BREVES NOTAS - Procuración Penitenciaria de la Nación
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BREVES NOTAS - Procuración Penitenciaria de la Nación
PRESENTA BREVES NOTAS SRES. JUECES: RODRIGO D. BORDA, en mi carácter de Subdirector Legal y Contencioso Penal de la Procuración Penitenciaria de la Nación, apoderado del organismo, manteniendo el domicilio constituido en Av. Callao 25, 1° piso B, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio electrónico Nº 20226169947, en la causa Nº FLP 58.330/2014 del registro de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, a Uds. digo: I. OBJETO Que vengo a presentar breves notas en los términos del art. 468 del CPPN, a los efectos de enfatizar y reforzar los argumentos sostenidos por esta parte en el recurso de casación oportunamente presentado. Por lo demás, nos remitimos a la totalidad de los argumentos que fueran oportunamente desarrollados por esta parte, los cuales mantenemos en todos sus términos. II. FUNDAMENTOS II.A. LA DECISIÓN SUPONE UNA INTERPRETACIÓN INACEPTABLE DE LOS ARTS. 43 DE LA CN Y 3 DE LA LEY 23.098, VULNERANDO EL DERECHO DEL COLECTIVO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. 1. Para rechazar nuestro recurso, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (en adelante, CFLP) sostuvo que la cuestión denunciada por esta parte reviste una complejidad tal que impide su discusión en el marco de un proceso de hábeas corpus. Sin embargo, sostener que un caso es complejo en virtud de la cantidad de documentación aportada, no debería considerarse un argumento válido para resolver la inadmisibilidad de una acción. Homologar este temperamento importaría desconocer la posibilidad de discutir en el marco de un proceso de hábeas corpus litigios de alto impacto y de reforma estructural, en los que la tutela de derechos fundamentales requiere de una intervención compleja, lo que resulta contrario a la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal sentada en el leading case “Verbitsky”1. Por el contrario, la posición del tribunal resulta ritualista. Afirmar que la complejidad de la temática planteada atenta contra la celeridad de este tipo de acción soslaya que la discusión sometida a estudio es de puro derecho, por lo que derivar el caso por otros carriles procesales resulta un exceso ritual manifiesto2. En efecto, lo que se debate en el presente proceso es si las mujeres privadas de su libertad embarazadas o que optaron por mantener consigo a sus hijos menores de cuatro años, tienen derecho al cobro de Asignaciones Familiares (en adelante, AAFF) y/o de la Asignación Universal por Hijo (en adelante, AUH) y Asignación Universal por Embarazo para Protección Social (en adelante, AUE), y esa discusión, reiteramos, resulta de puro derecho. El único aspecto de la misma que podría considerarse de hecho, y por lo tanto, ser sometido a prueba, sería uno de los argumentos vertidos por las autoridades requeridas, según el cual las detenidas que optaron por permanecer con sus hijos menores de cuatro años no tienen derecho a estas prestaciones porque el SPF les provee todo lo necesario para la asistencia y cuidado de sus hijos. Sin embargo, aunque esta respuesta no es más que una dolorosa mentira, tal como lo ha señalado tanto este organismo a lo largo del proceso, así como lo han hecho los amicus curiae3, lo cierto es que tales circunstancias no resultan determinantes para resolver la cuestión. De hecho, si se dejara de lado la discusión sobre el punto, la demanda no 1 CSJN, “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa: Veritsky, Horacio s/ habeas corpus”, sentencia del 03/05/2005. 2 CSJN, Fallo 325:524. 3 En la última visita efectuada por asesores de este organismo a la Unidad Nº 31 del SPF, llevada a cabo el 13 de noviembre de 2015, varias madres alojadas allí con sus hijos manifestaron que desde hacía alrededor de quince días, la administración penitenciaria redujo la cantidad de pañales que se les entregaban semanalmente. En una reunión posterior, el Director del establecimiento manifestó que no se trataba de una reducción sino de una “adecuación”, no sólo de la entrega de pañales sino de todos los elementos que se entregaban, como leche o postres, ya que según sus dichos la entrega que se hacía previamente era absurda e innecesaria, lo que facilitaba el acopio para luego sacar los recursos a afuera de la unidad. En cuanto a la cantidad, manifestó que en la actualidad se entregan 35 pañales en lugar de 45. perdería virtualidad, en tanto que las integrantes del colectivo amparado reciban por parte del SPF los elementos básicos para el cuidado de sus hijos, no resulta una razón suficiente para desconocer un derecho que les es constitucionalmente reconocido. Como señala la Dra. Elsa Porta en su presentación como amicus curiae “aun partiendo de que el Servicio Penitenciario provee a las detenidas todo lo necesario para la asistencia y cuidado del niño, dicha circunstancia es irrelevante, dado que entre los requisitos que establecen las normas vigentes para acceder a los referidos beneficios sociales no figura encontrarse en la indigencia total o carecer de todo recurso”. Con ello, también este aspecto de la discusión se torna de puro derecho. Así, vemos como la única cuestión que ameritaría prueba –cuya producción es sencilla antes que compleja-, no resulta dirimente para resolver el planteo de fondo. Al margen de ello, se produjo en el caso toda la prueba necesaria para resolver el fondo de la acción. Si hiciera falta producir alguna prueba más para resolver una cuestión de la “complejidad” que señala la CFALP, lo cierto es que el tribunal no indica cuáles deberían ser esas medidas. Cabe destacar, además, que las autoridades requeridas no han ofrecido prueba alguna. Dada la urgencia de la situación denunciada –reconocida por la CFALP en su fallo-, el carácter alimentario de las prestaciones y la carencia de virtualidad de los argumentos esgrimidos por aquel tribunal respecto de la complejidad de la cuestión, el fallo del 11 de agosto de 2015 resulta violatorio de los arts. 3 de la ley 23.098, 43 de la CN y 8 y 25 de la CADH al desconocer la vía de hábeas corpus para procurar el restablecimiento del derecho constitucional a la seguridad social. La interpretación del tribunal sobre la procedencia de esta vía resulta inaceptable y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del colectivo amparado. Resulta ilustrativo que las discusiones vinculadas a las prestaciones de la seguridad social, como lo es la AUH, que involucran a personas no sujetas a pena privativa de la libertad, no se canalizan por las vías ordinarias, sino mediante acciones de amparo, lo que ha sido admitido por la CSJN (Fallos 329:899). Esto desacredita la postura expresada por la CFALP, en particular en lo que se refiere a la supuesta necesidad de una discusión más amplia sobre la cuestión. Así, resulta aplicable a la acción de habeas corpus la jurisprudencia tanto de tribunales superiores4 como de la propia CSJN, que han sostenido que “El rechazo del amparo con fundamento en la necesidad de mayor debate y prueba y la existencia de otras vías importa la aplicación de un criterio en extremo formalista que atenta contra la efectiva protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, al no acreditar en forma concreta cuáles eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso, omisión que demuestra la deficiente fundamentación del pronunciamiento5". En ese sentido, entendemos que en el caso de autos debe aplicarse el mismo estándar, y revocarse una resolución que rechazó la acción de habeas corpus sin hacer mención de las medidas probatorias que faltan, ni señalar la incidencia que la prueba faltante podría tener para resolver el fondo de la cuestión, además de que las autoridades requeridas no ofrecieron prueba alguna. Al margen de ello, reiteramos que la cuestión resulta de puro derecho y que la única cuestión que podría ser objeto de prueba, no es útil para dirimir la cuestión. Si la CSJN ha admitido que las discusiones vinculadas al cobro de la AUH por personas que permanecen en el medio libre puedan ser canalizadas mediante la acción de amparo, no puede más que concluirse que igual protección sumaria y expedita debe reconocerse a las personas privadas de libertad por medio de la figura de habeas corpus. Máxime 4 En el caso “Pereira, Daniela Andrea y otro c/ A.N.Se.S. s/ Amparos y sumarísimos”, del 29/12/2010, la Cámara Federal de la Seguridad Social resolvió “dejar sin efecto la decisión del a quo que, en forma dogmática, se limitó a rechazar la acción de amparo por estimar que la cuestión debatida requería de un mayor debate y prueba, pero no hizo mención a cuáles serían los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidarla”. 5 Conf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte; Fallos 329:899. teniendo en consideración que al tratarse de un colectivo en especial condición de vulnerabilidad, el acceso a la justicia debe serle facilitado.6 Asimismo, dada la necesidad de obtener una única respuesta al reclamo que remueva este impedimento de forma definitiva, y no sólo para las personas que coyunturalmente integran el colectivo, no existe una vía alternativa a la acción de habeas corpus de carácter colectivo que resulte idónea para canalizar esta pretensión. En este sentido, la CFCP reconoció en numerosos pronunciamientos7 la procedencia de la modalidad colectiva de esta acción, de acuerdo a los lineamientos desarrollados por la CSJN en Verbitsky y Rivera Vaca8 y destacó que, sin perjuicio de su carácter excepcional, la vía resulta idónea para plantear reclamos colectivos a falta de otras vías ordinarias efectivas para canalizar este tipo de pretensiones. En particular, en el fallo Procuración Penitenciaria de la Nación9, la sala II de la CFCP sostuvo que “el art. 3.2 PIDCP impone interpretar con cierta flexibilidad los recursos judiciales disponibles a fin de satisfacer las obligaciones de garantía asumidas en modo general en el art. 2.2 PIDCP (…) (Y que) a falta de otra vía efectiva, sencilla y rápida que aparezca idónea para garantizar los derechos de los detenidos, esa flexibilidad impone admitir la acción de habeas corpus, a favor de un colectivo cuyas personas son indeterminadas, en un caso como el presente (…) A este respecto la vía de amparo del art. 43 C.N. no ofrece mejores posibilidades de protección, en la medida en que también aparece conectada a la violación de derechos de personas 6 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables, aprobadas por la XV Cumbre Judicial Iberoamericana; 2008. Sección 2da. Pto.10 7 CFCP, sala II, causa nº 14.961, “N.N. s/ recurso de casación”, sentencia del 22 de junio de 2012, voto de los jueces FIGUEROA, SLOKAR y LEDESMA; sala de feria, causa N° 153, “Acción de Habeas Corpus interpuesto por el Procurador Penitenciario de la Nación s/recurso de casación”, sentencia del 26 de enero de 2011, voto de los jueces MITCHELL, GONZÁLEZ PALAZZO Y MADUEÑO, sala III, causa N° 13.717, “Mugnolo, Francisco Miguel s/recurso de casación”, sentencia del 4 de mayo de 2011, voto de los jueces CATUCCI, MITCHELL Y RIGGI; sala I, causa N° 32, “Beltrán Flores, Rosemary y otros s/ recurso de casación“, sentencia del 30 de abril de 2013, voto de los jueces CABRAL, FIGUEROA Y MADUEÑO; sala IV, causa N°603/13, “Secretario de derechos humanos de la provincia de Salta s/recurso de casación”, sentencia del 12 de julio del 2013, voto de los jueces GEMIGNANI, BORINSKY y HORNOS. 8 CSJN, Fallos 332:2544. 9 CFCP, sala II, causa nº 13.788, “Procuración Penitenciaria de la Nación –Hábeas Corpus-- s/ recurso de casación”, sentencia del 11 de mayo del 2011, voto de los jueces GARCÍA, YACOBUCCI y MITCHELL. identificadas. Si bien el segundo párrafo de esa disposición sólo ha provisto de una vía de protección de intereses colectivos respecto de ciertos derechos de incidencia colectiva, ello no puede ser entendido en desmedro de las obligaciones de garantía colectiva de los derechos humanos, ni, en particular, de la especial relevancia que esa garantía colectiva tiene para hacer efectiva la obligación de prevenir las violaciones a los derechos humanos”. Sobre este punto, cabe recordar que la V Recomendación del Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias sobre Reglas de Buenas Prácticas en los procedimientos de hábeas corpus correctivo, establece en su Regla Nº 9 no sólo que el agravamiento en la forma o condiciones de detención estará dado por todo acto u omisión de que vulnere o restrinja cualquier derecho de las personas privadas de su libertad constitucional o legalmente reconocido, sino también que el habeas corpus también será procedente en favor de un colectivo cuyos integrantes sean indeterminados, en defensa de bienes colectivos o intereses individuales homogéneo, debiendo articularse el planteo en clave colectiva, aun cuando pudiera sostenerse que el interés individual considerado aisladamente justificaría la promoción de demandas individuales. Esto, por ser los beneficiarios de esta acción siempre grupos en especial condición de vulnerabilidad a quienes se debe facilitar el acceso a la justicia. Por último, debe recordarse que la ley 24.660 admite en su artículo 142 a procedencia de la vía del hábeas corpus, incluso en clave colectiva, para remediar situaciones en las que se encuentra afectado el derecho a la educación que ampara a las personas privadas de libertad. A la vez, numerosos precedentes de tribunales superiores e incluso de la CFCP han admitido su procedencia ante la afectación del derecho al trabajo10. Entre ellos, se impone hacer referencia al fallo emitido por la Sala II de la CFCP, en el cual el tribunal superior no sólo entendió que deben regir para el trabajador privado de su libertad los mismos principios y derechos que protegen al trabajador en el medio libre -entre los que se encuentran las asignaciones familiares-, sino que consideró que la vía del habeas corpus resulta 10 CFALP, Sala II, “MÜLLER, Manrique Armando s/ Habeas Corpus”, 23/4/13, causa Nº 7.111; CFALP, Sala III, “LUNA VILA, Daiana y otros”, causa nro. FLP 1423/13, resuelta el 14/11/2013; Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, “Detenidos Unidad 15 Batán s/recurso de queja interpuesto por Fiscal de Estado”, causa Nº 13.451, Registro de Presidencia Nº 46.582, rta. 7/3/2012. adecuada para la tutela de los derechos que derivan del vínculo laboral entre el preso y el Estado, señalando que “todos los aspectos de la vida intramuros previstos en la ley Nº 24.660 hacen a las diferentes circunstancias en que se lleva adelante la restricción de la libertad impuesta como condena o como prisión preventiva, y constituyen por lo tanto, condiciones de detención que habilitan la vía del art. 3 inc. 2”11. Este criterio, además, es el que impera en consolidada jurisprudencia, que ha considerado la viabilidad del habeas corpus para dar tutela a derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en general. Entonces, si tanto la normativa como la jurisprudencia admiten su procedencia en los supuestos mencionados, no hay razones para sostener que la vía del hábeas corpus no es la adecuada para la protección del derecho a la seguridad social que ampara a toda persona privada de su libertad. 2. Tal como se señaló, la cuestión sometida a estudio habilita la tutela del derecho a la seguridad social por medio de las garantías sumarias previstas en el artículo 43 de la CN, no revistiendo la complejidad de la cuestión sometida a estudio un argumento que pueda militar en contra de su protección sumaria, según la mentada jurisprudencia de la CSJN. La naturaleza de los derechos que se buscan tutelar, la urgencia de la situación de hecho denunciada –que no fue controvertida por la CFALP en su resolución– y el carácter alimentario de las prestaciones que se reclaman, revelan la premura en dar trámite a la pretensión de esta parte y la necesidad de imprimirle un trámite urgente a un problema también- urgente.12 A la fecha han pasado once meses desde la interposición de esta acción en protección de las mujeres embarazadas o que permanecen privadas de libertad junto a sus hijos menores de 4 años en la U. 31 y, como lo señaló en la presentación de inicio esta PPN y lo confirmo en sus declaraciones Claudia De la Fuente Gérez que en representación del colectivo prestó declaración en oportunidad de la audiencia del art. 14, la falta de 11 12 CFCP, Sala II, “Képych Yúri Tibériyevic s/ recurso de casación”, causa Nº 1318/2013, rta. 01/12/2014. CSJN, “Pérez” Fallos: 314:526 percepción de las prestaciones que se reclaman tienen un correlato obvio en las condiciones de vida de las mujeres y sus hijos, incidiendo en forma negativa en la salud y el desarrollo de esos niños y niñas nacidos y por nacer en un momento clave que determinará, en gran medida su trayectoria vital. Hemos señalado ya que las mujeres alojadas en la Unidad 31 no reciben por parte de la administración penitenciaria todo lo necesario para el cuidado y crianza de sus hijos. Tal como señala la CSJN debió prevalecer el amparo de la persona detenida por sobre cualquier cuestión de competencia13. Particularmente en el fallo “Gallardo”, el Procurador General de la Nación sostuvo en su dictamen que con relación a la acción en su modalidad clásica “no cabe deferir a otro proceso la tutela de la libertad ambulatoria, para cuya expedita protección se ha instituido el habeas corpus, pues ello importaría contradecir el sentido de esta institución introduciendo dilaciones en su trámite (Fallos: 294:179; 302:772). Y es indudable, a mi juicio, que el mismo principio vale mutatis mutandis cuando se trata de su modalidad correctiva y se pretende diferir a otras instancias administrativas o judiciales la tutela de los derechos consagrados en la última parte del artículo 18 de la Carta Magna; máxime cuando de la propia ley surge que la intervención del magistrado de habeas corpus lo será sin perjuicio de las facultades propias del juez de la causa”. Resultan también de aplicación las Reglas de Buenas Prácticas en los procedimientos de habeas corpus anteriormente mencionadas, cuya Regla Nº 1 establece que “Los jueces procurarán adoptar con urgencia y eficacia todas las medidas necesarias para esclarecer la veracidad de los hechos denunciados, hacer cesar las vulneraciones de derechos que se verifiquen y evitar su reiteración futura”, dirigiendo el proceso con la mayor celeridad posible, así como en la Regla Nº 8 expresamente prevé, receptando la jurisprudencia del Máximo Tribunal sobre el punto, que deberá prevalecer el amparo de la persona detenida por sobre cualquier cuestión de competencia 13 CSJN, “Rivero Aguilera”, Fallos: 323:3629; “Gómez”, Fallos: 323:4108; “Gallardo”, Fallos: 322:2735; “Defensa oficial s/art. 43 CN”, Fallos: 327:5658. II.B. LA SENTENCIA ES ARBITRARIA POR APARTARSE DE LAS CONSTANCIAS DE LA CAUSA Y POR BASARSE EN AFIRMACIONES DOGMÁTICAS DE LOS JUECES. La CFALP resolvió rechazar la acción de habeas corpus planteada en relación con la vulneración del derecho a la seguridad social que ampara al colectivo tutelado, en tanto la vía no resultaría procedente. En este sentido, entendió que “la complejidad de la temática planteada, quedó evidenciada con la documentación acompañada y la variedad de situaciones expuestas que comprenden a las madres menores de edad que conviven con ello en su lugar de encierro, cuanto a las madres de menores de edad que no lo hacen, a las madres que perciben un salario por el desempeño de tareas laborales dentro de la cárcel, vivan allí o no con sus hijos”. Esta complejidad, señala el tribunal, sería reveladora “de una casuística que atenta contra la celeridad de este tipo de acción”. Sin embargo, esa “complejidad” que el tribunal consideró dirimente para decidir contra la procedencia de la vía, deriva del error en el que incurrió al definir el objeto de la acción según la casuística plasmada en su resolución, en contradicción con lo planteado por esta parte. En efecto, tal como surge de la simple lectura del objeto de la acción, el colectivo amparado está compuesto por mujeres privadas de su libertad en la U.31 que atraviesan un embarazo o que han ejercido la opción del art. 195 de la ley 24.660 para permanecer con sus hijos e hijas menores de cuatro años, ya sea que desempeñen tareas laborales o no. Contrariamente a lo sostenido por la Cámara de Apelaciones, el objeto procesal no comprende a las madres de niños menores de edad que no conviven con ellas en sus lugares de encierro, desempeñen tareas laborales o no. Es que, en definitiva, la cuestión controvertida con el ANSES, el ENCOPE y el SPF era que a las madres alojadas en la U.31 la administración penitenciaria les proveía todos los bienes necesarios para el cuidado y asistencia de sus hijos. Así, el tribunal modificó el objeto de la acción, agregando nuevos grupos de mujeres detenidas que integrarían el colectivo amparado y apartándose de modo unilateral de los términos de la controversia. Sobre el punto, tiene dicho el Máximo Tribunal que el apartamiento de las constancias de la causa y la omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas por las partes, constituye una causal de arbitrariedad e importa la invalidez de la sentencia como acto jurisdiccional válido 14, supuesto que se da en autos por los argumentos esbozados más arriba. Por lo demás, la Cámara tampoco esgrimió argumentos para respaldar la afirmación según la cual la supuesta variedad de situaciones sobre las que versa la acción, así como la cantidad de documentación acompañada, harían imposible el trámite por la vía del hábeas corpus. En efecto, estas conclusiones no se corresponden con elemento de convicción alguno, y se pretende sustentarlas en meras afirmaciones dogmáticas que violan el principio lógico de razón suficiente, por lo que el tribunal incurre también en lo que la doctrina especializada denomina como “sentencia inmotivada”, basada en afirmaciones dogmáticas, apodícticas o genéricas de derecho15. Al respecto, tiene dicho el Máximo Tribunal que la ausencia de motivación fáctica y los enunciados dogmáticos del juzgador sobre hechos, las suposiciones infundadas del juzgador y las aseveraciones subjetivas sin sustento, perjudican la validez constitucional de una sentencia del mismo modo que lo hacen la falta de fundamentación normativa y las afirmaciones dogmáticas de derecho (CSJN, Fallos, 316:321 y 1285; 318:2299 y 2424; 319:1741; 322:2067; 3223:1989; 320:2675; 320:2748). Por todo ello, consideramos que la sentencia de la CFALP carece de motivación, ya que no se razona de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional impuestas por la ley procesal (art. 123 del CPPN), es decir, no se dan razones suficientes para legitimar la parte resolutiva del fallo. De esta manera se quebrante el principio de racionalidad de los actos del Estado que surge del sistema republicano de gobierno, instituido por el art. 1º de la CN, en tanto éste exige que las resoluciones de los jueces sean motivadas a fin de asegurar su control 14 Fallos, 315:503; 322:2880; 326:3734; 330:4983; 333:2426, entre muchos otros. cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro; “DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL – Recurso Extraordinario”, Tº 2, página 248 y siguientes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992. 15 por parte del pueblo. Por otro lado, conforme la jurisprudencia de la CSJN16, se vulnera la garantía del debido proceso legal, consagrada por el art. 18 de la CN, que ampara a todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una resolución debidamente fundada, en un proceso llevado en legal forma. II.C. LA DECISIÓN VULNERA EL DERECHO DEL COLECTIVO TUTELADO A LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 14 BIS CN, ARTS. 22 Y 25 DE LA DUDH, 9, 10 Y 11 DEL PIDESC, 11.E Y 13.A DE LA CEDAW Y 26 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO). La negativa de las autoridades requeridas a reconocerles a las integrantes del colectivo amparado su derecho a percibir las AAFF previstas en el art. 6 de la ley 24.174 vulnera los derechos consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 11.e y 11.a de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niños, todos ellos por vía del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, además del artículo 107 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad Nª 24.660. El tribunal a quo, al rechazar la acción colectiva intentada, homologa tal vulneración de derechos que denunciamos. Al sostener que ANSES “no ha adoptado resolución definitiva alguna sobre el asunto” y que la complejidad de la temática planteada es óbice para su discusión en el marco de una acción de habeas corpus, la Cámara de Apelaciones soslaya (i) que la discusión sobre la naturaleza del vínculo entre el SPF y las trabajadoras privadas de su libertad es saldada por la Ley 24.660 y por un fallo dictado por la Sala II de la CFCP que se encuentra firme (iii) que las mujeres que 16 Fallos: 322:444; 326:3180. tomaron la opción del art. 195 de la Ley 24.660 están a cargo de sus hijos (ii) que no todas las AAFF requieren que la beneficiaria tenga un hijo a cargo (iii) que el soporte de la restricción no resulta únicamente del dictamen de una dependencia interna de la administración, sino que resulta manifiesta e inequívoca la posición institucional del ANSES de denegar el cobro de las asignaciones familiares a las madres de niños menores de 4 años y por nacer que conviven con ellas en el establecimiento carcelario (iv) que el ANSES no está facultada para restringir el acceso a las prestaciones, sino sólo para facilitar su implementación y (v) que la negativa de la administración es ilegítima y constituye una restricción no autorizada e irrazonable el acceso al cobro de los derechos de la seguridad del colectivo amparado. En primer lugar, debe señalarse que el art. 107 de la Ley 24.660 establece en su inciso g) que “se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente” y a que, más recientemente, la Sala II de la CFCP ha sostenido que “para cualquier preso que trabaje no pueden dejar de gobernar como estándares –entre otros- el derecho a la remuneración y a la regla de asimilación al trabajo libre, con todos sus alcances, (vgr. asignaciones familiares, obra social, cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitación laboral agremiación) por imperio del principio de progresividad17” y ordenado que el ENCOPE elabore, junto con los organismos del Estado vinculados a la cuestión y de consuno con la PPN, un régimen de trabajo para las personas privadas de su libertad que adapte su régimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales que rigen en la materia. Este fallo se dictó en el marco de una acción de hábeas corpus colectiva y fue consentido por el SPF como autoridad requerida. Por ello, ni el SPF, ni el ENCOPE pueden pretender reeditar la discusión sobre el punto aquí e insistir con su negación de que los trabajadores y trabajadoras privadas de su libertad se encuentran en relación de dependencia, puesto que la controversia ya ha sido resuelta en el sentido opuesto. Aclarada esta cuestión, debe resaltarse que ninguna de las autoridades requeridas ofreció explicaciones adicionales para justificar su negativa a abonarle asignaciones 17 CFCP, Sala II, causa nro. 1318/13, “Kepych Yúriy Tibériyevich s/ recurso de casación”, rta. 1 de diciembre de 2014, voto del juez SLOKAR, pág. 29. familiares a las procesadas y condenadas a penas inferiores a los 3 años y a pagarle aquellas que no requieren tener hijos a cargo, como la asignación prenatal 18, por maternidad19, por nacimiento20 y por matrimonio21 a todas las integrantes del colectivo tutelado. Recordemos que uno de los dictámenes que ANSES invoca para fundar su posición opuso como única objeción la suspensión de la patria potestad. Por lo que, descartada la posibilidad de alegar la inexistencia de relación de dependencia entre el SPF y las integrantes del colectivo, podemos afirmar que la oposición del ANSES y el ENCOPE a integrarles estas AAFF carece de cualquier tipo de respaldo y responde exclusivamente a la negativa cerrada de las autoridades requeridas a respetar su derecho a la seguridad social. Vemos, entonces, que el primero de los dictámenes sólo presenta un argumento que, en principio, resulta aplicable a las mujeres condenadas a penas que llevan como inherente la inhabilitación absoluta del artículo 12 del Código Penal. Pero esta objeción no resulta oponible a las mujeres privadas de su libertad que ejercieron la opción de mantener consigo a sus hijos y/o hijas y que los tienen a su cargo en el sentido más fuerte de la expresión en virtud de una habilitación legal y por el simple hecho de que viven con ellos, los crían, educan y alimentan empleando los bienes y servicios provistos por el SPF y también fondos propios para cubrir cualquier faltante22, están bajo su autoridad y cuidado23, son las responsables de corregirlos en su conducta24, administrar sus bienes y adoptar todas las decisiones relevantes de su vida25, es decir, tienen todas las obligaciones y ejercen todos los derechos asociados a la patria potestad y, por ello, una interpretación armónica de las distintas normas en juego sólo puede concluir que la inhabilitación del art. 12 del CP no les es aplicable o bien resulta inconstitucional a su respecto. De hecho, esta parece ser la posición defendida por las 18 Ver art. 6, inciso c), de la ley 24.714. Ver art. 6, inciso e), de la ley 24.714. 20 Ver art. 6, inciso f), de la ley 24.714. 21 Ver art. 6, inciso h), de la ley 24.714. 22 Ver art. 265 del Código Civil. 23 Ibíd. 24 Ver art. 278 del Código Civil. 25 Ver art. 293 del Código Civil. 19 propias autoridades se valen de un argumento distinto para negar que estos grupos familiares tengan derecho a percibir la AUH y la AUE –que sus necesidades son cubiertas por el SPF- por lo que no puede predicarse que las mujeres que son acompañadas por sus niños y niñas y trabajan no tengan derecho a las asignaciones familiares, sin incurrir en un contrasentido. En segundo lugar, resulta claro si bien los dictámenes citados pueden no constituir una resolución administrativa en sentido formal, surgen de las constancias de la causa la inequívoca posición institucional del ANSES de denegar la percepción de las asignaciones a las madres de niños menores de 4 años y por nacer que conviven con ellas en prisión. Tal como surge de la nota GAFyD N° 128/11 de fecha 16 de febrero de 2011, la ANSES hizo saber a esta PPN que teniendo en consideración el dictamen 46.205 de su Servicio Jurídico Permanente, y haciendo suyos los argumentos allí vertidos, había dispuesto requerir al SPF que remita los datos de los menores recluidos junto a sus madres para asegurarse de que no se les liquide el monto correspondiente a la AUH. Frente a ello, el Procurador Penitenciario de la Nación dictó una serie de recomendaciones sobre la materia26 sugiriendo al ANSES que adopte las medidas pertinentes para garantizar que a las embarazadas y las madres que se encuentran alojadas con sus hijos menores en prisión perciban la AUH y la AUE. La ANSES respondió estas recomendaciones, informando a la PPN el 11 de mayo de 2012 que por medio del memorando N° 03/2012 se instruyó al personal penitenciario para que tenga en cuenta que las madres alojadas junto a sus hijos se encuentran excluidas de la prestación. Este intercambio entre la PPN y ANSES, lejos de tratarse un canal de diálogo informal entre funcionarios de tercer orden, constituye una vía de diálogo formal e institucional, regulada en el artículo 23 de la ley 25.875, que expresamente contempla el deber en cabeza de los organismos a quienes se dirige la recomendación del Procurador, de dar una respuesta en el plazo de 30 días. 26 Ver recomendaciones 757/PPN/11, 758/PPN/11 Y 760/PPN/11. Al margen de ello, la posición de la ANSES también quedó manifestada por su representante, en la audiencia celebrada en los términos del art. 14 de la ley 23.098, quien confirmó que las mujeres privadas de libertad que trabajan no tienen derecho a las asignaciones familiares del subsistema contributivo de la seguridad social y quienes conviven y estén a cargo de sus hijos menores de 4 años en prisión, no tienen derecho a las asignaciones universales UAE y AUH del subsistema no contributivo. Entonces, la ANSES no solo se expidió expresa e inequívocamente en el sentido indicado en más de una ocasión, sino que dispuso medidas concretas tendientes a inhibir el cobro de la asignación a las madres que conviven con sus hijos en prisión, instruyendo al SPF a ese efecto y requiriéndole a este último informe la nómina de las madres que conviven en prisión con sus hijos e hijas menores de cuatro años o por nacer, para realizar gestiones que aseguren se impida su cobro. Aun suponiendo que no nos encontráramos ante un acto administrativo en sentido formal, se trataría en su caso ante una vía de hecho de la administración, que no por ello se encuentra exenta de contralor judicial. Así las cosas, la legitimidad formal y material de la posición institucional de ANSES de negar que nuestras representadas y sus hijos e hijas integren el universo de beneficiarios de las prestaciones citadas, debe ser examinada como lo que es: una restricción al derecho a la seguridad social de las integrantes del colectivo tutelado y sometida, por ello, al control de su razonabilidad. En este sentido, la enorme mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que éstos sólo pueden ser sujetos a limitaciones determinadas por una ley en sentido formal. En palabras de la Corte IDH “sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de otra persona27”. De modo similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que “[…] según conocido adagio, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus; y que 27 Opinión Consultiva 6/86. Párr. 37. las normas que constituyen excepciones a un principio general no admiten aplicaciones análogas y deben interpretarse restrictivamente28” y que “[…] las leyes previsionales deben interpretarse conforme a la finalidad que persiguen, lo que impide fundamentar su interpretación restrictiva (Fallos 266:19, 202, 299 y muchos otros), como también que en ellas el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen los fines que las inspiran (Fallos 266:107), que no son otros que la cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y protección integral de la familia29”. La negativa de ANSES no encuentra respaldo en una ley que habilite tal restricción de derechos y ni ese organismo ni ninguna de sus divisiones internas están facultados para adoptar una definición semejante —al margen de lo previsto en la ley— cualquiera sea la finalidad que persiga. Podría ANSES eventualmente clarificar algún punto oscuro de la normativa en cuestión fijando la posición del organismo pero, de ninguna manera, puede introducir restricciones no contempladas en la ley y excluir a un grupo vulnerable del universo de potenciales beneficiarios. Esto obedece a evidentes y elementales cuestiones de jerarquía normativa y es una consecuencia clara de la división de poderes. Pero los problemas de la posición sentada por las autoridades requeridas no se agotan allí, sino que es también objetable desde el punto de vista sustantivo. El punto no es sólo que el dictamen del ANSES, compartido por el SPF y el ENCOPE, no puede introducir recaudos o excepciones no previstas por la ley, sino que la seguridad social es un derecho humano y como tal no puede ser restringido o reglamentado por cualquier medio y en base a cualquier criterio o con cualquier finalidad, sino únicamente por los medios expresamente establecidos, de acuerdo a criterios razonables y para cumplir con ciertos objetivos. Como hemos señalado, cualquier restricción al ejercicio de los derechos humanos debe respetar requisitos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiesta 28 29 CSJN, Fallos 2:27; 184:5 y 14 y 304:226. CSJN, Fallos 319:610, 316:2402; 322:2676; 323:2081 y 327:870. y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que persigue30. Ello es reclamado por instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 29.2, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece que los derechos allí reconocidos sólo pueden ser sujetos a limitaciones en su artículo 4 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 30. No sólo es claro que las autoridades requeridas no pueden vedar el cobro de las prestaciones sin invadir atribuciones que no les corresponden y violar el principio republicano de gobierno, sino también que la controversia no puede ser saldada en el sentido propuesto por la autoridad requerida, pues la restricción que se introdujo no persigue un objetivo claro y es simplemente inadecuada e irrazonable. Aun cuando obviáramos cualquier objeción vinculada al origen y fuente de la restricción, esta seguiría siendo inválida. En su redacción constitucional actual, el derecho a la seguridad social es reconocido de modo universal, a todas las personas cuenten, o no, con un empleo formal y aun cuando no contribuyan personalmente a solventar el sistema. Esta concepción surge de los términos en los que se encuentra definido en los tratados incorporados a nuestra Constitución y de su propio texto que reconoce los beneficios de la seguridad social en forma independiente a los derechos de los trabajadores y a los derechos colectivos del trabajo31. Comprende el derecho a percibir prestaciones de los subsistemas contributivo y no contributivo32 y tiene carácter irrenunciable e integral, lo que significa que la incorporación al sistema de seguridad social es obligatoria, y que en cuanto al nivel de cobertura de las prestaciones, tiene una dimensión horizontal33, que requiere que la 30 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo 37. 31 ALDAO, Martín y CLÉRICO, Laura, “Derechos de la seguridad social en materia previsional: jubilaciones y pensiones”, en “La Constitución 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria”, GARGARELLA, Roberto (coord.), Colección Derecho y Política, Siglo Veintiuno editores, Buenos Aires, 2011, pág. 172. 32 Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 4 y 23. 33 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Tomo I-B, cobertura proteja a toda la población, y otra vertical, que exige que las prestaciones cubran las necesidades más básicas34. En esta línea, la CSJN tiene dicho que la cobertura "integral" preserva a las personas de las consecuencias negativas de las contingencias sociales35. El Comité DESC no sólo ha enumerado cuáles son esas contingencias patológicas, socioeconómicas y biológicas que deben cubrir las prestaciones en la materia36, sino que plantea que los Estados deben garantizar el ejercicio del derecho a la seguridad social sin discriminación37 ni restricciones arbitrarias38 y prestando especial atención a los grupos sociales tradicionalmente excluidos de este derecho39. Como mencionamos, las asignaciones familiares previstas en el artículo 6 de la Ley 24.714, y entre ellas la AUH y la AUE, conforman nuestro sistema de seguridad social y reflejan estas aspiraciones. Éstas últimas son acciones positivas que pretenden revertir los niveles de desigualdad. Esto surge de sus fundamentos que ponen de resalto su vocación igualadora y también del modo en que definen su universo de beneficiarios, compuesto por embarazadas, niños, niñas y adolescentes que pertenecen a grupos familiares con ingresos inferiores al salario mínimo y que no perciben otra prestación de la Ley 24.71440. III. RESERVA DEL CASO FEDERAL Para la hipótesis de no hacerse lugar al recurso planteado contra la resolución impugnada, consolidándose así una violación a los arts. 14 bis, 43 y 75, inc.22 de la Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001, EDIAR, Buenos Aires, 2001, pág. 536. 34 El derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a un nivel de vida adecuado, que se refiere a derechos básicos sin los cuales no puede hablarse de vida digna. La alimentación, el vestido y la vivienda adecuados se encuentran dentro de este concepto, y en el caso específico de los niños se relaciona este derecho con el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (CELS, “Plan Jefes y Jefas. ¿Derecho social o beneficio sin derechos?”, Colección investigación y análisis nro. 1, Buenos Aires, 2004). 35 CSJN, Fallos: 317:1921; 324: 1980, 3988; 326: 1326; entre otros. 36 Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 12 a 21. 37 Íd., párr. 2, 29, 30 y 62. 38 Íd., párr. 9. 39 Íd., párr. 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39. 40 Ver artículos 9 del DNU 1602/2009, 6 del DNU 446/2011 y 1 inc. c), 3 último párrafo, 14 bis, ter, quater y quinquies de la Ley 24.714. CN, 22 y 25 de la DUDH, 4 y 9 del PIDESC, 30 de la CADH, 11.1.e de la CEDAW, 26.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, al omitirse el proceso correctivo previsto por la ley 23.098 y el art. 43 de la CN, para remediar el agravamiento en las condiciones de detención experimentado por las mujeres, niños y niñas que pueden acceder a las prestaciones de la AUH y la AUE, formulamos reserva de recurrir por la vía del recurso extraordinario federal previsto en el art.14 de la Ley 48 o atacando la resolución por arbitraria. Queda también indicada la reserva de convencionalidad por las violaciones apuntadas para concurrir a la CIDH en caso que los remedios internos resulten insuficientes para garantizar la plena vigencia de los pactos citados. IV. PETITORIO Por todo lo expuesto, solicitamos a Uds. que: 1. Se haga lugar al recurso de casación interpuesto por esta parte; 2. Se case la sentencia recurrida, se haga lugar a la acción de habeas corpus colectivo presentada por la PPN y, en consecuencia, se ordene a las autoridades requeridas abonar las AAFF, en sentido estricto, a las integrantes del colectivo amparado que trabajen en la unidad y a las que no lo hagan se les abone las AUH o AUE, según corresponda. Subsidiariamente, para el caso eventual que se considere que a las internas trabajadoras no les corresponde cobrar AAFF en sentido estricto, se ordene al ANSES abonarles la AUH y AUE. Asimismo, solicitamos que se declare que las previsones del art. 12 del Código Penal no resultan oponibles a las madres condenadas que conviven en la U.31 con sus hijos, a los efectos de que puedan cobrar las prestaciones en materia de seguridad social estipuladas en la ley 24.174; 3. Se tenga por formulada la reserva del caso federal en los términos del art. 14 de la ley 48. PROVEER DE CONFORMIDAD, SERÁ JUSTICIA.