EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Transcripción

EFECTOS DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL SOBRE LOS CODEUDORES Y GARANTES DEL
REORGANIZADO: Violación del derecho a la igualdad y del principio de equilibrio contractual
SOBRE LOS CODEUDORES Y GARANTES DEL REORGANIZADO:
Violación del derecho a la igualdad y del principio de equilibrio contractual
JAIR JHEOVANI VIVAS BENAVIDES
HECTOR SAMUEL CARDONA BERMEO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, 2014
1
Pontificia Universidad Javeriana
Maestría en Derecho Empresarial – 1ª PROMOCIÓN 2014
Jair Jheovani Vivas Benavides - Hector Samuel Cardona Bermeo
SOBRE LOS CODEUDORES Y GARANTES DEL REORGANIZADO:
Violación del derecho a la igualdad y del principio de equilibrio contractual
JAIR JHEOVANI VIVAS BENAVIDES
HECTOR SAMUEL CARDONA BERMEO
Director: Dr. FRANKLIN MORENO MILLAN
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, 2014
2
ARTICULO 23 de la Resolución
No. 13 del 6 de Julio de 1946,
del Reglamento de la Pontificia
Universidad Javeriana.
“La Universidad no se hace
responsable por los conceptos
emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de Tesis. Solo
velará porque no se publique
nada contrario al dogma y la
moral católica y porque las
Tesis no contengan ataques o
polémicas
puramente
personales; antes bien, se vea
en ellas el anhelo de buscar la
Verdad y la Justicia”.
3
4
TABLA DE CONTENIDO
PAG.
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. El Concepto de igualdad
07
08
1.1. La visión aristotélica de la igualdad.
08
1.2. La igualdad en la Constitución de 1991
09
1.2.1. Dimensiones de la igualdad.
10
1.2.1.1. Igualdad ante la ley
11
1.2.1.2. Igualdad de trato
11
1.2.1.3. Igualdad de protección.
12
1.2.2. Mandatos de la igualdad
13
1.3. La omisión legislativa relativa como hipótesis de control de constitucionalidad.
14
1.3.1. Elementos de la omisión legislativa relativa.
15
1.3.1.1. Concepto de omisión legislativa relativa
15
1.3.1.2. Las clases de omisión legislativa relativa
16
1.3.1.3. Las condiciones de la omisión legislativa relativa.
16
1.4. Violación del principio de igualdad a través de omisión legislativa relativa o de
la inconstitucionalidad por omisión: C-543, 1996; C-155, 2004
18
CAPÍTULO II.
REGULACIÓN JURÍDICA DEL COBRO DE ACREENCIAS EN LOS ACUERDOS
DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS
DONDE EXISTEN OTROS DEMANDADOS
2.1. Sujetos responsables en el cumplimiento de las obligaciones
2.1.1. Del deudor solidario
2.1.2. Del avalista
2.1.3. Del fiador
2.1.4. Del deudor reorganizado
20
21
21
22
2.2. Objeto de la obligación
2.2.1. El crédito
2.2.2. Los réditos
2.2.3. Las costas
23
23
24
2.3. Procedimiento para el cobro de las obligaciones
2.3.1. Al deudor reorganizado dentro del proceso de reorganización
empresarial
25
5
2.3.2. A los garantes o codeudores por fuera del proceso de reorganización
empresarial
26
2.3.2.1. La conciliación
27
2.3.2.2. El proceso ejecutivo
28
2.3.3. Efectos del pago por los garantes o codeudores por fuera del proceso
reorganización empresarial
29
2.3.3.1. De la subrogación o de la sustitución del acreedor
29
2.3.3.2. De la aplicación de la graduación de créditos
30
2.3.3.3. Persecución de excedentes por fuera del proceso de
30
CAPÍTULO III.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA
REGULACIÓN JURÍDICA DEL COBRO DE ACREENCIAS DENTRO Y FUERA DEL
PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
3.1. Subprincipio de idoneidad:
32
3.1.1 Definición.
33
3.1.2. Elementos del subprincipio de idoneidad
33
3.1.2.1. Fin constitucionalmente legítimo.
33
3.1.2.2. Adecuación de la medida.
34
3.1.2.2.1. Elementos que evidencian la adecuación de la medida.
3.2. Subprincipio de necesidad.
35
3.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
36
3.3.1. Elementos que estructuran la proporcionalidad en sentido estricto. 37
CONCLUSIONES
40
BIBLIOGRAFÍA
41
WEBGRAFIA
43
6
INTRODUCCIÓN
La adaptación que el derecho en términos generales ha tenido al marco
constitucional de la, no tan reciente, Constitución Política, ha permitido que la lucha
de muchos juristas por lograr una efectiva protección de los derechos fundamentales
de las minorías se convierta en permanente y sobre todo que fructifique en forma de
nuevas normas y abundante jurisprudencia. Hemos tomado, entonces, como base
para la realización de este trabajo investigativo, precisamente un vacío jurídico, que
enfrenta no solo los derechos fundamentales de múltiples sujetos de una misma
relación contractual, sino, que reta al derecho privado en cuanto a que se
contraponen principios como el de seguridad jurídica y el del equilibrio contractual.
Para entenderlo así, observamos que si bien es cierto, se admite al proceso
de reorganización empresarial (ley 1116 de 2006) como una fuente de reactivación
empresarial, ha de considerarse que la misma afecta no solo al deudor que se acoge
a ella y a sus acreedores, sino que un plano más amplio, afecta de manera directa a
los codeudores, fiadores y demás, que junto con el deudor se obligaron frente al
acreedor llamado al proceso, sin embargo, sobre estas personas la norma es
lacónica y estrecha, cuando las excluye de manera expresa de los efectos de un
acuerdo entre las partes del proceso, y traslada la participación de los terceros a la
norma civil, con limitantes, que aunque terminan haciendo efectivas las obligaciones
del deudor en estado de insolvencia, y previenen la liquidación de la empresa,
omiten proteger el patrimonio del empresario (tercero) que deberá cancelar la
obligación, si el proceso falla o su acuerdo es mas demorado que el proceso
ejecutivo que se adelante en su contra.
La presente investigación propende, por establecer, a partir del estudio de la
igualdad como principio y derecho, que la Ley, específicamente la civil, mercantil y
procesal, requieren una reforma constitucional que garantice los derechos, no solo
de los acreedores, sino de la minoría que representa a los codeudores, fiadores y
terceros de la persona en reorganización, y es por lo mismo que nuestra aspiración,
es lograr establecer los fundamentos necesarios para instaurar una acción de
inconstitucionalidad de la ley 1116 de 2006 en su artículo 70, específicamente, a fin
de lograr la protección efectiva de los derechos de los muchos afectados en nuestro
país.
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CAPÍTULO I.
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. El Concepto de igualdad
Dentro de los principios que rigen el derecho concursal, se encuentran entre
otros, el de igualdad, pero su significado pese a su múltiple usanza en los últimos
años con la constitucionalización del derecho y la jurisprudencia dictada por nuestra
Cortes, tiene una raíz más antigua que la que comúnmente se utiliza, y por su
relevancia en el tema, habremos de iniciar indicando su más profundo significado,
así del latin aequalis, que significa igual; su derivado aequlitias, o “cualidad de lo
que es igual o igualdad”, ha sido definido en términos más modernos por la Real
Academia de la Lengua como la “conformidad de algo con otra cosa en naturaleza,
forma, calidad o cantidad” ampliando en él la misma entidad: es “la correspondencia
y proporción que resulta de muchas partes que uniformemente componen un todo”
(Diccionario Enciclopédico Planeta, 1984). Pese a lo dicho, se afirma de manera lata,
que es un principio que reconoce que la sola condición de ser humano otorga el
derecho de merecer del Estado y de sus autoridades el total reconocimiento de la
dignidad personal y la misma atención e igual protección que la otorgada a los
demás; así se ha examinado desde tiempos inmemoriales por autores clásicos como
Aristóteles; a nivel internacional por la Organización de las Naciones Unidas 1 y para
su estricto acatamiento, ha sido incluido este ideal en nuestra normatividad desde la
Constitución misma, lo que consecuentemente generó el desarrollo jurisprudencial al
que antes hicimos referencia, tan amplio como trascendente en su efecto sobre las
leyes y la forma de legislar misma.
1.1. La visión aristotélica de la igualdad.
Transportándonos al inicio mismo de la concepción de la igualdad como
principio de justicia, encontramos que a ella se refiere Aristóteles en su obra
“Política”, al decir precisamente que “de hecho su justicia no pasa de cierto punto, y
no es el derecho absoluto el que establecen ni los unos ni los otros. Así, la igualdad
parece de derecho común, y sin duda lo es, no para todos, sin embargo, sino sólo
entre iguales; y lo mismo sucede con la desigualdad; es ciertamente un derecho,
pero no respecto de todos, sino de individuos que son desiguales entre sí. Si se hace
abstracción de los individuos, se corre el peligro de formar un juicio erróneo. La
justicia consiste en igualdad” (Aristóteles); e insiste el pensador en este concepto,
cuando en otra de sus obras afirma, “Cuando los iguales tienen partes desiguales o
los no iguales tienen partes iguales” (Aristóteles, Ética a Nicomaquea, 1136 AC); lo
que genera un problema en su aplicación, pues esto significa que se debe considerar
que los hombres a pesar de su igualdad de esencia tienen un valor o mérito diferente
que exige de la ley un trato también diferente.
11
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training11sp.pdf,: “La sociedad considera iguales a todos sus ciudadanos y la obligación
del Estado es proteger la igualdad de derechos de todas las personas, sin tener en cuenta sus diferencias. Puesto que todas las personas son
diferentes, algunas personas necesitan protección especial para garantizar que reciben el mismo trato” dato tomado el 11 de noviembre de
2013. Pág 58.
8
Esta referencia a la igualdad proveniente del filósofo es clásica por el uso que
se ha hecho de la misma, por otros muchos autores, (Marx, 1986) por ejemplo indicó
“Ciertamente tenemos aquí, “derecho igual”, pero es todavía un “derecho burgués”
que, como todo derecho implica desigualdad. Todo derecho significa la aplicación
de una medida igual a personas distintas, que en realidad no son semejantes, no son
iguales entre sí; por ello el “derecho igual” constituye una violación de la igualdad y la
justicia”, y en igual sentido el doctor Estanislao Zuleta citando a Anatole France,
afirmó: “Queda prohibido a ricos y pobres dormir bajo los puentes”, desde luego, sólo
les queda prohibido a los pobres, porque los ricos no se van a dormir bajo los
puentes. Si no hay igualdad ante la ley se convierte en una burla. Pero la igualdad
ante la vida es algo que es necesario conquistar. Es una tarea, no se decreta: “todos
somos iguales, es una búsqueda” (Zuleta, 10/11/13). Incluso por parte de la Corte
Constitucional en su jurisprudencia (Corte Constitucional, 1996), concluyó que
concebir la igualdad como igualdad de trato, aunque se trata de una concepción
meramente formal no resuelve los problemas que de la igualdad formal puedan
surgir2, y es precisamente la búsqueda de una ley aplicada que respete el principio
de igualdad, lo que la ha llevado a la evolución de este concepto, que como veremos
mas adelante, implica el necesario análisis de otros principios como el de
proporcionalidad, a fin de establecer efectivamente, cuándo dos situaciones deben
considerarse iguales o desiguales.
1.2. La igualdad en la Constitución de 1991
El derecho a la igualdad, incluido expresamente en el artículo 13 de la
Constitución Política posee, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional,
una naturaleza múltiple, y es por lo mismo que se debe entender la igualdad
adicionalmente, como un valor y como un principio, y que “como derecho
fundamental, que tiene además un carácter relacional, que no puede examinarse en
abstracto, sino que presupone necesariamente una comparación entre dos o más
situaciones fácticas, a partir de un criterio específico de diferenciación” (Corte
Constitucional, 2005). Así, recabando en la teoría de Aristóteles, la Corte
Constitucional explica que “se traduce en el derecho a que no se instauren
excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a
otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y
efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según
las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige
precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los
hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas
que en justicia deben ser relevantes para el derecho” (Corte Constitucional, 1992 y
2003)3, y destaca que la consagración explícita de la igualdad tiene por lo menos tres
aspectos fundamentales a considerar en la Constitución: como generalidad, como
equiparación y como diferenciación.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-250 de 2012 dijo, “a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al
menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos…”
3
Corte Constitucional Sentencia T 432 de 1992 reiterada en la sentencia C042 de 2003.
9
2
Como generalidad, es la consagración de la igualdad ante la ley para efectos
de los derechos y deberes, así como de los procedimientos y se encuentra
designada en el interior de la Carta por las palabras “personas”, “todos” y “nadie” en
los artículos 2, 8, 23,24, 25, 26, 28, 29, 30, 36, 38, 40, 42, 46, 49, 52, 54, 67, 69, 74,
79, 86, 87, 91, 92, 95 y 229.
Por otro lado, como equiparación, se encuentra
consagrada en los artículos 42 (igualdad de la mujer y el hombre) y 43 (igualdad de
derechos y deberes de la pareja). Y finalmente, la igualdad como diferenciación, es
la diferenciación entre distintos y está precisamente contenida en el artículo 13,
detallado al inicio del capítulo.
El concepto de la igualdad se ha ido transformando en la jurisprudencia y
ampliando en la depuración del mismo. En tal sentido, se ha asegurado por dicha
Corporación que: “El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta
permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las
siguientes condiciones: i) que las personas se encuentren efectivamente en distinta
situación de hecho; ii) que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; iii)
que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los
valores y principios constitucionales; iv) que el supuesto de hecho, esto es, la
diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga,
sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; y,
v) que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica
que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican” (Corte Constitucional, 1996).
Entonces, si concurren estas 5 circunstancias, el trato diferente será admisible y por
ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso
contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la
Constitución susceptible, obviamente, de protección judicial.
1.2.1. Dimensiones de la igualdad.
La Constitución Política de 1991, constituye entre otros un catálogo de
principios definidos éstos como aquel conjunto de normas que puntualizan el deber
ser (Corte Constitucional, 1992) por lo que se vuelven discrecionales del juez; y
valores, entendidos ellos como el conjunto de directrices que establecen los fines
(Corte Constitucional, 2002) dándole entonces una mayor importancia y eficiencia a
los primeros. Reiterando lo expuesto, la Constitución Política contempla a la
igualdad en su Preámbulo como uno de los valores fundantes del Estado, en tanto
que el artículo 13, lo define como un principio, cuando señala: “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades…” sin
ningún tipo de distinción.
Corolario de lo anterior, el contenido del principio general de igualdad, da
lugar al nacimiento del derecho general de igualdad. Específicamente se ha afirmado
que su “titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado
10
injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico
especial que impone un trato diferente” (Corte Constitucional, 2010), por lo cual al
referirse a la igualdad como derecho fundamental, debe entenderse que protege a
sus titulares de los comportamientos discriminatorios o igualadores de los poderes
públicos y permite reclamar también contra tratos igualitarios que no tengan en
cuenta especiales mandatos de protección de origen constitucional; así, la igualdad
faculta a todo individuo el derecho de exigir del Estado el cumplimiento de los
mandatos que se derivan del principio de igualdad, y es por ello que, tanto el
principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad
ante la ley y la igualdad en la ley.
1.2.1.1.
Igualdad ante la ley
En complemento de lo expuesto, ha de precisarse que se ha desarrollado por
otro lado, también a nivel doctrinal que el concepto de igualdad ante la ley se refiere
a la eficacia de los mandatos de la igualdad en la aplicación en el ámbito
administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en la relación entre particulares (Cruz
villabón, 1989); de ahí que su alcance jurídico, comprenda el principio de no
discriminación. Cuando el derecho a la igualdad reconoce la titularidad de toda
persona sobre el bien jurídico “igualdad”, es oponible a todo destinatario, por lo cual
no se puede ser discriminado por razones de carácter subjetivo u otras que resulten
jurídicamente relevantes, especialmente por los órganos o autoridades estatales, así
ha sido especificado por la Corte Constitucional cuando afirmó: “…su
desconocimiento generalmente viene de la mano con el desconocimiento de otros
derechos y se proyecta respecto de todas las situaciones jurídicas”(Corte
Constitucional, 2010), por lo cual se ha condicionado “la actuación de las autoridades
públicas [en cuanto] límite al ejercicio del poder público”(Corte Constitucional, 2003),
a la igualdad, no solo como un principio vinculante para toda la actividad estatal
(Corte Constitucional, 2010) sino como garantía fundamental de otros principios
como lo son, la igualdad ante la ley, la igualdad de protección y la igualdad de trato
por parte de las autoridades.
1.2.1.2. Igualdad de trato
Profundizando en el derecho a la igualdad, se observa que en lo que respecta
a la actividad judicial, la igualdad exige de ella igualdad de trato y se concibe como
aquella que las autoridades deben otorgar a las personas al momento de la
interpretación en la aplicación de la ley, en otras palabras, esta igualdad refiere a
una concepción sustantiva, no formal de este derecho, en la cual se pasa del estudio
de la igualdad formal a la igualdad real, aquella que existe en el entorno social, tal y
como lo previó la Asamblea Constituyente4. Así ha sido reconocido por la
Al respecto dijo el delegatario Horacio Serpa Uribe en debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera “(…) el tema que se discute le
hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que „el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la
igualdad real ante la vida‟; a mí me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el
Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana.” Según lo afirmó la Corte Constitucional en
sentencia C963 de 2006, cuando estudió la posibilidad de incluir dentro de los beneficios otorgados a las madres cabeza de hogar, a los
hombres.
11
4
jurisprudencia en múltiples pronunciamientos, en los cuales resalta que “en la
realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o
totalmente distintas” (Corte Constitucional, 2010) y, en ese orden, “ninguna situación
ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la
misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta,
pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más
diversos”(Corte Constitucional, 2001), por ello, explica que, “el mandato encaminado
a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las
situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley” (Corte Constitucional,
2004); en otras palabras, el principio de igualdad exige del legislador un trato igual a
todos los sujetos pasivos de la norma (Bernal Pulido, 2007), sin embargo, la
Constitución admite el trato desigual entre sujetos iguales cuando sea totalmente
justificable y se argumente debidamente por parte del juzgador.
1.2.1.3. Igualdad de protección.
En este orden, encontramos que el derecho a la igualdad contenido en el
artículo 13, refiere una tercera dimensión, adicional a las de igualdad de trato y ante
la ley, cuando “busca que todas las personas reciban, en efecto, igual protección,
algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí
mismas”(Corte Constitucional, 2010). Exige entonces, que se determinen medidas
proteccionistas distintas respetando sino todas, sí las diferencias más importantes.
Constituye a nivel jurisprudencial un desarrollo del derecho a la igualdad, cuando lo
que se busca es que todas las personas gocen efectivamente de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, otorgándole una connotación sustantiva al
partir de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si
el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando
debería ser igual(Corte Constitucional, 2010); y positiva, esto es, que existen pautas
claras jurisprudenciales que se equiparan a una norma escrita, en razón al carácter
vinculante que tiene el precedente, pues “si se presenta una situación de
desigualdad que no pueda apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas
con el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales” (Corte
Constitucional, 2004), igual el juez debe estudiar el caso con base en los criterios
dados por la jurisprudencia.
Y es por lo expuesto, que verificar el cumplimiento del mandato contemplado
en el artículo 13, resulta insuficiente, cuando sólo se determina si se aplicó de modo
diferente una norma en dos situaciones que lo exigían del mismo modo, es necesario
entonces determinar si esas situaciones efectivamente son similares (Corte
Constitucional, 1996), así, si se llega a establecer que existen distinciones
razonables entre situaciones similares frente a una misma ley se encontrará
vulnerado dicho derecho.
12
1.2.2. Mandatos de la igualdad
El trasegar jurisprudencial sobre el principio de la igualdad, ha precisado
además, que la orden de respeto que por este principio debe dar el Estado a sus
gobernados, se especifica en cuatro mandatos: “(1) un mandato de trato idéntico a
destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato
enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún
elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones
presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las
diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato
diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte
similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes
que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)”(Corte Constitucional,
1996), basados en el inciso segundo y tercero del artículo 13 de la Constitución,
cuando refiere de manera específica el trato diferenciado a favor de ciertos grupos
de la sociedad. Estos cuatro mandatos, explica el doctor (Bernal Pulido, El Juicio de
la Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, 2013), tienen
una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una
dimensión subjetiva5, que refiere al derecho a la igualdad.
Justamente y al respecto de la dimensión objetiva 6 del derecho a la igualdad,
la Corte Constitucional en la sentencia T-007 de 1995 se pronunció indicando que
ésta “tiende a hacer efectivos derechos que se estiman fundamentales, no
meramente programáticos, sino ciertos y reales, que se consideran medulares
para la supervivencia y el desarrollo socio-cultural de (…) [las comunidades
indígenas en cuanto grupos sociales].”, esto hace imperiosa la necesidad de hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas más allá de lo consignado en
los textos, así lo afirma la OEA al indicar que: “la necesidad de procurar las
condiciones y de ambientar las circunstancias para lograr la efectividad de la
democracia en la realidad. Lo expresado en la Carta Democrática Interamericana
reviste especial importancia por cuanto constituye una forma de que los ciudadanos
comprendan cómo cuestiones conectadas con la teoría general son proyectadas en
documentos políticos con amplios alcance” (OEA, 2013), y es por tanto que exige
que el Estado a través de todos sus órganos despliegue el conjunto de medidas
necesarias para garantizar la plena efectividad de estos derechos en la práctica.
Corte Constitucional, Sentencia T283 de 2012, indica que los derechos fundamentales son subjetivos porque: “requiere prima facie de la
existencia de un titular del derecho- y que tiene como finalidad esencial garantizarle al agraviado el pleno goce de mismos” y a su vez
explica que “La inclusión del concepto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en la jurisprudencia de esta Corporación de
ninguna manera excluye ni limita su dimensión subjetiva; la complementa reconociendo la doble dimensión de los mismos en nuestro
ordenamiento”.
6
Corte Constitucional. sentencia T-596 de 1992 reiterada en las sentencias T-406 de 1992, SU-111 de 1997, SU-913 de 2009, T-963 de 2010
y C-104 de 1993, entre otras, explica; “aquella dimensión según la cual los derechos constitucionales fundamentales consolidan un
verdadero catálogo axiológico; un sistema de valores y principios que nutre todo el ordenamiento jurídico e influye en todos los ámbitos del
mismo, y que conmina a todos los destinatarios de la Constitución (Estado e individuo) a la realización efectiva de los mismos en la mayor
medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas”. El concepto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
nace en el fallo Lüth, del Tribunal Constitucional Federal Alemán. BVerfGE 7, 198 (204) del 15 de enero de 1958, según se indica en el
mismo fallo de la Corte antes citado.
13
5
1.2.3. La omisión legislativa relativa como hipótesis de control de
constitucionalidad.
En orden de lo expuesto, es obligación general de las entidades públicas y
autoridades administrativas en general, aplicar la Constitución, la ley y el precedente
judicial de las Altas Cortes,
porque dicho mandato se encuentra consagrado
expresamente en los artículos 230 y 241 de la Constitución y porque el cumplimiento
de esta obligación constituye presupuesto esencial del Estado social y constitucional
de derecho (art.1 CP), y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como
la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (art.2); la jerarquía superior de la Constitución (art.4); del debido
proceso y principio de legalidad (art.29 CP); del derecho a la igualdad (art.13 CP);
del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas (art.83 CP);
así como de los principios de la función administrativa (art. 209 CP).
La Constitución no solo le atribuye competencias al legislador para regular
una determinada materia, pues también contiene normas imperativas a través de las
cuales se le prohíbe la realización de una determinada conducta o se le ordena que
la efectúe, es decir, no es lo mismo omitir una regulación ordenada por la
Constitución (Corte Constitucional, 1999), que ordenar en aquella algo que esta
prohíbe. En este orden de ideas, el legislador tiene una amplia libertad de configurar
todo lo que por no estar prohibido o no ser obligatorio, está permitido y se debe
resaltar, que por lo mismo, no toda inactividad del legislador es inconstitucional.
Se encuentran entonces dos tipos de omisión legislativa: la absoluta y la
relativa. Las omisiones absolutas consisten en el total incumplimiento del deber
constitucional de legislar; es decir, el legislador se abstiene de regular la materia
constitucionalmente preestablecida, generando una “ausencia de normatividad
legal”7, por lo cual no hay lugar a objeto de control constitucional por parte de la
Corte; y las omisiones relativas consisten en una regulación deficiente, imperfecta o
incompleta, al no haber previsto todos los supuestos que deberían ser objeto de
regulación para que se adecuara a la Constitución y sobre estas sí existe un control
por parte de la Corte Constitucional, siempre y cuando se cumpla con los 5 requisitos
que la jurisprudencia ha impuesto.
1.3.1. Elementos de la omisión legislativa relativa.
La demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, impone al
actor demostrar lo siguiente: “ (i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas
aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición
que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal
con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
7
Corte constitucional, sentencia C132 de 1999
14
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y
objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad
negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la
norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador” (Corte Constitucional, 1996,
2000, 2010); siendo todos requisitos indispensables para lograr la prosperidad en las
pretensiones, aunque aquello no siempre incluya una declaración de inexequibilidad,
puesto que la Corte Constitucional utiliza varios tipos de decisión cuando ha
verificado la existencia de una omisión legislativa inconstitucional, tales como las
sentencias interpretativas 8, sentencias integradoras aditivas9 y los exhortos
constitucionales10, según corresponda al caso en concreto
1.3.1.1. Concepto
Como se dijo en los párrafos precedentes, las omisiones relativas consisten
en una regulación deficiente, imperfecta o incompleta, que excluye algunos de los
supuestos que deberían ser objeto de regulación según lo indicado por la
Constitución; y es por lo mismo que, la Corte Constitucional ha precisado el concepto
de omisión legislativa inconstitucional, señalando que se genera cuando “el
legislador incumple una obligación derivada de la Constitución, que le impone
adoptar determinada norma legal; en efecto, al respecto esta Corporación ha dicho
que este tipo de omisión “está ligado, cuando se configura, a una "obligación de
hacer", que supuestamente el Constituyente consagró a cargo del legislador, el cual
sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla,incurriendo con su actitud
negativa en una violación a la Carta” (Corte Constitucional, 2010), específicamente
hablando, se entiende que la omisión legislativa se configura, cuando el legislador
ignora la orden que sobre proferir una determinada ley le ha dado la Constitución, y
resulta inconstitucional cuando vulnera en su descuido el principio de igualdad y al
debido proceso, y garantías constitucionales; lo anterior podría darse para
confusiones, si lo pretendido es que a falta de legislación aplicable a un tema se
8
Las sentencias interpretativas, son aquellas que dicta la Corte Constitucional cuando la configuración semántica de la expresión demandada
puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, como sucedió en la
sentencia T329 de 2009
9
Las sentencias Integradoras aditivas, son aquellas que dicta la Corte tras descubrir una omisión legislativa dentro de una norma agregando al
contenido de la misma norma aquellos elementos que le hacen falta para que se ajuste a la Carta; a fin de reparar la inconstitucionalidad de
la demandada. Al respecto se pronuncia la Corte Constitucional en las sentencias C109 de 1995, C688 de 2002 y C 1230 de 2005 entre otras.
10
Los exhortos constitucionales, son los llamados de atención que hace la Corte Constitucional al legislador, para que expida en un término
prudente, a veces delimitado expresante, la normatividad pertinente a un tema determinado: En este sentido en sentencia C473 de 1994
afirmó: “Con esta modalidad de exhorto, esta Corporación no está, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la órbita
de actuación del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del Estado y por la libertad de configuración política del
Legislativo es lo que explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios públicos esenciales. Pero la
ausencia de normas transitorias que prolonguen de manera indefinida las regulaciones legales preconstituyentes en este campo, la
protección del derecho de los trabajadores y de los usuarios, así como el carácter normativo de la Constitución obligan a la Corte a efectuar
este exhorto, con el fin de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", tal y como lo establece el artículo 241 superior. El
exhorto no debe entonces ser visto como una ruptura de la división de los poderes sino como una expresión de la colaboración de los mismos
para la realización de los fines del Estado (CP art. 113), en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas (CP
art. 2º). En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano establece mecanismos de cooperación entre los órganos del Estado a fin de
asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales…. Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna una innovación
doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que éste surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular
de aquella que existe entre la supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del Legislador. Esto
explica que la mayoría de los tribunales constitucionales establezcan formas similares de exhortos con el fin de armonizar tales principios y
tomar en cuenta los efectos sociales de las decisiones constitucionales. “
15
dicte una ley, caso en el cual se configura la omisión legislativa absoluta y no la
relativa (Corte Constitucional, 2008); y es por lo mismo que la misma jurisprudencia,
se ha encargado de aclarar que para que se genere tal omisión debe cumplirse con
ciertos requisitos (Corte Constitucional, 2009) expresamente por ella señalados y de
los cuales se destaca para el caso que estudiamos, el primero, y es que exista una
norma susceptible de ser demandada.
1.3.1.2. Las clases de omisión legislativa relativa
La omisión legislativa, entonces, se presenta en varios eventos, a saber:
“i) Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a
ciertos grupos, perjudicando a otros; ii)”Cuando en desarrollo de ese mismo deber,
el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los
beneficios que otorga al resto”. iii)“Cuando el legislador al regular o construir una
institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución,
sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento,
se pretermite el derecho de defensa“(Corte Constitucional, 1994, 1995 y 1997 entre
otras). Lo anterior no pretende restringir el ámbito de aplicación de la figura y, por el
contrario, también admite que se presente inconstitucionalidad por omisión en otros
eventos (Corte Constitucional, 2009, 2010 y 2013 entre otras), como cuando la
omisión impide al órgano de rango constitucional cumplir con la labor que le ha sido
asignada constitucionalmente o cuando en general se vulneran los derechos
fundamentales o se contravienen normas expresas de la Constitución.
1.3.1.3. Las condiciones de la omisión legislativa relativa.
Ahondando en el concepto de omisión legislativa relativa y en su diferencia
con la omisión legislativa absoluta, se encuentra que la Corte Constitucional señala
que la inactividad del legislador es inconstitucional solo cuando se refiere a una
omisión legislativa relativa y a condicionando el concepto a nivel procesal por varios
aspectos a saber:
1.
Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente
el cargo11, razón por la cual de plano se rechazan las omisiones legislativas
absolutas;
2.
Que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos
casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; en palabras de
Aristóteles, verificar que se genera desigualdad entre iguales con tal omisión.
3.
Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente; y en consonancia con lo expuesto, también
11
Conforme a lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la demanda debe incluir todas las normas que deberían ser acusadas para
que el fallo no sea inocuo.
16
podría llegar a admitirse que no haya norma suplementaria que lo justifique o
que las normas aplicables a esos casos resulten perjudiciales a los ignorados.
4.
Que la falta de justificación y objetividad genere para los casos
excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
5.
Que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador.
En complemento, el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 contiene los demás
requisitos exigidos para la admisión de la demanda de inconstitucionalidad y que se
convierten además en condiciones ineludibles para considerar la existencia de una
omisión legislativa relativa; estas condiciones, según se indicó en la sentencia C1052 de 200112 en donde se recogió y sintetizó la línea decantada por años por esa
Corporación, los resumen en: Objeto13 (las razones por las cuales se demanda la
norma), , el concepto de la violación (“exposición de las razones por las cuales el
actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por
las disposiciones que son objeto de la demanda”14)y la razón por la cual la Corte es
competente para conocer del asunto (artículo 2 del Decreto 2067 de 1991), de lo
cual se exige que las acusaciones sean “comprensibles o claras, recaer
verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada y en ese orden ser
ciertas” (Corte Constitucional, 2010), mostrar de forma específica cómo la o las
disposiciones objeto de demanda vulneran la Carta, utilizando para tales efectos
argumentos pertinentes, de naturaleza constitucional y no legal o doctrinarios, ni
mucho menos de carácter particular.
1.4. La omisión legislativa relativa causada por la violación al derecho
a la igualdad
De manera más frecuente las omisiones legislativas relativas que se
presentan para estudio de la Corte se traducen en una situación discriminatoria y,
por lo mismo, en vulneración del derecho a la igualdad, aunque la Corte
Constitucional ha aclarado que este no es el único escenario en el que aquéllas
pueden plantearse, pues es posible observar situaciones en las que el precepto
ignora algún otro tipo de elemento normativo, que conforme a la norma superior es
imperativo regular.
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta, que si se acusa una norma de
vulnerar al principio de igualdad, debe el demandante “cumplir con una especial
carga argumentativa, que implica demostrar que dos o más sujetos o categorías de
sujetos son asimilables por el ordenamiento jurídico; y que la diferenciación entre
dichos sujetos o categorías que realizó el legislador resulta desproporcionada o
12
Ver también sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007 y C-923 de 2008.
13
El objeto demandado hace referencia al deber de identificar las normas acusadas como inconstitucionales (artículo 2 numeral 1 del Decreto
2067 de 1991), cuya transcripción debe acudir a una fuente oficial que asegure la exactitud de su contenido.
14
Corte Constitucional sentencia C-370 de 2006 explica que; ““las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la
Constitución (artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991)”, que sean para el juez constitucional “claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes”
17
irrazonable, por lo que vulnera el contenido de “igual trato ante la ley” derivado del
artículo 13 de la Constitución” (Corte Constitucional, 2005 y 2012) y tienen que estar
en idénticas circunstancias porque la simple diferencia de trato no implica
vulneración o desconocimiento del principio de igualdad (Corte Constitucional, 2008
y 2012). En armonía con lo anteriormente expresado, resulta pertinente recordar lo
establecido por la sentencia C-635 de 2012, que en relación con los cargos de
igualdad consagró: “La Corte Constitucional ha exigido una carga argumentativa
superior por parte del accionante cuando se alega la vulneración del derecho a la
igualdad. Así las cosas, el juicio de posible violación del derecho de igualdad exige
la carga argumentativa de definir y aplicar tres etapas: (i) determinar cuál es el
criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de
conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si
aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma
naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento
desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento
distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de
comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas
en forma igual.”, de tal manera, que los anteriores condicionamientos constituyen
una especie de presupuestos procesales de la demanda, necesarios para su estudio.
Se concluye entonces con que no basta con cumplir con los anteriores
requisitos, sino que aquel que demande una norma, debe probar en primer lugar que
el legislador incumplió con una obligación de hacer (legislar en debida forma), que
dicha omisión es de las determinadas por la jurisprudencia como relativa; y que a
con ello se vulnera los derechos de personas en igualdad de condiciones respecto
de aquellos sobre los cuales si se reguló, esto es, fue discriminatorio el trato.
18
CAPÍTULO II.
REGULACIÓN JURÍDICA DEL COBRO DE ACREENCIAS EN LOS
ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y EN LOS PROCESOS
EJECUTIVOS DONDE EXISTEN OTROS DEMANDADOS
La empresa, definida por nuestra Constitución Política (artículo 333) como el
motor de desarrollo social (Corte Constitucional, 2012) , exige del Estado la
obligación de promover la actividad empresarial y remediar las fallas del mercado,
mediante la intervención en la economía (artículos 334 y 335 constitucionales) con
medidas de reactivación empresarial, pues como expresamente lo indicó la
Corte::“…los procesos concursales, como procesos de carácter universal, no sólo se
encaminan a hacer efectivas las obligaciones del deudor en estado de insolvencia,
sino que persiguen, en lo fundamental, que la empresa que por diversas
circunstancias se encuentre en él, no se vea avocada de manera ineludible a su
liquidación” (Corte Constitucional, 2012) como la creación de “los procesos
concursales”, procesos de carácter universal, que se encaminan a hacer efectivas
las obligaciones del deudor (persona natural comerciante o empresa, según
distingue la ley 1116 de 2006, vigente a esta fecha) colocado por diversos factores
en estado de insolvencia, sino que persiguen fundamentalmente, que la empresa se
recupere y continúe con su labor social y no así se lleve a la liquidación.
Es decir, “…se sustituyen los intereses particulares para obtener a toda costa
el pago de obligaciones insolutas, por otro de interés general, de contenido social, a
fin de que la empresa supere dificultades transitorias de afugias económicas, y
continúe con sus actividades, de las cuales no ha de beneficiarse únicamente el
empresario sino la sociedad”(Corte Constitucional, 2005) (el resaltado es propio),
esto es, que el derecho concursal se funda en el interés general pero no desconoce
el derecho de los acreedores a obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual se
crea un marco de condiciones generales que debe cumplir la empresa, de acuerdo
con el principio según el cual el patrimonio del deudor es prenda general para
responder de sus obligaciones con los acreedores, colocando en pie de igualdad a
todos los acreedores, de tal suerte que todas sus deudas sean satisfechas en la
misma proporción, con el patrimonio de la persona que se encuentra en un proceso
concursal (Corte Constitucional, 2001), principio que se conoce como “par conditio
creditorum”, lo cual implica el reconocimiento del principio a la igualdad, al que tanto
la jurisprudencia como los doctrinantes (Leal Perez, 1999), señalan de equivaler a un
tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de
insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre las preferencias y
prelación de créditos, lo que hace, indiscutible, que persiga no solo la vigencia de la
igualdad formal15 en el trámite concursal y la garantía al debido proceso sustancial,
15
La Jurisprudencia diferencia en este principio la igualdad procesal de la material, en tanto afirma “se encuentra protegida por las normas
civiles sobre prelación de créditos, aplicables al procedimiento concursal. Es posible interpretar estas normas como una valoración dada por
el legislador a los fines que persigue la satisfacción de cada obligación en el concurso. Así, es clara la protección a los d erechos laborales y
pensionales; al interés general representado en los impuestos; a la vivienda, y a la seguridad en las relaciones civiles (pues el tipo de
garantía incide en la graduación del crédito)”…”Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que la regulación legal armoniza la
protección otorgada por la Constitución a las dos dimensiones de la igualdad y permite, además, conjurar posibles conflictos entre otros
19
sino también, que haga parte del principio democrático. Así, “en igual medida que no
es dable permitir un beneficio desmesurado de un acreedor en detrimento de los
otros, es razonable no permitir que sólo uno de los acreedores vea menguado su
crédito en forma desproporcionada al respeto de la integridad de los créditos del
resto de acreedores”(Corte Constitucional), sin excluir las excepciones previstas en
el artículo 1677 del código civil que faculta a los acreedores para que “vendan todos
los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si
fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”,
esto es, a la graduación de los créditos, y aquellas excepciones advertidas por la
jurisprudencia constitucional, específicamente hablando, las acreencias laborales y
aquellas en que se toca con derechos de los menores.
En ese orden, se observa qué tanto la jurisprudencia como la doctrina refieren
al principio de igualdad, aplicado a los acreedores, pero qué sucede con los terceros
garantes del reorganizado si aquellos, como veremos a continuación, no se tienen
como iguales dentro del proceso concursal, ni con los acreedores ni con el
concursado, hoy reorganizado.
2.1. Sujetos responsables en el cumplimiento de las obligaciones
Toda obligación vincula al menos a dos personas que asumen posiciones
contrapuestas, un sujeto activo llamado acreedor y un sujeto pasivo o deudor; el
primero está facultado por el mismo deudor para exigir una conducta determinada de
la otra, la de dar, hacer o no hacer, y el sujeto pasivo debe cumplir con la conducta
prevista en la obligación, al respecto ha resaltado la doctrina : “Concebida pues la
obligación como darse en prenda el “obligado” para garantizar el cumplimiento de
una deuda propia o ajena, era lógico que se tomara el concepto como el de un
vínculo puramente materia de sujeción, de dependencia real del afectado enfrente
del acreedor, y se explica también el por qué del procedimiento ejecutivo de la
manus inyectio que hoy nos parece casi brutal”. (Barrera Tapias, 2012). A veces la
posición del deudor o del acreedor la asumen varias personas, con una misma
relación obligatoria como es el caso de las obligaciones solidarias, o ya de manera
limitada, como en el caso del aval.
2.1.1. Del deudor solidario
La solidaridad es una modalidad de las obligaciones, caracterizada por la
existencia de sujetos múltiples (Bejarano Sánchez, 2012) que pueden exigir y/o
deben cumplir la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido (solidaridad
convencional) así o porque la ley lo imponga (solidaridad legal). Por otra parte, la
solidaridad impone obligaciones a los deudores, que de acuerdo a lo instituido en el
derechos constitucionales –como el trabajo, la pensión y el mínimo vital- potencialmente comprometidos en los procesos concursales”
sentencia T079 de 2010.
20
artículo 1569 del C.C. puede ser pura y simple respecto de unos deudores y bajo
condición o a plazo respecto de otros, de ahí que se afirme (Ospina Fernandez) que
la exigibilidad de la obligación y la mora de los codeudores no es proporcional
necesariamente. Esto significa que el acreedor puede exigir el pago total de la deuda
a cualquiera de los codeudores (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y
Agraria, 2000) y no es obligación del acreedor intentar primero cobrar la deuda al
deudor principal, puesto que no existe deudor principal, sino varios deudores
solidarios.
En complemento de lo anterior, el artículo 1578 ibídem, dispone que el efecto
de la mora de uno de los codeudores afecta directamente a los otros codeudores 16 y
viceversa. Cuando exista novación de la deuda por parte de uno de los codeudores,
esta libera a los demás, salvo si aquellos también se obligan (art. 1576 C.C.). En
ese orden, el artículo 1579 del código civil, afirma que cuando un deudor solidario
cancela la obligación, se sustituye al acreedor en su derecho con todos sus
privilegios y garantías, pero la solidaridad se extingue y no se traspasa al codeudor
subrogatario, por consiguiente, éste sólo puede pedir a los otros codeudores sus
partes o cuotas en la deuda.
2.1.2. Del avalista
El aval, dice el artículo 633 del Código de Comercio, es el medio para
garantizar en todo o en parte el pago de un título valor; el aval es un acto unilateral 17
que convierte a quien lo constituye en garante autónomo del pago del título valor, y
por su sola suscripción produce efectos frente a cualquier tenedor del título y por
tales connotaciones es que el avalista adquiere la misma posición cambiaria del
avalado, de tal suerte que se convierte en solidario con éste cuando se avala a una
determinada persona, o con todos los suscriptores o endosantes o participantes a
cualquier otro título, cuando no se restringe la responsabilidad de manera expresa,
aunque esto no quiere decir que el avalista adquiera la misma obligación del
avalado, sino que contrae una obligación directa y personal, por lo que no está
respondiendo por el cumplimiento del avalado sino por el pago del título.
2.1.3. Del fiador
La fianza, según el artículo 2361 del código civil, es una obligación accesoria,
que depende de otra, de la principal que está a cargo del deudor, y quizás esta es la
principal diferencia con el codeudor, toda vez que el fiador 18 puede exigir al acreedor
16
Al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 11 de enero de 2004, expediente 5208, que:
“la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir,
que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional. El
concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del Código Civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa
la solidaridad”
17
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Sentencia del 12 de septiembre de 2005, Expediente: No.
47001-3103-003-1993-0248-02, indica: “la connotación cambiaria de aval –la cual, como es sabido, dista mucho de la de endosante-, pues
la presunción de garantía cartular a que se refiere el inciso 2º del artículo 634 del C. de Co., sólo tiene lugar cuando a la firma respectiva
“no se le pueda atribuir otra significación” (inc. 2º, art. 634 C. de Co.)”.
18
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia del 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velasquez,
expediente 5208,indica: “…que el artículo 1579 de tal cuerpo normativo califica de fiador "a quien ha comprometido su responsabilidad sin
que el 'negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria' le concierna o le atañe.De modo tal que para ser deudor principal no
basta la solidaridad; "es necesario ser partícipe de la deuda, que el negocio le concierna". Lo cual es importante frente al artículo 882 del
21
que primero persiga al deudor principal, según lo contempla el artículo 2383 del
código civil.
En otras palabras “el fiador es un garante, que se obliga en todo o en parte
por el pago del título” (Valenzuela Valbuena, 2009). Si no se indica la cantidad,
garantiza el importe total del título. El aval suscribe directamente el título valor o
extiende documento separado, que forma parte integrante del título, cuya
negociación implica la transferencia de esa garantía. Si la firma en un título valor no
tiene explicación, se entiende que es de un aval, y si no indica a quién se avala,
quedarán garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título.
2.1.4. Del deudor reorganizado
La Ley 1116 de 2006 estableció el Régimen de Insolvencia Empresarial y
tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la
empresa, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y
crediticias, liquidación pronta y ordenada, y además protege la buena fe en las
relaciones comerciales y patrimoniales a través de los procesos de reorganización y
liquidación judicial, según se prevé en la misma ley: “El régimen de insolvencia,
además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y
patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias”19.
(Negrilla fuera de texto).
Los acuerdos de reorganización se aplican ante la cesación de pagos y la
incapacidad de pago inminente20 y tienen múltiples efectos a favor de la empresa,
tales como: la imposibilidad de admitir o continuar la demanda de ejecución o
cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor 21; la continuidad de los
contratos22; la suspensión de la causal de disolución por pérdidas 23; la flexibilización
de las condiciones de aportes al capital24; la conservación y exigibilidad de
gravámenes y de garantías reales y fiduciarias 25; entre otras.
De esta manera, se puede concluir que la legislación concursal ha pasado de
ser un mero instrumento para el pago ordenado de los pasivos del deudor a
convertirse en una herramienta para la protección de la empresa que se encuentra
en una situación de insolvencia y que busca su preservación, permitiéndole continuar
con el ejercicio de sus actividades económicas, todo un avance en materia del
Código de Comercio, pues sólo podrá ser sujeto pasivo de la acción "quien habiendo recibido (incremento patrimonial), no haya devuelto el
dinero (reembolso) y que cumpliéndose estas dos condiciones, (...) se demuestre también que el actor dejó 'prescribir o caducar' el título
valor y que se ha empobrecido".
19
Artículo 1º de la Ley 1116 de 2006.
20
Artículo 9 de la Ley 1116 de 2006.
21
Artículo 20 de la Ley 1116 de 2006
22
Artículo 21de la Ley 1116 de 2006
23
24
25
Artículo 43. de la Ley 1116 de 2006
22
derecho a nivel mundial, pues en la normatividad vigente en países como México 26,
Argentina27, Perú28 y España29, la visión del derecho concursal como medio de
conservación de la empresa como unidad económica, se viene aceptando de tiempo
atrás mayor a la de nuestro país.
2.2. Objeto de la obligación
El objeto de la obligación es la prestación, es decir, el hecho positivo (de dar o
hacer) o negativo (de no hacer) que debe realizar el deudor a favor del acreedor.
2.2.1. El crédito:
Dentro de las obligaciones de dar, encontramos las obligaciones dinerarias, en
las cuales “la prestación a cargo del deudor consiste en transmitir el derecho de
propiedad sobre una suma de dinero” (Valenzuela Valbuena, 2009, pág. 51 a 53). En
términos generales, las sumas prestadas se deben retornar a su dueño original y la
mayoría de las veces deben ser recompuestas o actualizadas con algún indicador,
llámese corrección monetaria, IPC o interés, a fin de atender a los postulados de la
equidad; Según lo dispuesto en el artículo 1163 del código de comercio en
concordancia con lo indicado en el artículo 2221 del Código Civil, una de las
características del contrato de mutuo es su onerosidad, reflejada en el deber del
mutuario de pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las cosas
recibidas en mutuo, salvo pacto en contrario; y de la pérdida del poder adquisitivo de
la moneda en las economías inflacionarias como la nuestra
2.2.2. Los réditos
En términos muy sencillos, los intereses son la remuneración que el acreedor
de una suma de dinero debe percibir por privarse de usarla y, en cambio, permitir
que otro la disfrute. Nuestra legislación civil y comercial reconoce en sus
estipulaciones el pacto de intereses convencionales 30 así: el artículo 2239 del Código
Civil señala: “Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles” y en
complemento el artículo 1653 del Estatuto Civil al regular la “imputación al pago”,
refiriéndose a los intereses, ordena: “Si se deben capital e intereses, el pago se
imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se imputen al capital”. Mientras que el artículo 884 del Código de
Comercio también los establece al disponer: Cuando en los negocios mercantiles
26
La ley de concursos fue promulgada el 12 de mayo de 200 0 y sufrió una modificación en diciembre de 2007
Ley 24522 de 2002, conocida como la ley General del Sistema Concursal
28
Ley 27809 de 2011
29
Ley 22 de 2003, vigente a partir del 1 de septiembre de 2004
30
A ese respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 29 de mayo de 1981, hizo un completo análisis de la norma en
mención y concluyó que el legislador no sanciona en forma expresa el convenio de la tasa de interés durante el plazo que excede el interés
legal comercial permitido, consistente en el bancario corriente, motivo por el cual “... como no existe expresa prohibición de hacerlo,
entonces los intereses remuneratorios que excedan de ese límite deben ser fijados por el juez al doble del interés bancario corriente”, para
señalar más adelante, que “...los intereses remuneratorios comerciales, es decir, los de plazo, no se pueden pactar por encima del doble de los
bancarios corrientes y que, por cuanto la sanción de pérdida de todos los intereses para cuando se pactan por encima del tope legal, sólo es
aplicable a los moratorios y no a los del plazo, cuando éstos se han convenido en suma mayor al doble de los bancarios corrientes, deben ser
rebajados a este límite y no aplicarse la sanción de pérdida que sólo está contemplada en la ley para cuando se pactan moratorios en cuantía
prohibida” (G. J., T. CLXVI, pág. 439).
23
27
hayan de pagarse réditos de un capital sin que se especifique por convenio el
interés, éste será el equivalente a una y media veces del bancario corriente…”.
Los intereses se clasifican en intereses remuneratorios o de plazo que son los
causados en un crédito durante el plazo que se ha otorgado al deudor para pagarlo,
los cuales representan el costo financiero causado para el acreedor y la ganancia por
el no uso de esos recursos, así como la pérdida del poder adquisitivo del dinero
durante el plazo, pero es claro que los mismos siempre se calculan, liquidan y
causan sobre el capital adeudado puesto que, como su nombre lo indica, buscan
remunerar al acreedor que ha puesto su dinero a disposición de un deudor. En
palabras de la Corte Suprema de Justicia, “son intereses de plazo o remuneratorios
aquellos "causados por un crédito de capital durante el plazo que se le otorga al
deudor para pagarlo, al paso que los moratorios corresponden a la indemnización de
perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la
cantidad debida"(Corte Suprema de Justicia - Sala civil) y de La Superintendencia
Financiera; “El contrato de mutuo o préstamo de consumo en materia comercial
implica, en los casos en que el mismo versa sobre dinero, el reconocimiento de
intereses de plazo y moratorios de las sumas de dinero entregadas a dicho título; son
intereses de plazo o remuneratorios aquellos "causados por un crédito de capital
durante el plazo que se le otorga al deudor para pagarlo, al paso que los moratorios
corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando
ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida, según definición de la Corte
Suprema de Justicia"(Superintendencia Financiera, 4/5/1999). "Conforme a ello, la
causación de los primeros se produce a medida que transcurre el plazo otorgado,
pero su exigibilidad dependerá de las condiciones pactadas, entre ellas la
periodicidad o forma de pago, aspectos que dependen de la autonomía de la
voluntad de las partes (…)" (Superintendencia financiera, 5/2/1999).
Moratorios, cuando refiere a aquellos que se causan con posterioridad a la
fecha de vencimiento de la obligación y sobre los cuales la ley 510 de 1999 indicó
que no podían ser superiores a una y media veces el interés bancario corriente
certificado por la SBC de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884 del C. Co.
modificado mediante el artículo 111 de la Ley 510 de 1999; Así, “para los efectos de
lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 546 de 1999, cuando las partes no hayan
pactado intereses moratorios, los mismos no se presumirán; sin embargo, cuando se
pacten no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y
solamente podrán cobrarse por cuotas vencidas. Una vez precisados los límites,
éstos deben corresponder a tasas reales efectivas ya que estas últimas son las
indicadas para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida” (Superintendencia
Financiera, 2005). Convencionales ( Corte Suprema de Justicia) y legales, que son
los establecido por el artículo 1617 del código civil, y equivale al 6% efectivo anual,
se aplica en casos determinados en el mismo artículo.
24
2.2.3. Las costas
Comúnmente se entiende por costas procesales los gastos que se deben
sufragar en el proceso, e incluyen las expensas y las agencias en derecho. Las
expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales
como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de
timbre, copias, registros, pólizas, etc. Las agencias en derecho corresponden a los
gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce
discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados
en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C., y que no necesariamente deben
corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado (Corte
Constitucional, 1999).
2.3. Procedimiento para el cobro de las obligaciones
2.3.1. Al deudor reorganizado dentro del proceso de reorganización
empresarial
El trámite de insolvencia en los términos de la ley 1106 de 2006 tiene por
finalidad que se logre un acuerdo de reorganización, similar al del concordato o de
reestructuración de los sistemas anteriores, o la liquidación judicial, antes
denominada obligatoria, y en un comienzo quiebra. Sin embargo, los efectos de la
apertura del trámite han de ser distintos para ambos casos. Para la primera situación
se parte de la hipótesis según la cual la empresa deudora debe ser recuperada y por
lo tanto la seguridad en sus relaciones jurídicas patrimoniales en curso no debe ser
afectada, y en el caso de la segunda situación, por tratarse de una liquidación
definitiva todo debería terminar allí.
El artículo 40 de la ley 1116 de 2006 habla de la calidad de vinculación y
obligatoriedad del acuerdo de reorganización de DEUDOR o DEUDORES y
ACREEDORES aunque no hayan participado en él. El proceso de Reorganización
en general es singular en la parte Pasiva y Plural en la parte Activa, luego entonces
cuando la norma habla de la parte pasiva, se está refiriendo al deudor
concursado que siempre será singular y demás deudores en general del Crédito.
El fundamento de esta aseveración lo encontramos en los artículos 2 y 3 de
la ley 1116 de 2006, en donde no cabe pensar en deudores A y B concursados:
el legislador habló aquí de DEUDOR (EL CONCURSADO) y demás deudores
garantes o principales de una determinada obligación. El acuerdo de reorganización
obliga tanto a deudores como acreedores y por tanto es de obligatorio cumplimiento
para ambas partes y la consecuencia del desacato a esta imposición tendrá unas
sanciones. Además es necesario recalcar que en virtud del artículo 72 de la Ley
1116 de 2006 se interrumpe el término de la prescripción e inoperancia de la
caducidad de las acciones contra los deudores.
25
Si bien existen teorías de naturaleza contractual (GALGANO, 1992,) que
sostienen que en los procesos concursales el acuerdo de la mayoría obliga a la
minoría ausente o disidente, en nuestro ordenamiento jurídico tal acuerdo necesita
del aval del juez director del proceso para tener carácter obligatorio 31. Así lo dispuso
el legislador en desarrollo de sus competencias en el artículo 36 de la ley 1116 de
2006 en el cual expresó que tal aprobación “sólo obliga una vez se encuentra en
firme” y, vale decir, que si bien existe un auto de aprobación de acuerdo
concordatario dictado al interior del acta de la audiencia de confirmación, sólo tendrá
carácter obligatorio en caso de que no se interponga recurso de reposición o no
prospere el mismo después de ser estudiado. Únicamente en este momento se
puede llegar a hablar de una obligatoriedad del acuerdo para ausentes o disidentes.
2.3.2. A los garantes o codeudores por fuera del proceso de
La apertura del proceso de reorganización o liquidación judicial de uno de los
codeudores solidarios no impide al acreedor iniciar el proceso ejecutivo en contra de
los demás codeudores o garantes, y de ninguna manera interfiere de manera
negativa la continuidad de los ya iniciados, pues este tipo de procesos, según refiere
la misma ley 1116 no rompe la solidaridad, lo cual según explican algunos autores
(RODRIGUEZ Espitia & Junyent Bas, 2007) representa un doble cobro, permitido por
ley y no un doble pago, lo que redundaría en beneficio de la empresa.
Una vez aprobado el acuerdo, éste adquiere obligatoriedad erga omnes; lo
que en principio constituía la voluntad de la mayoría, se transforma en la voluntad de
los acreedores anteriores a la declaración del concordato en términos generales,
esto se debe a los intereses públicos y privados que comprende el acuerdo
concordatario. Al respecto, expresa el tratadista español J. López Curbelo que: “en
virtud del interés público del concordato se respetan con posterioridad al acuerdo los
principio de universalidad, comunidad de pérdidas e igualdad de trato a los
acreedores de la misma categoría. Del respeto de tales principios se deriva que no
se pueda sustraer a ningún acreedor del acuerdo para darle un tratamiento
privilegiado”…. “De otra manera se estaría permitiendo privilegiar al acreedor
ausente en detrimento de la salvaguarda de los intereses de los demás acreedores e
incluso en perjuicio del interés general que propugna por una conservación del tejido
empresarial y de la buena marcha de la economía, en un sentido más amplio” (López
Curbelo, 2000).
En contraste, se observa que el acuerdo concordatario al que se llegue, en su
mayoría incluye reestructuración de las obligaciones, cuando se concede un nuevo
plazo al deudor para cancelar sus obligaciones, y en otros, sino al tiempo, ofrecen
períodos de gracia considerables para iniciar el pago de esas obligaciones 32, razón
por la cual, llegado el acuerdo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1566, que
indica que los "créditos" se extinguen por remisión, aunque aquello no prive a los
31
32
Artículos 34 y 35 de la ley 1116 de 2006
Refiere a que algunos acuerdos incluyen reestructuración de las obligaciones, condonación de intereses y-o de capital y otros beneficios
26
acreedores de ejercer acciones contra terceros, como lo explica la doctora Nuri
Rodriguez Olivera: “De las líneas que acabamos de transcribir surge con claridad
que, a pesar de la expresión "extinción de los créditos" y de la referencia a la
remisión, la homologación del concordato en este caso entendido como
reorganización no tiene por efecto la extinción de los créditos sino de la acción contra
el deudor, salvo el caso de ocultación de bienes o simulación. Los acreedores
mantienen acciones contra terceros y contra el socio oculto” (Rodriguez Olivera).
Cabe observar que adecuadamente y a diferencia del artículo 1566, el artículo
1710 se refiere a la extinción de la "acción", no del "crédito". Los créditos, entonces,
no se extinguen, pues si se extinguieran, el acreedor no podría ejercer ningún tipo de
acción. Los acreedores, a pesar de la reorganización, conservan íntegros sus
derechos, lo cual les permite ejercitar acciones contra terceros (fiadores o
codeudores), ejercer la acción pauliana o dirigirse contra el socio oculto; entonces, el
acuerdo sólo provoca enervamiento de acciones contra el deudor y las mantiene
contra otros codeudores o contra fiadores
2.3.2.1. La conciliación
La conciliación es un mecanismo alternativo para la resolución de conflictos,
“por cuyo medio las partes, con la ayuda de un tercero neutral, calificado y
autorizado para ello, resuelven directamente un asunto en el que se presenta
desacuerdo y que es susceptible de ser conciliable”(Corte Constitucional, 2008). Su
objeto consiste en evitar litigios y mejorar las relaciones entre las partes, en la
medida en que el procedimiento garantice imparcialidad, rapidez, confiabilidad y
reconocimiento del acuerdo logrado, en circunstancias dentro de las cuales los
interesados suelen tener dificultades para avenirse espontáneamente, pero sí
mantienen disposición de arreglo si un tercero neutral lo promueve.
En la normatividad colombiana, existen dos tipos de conciliación, la
extrajudicial y la judicial: la primera se realiza antes o por fuera de un proceso
judicial, como medio alternativo, o en palabras del máximo tribunal colombiano “La
conciliación es un mecanismo de resolución extrajudicial de resolución de conflictos
se ha definido como “un procedimiento por el cual un número determinado de
individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para
componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliador- quién, además de
proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y imparte su
aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y
definitivo para las partes que concilian.”(Corte Constitucional, 2001 ); mediante ella,
las partes deciden de manera pacífica solucionar su problema o conflicto, evitando el
proceso judicial, razón por la cual dependiendo del momento y del escenario, la
conciliación puede servir para poner fin a un proceso, o para evitar que se inicie,
siendo el tercero que dirige esta clase de conciliación el juez de la causa, quien
además de proponer fórmulas de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las
partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada.
27
2.3.2.2. El proceso ejecutivo
Ahora bien, si no se logra un acuerdo y frente al incumplimiento de las
obligaciones del deudor, el acreedor tiene como acción judicial, el acudir al proceso
ejecutivo, el cual tiene como objetivo que el acreedor, por intermedio del juez logre,
por medios coercitivos, el pago de una obligación insatisfecha contenida en un título
ejecutivo. No se discute en el proceso ejecutivo la existencia de la obligación, ello
constituye parte del debate propio de los procesos de cognición (Hernández, 2012).
En el proceso ejecutivo se parte de la existencia de una obligación clara,
expresa, y exigible33, de la cual sólo resta hacerla efectiva, obteniendo del deudor el
cumplimiento de la misma con la intervención de un juez. El objeto del proceso
ejecutivo es el cumplimiento de las obligaciones en los casos en que pese a la
certeza y exigibilidad de las mismas el obligado no se allana a cumplirlas (MONROY
CABRA, 1984). Una vez la voluntad de la parte obligada, o la sentencia ha dado
certeza al derecho del demandante, o cuando la fase declarativa no es necesaria por
existir un documento que contenga obligaciones claras, expresas y exigibles, debe
acudirse a la etapa ejecutiva para obtener la satisfacción coercitiva de la prestación
insatisfecha.
En última instancia, “la ejecución consiste en transferir ciertos bienes, o su
valor, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor. Al deudor sólo le
pertenece lo que sobre una vez pagadas sus deudas" (Couture., 1962).Cuando el
título cumple todas las exigencias legales, tal documento constituye la prueba de la
existencia de la obligación34. Para exonerarse del pago de la obligación o parte de
ella que conste en un título valor que llene todos los presupuestos legales, al
demandado le corresponde probar satisfactoriamente que ya lo descargó total o
parcialmente, o que la obligación frente a él no tiene vigencia, o que el título ya
perdió su vigencia, o que no es obligado por no haberlo firmado.
2.3.3. Efectos del pago por los garantes o codeudores por fuera del
proceso reorganización empresarial
Como se dijo en párrafos anteriores, cuando un codeudor asume el pago de la
deuda del deudor principal, opera por mandato del artículo 1579 del código civil un
caso de subrogación, según el cual, el codeudor asumirá el mismo lugar del acreedor
con relación a las acciones que este tendría contra el deudor. En concordancia, el
artículo 28 de la ley 1116 de 2006, contempla que con la subrogación legal o cesión
de créditos se traspasan al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios
y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil, y así según se afirma
en la misma ley, el adquirente de la respectiva acreencia será titular también de los
votos correspondientes a ella.
33
34
Artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, Art. 422 del Código General del Proceso (L. 1564/12)
Artículos 625 y 626 del Código de Comercio
28
Explica al respecto la Superintendencia de Sociedades, que “…de la
mencionada disposición, se tiene que cuando se de alguna de las operaciones allí
previstas, esto es, el pago de acreencias a cargo de un deudor por parte de un
tercero o la cesión de créditos transfieren al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones y privilegios del antiguo, cuyo titular de la respectiva acreencia es titular de
los votos correspondientes a las mismas.
En tales circunstancias, si un tercero paga obligaciones a cargo de un deudor
concursado hasta antes de la reunión de determinación de acreencias y derechos de
voto u opera en su favor una cesión de créditos, deberá solicitar al promotor que lo
tenga como subrogatorio o cesionario de la respectiva acreencia, con el fin de que la
misma sea tenida en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a
celebrar entre el deudor y sus acreedores, cuyo pago se hará en la forma y términos
allí estipulados” (Superintendencia de Sociedades, 2011), sin embargo, hemos de
aclarar que de acuerdo a lo estipulado en el código civil, por la condición especial
que le otorga al codeudor la obligación solidaria, éste, como se explicará más
detalladamente en líneas ´posteriores, tiene limitada su participación en el proceso
concursal.
2.3.3.1. De la subrogación o de la sustitución del acreedor
De otra parte, en la subrogación (Claro Solar, 2011), se opera un cambio en la
titularidad de un crédito, (art.1688 C.C.), que se lleva a cabo a favor del tercero que
paga la obligación al acreedor. En este caso, el pago es lo determinante para que se
opere el efecto de transmisión. Si aquel no es integral, la subrogación en el crédito
tampoco lo será, como que el acreedor original podrá perseguir del obligado lo que
se le quede debiendo, la diferencia existente entre aquella proporción del crédito
pagada por el tercero y, por ende, a este transmitida “opelegis”, y el monto total,
íntegro del crédito indemnizatorio, esto es incluidos los intereses que generen; así se
ve como la subrogación operada en estos casos no alcanzará sino la proporción en
el crédito determinado por la parte pagada (art.1.670, inciso 2o., C.C.)
Sin embargo, al encontrarse el deudor principal bajo el régimen de
reorganización y habiendo un acuerdo vigente, el subrogado está facultado para
entrar al proceso, bajo las condiciones en que el acreedor inicial haya quedado en el
acuerdo (Superintendencia de Sociedades , 19 de junio de 2014), y en caso de
haber sido un acreedor con mejor derecho, éste se pierde como efecto de la
subrogación, pasando a ser del quinto grado o de quirografarios.
Así por ejemplo, cuando dos personas adquieren solidariamente la obligación
de pagar una determinada suma de dinero, y si adelantándose el proceso ejecutivo
una de ellas, aquella que se benefició directamente con el préstamo, entra en
reorganización, la otra deudora, para lograr que se termine el proceso, debe cancelar
al acreedor no solo el capital adeudado, sino los intereses generados sobre el mismo
y las costas procesales; y si su intención es repetir contra el codeudor incumplido, la
ley lo faculta para entrar al proceso de reorganización pero solo a cobrar el 50% de
la obligación adeudada inicialmente y no así la totalidad, por efectos de esa
29
solidaridad. Además, de existir un acuerdo donde se hubiesen condonado intereses
o el capital mismo, su derecho se limita entonces a dicho acuerdo, siempre
respetando el 50% que le faculta la ley, y de contera por tal situación, pierde la
posibilidad de entrar en la posición del acreedor inicial.
2.3.3.2. De la aplicación de la graduación de créditos
La normatividad civil se encarga de establecer la prelación de créditos, pero
es al Estado a quien a través de la jurisdicción le corresponde con fundamento en la
misma legislación (Corte Constitucional , 2000) pronunciarse sobre su calificación y
graduación cuando ello sea necesario (Sotomonte, 2008). Sin embargo, desde la ley
550 de l.999 en la materia concursal se trasladó esa competencia a particulares
como son los llamados Promotores, y así se mantuvo en la ley 1116 de 2006 a lo
largo de los artículos 13,14, 18, l9, 24, 26, 29 y 30 en que se ocupa de lo relativo a
este tema, en tanto el artículo 41 admite la modificación de tal prelación, generando
una situación que como veremos más adelante, es desde muchos puntos de vista
reprochable.
2.3.3.3. Persecución
de
excedentes
por
fuera
del
proceso
de
El régimen de insolvencia se compone básicamente de dos procesos: el de
reorganización y el de liquidación obligatoria. Así, el proceso de reorganización
permite al deudor superar sus dificultades financieras y reanudar o continuar el
funcionamiento de sus operaciones comerciales normales, aun cuando en algunos
casos pueda incluir la reducción de la capacidad de la empresa, su venta como
negocio en marcha a otra empresa y de no lograrlo extinguirse a través de un
procedimiento de adjudicación o en caso de incumplimiento del acuerdo celebrado
dar lugar a la apertura de un procedimiento de liquidación judicial, el cual transforma
en dinero los bienes a través de la venta directa o subasta privada y distribuyendo
después el producto de la venta o, en caso de no ser posible la venta en todo o en
parte, celebrando un acuerdo de adjudicación entre los acreedores aplicando la
prelación legal de créditos o en su defecto adjudicándolos a través de providencia
judicial.
La liquidación suele concluir con la extinción o desaparición del deudor que
sea una entidad jurídica mercantil y la exoneración del deudor en caso de que sea
persona natural, pero la ley nada dice acerca del efecto en uno u otro caso, que se
causa sobre los codeudores o fiadores. Y en este caso, de no alcanzar a cancelarse
la obligación, deberán los terceros del proceso de reorganización, pero parte en el
proceso ejecutivo, asumir el costo faltante sin ningún tipo de privilegio y si con las
limitaciones impuestas por la ley, esto es, sin posibilidad de recobro al liquidado.
30
CAPÍTULO III.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA
REGULACIÓN JURÍDICA DEL COBRO DE ACREENCIAS DENTRO Y FUERA
DEL PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
En concreto, la Corte Constitucional ha sostenido (Corte Constitucional) que el
control de constitucionalidad y, el juicio de proporcionalidad en particular, adoptan
diversas modalidades – leve, intermedia o estricta según su grado de intensidad.
Emplea el “test leve” cuando la finalidad del estudio es establecer la
legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para
alcanzar el fin buscado (Corte Constitucional, 2001). El test intermedio por su parte,
se utiliza para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, “en especial 1)
cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no
fundamental, ó 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la
afectación grave de la libre competencia, o, 3) cuando se trata de una medida de
acción afirmativa”, conocido como test intermedio (Corte Constitucional, 2001); y un
test estricto (Corte Constitucional, 2009): “1) cuando está de por medio una
clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de
prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2)
cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la
toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace
la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta gravemente el goce de
un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se examina una medida que
crea un privilegio”; y se indicó que este test es el único que incluye, como cuarto
paso, “la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al
cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder claramente las restricciones
impuestas por la medida sobre otros principios y valores constitucionales”.
Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para demostrar la
violación del principio a la igualdad por omisión legislativa de la norma en comento,
son precisamente los indicados para el test más estricto que hace la Corte
Constitucional y se pueden resumir en:
a)
Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la
prohibición de discriminación.
b)
Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad.
c)
Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).
d)
Examen de idoneidad.
e)
Examen de necesidad.
f)
Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
Previo entonces, es menester precisar en algunos conceptos:
31
3.1. Subprincipio de idoneidad:
En el precedente constitucional se encuentra enraizada la idea de que cuando
los derechos fundamentales entran en conflictos entre sí, dada su indeterminación
(GARCÍA-PABLOS, 1985) y a fin de lograr una efectiva protección de aquellos, es
necesario ponderarlos, no para que uno desaparezca, sino para que ese o aquel
predominen sobre el otro en un determinado caso (BERNAL PULIDO, 2007, p. 143144.: ); para solucionar lo anterior, se han planteado varias tesis (SERNA & TOLLER,
2000, pp. 7-10), y la acogida por nuestro máximo tribunal (al igual que el del Perú)
(Burga Coronel, 2012), es la denominada “balancing test” o test de ponderación de
derechos o test de proporcionalidad (Bernal Pulido, Teoría de los Derechos
Fundamentales, 2007), la cual consiste en hacer un paralelo entre los derechos en
conflicto, de manera objetiva y subjetiva, para poder determinar cuál derecho, es
más importante o a cual deberá darse mayor preponderancia según las
circunstancias. Este test se descompone en 3 subprincipios, a saber: el subprincipio
de adecuación o de idoneidad, el subprincipio de necesidad y el de
proporcionalidad propiamente dicho.
3.1.1 Subprincipio de Idoinedad: Definición.
El subprincipio de adecuación o idoneidad, es aquel que verifica que la
medida limitadora es el medio adecuado para alcanzar el medio legítimo; esto
significa que “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Será legítimo
cuando tal actuación no esté prohibida explícita o implícitamente por la
Constitución”(Corte Constitucional, 2010). Mediante el juicio de adecuación o
idoneidad se determina que la limitación de un derecho fundamental “solo es
constitucionalmente admisible si, efectivamente, tácticamente” (GARCÍA AMADO,
2007, p. 253), sirve para favorecer a otro derecho fundamental.
3.1.2. Elementos del subprincipio de idoneidad
3.1.2.1. Fin constitucionalmente legítimo.
La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o
idoneidad de la medida objeto de revisión, a fin de lograr la protección alegada; esto
es, “la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse
consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece”(Corte
Constitucional). Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo señalado
en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente
que se adopte o no la medida en cuestión; y entonces, dado que sí afecta, en
cambio, a la ejecución de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la
intervención.
En el caso concreto, la ley 1116 de 2006 hace parte del denominado “derecho
concursal”, cuya finalidad es facilitar la reactivación y viabilidad de la empresa
32
cuando se encuentra en una situación de cesación de pagos o en una incapacidad
de pago inminente, como fuente de empleo y desarrollo35 que es, esto es, persigue
el interés general sin desconocer los derechos de los acreedores de lograr la
satisfacción de sus créditos (Corte Constitucional, 2001); de ahí que así lo disponga
al definir su objeto. Este régimen36 es para aquellas empresas que siendo viables,
se encuentran en crisis transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto
financiera como organizacional, operativa y de competitividad, conducente a
solucionar las razones por las cuales se acogieron a él, y resulta efectiva desde el
punto de vista del reorganizado y del acreedor, pues provee de herramientas
precisas que permiten a ambas partes a llegar a un acuerdo de manera rápida y
eficiente, cuando evita llegar a una innecesaria liquidación de la empresa.
3.1.2.2. Adecuación de la medida. .
El principio de idoneidad evalúa la constitucionalidad de una medida que
afecta el disfrute de derechos fundamentales en dos sentidos. En primer lugar,
analiza si la medida o su finalidad son legítima (Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2005, p. 689, ), esto es (idoneidad
teleológica); y en segundo término, examina si la medida es adecuada para
promover esa finalidad (idoneidad técnica) (Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2005, p. 689, ). De tal manera que,
si la medida es admisible en ambos sentidos se podrá afirmar que ha superado el
estándar exigido por la Constitución y su intérprete (Corte Constitucional, 2010); es
decir, que el sacrificio impuesto en el ejercicio de un derecho sea adecuado para
preservar otro derecho o un bien constitucionalmente protegido.
Para el caso bajo estudio, se observa que la ley 1116 ha permitido desarrollar
su objeto y alcanzar su finalidad de protección al crédito y a la empresa, pero va mas
allá cuando no solo establece unas pautas claras de negociación entre reorganizado
y acreedor, sino que faculta a los segundos, para iniciar o continuar los procesos
ejecutivos en contra de los codeudores y fiadores del reorganizado, a fin de que la
satisfacción de la obligación se logre por uno u otro proceso, e impide que aquellos
que cancelan tales deudas del reorganizado, entren en el proceso concordatario o
de recuperación empresarial en condiciones que en nada le compensan lo pagado,
desdibujando la finalidad de protección del crédito, al desconocer los derechos del
nuevo acreedor y coincidimos en este punto con la inquietud que plantea la doctora
Claudia Alvarez Vejarano, en su obra, cuando indica que “no queda claro quién debe
ser el titular de los votos y votar el acuerdo, pues es claro que si el acreedor decidió
cobrar su deuda con cargo a los codeudores, éstos deberían tener algún derecho
reconocido para poder repetir contra el empresario. Igualmente no se entendería
cómo puede sobrevivir un proceso de ejecución contra el empresario cuando se ha
firmado un acuerdo que involucra al acreedor que demanda, lo obliga, de forma tal
que la acreencia ha quedado reestructurada en los términos del acuerdo. La
35
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 333 de la Constitución Política.
Mediante esta ley 1116 de 2006 se sustituyen los procesos concúrsales de concordato y liquidación obligatoria regulados por la ley 222 de
1995 y el proceso de promoción de acuerdos de reestructuración de la ley 550 de 1999
33
36
pregunta acá es, entonces, ¿cuál será el momento en que el codeudor queda
liberado del proceso de ejecución que le iniciaron?” y agrega: “La respuesta obvia y
sencilla sería que tan pronto se celebre el acuerdo, sea que el acreedor principal lo
haya suscrito favorablemente o no, por ser el acuerdo vinculante para todos, el
codeudor demandado podrá argumentarlo para que se dé por terminado el proceso
de ejecución..”(Alvarez Bejarano, 2007; pág. 177 a 180)y de no ser así, en qué
momento del proceso de insolvencia, puede el codeudor o el garante hacerse parte,
sin que se limiten sus derechos?
3.1.2.2.1. Elementos que evidencian la adecuación de la
medida.
La ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, entró a regir en junio 27 de 2007,
modificó la ley 222 de 1995 sobre procesos de insolvencia y, reguló la figura de la
liquidación judicial generando cambios importantes respecto de la normatividad
anterior, redefiniendo el objetivo del derecho concursal en lograr “la protección del
crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo”, es por ello que los derechos de los
acreedores se ubican en primerísimo lugar de protección y la facultad que se les
otorga de iniciar o continuar los procesos ejecutivos en contra de los codeudores y
garantes del reorganizado, garantiza el cumplimiento de tal objetivo, lo cual genera
una inseguridad jurídica respecto del codeudor; La ley 550 de 1999, establecía
limitaciones al acreedor para lograr el efectivo recaudo de su acreencia en casos
como el que se comenta, en tanto le obligaba a escoger entre perseguir al deudor o
perseguir al garante. Posición que fue cambiada por el legislador en la ley 222 y
luego en la 1116, y que en la actualidad cuenta con mayor apoyo de doctrinantes
como el doctor Juan José Rodríguez Espitia, y los doctores Alvaro Isaza Upegui y
Alvaro Londoño Restrepo.
3.2. Subprincipio de necesidad.
Refiere a que es necesaria la adecuación de la medida bajo estudio, en el
sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eficacia (Corte Constitucional, 2012), está dirigido a establecer si
la norma enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado, entre
todas aquellas igualmente idóneas para alcanzar el fin perseguido. Por lo tanto, se
trata de hacer una comparación entre medios: el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin, y de no existir una
medida alternativa al menos igualmente eficaz que la sometida a control, entonces
esta última es una medida necesaria. Por esto, el o los medios hipotéticos
alternativos han de ser igualmente idóneos.
Retornando al caso bajo estudio, tal y como se indicó en el capítulo anterior,
cuando un tercero paga a un acreedor una obligación ajena, opera por ministerio de
34
la ley la figura de la subrogación, sin embargo, en el caso concreto de los
codeudores o fiadores o garantes, esta figura está limitada al monto a que se contrae
su obligación con el acreedor, indistintamente el pagador se haya o no beneficiado
de la acreencia, de tal manera que al momento de acudir al proceso de
reorganización, no lo puede hacer en el mismo lugar en que lo hacía su acreedor,
puesto que por la limitación que la ley le impone, su acreencia ahora, deberá se
reclasificada y entrará a hacer parte de las acreencias quirografarias en último lugar.
Por otro lado, se le presenta al tercero, una situación aún más difícil de existir
un acuerdo concordatario, puesto que, como se indicó antes, aquellos, en su
mayoría circunscriben beneficios, especiales para el deudor reorganizado, que
incluyen entre otros la condonación de intereses; mientras el codeudor debió pagar
la totalidad de la obligación, solo puede hacer exigible ante el deudor reorganizado
una parte, y si se condonaron intereses o se disminuyó el capital o se aumentó el
plazo de pago, debe adherirse a tal acuerdo sin lugar a objeción alguna. De ahí que
encontremos, cuestionable el articulo 70 de la ley 1116 de 2006, por el trato
diferente que dan a situaciones que deberían tener la misma regulación, no es un
cuestionamiento por lo que dicen textualmente, sino precisamente por lo que no
incluyen, puesto que se ignora totalmente la situación jurídica y patrimonial de los
codeudores y fiadores del reorganizado, específicamente hablando, aquellos que no
tienen la posibilidad de abrigarse con la misma, razón por la cual se estaría ante una
demanda por una eventual omisión legislativa relativa, que tiene como consecuencia
la generación de un tratamiento discriminatorio, cuando se considera violatorio del
derecho a la igualdad, al generar un régimen distinto para quienes habiendo sido
parte de las obligaciones que se concuerda en el proceso de reorganización, de
manera paralela pueden ser perseguidos ejecutivamente por los mismos acreedores
en condiciones totalmente desfavorables a ellos y sin medios legales alternativos que
le garanticen la protección efectiva de sus derechos.
3.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
La regla de ponderación o subprincipio de proporcionalidad revisa la
constitucionalidad de la medida sometida a control, mediante una decisión respecto
de cuál de los intereses constitucionales que colisionan en el caso debe preceder al
otro. El objetivo de la ponderación es determinar si los beneficios que reporta la
medida son mayores o menores que los perjuicios que genera sobre los intereses
constitucionales involucrados en la colisión uno de los intereses constitucionales
tiene mayor peso que el otro en el caso concreto si existen buenas razones para que
ese interés preceda al otro bajo las condiciones del caso concreto 37.
37
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512011000100005&script=sci_arttext - footnote-32817-91.
35
3.3.1. Elementos que estructuran la proporcionalidad en sentido
estricto.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, en donde la ponderación
(Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional; ,
2008, pág. 108) propiamente dicha ocupa su lugar, consiste en que se afecte al
ejercicio del derecho en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción
en el ejercicio del otro derecho; se refiere a las posibilidades jurídicas, siendo estas,
definidas por los principios que están en competencia (Bernal Pulido, Teoría de los
Derechos Fundamentales, 2007), así, entre mayor sea el grado de no satisfacción o
detrimento de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro.
También ha manifestado que para determinar si una norma se ajusta al
principio de proporcionalidad se deben “sopesar los beneficios derivados de la
finalidad buscada por la medida, así como los efectos negativos de ésta. De tal
manera que, aunque no se exige un equilibrio perfecto, si la balanza se inclina de
manera protuberante del lado del impacto negativo, aquélla no es proporcionada.
Igualmente, puede acudirse al mecanismo según el cual es necesario comparar en
abstracto la medida legislativa con el problema que pretende resolver o evitar, para
luego verificar que haya correspondencia entre la gravedad del problema y la
severidad de la medida, de modo que si ésta es demasiado severa, dada la
magnitud del problema, no resulta ser proporcionada” (Corte Constitucional, 2001).
Las operaciones exigidas para la aplicación de la regla de ponderación son
cuatro (BERNAL PULIDO, 2007, p. 143-144.: , pág. 120): i)La primera consiste en
determinar el peso de los derechos fundamentales y los bienes constitucionales
favorecidos con la medida sometida a control en el caso concreto, atendiendo a la
probabilidad, eficacia, rapidez, alcance y duración con la que se protegerán o
promoverán esos mismos intereses, de acuerdo con las condiciones dadas en el
caso. Estos serán aquí denominados criterios del peso. ii) En segundo lugar se debe
determinar el peso del derecho fundamental afectado por la medida sometida a
control en el caso concreto, atendiendo criterios tales como: la probabilidad, eficacia,
rapidez, alcance y duración con que se intervendrá el mismo, de acuerdo con las
condiciones dadas en el caso. Iii) se debe determinar cuál de los intereses
constitucionales en colisión presenta un mayor peso, a partir de las condiciones del
caso concreto, con las razones que sean suficientes para que los derechos
fundamentales afectados cedan a favor de los derechos fundamentales e intereses
constitucionales favorecidos o visceversa. Y iv) se debe indicar qué interés debe
prevalecer y cuál debe ceder.
En este orden y regresando a nuestro análisis de la ley 1116 de 2006,
encontramos enfrentados los derechos del reorganizado y los derechos de sus
codeudores y garantes, cuando a pesar de que el segundo pague al acreedor, se
encuentra limitado su rango de acción y repetición en contra del reorganizado, de
entrada al proceso de reorganización, por ser ubicado por la ley en el quinto grado
de los acreedores, así como por la suma de dinero que puede exigir de aquel, pues
36
en ningún caso podrá exigir el pago total de la obligación por él cubierta a través del
proceso ejecutivo seguido en su contra, en igualdad de condiciones de tiempo y
modo, puesto que en la mayoría de los casos de acuerdo de reorganización se
concede al reorganizado un período de gracia para iniciar el pago de sus acreencias,
período con el cual no cuenta el codeudor en el proceso ejecutivo, razón por la cual
se puede afirmar que el alcance del favorecimiento del derecho fundamental al
debido proceso y a la propiedad privada del codeudor o fiador del reorganizado es
incompleto, como condición de su probabilidad de recaudo con éxito, de modo que
no resultan favorecidos todos los ámbitos o posibilidades de sus derechos como
acreedor en el proceso de reoganización.
Se evidencia entonces que el derecho fundamental afectado con la omisión
legislativa es el derecho fundamental a la igualdad entre el reorganizado y sus
codeudores o garantes, y se ve afectado desde el mismo momento en que entra en
cesación de pagos y probabilidad de perjuicio del derecho fundamental a la igualdad,
se inicia con el proceso de reorganización; en tanto que la duración del perjuicio al
derecho fundamental a la igualdad, puede ser de años, si se considera que el
acuerdo de reorganización cuenta con términos regularmente mayores a 5 años, y si
a esto se le añaden las pocas posibilidades de éxito del recobro, la lesión a este
derecho podría incluso extenderse por el resto de la vida de su titular.
En este orden, el derecho a la propiedad privada del reorganizado en relación
con el de su codeudor o fiador, parece tener un peso relativamente pequeño si se
considera que el proceso de reorganización contenido en la ley 1116 de 2006,
incluye un procedimiento para él mayormente garantista que el proceso ejecutivo que
se adelanta en contra de su codeudor o garante; así mismo, su duración es mucho
mayor; y la posibilidad de éxito del codeudor en el proceso ejecutivo es mínima
desde el inicio puesto que reconocida la obligación por su codeudor en el proceso de
reorganización, cercenan cualquier medio exceptivo de su defensa, en tanto que las
posibilidades de triunfo del reorganizado se tratan de garantizar desde el inicio del
proceso, por ser aquella parte del objetivo de la ley misma.
No cabe duda entonces que si lo pretendido por la ley 1116 de 2006, en
últimas, es hacer efectivo el derecho de crédito del acreedor y que para ello es
necesaria la afectación de los derechos del deudor o ejecutado, el legislador al omitir
incluir en los efectos del acuerdo de reorganización a los codeudores y garantes del
reorganizado, cuando éstos inician con aquel en igualdad de condiciones la
obligación ejecutada y reestructurada, viola los derechos a la igualdad de los
codeudores. La norma bajo estudio, entonces podría subyacer a su impugnación por
desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política, pues se incurrió en una
omisión legislativa relativa al suprimir la posibilidad de que terceros, tales como los
codeudores y garantes del reorganizado, entren en el proceso de reorganización
bajo las mismas condiciones del acreedor primario.
Sintetizando, el legislador falló en su ejercicio constitucional al expedir la ley
1116 de 2006, bajo el actual texto superior de 1991, pues (i) existiendo la protección
37
al derecho a la igualdad y (ii) el debido proceso como principio mínimo fundamental
del derecho al acceso a la justicia, (iii) omitió consagrar el derecho de los codeudores
y garantes dentro de los efectos que el artículo 40 prevé para acreedores y deudor
reorganizado, bajo ciertas circunstancias.
Se plantea entonces que la legislación concursal debe armonizarse con un
principio mínimo como es el de seguridad jurídica, permitiendo que los codeudores y
garantes del deudor reorganizado, mantenga las mismas condiciones dadas al último
en el proceso de reorganización con el pacto, en el proceso ejecutivo que se sigue
en su contra, con iguales ventajas y derechos, evitando así el doble cobro de una
obligación, sin posibilidad de repetir en igualdad de condiciones a las a él impuestas,
lo que genera un desequilibrio contractual.
Esta omisión, resulta grave, por cuanto el desconocer la obligación
constitucional de proteger el principio de seguridad jurídica y de equilibrio
contractual, mediante la expedición de normas que protejan las relaciones
comerciales, sin que para el efecto exista un fundamento objetivo y justificable,
generan una desigualdad entre los deudores reorganizados, los acreedores y los
codeudores y garantes, que cuentan en últimas, solo con la acción ejecutiva de
subrogarse para solicitar el reintegro parcial de lo pagado, al interior del proceso de
reorganización, sin considerar que de haber quitas y prórrogas en el plazo, deben
adherirse a ellas como acreedores, sin posibilidad de renegociar.
Se asevera entonces, que la omisión implica el incumplimiento de un deber
constitucional del legislador, consagrado en el artículo 2° superior, según el cual
dentro de los fines esenciales del Estado está el deber de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, por lo cual se
encuentran plenamente identificados (i) la existencia de dos normas superiores
desconocidas mediante la omisión alegada; (ii) la necesidad de llenar tal
desatención para armonizar la legislación con las máximas de la Constitución, pues
(iii) las normas demandadas excluyeron la participación de los codeudores y
garantes del reorganizado en el pacto de reorganización, sin una razón objetiva y
suficiente, generando una desigualdad injustificada.
38
CONCLUSIONES
La igualdad en nuestra constitución política está concebida más que como un
derecho, como un principio que ha de regir todas las actividades a nuestro alrededor,
y supone necesariamente la equiparación de dos o más sujetos, teniendo en cuenta
la situación y cualidades muy especiales de cada uno, para determinar la forma en
que se ha de aplicar una misma norma. Desde este panorama, el Estado está en la
obligación de proteger no solo a las mayorías, sino especialmente a las minorías,
máxime si se ambas hacen parte de una misma relación contractual.
Cuando el legislador regula de manera imperfecta o incompleta una situación, y esto
afecta a un grupo de personas, se entiende que hay una omisión legislativa relativa,
y esta situación puede ser objeto de revisión constitucional, de cumplirse con los
requisitos de forma que ha establecido la jurisprudencia, lo cual nos inclina a afirmar
que la ley 1116 de 2006, como norma concursal vigente, expedida con mucha
posterioridad a la Carta Política y bajo los parámetros que la “norma de normas”
exige, debe ser replanteada en su articulo 70, mientras se deba aplicar con el
complemento de una legislación anterior que no considera los derechos de los
terceros al proceso de reorganización, pero que hacen parte de la misma relación
contractual que el reorganizado, puesto que se autoriza a los acreedores a perseguir
a los codeudores y garantes del reorganizado, de manera independiente al proceso
de reorganización, a través de un proceso ejecutivo, para lograr el pago de su
acreencia,
Cuando se logra el pago por parte de los codeudores o garantes de una acreencia
exigida en el proceso de reorganización, la ley 1116 de 2006 admite que entren al
proceso de reorganización en reemplazo del acreedor satisfecho, sin verificar que tal
subrogación le impone unas limitaciones notables, cuando determina que su crédito
pierda la preferencia y privilegios que ostentaba el acreedor inicial.
En ese orden, los codeudores y fiadores del garante, que al constituir una obligación,
ostentaban igualdad de derechos y obligaciones ante el acreedor, al cancelarla, en
lugar del reorganizado, son ubicados por la misma ley 1116 de 2006 en el lugar de
los acreedores sin ninguna preferencia, por lo que su derecho a repetir, resulta
efímero y su trato por la ley, lo ubica en desigualdad de condiciones tanto frente al
deudor reorganizado.
39
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sentencias C-316 de 2008 y C-354 de 2009y mas recientemente en la
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