Generalitat de Catalunya Departament d`Economia i

Transcripción

Generalitat de Catalunya
Departament d’Economia i Finances
Junta Consultiva
de Contractació Administrativa
Informe 5/2003, de 29 d’abril, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.
Asunto: Calificación jurídica de un contrato de transporte escolar colectivo.
ANTECEDENTES
Mediante un escrito de 24 de febrero de 2003, el Presidente del Consejo Comarcal del
Vallés Oriental solicita al Presidente de la Junta un informe sobre la calificación jurídica de
un contrato cuya actividad es la prestación de transporte escolar colectivo. En concreto, el
mencionado escrito se redacta en los términos siguientes:
“Este Consejo Comarcal debe tramitar próximamente el expediente relativo a la convocatoria
de concurso abierto para la licitación de los contratos de transporte escolar a la comarca del
Vallés Oriental para los próximos cursos escolares.
Este tipo de transporte lo debe prestar el Consejo Comarcal del Vallés Oriental de acuerdo
con lo que establece la normativa siguiente:
•
El artículo 1 del Decreto 219/1989, de 1 de agosto, de delegación de competencias
de la Generalidad en materia de educación y concretamente en relación con las
guarderías, transporte escolar y colonias, rutas y convivencias, establece que se
delega a las comarcas las competencias que la legislación vigente atribuye al
Departamento de Enseñanza en relación con la gestión del transporte escolar
colectivo y las ayudas individuales de desplazamiento de alumnos.
El artículo 8 de este Decreto establece que para la efectividad de las competencias
que se delegaban, el Departamento de Enseñanza debía suscribir convenios
individualizados con cada comarca. En el caso del Vallés Oriental el convenio se
suscribió el 26 de julio de 1996.
El pacto tercero del convenio mencionado en el párrafo precedente establece que el
Consejo Comarcal, para garantizar la gestión del servicio obligatorio de transporte
escolar, y según la naturaleza de cada servicio, la planificación escolar, los itinerarios
autorizados y la oferta de servicios existentes, contratará el transporte de acuerdo con
lo que dispone el Decreto 161/96, por el que se regula el servicio escolar de
transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en la educación obligatoria.
Asimismo, el pacto octavo concreta que el Consejo Comarcal, de acuerdo con las
consignaciones presupuestarias existentes, podrá facilitar el servicio escolar de
transporte a alumnos que cursen 2º ciclo de educación infantil y que por necesidades
de escolarización deban desplazarse a centros docentes fuera de su municipio de
residencia y a alumnos de enseñanzas obligatorias que se deban desplazar a centros
docentes del mismo municipio pero distantes de su sitio de residencia.
•
El Decreto 161/1996, de 14 de mayo, de regulación del servicio escolar de transporte
para el desplazamiento del alumnado en educación obligatoria concreta, en su
artículo tercero, que los consejos comarcales que tengan asumida la delegación de
esta competencia establecerán el servicio de transporte en la modalidad que
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corresponda para el alumnado que prevé el artículo 1. Este establecimiento, continúa
el mismo artículo, se debe efectuar de acuerdo con la planificación escolar.
Por otra parte, el Real decreto 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –en lo sucesivo
TRLCAP- establece en su artículo quinto, punto dos, letra a) que son contratos
administrativos los que tengan como objeto directo, conjunta o separadamente, la
ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los
de consultoría y asistencia y servicios…
Así, en el marco del TRLCAP, se debe calificar jurídicamente y se debe tipifícar el tipo
contractual en que debe ubicarse la actividad de prestación de transporte escolar
antes de iniciar la tramitación del expediente administrativo, para determinar el
régimen jurídico del contrato así como las obligaciones y los derechos específicos del
contratista y del Consejo Comarcal.
Dentro del contrato de gestión de servicios públicos, Título II, Capítulo I del TRLCAP,
el artículo 155 establece que la administración puede gestionar indirectamente,
mediante contrato, los servicios de su competencia…Antes de proceder a la
contratación de un servicio público se debe haber determinado el régimen jurídico
básico que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de
las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la
actividad de que se trata queda asumida por la administración respectiva como propia
de ésta.
Por otra parte, en el contrato de consultoría y asistencia y de servicios, Título IV,
capítulo I, el artículo 206 establece las diferentes categorías de contratos de servicios
y, así, en el número 2 hay la categoría de transporte por vía terrestre, excluido el
transporte por ferrocarril e incluidos los furgones blindados y la mensajería, excepto el
transporte por correspondencia.
Solicito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que establezca en cuál
de estas dos clases de contratos administrativos establecidos por el TRLCAP, de
gestión de servicios públicos o de servicios, se debe incluir la actividad de prestación
de transporte escolar colectivo que tiene que prestar el Consejo Comarcal del Vallés
Oriental.”
El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre de reestructuración de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, establece que esta Junta puede informar sobre
las cuestiones que, en materia de contratación, pueden plantearle las entidades que
integran la Administración Local de Cataluña, y también que es el Presidente de cada
entidad quién tiene que solicitarle los informas.
De acuerdo con las funciones que establece el artículo 11.3 del mismo Decreto 376/1996, es
procedente que la Comisión Permanente emita un informe en base a las siguientes
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Con carácter de consideración preliminar y atendiendo que en el escrito del Presidente del
Consejo Comarcal la solicitud de informe se expresa textualmente en el sentido que este
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órgano consultivo establezca la calificación jurídica del contrato objeto de consulta, es
necesario recordar que los informas de la Junta tienen carácter facultativo y no son
vinculantes, de acuerdo con la previsión del artículo 22 de la Ley 13/1989, de 14 de
diciembre, de Organización, Procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la
Generalidad de Cataluña.
I
El escrito del Presidente del Consejo Comarcal del Vallés Oriental pone de manifiesto la
necesidad de, dado un objeto contractual y a la vista de las disposiciones del Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, TRLCAP), calificar
jurídicamente un contrato administrativo. La calificación jurídica de un objeto contractual
según la clasificación de tipo de contratos que realiza el TRLCAP es una expresión del
principio de legalidad al cual se someten las administraciones públicas, de acuerdo con el
artículo 103.3 de la Constitución. Pero este proceso no siempre resulta sencillo ni de
apreciación automática y pacífica, de forma que la complejidad y las características
peculiares de las prestaciones objeto de un contrato determinado y de otras circunstancias
concurrentes pueden llegar a dificultar esta tarea.
Los contratos administrativos
El artículo 5 del TRLCAP se refiere en su apartado 2.a) a los contratos administrativos
típicos, que son los que tienen por objeto directo, conjunta o separadamente, la ejecución de
obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y
asistencia o la prestación de un servicio (a excepción de los seguros, los servicios bancarios
e inversiones, así como las creaciones artísticas o literarias o los espectáculos). El apartado
2.b) de este precepto regula también como administrativos los de naturaleza pública
especial, que habrán de reunir las condiciones establecidas en el mencionado precepto. En
el apartado 3 del mismo artículo 5, se establece que los restantes contratos que no se
puedan ubicarse en las categorías de contratos anteriores (típicos o administrativos
especiales) tendrán naturaleza privada, en particular (que no exclusivamente) los que
enumera el propio apartado.
El escrito del Consejo Comarcal orienta la respuesta de esta Junta en el sentido que, dado
el objeto contractual descrito plantea la disyuntiva de sí nos encontramos ante un contrato
administrativo típico de gestión de servicios públicos o ante un contrato administrativo de
servicios.
En ocasiones, dependiendo de la concreta actividad que se incluye en el objeto contractual
del cual se trate, puede resultar dificultosa la diferenciación entre un contrato administrativo
de gestión de servicios públicos, regulado en el Título II del Libro II del TRLCAP y un
contrato administrativo de servicios, regulado en el Título IV del mismo Libro. El artículo
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154.1 del TRLCAP describe el contrato de gestión de servicios públicos como aquel por el
que las administraciones públicas encargan a una persona, natural o jurídica, la gestión de
un servicio público. Por otra parte, del artículo 196.3 del propio TRLCAP resulta la
caracterización de los contratos de servicios y los describe como aquellos que tienen el
objeto de carácter técnico, económico, industrial, comercial, o de naturaleza análoga
siempre y cuando no estén comprendidos en los restantes contratos regulados en la ley, los
complementarios para el funcionamiento de la administración, los de mantenimiento,
conservación, limpieza, reparación de equipos e instalaciones, y los programas de
ordenador desarrollados a medida para la administración. Así, resulta que desde un punto
de vista legal, la diferenciación entre los dos tipos de contratos administrativos viene dada
por, en un caso, la definición y noción de servicio público y su encargo a un particular y, en
el otro, por la existencia de servicios que no merecen el calificativo de “público” (en su
sentido más estricto) y que un particular presta de acuerdo con las indicaciones de la
Administración contratante.
II
Identificación del objeto contractual
El escrito del Consejo Comarcal pone de manifiesto de forma clara cuál es el objeto
contractual que nos ocupa: se trata del transporte escolar colectivo que debe prestar el
propio Consejo Comarcal en favor de los alumnos beneficiarios. La cuestión suscitada por el
Presidente del Consejo Comarcal consiste en determinar si esta actividad que el Consejo
Comarcal presta merece el calificativo de servicio público. La no existencia de un concepto
unívoco de servicio público comporta que, por dar una respuesta adecuada a esta cuestión,
debemos comprobar si el transporte escolar colectivo, como objeto de un contrato
administrativo, cumple las condiciones y los requisitos que el artículo 155 del TRLCAP
prevé para los contratos administrativos de gestión de servicios públicos.
No es intención del presente informe realizar un análisis jurídico sobre la noción de servicio
público. Por otra parte, ya se ha apuntado que no existe una única definición de este
concepto, así lo pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de mayo de
1997 en la cual manifiesta que “...el concepto de servicio público ,calificado frecuentemente
como polisémico, no es ciertamente una categoría dogmática unívoca...”. A nivel doctrinal
también se evidencia que el concepto de servicio público tampoco es uniforme. Tampoco el
TRLCAP efectúa una definición a efectos de la contratación administrativa del concepto de
servicio público.
Por lo tanto, para dar respuesta a la cuestión planteada por el Presidente del Consejo
Comarcal del Vallés Oriental , reduciremos el análisis a comprobar si el transporte escolar
colectivo cumple las condiciones y los requisitos que el artículo 155 del TRLCAP prevé para
los contratos administrativos de gestión de servicios públicos.
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III
Condiciones y requisitos del contrato administrativo de gestión de servicios públicos
El apartado primero del artículo 155 del TRLCAP establece que la administración podrá
gestionar indirectamente, mediante contrato, servicios de su competencia, siempre y cuando
tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios
particulares. Este primero párrafo continúa diciendo que: en caso alguno se podrán prestar
por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los
poderes públicos.
El apartado segundo del artículo 155 establece que antes de proceder a la contratación de
un servicio público se deberá determinar el régimen básico que atribuya las competencias
administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados
y que declare expresamente que la actividad de qué se trata queda asumida por la
Administración respectiva como propia de la misma.
Debemos comprobar, pues, si se cumplen las condiciones previas recogidas en este
segundo apartado del artículo 155. Iniciaremos el análisis con lo que la doctrina ha
denominado “publicatio”, es decir, la declaración que una determinada actividad constituye
servicio público y queda asumida por la administración.
En el supuesto que nos ocupa, atendiendo el objeto contractual descrito, el marco jurídico
de referencia es, en primer lugar, la Ley 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General
del Sistema Educativo (en adelante, LOGSE). En la exposición de motivos del referido texto
normativo se establece que “...La Constitución encomienda a los poderes públicos que
promuevan las condiciones y remuevan los obstáculos para que el derecho a la educación
sea disfrutado en condiciones de libertad e igualdad, ha establecido el carácter obligatorio y
gratuito de la educación básica y ha redistribuido territorialmente el ejercicio de las
competencias en esta materia...”. La misma exposición de motivos establece más adelante
que “..el derecho a la educación es un derecho de carácter social. Reclama, por tanto, las
acciones positivas necesarias para su efectivo disfrute...”. Finalmente, se manifiesta que
“...La ley se refiere a la Ordenación General del Sistema Educativo, y en la provisión de la
educación como servicio público...”
En relación con el articulado del mencionado texto normativo, el artículo 63 establece que,
para hacer efectivo el principio de igualdad en el ejercicio del derecho a la educación, los
poderes públicos promoverán las acciones de carácter compensatorio en relación con las
personas que se encuentren en situaciones desfavorables, y que se tendrá especial cura
del alumnado con necesidades educativas especiales. Asimismo, el artículo 65 establece,
en su párrafo primero, que “... en el nivel de educación primaria, los poderes públicos
garantizarán a todos los alumnos un puesto escolar gratuito en su propio municipio en los
términos que resultan de la aplicación de la Ley Orgánica del derecho a la Educación...”. El
apartado segundo del mencionado artículo establece que ”...excepcionalmente en la
educación primaria, y en la educación secundaria obligatoria en aquellas zonas rurales en
que se considere aconsejable, se podrá escolarizar los niños en un municipio próximo al de
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la suya residencia por garantizar la calidad de la enseñanza. En este supuesto, las
Administraciones educativas prestarán de forma gratuita los servicios escolares de
transporte, comedor y, en su caso, internado...” .
De esta descripción normativa observamos que el núcleo prestacional básico que constituye
servicio público de forma incuestionable es la educación (en los términos descritos en la
LOGSE), junto con esta prestación básica se puede identificar otra prestación
complementaria: es la descrita en el mencionado artículo 65.2 de la LOGSE “...el servicio
escolar de transporte...”, que las administraciones educativas se obligan a prestar de forma
gratuita.
El análisis lógico jurídica de estas disposiciones, la íntima vinculación y conexión entre la
educación como servicio público y la prestación gratuita (por parte de las administraciones
educativas) de los servicios de transporte escolar, la necesidad, tal y como viene
configurado en las normas anteriormente descritas, de mantener la efectiva prestación del
servicio de transporte escolar en los supuestos expuestos para garantizar el efectivo
ejercicio del derecho a la educación, la vinculación de permanencia y de aplicación general
con la que se configura este servicio, la facultad por parte de los administrados de exigir a la
administración competente la efectiva realización de estas prestaciones, hace que
lleguemos a la conclusión que, efectivamente, la declaración que la actividad de que se
trata (el transporte escolar colectivo) es asumida por la administración se cumple en el
supuesto que nos ocupa.
Comprobemos ahora sí existe el régimen jurídico básico que atribuya competencias
administrativas y que determine el alcance de las prestaciones en favor del administrado. En
este sentido, partiendo del artículo 65 de la LOGSE anteriormente mencionado, y tal y como
recoge el escrito del Presidente del Consejo Comarcal, el Decreto 219/1989, de 1 de agosto,
de delegación de competencias de la Generalidad a las comarcas en materia de enseñanza
(DOGC núm. 1197 de 22 de septiembre de 1989), establece que “...se acuerda la
delegación a las comarcas de competencias sobre un conjunto de materias relacionadas
con el servicio público de enseñanza para acercarlo a los administrados, con el
convencimiento que la gestión de este servicio público por los entes comarcales contribuirá
a atender en las mejores condiciones las exigencias derivadas de las peculiares
circunstancias que hay en su ámbito territorial...”. En concreto, tal y como establece el
artículo 1 del Decreto 219/1989, se delegan a las comarcas las competencias que la
legislación vigente atribuye al Departamento de Enseñanza en relación con la gestión del
transporte escolar colectivo y las ayudas individuales de desplazamiento de los alumnos.
Asimismo, el artículo 8 de este Decreto establece que para la efectividad de las
competencias que se delegan, el Departamento de Enseñanza debe suscribir convenios
individualizados con cada comarca. En el caso del Vallés Oriental, el convenio se suscribió
el 26 de julio de 1996. A la vista de lo expuesto, constatamos la existencia del régimen
jurídico básico que atribuye la competencia administrativa.
Finalmente, tal y como exige el artículo 155.2 del TRLCAP, hemos de comprobar si existe
un régimen jurídico básico que determine el alcance de las prestaciones en favor del
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administrado. En este sentido, el pacto tercero del convenio mencionado en el párrafo
precedente establece que el Consejo Comarcal, para garantizar la gestión del servicio
obligatorio de transporte escolar, y según la naturaleza de cada servicio, la planificación
escolar, los itinerarios autorizados y la oferta de servicios existentes, contratará el transporte
de acuerdo con lo que dispone el Decreto 161/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el
servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en la educación
obligatoria (DOGC núm. 4927 de 20 de mayo de 1996).
El artículo 1 del mencionado Decreto establece que ”...la finalidad del servicio escolar de
transporte es facilitar el desplazamiento gratuito al alumnado de educación obligatoria,
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que deban escolarizarse fuera de su municipio de residencia en un centro público
ordinario o de educación especial, propuesto por el Departamento de Enseñanza.
b) Que deban desplazarse fuera de su municipio de residencia a un centro ordinario
privado concertado o de educación especial privado concertado, propuesto por el
Departamento...”
El artículo 2 del citado Decreto determina las modalidades de traslado del alumnado incluido
en su ámbito d’aplicación, que estarán condicionadas en función de los itinerarios y la oferta
existente. En concreto, se prevén como modalidades: el transporte discrecional consolidado,
el regular de viajeros y las ayudas individuales de desplazamiento. El artículo 4, en relación
con la modalidad de transporte del alumnado en servicio discrecional consolidado, establece
que las propuestas de los itinerarios en el servicio escolar de transporte recogerá aspectos
como: el número de alumnos afectados y sus lugares de procedencia, la duración máxima
recomendable del trayecto, los horarios de llegada y salida del transporte, el lugar de
recogida y destino de los alumnos; se establece la obligatoriedad que la empresa contrate
un seguro sin ninguna limitación de cuantía que cubra la responsabilidad civil por daños y
perjuicios sufridos por las personas transportadas derivadas del uso de los vehículos
utilizados, se establece la obligatoriedad de poner en conocimiento de los ayuntamientos
afectados y padres la hora y puntos de recogida y devolución del alumnado. De acuerdo con
el apartado 3 del mencionado artículo 4, éstas serán las condiciones con las que el órgano
de contratación comarcal deberá contratar el correspondiente servicio escolar de transporte,
de acuerdo con las previsiones de las normas de contratación de las administraciones
públicas. Finalmente, la administración conserva el poder de policía sobre la actividad
prestacional al establecer en el artículo 9 que los Departamentos de Enseñanza y de
Política Territorial y Obras Públicas, en uso de sus respectivas competencias, ejercerán las
tareas de inspección de los servicios escolares de transporte.
Bajo nuestro criterio, resulta notoria la existencia de un marco normativo exhaustivo en el
que se fija el régimen jurídico y el alcance de la prestación en favor del administrado del
transporte escolar colectivo.
Por último, con respecto al requisito recogido en el párrafo primero del artículo 155 del
TRLCAP, vista la característica del objeto contractual que nos ocupa, no creemos que
plantee ningún problema afirmar la naturaleza económica de su contenido susceptible de
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explotación por los particulares. El Decreto 161/1996, de 14 de mayo, establece que el
servicio de transporte estará sometido, en su caso, a tarifa, y que el precio del servicio
reflejará separadamente los costes correspondientes al transporte y al acompañante del
alumnado usuario (artículo 4, apartado 4.3) y el artículo 7 prescribe que el pago del servicio
escolar se establecerá por día de servicio cumplido.
IV
Exclusión del contrato administrativo típico de servicios y del contrato administrativo
especial
Encuadrado el objeto contractual que nos ocupa en el contrato administrativo típico de
gestión de servicios públicos, esta consideración comporta que, atendida la peculiaridad de
este tipo de contrato administrativo y su especial regulación jurídica y dado que el artículo
196.3 establece que para que un objeto contractual pueda ser considerado como contrato
administrativo de servicios no debe encontrarse comprendido en ninguno de los contratos
regulados en los otros títulos del Libro II, no es posible su encuadre como contrato
administrativo típico de servicios.
Por otra parte y en el mismo sentido, el apartado b) del artículo 5 del TRLCAP configura el
contrato administrativo especial en sentido residual, es decir, será, en su caso,
administrativo especial el contrato con objeto diferente a los anteriormente expresados,
referidos a los típicos.
Pese a lo expuesto, como inicialmente hemos indicado, la calificación jurídica de un contrato
administrativo, dado un objeto contractual determinado, es una tarea que muchas veces no
resulta sencilla y pacífica.
Así, y en el supuesto que nos ocupa, si se considerara que no existe una íntima y necesaria
vinculación entre el núcleo de la actividad prestacional (la educación), considerada como
servicio público, y la actividad prestacional complementaria (transporte escolar colectivo); o
si no se acreditara la existencia de un régimen jurídico básico que establezca las
competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones y que declare la
actividad asumida por la Administración, comportaría que, dado el mismo objeto contractual
(el transporte escolar colectivo), se variase la consideración de la naturaleza jurídica del
contrato administrativo correspondiente, en el sentido que resultaría factible su
consideración como contrato administrativo de servicios, regulado en el Título IV, del Libro II
del TRLCAP.
Por lo tanto, a la vista de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa adopta la siguiente
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CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones jurídicas anteriormente formuladas, el contrato
administrativo de servicio escolar de transporte discrecional consolidado con reiteración de
itinerario para el alumnado de educación obligatoria y que reúna alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 1 del Decreto 161/1996, de 14 de mayo, por el que se
regula el servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en la
educación obligatoria, es un contrato administrativo de gestión de servicios públicos
regulado en el Título II, Libro II del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
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