Fecundación Artificial Humana

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Fecundación Artificial Humana
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Bogotá
ENRIQUE QUINTERO VALENCIA
LA
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HUMANA
Tesis de Grado
1972
Bogotá, D.E. noviembre 9 de 1972
Señor
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
La Ciudad
Muy apreciado señor Decano :
El distinguido alumno Henry Quintero Valencia me ha hecho el honor de
designarme su presidente de tesis. En tal calidad rindo el concepto
correspondiente.
El tema escogido por el señor Quintero Valencia para su trabajo de grado
no podía ser más novedoso y sugestivo: PROBLEMAS JURIDICOS DE LA
INSEMINACION ARTIFICIAL. La sola enumeración de los siete capítulos
que lo desarrollan confirma el aserto : I.-HISTORIA DE LA INSEMINACION
ARTIFICIAL, II.- ASPECTOS TECNICOS DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL, III.ASPECTOS ETICOS DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL, VI.- LA
INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO CANONICO, V.-LA
INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO CIVIL, VI.-LA INSEMINACION
ARTIFICIAL EN EL DERECHO PENAL. VII.- LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN
EL DERECHO LABORAL Y EN EL DERECHO COMERCIAL. Y las treinta y una
hipótesis usadas están planteadas en visión jurídica indudable. He aquí
algunas : (3) Cuándo “nace” el hijo gestado en probeta ? (4) La donación
de semen a la mujer soltera supone promesa de matrimonio? (6) Se
presenta la nulidad en el matrimonio por adulterio de la inseminada y el
donante ? (12) Puede el padre legal demandar al padre biológico la
alimentación del hijo ? (16) Es el semen de los hombres propiedad privada
o estatal ? (17) Hay derecho de invención en la fabricación de un niño de
probeta? (21) Hay abusos deshonestos en la inseminación artificial? (29)
Puede someterse la inseminación artificial a las reglas del contrato de
trabajo? (31) Es lícita una empresa dedicada a la inseminación artificial?
La tesis de HENRY QUINTERO VALENCIA no es una más para llenar un
requisito de exigencia reglamentaria. Es un estudio serio, metódico,
inteligente y ameno, que da la medida de las calidades de quien ha
consagrado sus inquietudes intelectuales a la investigación en los campos
de la Ciencia del Derecho, de la Filosofía, de la Historia y de la Literatura a
través de los cuales discurre en su monografía con propiedad en los
fenómenos analizados, con seguridad en sus planteamientos y con acierto
en sus conclusiones.
Desde la introducción con la que inicia su admirable trabajo hasta el
proyecto de ley con el que el que la finaliza, se puede apreciar que nuestra
Alma Mater sembró la semilla de su insigne fundador en terreno fértil,
que empieza a dar sus mejores frutos.
Considero, pues señor Decano, que la tesis PROBLEMAS JURIDICOS DE LA
INSEMINACION ARTIFICIAL con la cual aspira a optar el título de doctor
en Derecho el señor Quintero Valencia llena con largueza las exigencias
reglamentarias y merece el estímulo de su publicación.
Cordialmente,
(Fdo.) EUCLIDES LONDOÑO CARDONA.
PROBLEMAS JURIDICOS DE LA
INSEMINACION ARTIFICIAL
 INTRODUCCION -
Toda ciencia ha empezado por ser el sueño de un loco. En el trabajo que
ahora emprendemos se trata de examinar en forma somera las
consecuencias que eventualmente podrían presentarse en la inseminación
artificial humana, y su incidencia sobre los aspectos estudiados por la
Ciencia Jurídica. Formulados en forma casuística, los ejemplos pueden
resultar curiosos, humorísticos en ocasiones, y colindantes con la CienciaFicción: Puede la Inseminación Artificial reducirse a los esquemas de
cualquier contrato ? Reúne la Inseminación Artificial los elementos del
Contrato de Suministro? En caso de ser así tratada la Inseminación
Artificial, sería del contrato la obligación de saneamiento por vicios
redhibitorios u ocultos? Qué responsabilidades pueden determinarse para
el padre biológico y el padre legal en caso de que sean éstos personas
diferentes? Qué parentesco legal hay entre el padre biológico y el padre
legal? … y entre el padre biológico y su hijo? Puede conformarse el
adulterio mediante la Inseminación Artificial?
Este tema que tomamos es apenas una de las numerosas formas, algunas
ya viables, por otra parte, en que se opera la translación o trasplante de
elementos humanos de un sujeto a otro. Es experiencia vieja la colocación
en un paciente de sueros obtenidos en otros. Asimismo es maniobra de
diaria ocurrencia la transfusión sanguínea. Qué ocurrirá al sistematizarse
la transfusión seminal, con todas sus consecuencias? Apenas entramos en
la era de los trasplantes. Este del semen es cosa que ahora se inicia entre
nosotros. Qué tal cuando podamos trasladar un gene (ácido
desoxirribonucleico) de un genio o de un criminal – y hacerlo operar
dentro de otro cerebro humano? La Ciencia-Ficción debe estimular la
previsión del futuro en todos los campos, inclusive en el campo jurídico. Y
téngase en cuenta que lo mismo pueden presentarse los problemas en
base a la donación de esperma que a la donación de óvulos.
Según algunos informes serios, En los Estados Unidos nacen más de
20.000 niños anualmente, como resultado de la Inseminación Artificial. En
Inglaterra supera el límite de los 10.000 el número de niños obtenidos
anualmente por los mismos métodos. Afirman los informantes que de
éstos casos sólo un 10 a 15 % corresponde a inseminación realizada con
semen del marido respectivo. En la mayoría de los casos el donante es
desconocido. El Padre Agostino Gemelli cita el interrogatorio o encuesta
de Seymour y Koerner a 30.000 médicos norteamericanos. En ella se
encontró que de 9489 inseminaciones artificiales con embarazo, 5840
eran inseminaciones del marido, y las 3649 restantes eran realizadas con
semen donado por un tercero. El matrimonio estadounidense, por razones
de idiosincrasia y temperamento, es evidentemente más amplio que el
latino; de ahí que los problemas que se presenten ocasionalmente sean
menos comentados y conocidos. Al marido norteamericano, que se
supone de un grado superior de civilización (caso harto discutible) le da lo
mismo que los hijos de su mujer sean suyo, o que hayan sido obtenidos
mediante relaciones extraconyugales.
Estamos en un tiempo de realidades cambiantes. El nivel de la ciencia se
modifica a un ritmo acelerado, y ese incremento deja atrás inclusive las
consideraciones morales y jurídicas que antes eran compatibles o
proporcionadas al nivel científico. Afrontamos experiencias alucinantes.
Spallanzani y Rahm mantuvieron vivos algunos animales. Por períodos
variables, disminuyendo su temperatura corporal hasta 273 grados bajo
cero, es decir, en el límite del cero absoluto. Al ser recalentados
gradualmente, los animales volvieron a sus actividades normales. Ya en
1912, el Premio Nobel de Medicina, Alexis Carrel, empezó la experiencia
que le permitiría conservar vivo el corazón de un pollo durante treinta
años. Con el agregado de que el mismo corazón, dentro de su cuerpo
normal, no habría alcanzado a vivir ni la tercera parte de ese tiempo. El
Doctor Robert J. White, neurocirujano del Hospital de Cleveland, mantuvo
vivo por dieciocho horas el cerebro de un mono, aislado del cuerpo del
animal. La experiencia hubiera podido alargarse por días, y aún por meses,
si se hubiera logrado dosificar la provisión de sangre. En el estado actual
de la ciencia, fue imposible eliminar las toxinas de la sangre, las cuales se
van acumulando en el proceso de la circulación. El cerebro murió
envenenado, intoxicado… Ante la posibilidad futura de un cerebro que se
mantenga vivo, aislado del cuerpo de su dueño y operando en condiciones
especiales, ha previsto el Derecho, han intuído siquiera los juristas las
soluciones apropiados en lo que se relaciona con la Responsabilidad, la
Imputabilidad, el Consentimiento, la Libertad, etc.? No. Esto es por ahora
ficción. Mañana será novela. Pasado mañana caerá dentro del campo del
Derecho…
Otro caso. Es Tiempo de ir pensando en el tipo de legislación que
convendrá a un futuro no lejano para controlar la comunicación
telepática. Acaso sea necesario un sistema parecido al control de las
comunicaciones inalámbricas actuales, quién lo dirá? Qué valor tendría –
avancemos hipótesis – en una audiencia pública, un testimonio telepático
captado únicamente por el juez? Debe consagrarse para el futuro la
inviolabilidad de la comunicación telepática, lo mismo que se hace hoy en
protección de la correspondencia privada? La telepatía será
probablemente el lenguaje del futuro y hay que ir pensando no solamente
en su gramática, sino también en sus implicaciones jurídicas…
La Eugenesia y la Hibernación son procesos científicos sobre los cuales se
conocen importantes adelantos cotidianamente. El científico polaco
Stephan Zamenhoff cree que el fututo pariente de la especie humana será
un superhombre. El realizó una experiencia interesante inyectando en
unas ratas albinas de la familia “Sherman” una determinada dosis de
somatotrofina, hormona del crecimiento. Las crías de los animales
experimentales nacieron con un cerebro más grande, y con una
sorprendente capacidad de aprendizaje ciertamente mayor que la de las
ratas madres. El incremento en cerebro y en inteligencia alcanzaba al 33%.
Otro científico importante, Daniel Petrucci, biólogo de Bolonia, publica en
la actualidad trabajos sobre Hibernación, Liofilización, y Embarazo
Artificial. El origen de la Hibernación es patético. Interviene en ella un loco
vietnamita, el médico Henri Laborit, de Hanoi. A su quirófano llega una
joven moribunda a quien la cirugía clásica ya no está en condiciones de
ayudar. Este loco de Laborit resuelve hacer descender la temperatura de
41 grados C conque ha llegado la joven, por medio de hielo. Durante tres
días acumulan hielo picado alrededor de este cuasi-cadáver. La
temperatura desciende, y con ella el ritmo del proceso de metabolismo.
Entonces es posible realizar la operación, y la joven se salva. Esta sería
otra locura de nuestro tiempo: empezar a prevenir las consecuencias
jurídicas del proceso de Hibernación. Puede realizarse la sucesión del
hibernado, o es necesario esperar a que se produzca su muerte real? Qué
pasa con sus obligaciones y derechos mientras dura su sueño entre el
hielo? Si coincide la hibernación con una condena a presidio, puede
aceptarse que la condena fue cumplida?
Hay que pensar en la Inseminación Artificial porque ésta parece ser la más
viable realidad del futuro. El papel del hombre o del macho en la
reproducción sexual es secundario. Dice Alexis Carrel: “Por lo que se
refiere a la propagación de la especie, no es igual la importancia de los dos
sexos. Las células de los testículos producen sin cesar, durante todo el
curso de la vida, animálculos dotados de movimientos muy activos: los
espermatozoos. Estos espermatozoos nadan en la mucosidad que cubre la
vagina y el útero, y encuentran el óvulo en el tercio externo de las
trompas de Falopio. El óvulo es el producto de la lenta maduración de las
células germinales del ovario. En el ovario de la mujer joven existen unos
300.000 óvulos, de los cuales tan sólo unos cuatrocientos alcanzan la
madurez. Catorce días antes de la próxima menstruación se rompe el
folículo de De Graff que contiene el óvulo maduro; y entonces éste es
proyectado sobre la membrana de la trompa de Falopio y transportado al
interior del útero por las pestañas vibrátiles de esta membrana. Su núcleo
ha sufrido ya un cambio importante: ha expulsado la mitad de la
substancia, es decir, la mitad de cada cromosoma. Entonces un
esparmatozoo penetra en el óvulo, y sus cromosomas, que han perdido
también la mitad de su substancia, se unen con los del óvulo. Ha nacido
un ser humano. Está compuesto de una célula única, injertada en la
mucosa uterina. Esta célula se parte en dos, y comienza el desarrollo del
embrión. El padre y la madre contribuyen en igual proporción (cada uno
aporta la mitad de los cromosomas) a la formación del huevo (nuevo ser)
que forma todas las células del nuevo organismo. Pero la madre
proporciona, además de la mitad de su substancia nuclear, el protoplasma
que rodea el núcleo. De este modo, la madre juega un papel más
importante que el padre en el génesis del embrión. Es cierto que las
características de los padres se transmiten a la descendencia por el
núcleo. Pero la parte que queda en la célula tiene también alguna
influencia. Las leyes de la herencia y las actuales teorías genéticas no
aclaran totalmente estos complejos fenómenos. Cuando se discute la
importancia relativa del padre y de la madre en la reproducción, no
debemos olvidar las experiencias de Bataillon y de Jacques Loeb. De un
huevo no fecundado, y sin intervención alguna del elemento macho, se
obtuvo un renacuajo normal por medio de una técnica adecuada. El
espermatozoo puede ser substituído por un agente físico o químico. Solo
es esencial el elemento hembra. ( LA INCOGNITA DEL HOMBRE).
Herman J. Muller, Premio Nobel 1930, galardonado por las mutaciones
genéticas logradas mediante la irradiación, se pregunta por qué las gentes
se arriesgan a los problemas de todo orden que ocasiona la Inseminación
Artificial, teniendo en sus manos la posibilidad plenamente jurídica y
mucho más fácil de la Adopción? Y habla, como respuesta, de que hay en
la mujer un deseo psicótico que la lleva a demostrar su feminidad
mediante el embarazo y el parto. Muller sugiere, entrando ya en la utopía,
que los hombres y mujeres renuncien al deseo egoísta de procrear sus
hijos con fundamento en sus sentimientos personales. Los hijos deben ser
“fabricados” con arreglo a la programación científica que permita obtener
los resultados óptimos, en interés todo ello de la especie y de la sociedad
misma.
En la obra “LA MATERNIDAD UTOPICA”, el médico Robert T. Francoeur
supone como ideal que los jóvenes depositen sus óvulos y su esperma en
los bancos especializados; y luego se hagan esterilizar –bien por ligación
de los conductos o por vasectomía- para que disfruten de una vida sexual
sin problemas y sin complicaciones. El mismo se responde, sin embargo,
que “si la propuesta se trasladara a la práctica, podría dañar seriamente
las emociones de los hombres y de las mujeres, al despojar a la
concepción del niño de sus elementos de imprevisibilidad, romanticismo y
amor”. Caemos así en otro ejemplo del divorcio o alienación entre el
Hombre y la Técnica. Disfrutamos de formas y de resultados técnicos que
nuestro grado de cerebración no está en capacidad de reconocer,
discriminar y manejar. Creamos técnicas a las cuales nos alienamos
porque no somos capaces de administrarlas. Nuestro desarrollo
psicosomático marcha a un ritmo más lento que nuestro desarrollo
tecnológico. No tenemos todavía la constitución psicofísica ni la estructura
moral que nos permitan manejar las técnicas de que se dispone en el
mundo de hoy.
Pero la mirada al destino de la especie debe ser una preocupación actual.
Volvamos a las palabras de Carrel, porque constituyen un punto de vista
inteligente. “Las naciones modernas, escribe, se salvarán desarrollando a
los fuertes. No protegiendo a los débiles. La Eugenesia es indispensable
para la perpetuación de los fuertes. Una gran raza debe propagar sus
mejores elementos. Sin embargo, en las naciones de civilización más
elevada, la reproducción está disminuyendo y produciendo seres
inferiores. Las mujeres se estropean voluntariamente por medio del
alcohol y del tabaco. Se someten a regímenes alimentarios peligrosos con
el fin de obtener la delgadez convencional de su tipo. Además, rehusan
tener hijos. Este abandono se debe a su educación, al progreso del
feminismo, al desarrollo de un egoísmo mal entendido. También proviene
de las condiciones económicas, del desequilibrio nervioso, de la
inestabilidad del matrimonio, del temor a la carga que impone a los
padres la debilidad o la corrupción precoz de los hijos. Las mujeres
pertenecientes a las antiguas familias, cuyos hijos podrían ser con toda
probabilidad de buena calidad, y que se hallan en condiciones de
educarlos inteligentemente, son casi estériles… La Eugenesia puede
ejercer una gran influencia sobre los destinos de las razas civilizadas. Claro
es que la reproducción de los seres humanos no puede ser reglamentada
como la de los animales. Sin embargo debe evitarse la propagación de los
débiles mentales. Podría imponerse quizá un examen médico a las
personas que van a contraer matrimonio, como se hace para la admisión
en el ejército y la marina, o para los empleados… La Eugenesia voluntaria
no es imposible. Es cierto que el amor es ciego. Pero la creencia en esta
peculiaridad del amor está desmentida por el hecho de que muchos chicos
jóvenes se enamoran sólo de muchachas ricas, y viceversa. Si el amor es
capaz de ver el dinero, puede también someterse a una consideración tan
práctica como lo es la salud… Ningún ser humano tiene derecho a llevar la
desgracia a otro ser humano. Y menos aún a procrear hijos destinados a la
desdicha. La Eugenesia pide, pues, el sacrificio de muchos individuos. Esta
necesidad, con la cual nos encontramos por segunda vez, parece ser la
expresión de una ley natural…” (A. Carrel. Op.Cit.)
Esta monografía pretende ser sintética por dos razones. En primer lugar,
porque es realmente escasa la bibliografía relacionada directamente con
el tema. En segundo término, porque no es la presentación de sesudas
soluciones, sino apenas un cúmulo de sugerencias mínimas sobre
problemas que podrían presentarse en el campo de la Inseminación o
Fecundación Artificial Humana. Es entonces la enunciación casuística y el
examen apenas superficial. Se detiene en la consideración del Derecho
existente, y no alcanza a intuír con certidumbre lo que haya de ser el
Derecho futuro, como fuera lo deseable.
Como método adoptamos el sistema de plantear hipótesis, género
didáctico éste que nos ha sido mostrado como bueno por algunos años de
experiencia en la cátedra de Filosofía y Psicología Experimental. Propuesta
la hipótesis. Examinada la viabilidad de las diferentes soluciones a la luz de
las legislaciones actuales. Infortunadamente no hemos podido analizar,
como fuera nuestro deseo, un número considerable de Derechos
nacionales, y nos limitamos por ello a las leyes y Derechos de España,
Argentina, México y Colombia, con algunas alusiones al Derecho Canónico.
En la investigación realizada encontramos que se mencionan autores de
obras y de experiencias científicas relativas a la Inseminación Artificial;
pero ante la imposibilidad de localizar directamente tales obras, las
enumeramos en esta introducción para quienes se interesen en
profundizar el estudio y sean más afortunados en el hallazgo. Son ellos :
Daniel Petrucci, autor de trabajos sobre el embarazo artificial; Douglas
Bevis, experto británico en Genética; R.G. Edwards, B.B. Bavister, P.C.
Steptoe, Earle Wilson, genetistas de la Universidad de Cambridge; Julian
Huxley; Arthur Koernberg, Premio Nobel de Bioquímica; Francis Crick;
Raymond Rambaur (EL DRAMA HUMANO DE LA INSEMINACION
ARTIFICIAL); Fernando Flórez García (INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA
ESPECIE HUMANA); Raoul Palmer (ASPECTOS MEDICOS DE LA
FECUNDACION ARTIFICIAL); Gabriel Marcel (ASPECTOS ETICOS DE LA
FECUNDACION ARTIFICIAL); Luciano Sbrocca (IL PROBLEMA ETICO,
RELIGIOSO E GIURIDICO DELLA FECONDAZIONE ARTIFICIALE, VISTO DA UN
GINECOLOGO); G.F. Frugoni Rey (LA FECUNDACION ARTIFICIAL EN LOS
SERES HUMANOS ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO. Buenos Aires. 1951);
C.A. Lascano (LA FECUNDACION ARTIFICIAL); Severino (Nota en
GIURISPRUDENZA PENALE, 1955. –I- Págs. 214 y ss.); Stella Richter, M. y
Sgori V. (DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA Num. 7- Pág. 35. Turín. 1958);
Trabucchi (FECONDAZIONE ARTIFICIALE E LEGITIMA, en GIURISPRUDENZA
ITALIANA, 3ª. Dispensa, 4ª grupo, marzo de 1957. Pág. 218.)
O
O
O
RESEÑA DE HIPOTESIS USADAS
(PROBLEMAS JURÍDICOS EVENTUALES)
Hipótesis 1 :
sus padres?
Pueden los hijos tarados demandar en responsabilidad a
(Página
)
Hipótesis 2 :
Qué consideración jurídica procede en el caso de una
gestación “in vitro” cuya duración se salga de los términos señalados
como normales por la ley?
(Página
Hipótesis 3 :
)
Cuándo “nace” el hijo gestado en probeta?
(Página
)
Hipótesis 4 : La donación de semen a mujer soltera constituye promesa
de matrimonio?
(Página
Hipótesis 5:
)
Crea vínculo impediente la inseminación artificial?
(Página
)
Hipótesis 6:
Se presenta la nulidad por adulterio en el matrimonio de
la inseminada y el Donante?
(Página
)
Hipótesis 7 : Constituye la Inseminación Artificial un acto de infidelidad?
(Página
)
Hipótesis 8 :
Crea parentesco la Inseminación Artificial?
(Página
)
Hipótesis 9 : Es nulo el matrimonio entre consanguíneos por vía de
Inseminación Artificial?
(Página
)
Hipótesis 10 : Muertos simultáneamente el donante de semen y el
marido de la mujer inseminada, qué padre tiene el hijo póstumo?
(Página
Hipótesis 11 :
)
Puede el padre biológico aducir derechos hacia su hijo?
(Página
)
Hipótesis 12 :
Puede el padre legal demandar al padre biológico la
alimentación y educación del hijo?
(Página
)
Hipótesis 13 : Quién es el padre del hijo originado “ in vitro”?
(Página
)
Hipótesis 14 : Se puede aplicar al hijo de laboratorio el artículo según el
cual “ se entenderá faltar el padre …….?
(Página
)
(Página
)
Hipótesis 15 : Se puede vender el semen?
Hipótesis 16 : Es el semen de los hombres propiedad privada, o estatal?
(Página
)
Hipótesis 17 : Hay derecho de Invención en la fabricación de un niño en
probeta?
(Página
)
Hipótesis 18 : Puede la Inseminación Artificial someterse a las reglas
civiles de la Especificación?
(Página
)
Hipótesis 19 : Hay adulterio en la Inseminación Artificial heteróloga?
(Página
Hipótesis 20 :
consentida?
)
Hay violencia carnal en la Inseminación Artificial no
(Página
)
Hipótesis 21 : Hay abuso deshonesto en la Inseminación Artificial?
(Pagina
)
Hipótesis 22 : Hay incesto en la unión sexual de hermanos biológicos
por Inseminación Artificial?
(Página
)
Hipótesis 23 :
El hecho de prestarse sistemáticamente para ser
inseminada una mujer, constituye prostitución?
Hipótesis 24 :
(Página
)
(Página
)
Hay hurto de espermatozoides u óvulos?
Hipótesis 25 : Es aborto la suspensión de una gestación en la probeta?
(Página
)
Hipótesis 26
: Es exigible la responsabilidad en la generación de
resultados teratológicos?
(Página
)
Hipótesis 27 :
Si hay vinculación biológica por Inseminación Artificial
entre vÍctima y victimario, se configura asesinato y no homicidio?
(Página
)
Hipótesis 28 :
Es sanción la esterilización?
(Página
)
Hipótesis 29 :
Puede someterse la Inseminación Artificial a las reglas
del Contrato de Trabajo?
(Página
)
Hipótesis 30 :
Puede la Inseminación Artificial constituirse como
Contrato de Suministro?
(Página
)
Hipótesis 31 : Es lícita una empresa dedicada a la Inseminación Artificial?
(Página
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I
:
HISTORIA DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL
La preocupación por los actos artificiales de fecundación no es nueva.
Podemos encontrarla en no pocos relatos mitológicos de las antiguas
culturas. Aquí traemos algunos ejemplos, muy breves, para no contagiar
de misterio un estudio que debe ser científico.
En los albores de la prehistoria hindú, se empezó a narrar la fábula
religiosa de la creación de la vida. Según el Código de Manú, este Dios,
después de separar las partes superiores e inferiores del Gran Huevo que
conforma la tierra y el cielo, derramó su propia simiente sobre el mar, y
allí empezó la vida.
El budismo y el jainismo adoptaron la creencia según la cual sus Budhas o
salvadores nacían siempre de los clanes chatriyas, y nó de los clanes o
castas brahamánicas. Mahavira, uno de esos mesías, fue engendrado en el
vientre de una mujer brahamana; teniendo en cuenta la ley
anteriormente mencionada,
el dios Indra envió a su general
Harinaigamesin: éste trasplantó el embrión del vientre de la mujer
brahamana al vientre de la reina Trisala, de familia chatriya. Mahavira
pudo, pues, nacer conforme a las tradiciones. Episodio similar se refiere
del dios Krishna, y de su hermano mayor Balarama.
El origen de los hombres en la leyenda persa, parte de la muerte de
Gayomart, herido por el diablo Ahriman o Ayra Manya. En los estertores
de la agonía, el héroe divino Gayomart dejó caer su semen sobre Spandert
-la tierra-, y allí permaneció éste en gestación durante cuarenta años;
transcurrido ese lapso salieron a luz Masya y Masyanag, la primera pareja
humana, padres de toda la humanidad. Inútil, por conocido, es recontar la
leyenda bíblica de Onán, traída en el Génesis del judeocristianismo.
Según la mitología de los aztecas, hubo un día en que todos los hombres y
todas las cosas del universo fueron destruídas. Los dioses se reunieron
para crear de nuevo la humanidad. El dios de la Sabiduría, Quetzalcóatl, se
encargó de ir hasta la región de los muertos y de allí trajo algunos huesos
de hombre y de mujer hasta el pueblo sagrado de Tamoanchan.
Colocaron los huesos en una vasija de barro, y Quetzalcóatl derramó
sobre ellos sangre y semen, con lo cual les dio vida. En la misma mitología
está el relato del origen de Huitzilopochtli, “el Colibrí Siniestro”,
identificado con el sol. Coatlicue, madre de los Huitzmahua o dioses del
sur, estaba barriendo el templo cuando cayó a sus pies una bola de
plumas. La recogió y la puso entre sus ropas, y después cuando quiso
mirarla de nuevo se dio cuenta de que se había entrado a su vientre.
Coatlicue quedó embarazada. Sus hijos quisieron matarla al notar su
gravidez, pero entonces surgió de su vientre Huitizilopochtli, quien la
cubrió con su escudo. (MITOLOGIA DEL MUNDO ANTIGUO. Samuel Noah
Kramer y otros. Editora Plaza y Janes. 1965).
Pasamos ahora a la realidad práctica y a la práctica científica de la
Fecundación Artificial.
SIGLO XIV : Una de las más remotas referencias históricas cuenta que la
primera fecundación artificial en un animal, la obtuvo un árabe en el año
1322. Logró este audaz e ingenioso aventurero robar en la noche la
expulsión seminal de un hermoso caballo perteneciente a un jeque
enemigo, y con ella fecundó a su propia yegua.
SIGLO XV : De este siglo parece datar la más antigua referencia a un
experimento de Inseminación Artificial en la especie humana. Se tienen
relatos médicos de la fecundación de la Reina Juana de Portugal,
inseminada por medio de una cánula de oro con el esperma de su marido
el rey Enrique IV llamado “El Impotente”. Este monarca vivió entre 1424 y
1474.
SIGLO XVIII : Las experiencias parecen haber desaparecido o pasado a la
clandestinidad hasta esta época. Pero en 1776 el sacerdote Lazzaro
Spallanzani observa que los espermatozoides conservados en frío se
inmovilizan; mas al ser calentados retornan gradualmente a su actividad
biológica normal. Cuatro años más tarde, en 1780, realiza sobre algunos
animales los experimentos que permiten atribuírle al abate Spallanzani la
invención de la Inseminación Artificial. Los ensayos exitosos de Spallanzani
con animales inferiores y con algunos mamíferos superiores como el
perro, son continuados hacia 1782 por P. Rossi. Diecisiete años más tarde,
en 1799, el cirujano inglés John Hunter insemina artificialmente a una
mujer cuyo esposo quería tener descendencia, aunque él mismo era
estéril.
SIGLO XIX : En 1866, Mantegazza congeló espermatozoides a una
temperatura de quince grados bajo cero, y logró revivirlos posteriormente
mediante el proceso de calentamiento. En el mismo año, en Estados
Unidos, el Doctor J. Mariam Sims realizó algunas experiencias sobre
Inseminación Artificial Humana; posteriormente desistió de ellas,
alarmado por los eventuales resultados incompatibles con sus conceptos
morales. En Francia las primeras experiencias sobre Inseminación Artificial
Humana se deben a los médicos A.A. Schorohowa y Girauld.
Según cita que trae M. Iglesias, hacia 1884 el médico Haepe refiriéndose a
la Inseminación Artificial en animales: “Se puede obtener la fecundación
con igual sencillez por medios artificiales que por medios naturales”.
(ABORTO, EUTANASIA Y FECUNDACION ARTIFICIAL. Pág.211). En ese año
de 1884 el médico William Pancoast, catedrático del Jefferson Medical
College de Filadelfia (USA), utilizando el semen de uno de sus alumnos,
inseminó a una mujer cuyo marido era estéril. La operación se efectuó
bajo anestesia. No estaban enterados del experimento ni la mujer ni el
marido. Informado éste con posterioridad, consintió alborozado, y pidió
que no se revelara el hecho a su mujer.
En Rusia practicó la inseminación artificial F. I. Ivanoff; y se cuenta que
tales prácticas son conocidas y desarrolladas en los animales domésticos
por parte de los granjeros y ganaderos rusos desde 1889. Las experiencias
iniciadas entonces por Ivanoff, fueron seguidas por Kuznetsova,
Milovanov, Skatkin, y en Copenhague por Eduardo Sorensenn.
SIGLO XX : En nuestro siglo, la Inseminación Artificial es cosa vieja en lo
referente a los animales, a la ganadería concretamente; y no es cosa muy
nueva en lo relativo a los humanos. A pesar de que en gran parte sus
prácticas no han sido autorizadas expresamente por las leyes y por tanto
están casi reducidas a la clandestinidad, han tenido inmenso desarrollo y
difusión. Hacia 1949, según las estadísticas que conocemos, el 10% del
ganado vacuno en los Estados Unidos era obtenido por medio de la
Inseminación Artificial controlada en forma científica. Es bien probable
que en los últimos veinte años ese porcentaje haya crecido bastante.
El punto de partida para los experimentos modernos de Inseminación,
puede señalarse en la invención de la vagina artificial, progreso realizado
por Amantea en 1914. Durante las guerras mundiales primera y segunda,
la experimentación científica aprovechó la oportunidad que en diversos
campos ofrecían los organismos de los soldados tomados como cosa “para
uso estatal”. La inseminación artificial fue una de las prácticas realizadas,
en supuesto beneficio de los soldados que anhelaban dejar familia
constituída al marchar a las trincheras. O que desde los campos de batalla
enviaban el esperma para fecundar a sus novias, amigas o esposas. Hubo
numerosas citas para inseminación en clínicas que se especializaban en la
llamada Eutelegenesia. Hasta sus laboratorios llegaba el semen de los
soldados, y allí concurrían sus esposas citadas para recibirlo bajo rigurosas
condiciones médicas.
En 1949 se produjo otro hecho importante. El Doctor A.S. Parkes
descubrió en el London´‘s National Institute for Medical Research, que el
Glicerol puede ser utilizado con éxito en la protección y conservación de
los espermatozoides,
En 1958, los médicos Iizuka y Sawada, valiéndose de semen humano
conservado en congelación, realizan inseminaciones artificiales, y
obtienen de ellas veinticuatro niños completamente normales. Más tarde,
los doctores R.G. Edwards, B.B. Bavister y P. C. Stepstoe, anuncian sus
experiencias realizadas en el Hospital de Oldham. Ellos removieron
algunos óvulos tomados de voluntarias, y los colocaron en tubos de
ensayo que contenían esperma humano. Según su informe, dieciocho de
aquellos óvulos así tratados, maduraron lo suficiente como para generar
una criatura humana. Ello ocurrió en 1969. (Puede verse el informe en la
revista VANIDADES CONTINENTAL. Septiembre 18. 1972). De acuerdo a la
misma fuente, el Doctor Douglas Bevis logró mantener vivo un óvulo
humano durante una semana, y espera producir en 1973 el primer niño
“hijo de probeta”. En la actualidad dice estar en condiciones de lograr “in
vitro” la fecundación y el desarrollo de un bebé. Lo único que le falta es la
donante ideal para cristalizar la experiencia.
La Inseminación Artificial Humana fue uno de los temas tratado por la
Vigésimoquinta Asamblea Médica Mundial, reunida en Septiembre de
1971 en el Canadá. Entre los datos aportados por el Congreso Médico se
escuchó que de los nacidos anualmente en Estados Unidos, más de veinte
mil son producto de la Fecundación Artificial. Pero para que se produzca
artificialmente un embarazo, son necesarias más o menos cinco
inseminaciones. O, en otras palabras, solo el 20% de las inseminaciones
produce embarazo. Luego en los Estados Unidos, se efectúan entre 75.000
y 100.000 inseminaciones artificiales por año.
En la actualidad, los bancos de semen están en condiciones de preservar
dicho material por períodos de hasta diez años en completa eficacia
germinativa. Con los progresos científicos es indudable que ese lapso
puede ampliarse todavía más. En la Universidad de Chicago se realizan
experiencias para la conservación del óvulo en condiciones parecidas, a
cargo de los científicos doctores Jerome Sherman y James L. Burke,
especialistas en Genética. La posibilidad de conservar el semen por
períodos largos lleva a imaginar otras consecuencia hasta ahora
incalificables jurídicas y moralmente. Es cierto que conservando el semen
del donante hasta después de su muerte se previene la posibilidad del
incesto, y aún la de las relaciones adulterinas y la vinculación sentimental
entre una mujer casada y un tercer donante. Pero, se puede pensar ya en
cuál sea el impacto psicológico para el hijo que se da cuenta de que su
padre lo engendró con posterioridad a su muerte? Aludimos, no al hijo
póstumo simplemente, sino al hijo generado “post mortem”.
La Revista Javeriana en el artículo LA VIDA EN TUBO (Pág. 16) cita el
experimento –que atribuye a ignorantes pseudocientíficos ateos y
materialistas!- en el cual un óvulo fecundado fuera del vientre materno,
se mantuvo vivo como embrión durante un tiempo de veintiocho días.
Estamos en un mundo en el cual las posibilidades técnico-científicas son
inmensas e incalculables. Una ciencia que ha definido el contenido del
universo en 10 a la octogésima potencia de protones, y que nos dice con
llaneza que el cerebro está constituído por parejas de neuronas que
almacenan un número posible de informaciones iguales a 10 a la dos
millones, setecientos ochenta y tres milésima potencia… bien puede
producir cualquier ser, inclusive el hombre, en un simple tubo de ensayo.
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II.
ASPECTOS TECNICOS DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL
“La fecundación – dice Santiago Carlos Fassi, en la ENCICLOPEDIA
JURIDICA – desde el punto de vista de la fisiología, es el acto de
impregnación del elemento femenino (óvulo) por el masculino (polen o
espermatozoide). En la especie humana se produce naturalmente por la
cópula, o sea por la introducción del órgano masculino eréctil, en la vagina
de la mujer”. Tiene esta definición que da Fassi (Op. Cit. Pág.74) una falla,
a nuestro juicio; porque eso que define es la inseminación: pero no toda
inseminación conlleva fecundación. De hecho, solo un mínimo porcentaje
de inseminaciones produce efectos positivos, es decir, resulta fecundante.
“ Pero – continúa él- no siempre puede cumplirse normalmente la
fecundación. Marido o mujer, concubino o concubina, pueden estar
afectados por una impotencia “coeundi” o “generandi”. Ambas pueden
depender de la mala conformación de los órganos sexuales, que impiden
la realización de una cópula idónea para la impregnación del elemento
femenino por el masculino. Los procedimientos para fecundar a una
mujer, salvados esos obstáculos, constituyen la Fecundación Artificial. Esta
tiene grados … “ (Op. Cit. Pág. 74).
En cuanto hace a la fisiología, nos indica Raúl Palmer que, después de la
ovulación, el óvulo permanece fecundado por doce horas, mientras que la
eficacia generativa del espermatozoide en condiciones naturales dura por
veinticuatro a treinta y seis horas. Una vez que el óvulo es penetrado por
el espermatozoide tenemos el huevo fecundado. Este sufre una
emigración tubárica por 3 o 4 días, y queda libre en el útero por 2 o 3 días
más. La anidación o enganche contra la pared de la matriz, tarda
alrededor de veintiún días. (LAS EXPLORACIONES FUNCIONALES
GINECOLOGIAS. Pags. 9 y ss.) Cuando se busca controlar estos procesos
fisiológicos, quitarlos al azar de la naturaleza, se tiende a lograr la
Eugenesia, la generación controlada, que permite el mejoramiento de la
especie humana. La Eugenesia tiene dos aspectos : de un lado, evitar las
generaciones defectuosas. De otro, producir generaciones sanas. Al
segundo aspecto tiende la Inseminación Artificial. Esta se conoce con el
nombre ESPERMIOSEMIA ARTIFICIAL en Italia, y EUTELEGENESIA, en
España. El nombre griego de Eutelegenesia agrega a Eugenesia, que es el
concepto de “buena concepción”, la raíz tele, para indicar que no es en
forma inmediata sino mediata o a distancia, pues no hay conjunción entre
el órgano que recibe, como ocurre en el proceso natural.
La Inseminación Artificial se denomina Inseminación Homóloga cuando el
semen proviene del marido. Y se conoce como Inseminación Heteróloga
cuando el esperma proviene de un tercero, conocido o desconocido. En
los países donde la práctica se ha extendido, es la Heteroinseminación la
más usual, y se realiza por medio de los llamados Bancos de Semen, a
partir de lo que se llama en la sigla inglesa AID, esto es, “Artificial
Insemination Donator”.
La inseminación puede realizarse en distintas formas. a) La modalidad
más obvia es aquella en que el marido dona el semen que se introduce en
el útero. b) Un tercero, alguien distinto del marido, dona el semen.
Pueden en este caso suponerse las variantes de que ese tercero es
conocido o desconocido; de que se tenga o nó el consentimiento del
marido; de que se produzca confusión accidental entre ampollas de
semen, etc. c) Otra modalidad podría resultar si tanto el elemento
masculino como el elemento femenino se extraen de sus donadores y se
unen “in vitro” para formar el auténtico” hijo de probeta”. Hay qué tener
presente que el donante de elementos genésicos puede ser la mujer tanto
como el hombre, y los casos se invertirían entonces. Además, la mujer
puede obrar como incubadora de un hijo producido en óvulo suyo o ajeno,
que se desarrolle dentro de ella mediante el injerto o implantación del
óvulo ya fecundado.
La Inseminación Artificial incluye varias etapas: Obtención del esperma,
examen de sus calidades y condiciones, conservación y transporte,
inseminación, y por ultimo fecundación y gestación. La obtención de los
espermatozoides puede lograse por recolección “post-coitum” del líquido
seminal en la vagina de la mujer. Esta recolección puede ser directa, por
medio de esponja, o usando el condón. El otro sistema sería por la
masturbación del hombre. El producto de la masturbación se recoge en un
frasco de cristal. Dice M. Iglesias, citando el concepto de los médicos, que
el condón debe rechazarse porque falsea los resultados. Para la
conservación del esperma se tropieza con la dificultad que provocan los
numeroso electrolitos que contiene el semen. Por ello el semen debe
someterse a la centrifugación, y luego sustituirse el suero espermático por
un medio de dilución y conservación. Que bien pueden serlo las
soluciones de cloruro de sodio, el agua destilada con fosfato de potasa y
fosfato de sodio, etc. Luego se enfría a una temperatura de 3 a 0 grados
centígrados, y se empaca o envasa en probetas. Al examen microscópico,
los datos de laboratorio deben indicar en una eyaculación normal de 3 a 6
centímetros cúbicos de semen un número de espermatozoides no inferior
a 60 millones. De los cuales las dos terceras partes (2/3) deben manifestar
una alta movilidad.
La inseminación se puede hacer por cánula o por inyección. En el primer
caso se usa una especie de tubo o pitillo por el cual se trasvasa la solución
seminal procurando llegar hasta la entrada del útero. En el segundo caso
se hace uso de la jeringuilla para introducir los espermatozoides
concentrados en una solución adecuada.
Cualquiera que sea la modalidad de la Inseminación Artificial, ésta resulta
útil como solución a los casos de impotencia, pero es menos positivo su
efecto cuando de esterilidad se trata. La investigación sobre esterilidad
masculina indica que ésta se debe el 20% de las veces a la Azoospermia
completa, y el 15% a Oligospermia y Astenospermia. La primera es la
carencia de elementos vivos, de espermatozoides, en el líquido seminal.
La Oligospermia es la reducción o baja concentración de espermatozoides
por centímetro cúbico de semen. La Astenospermia es la falta de
movilidad, la “pereza” de los espermatozoides, que les impide avanzar
dentro de la mucosa vaginal hasta el cuello del útero, y unirse al óvulo o
penetrarlo.
Al tratar el tema de la Fecundación Artificial, algunos autores contemplan
la posibilidad de que se presenten problemas de diferente orden: sociales,
psicológicos, éticos, jurídicos. Y establecen que es de desear el cuidado de
ciertas precauciones a este respecto. Mencionamos algunos, entre los
llamados requisitos psicosociales de la Inseminación Artificial. Conviene,
en primer término, que el dador ignore quiénes son los consortes en cuyo
matrimonio va a utilizarse su semen. Asimismo, que los consortes o
cónyuges desconozcan quien es el donante del esperma. En tercer lugar,
pero de similar importancia, que los terceros no vinculados al sigilo
profesional (amigos, vecinos, etc.), ignoren la inseminación realizada. Se
trata con todo esto, de evitar los problemas psíquicos y morales que se
presentarían en el hijo que abriga dudas acerca de su filiación. (Iglesias,
Op. Cit. Pág. 232).
Weisman, en 1939, sugirió por su parte estas precauciones específicas
para protección del médico, de la madre, y del hijo:
Para protección del médico: 1) Consentimiento escrito y autenticado del
padre y de la madre - de los cónyuges diríamos mejor- para la maniobra
de inseminación artificial, bajo la garantía o seguridad profesional de que
el médico utilizará semen de calidad al menos normal y biológicamente
sano. 2) Consentimiento escrito y autenticado del dador del esperma. El
papel de este documento es impedir o evitar el eventual reclamo futuro
de los derechos de paternidad sobre la criatura obtenida. 3) En el caso
de que el donante del esperma sea casado, se requiere el consentimiento
escrito y autenticado de la esposa del donante. Se comprende esto porque
es ella la única que tiene derecho a la fecundación por medio del semen
de su marido.
Para protección de la madre: 1) Consentimiento escrito y autenticado
del marido. 2) Que el parto lo asista otro médico distinto de aquel que
realizó la fecundación artificial. La primera tiende a evitar, o a precaver,
una futura acusación de adulterio de la mujer. El segundo requisito es de
ética o deontología médica.
Para protección del hijo: Los abogados de la American Medical
Association sugirieron en 1939 que, para proteger al hijo frente a otro u
otros sucesos que se obtengan, conviene que el padre lo adopte, o bien le
asigne una póliza de seguro que sustituya la asignación herencial. (Iglesias.
OP. Cit. Pág. 235).
Estas soluciones tienen mucho de optimismo. Concretamente no le vemos
gran valor a la colección de documentos y consentimientos autenticados
que pide Weisman, porque en muchos países no tendrían ningún valor. En
España, en Francia, y en nuestro sentir también en Colombia, el médico no
podría hacer uso de tales papeles y autorizaciones o consentimientos,
aunque los conservara, por el hecho de estar obligado al secreto
profesional absoluto.
Si examinamos las ventajas y desventajas de la Inseminación Artificial,
tropezamos con los peligros genéticos que pueden derivarse de fallas en el
control microbiológico de la calidad seminal, lo mismo que del mal uso,
inclusive uso criminal, del semen. Pero es una solución de enorme interés
en la lucha contra la esterilidad y contra la difusión de las enfermedades
genitales que a veces la generan, como la tricomoniasis, la vaginitis
granulosa, y otras. Sirve asimismo cuando la esterilidad radica en
anomalías del conducto cervical, la vagina, la vulva, y en la fimosis o
parálisis del pene, los cálculos en la uretra, etc. Lo mismo como solución a
la impotencia o a la falta de atracción sexual entre los cónyuges. En
segundo lugar, propicia el mejor aprovechamiento del buen semen. Con el
producto de una sola eyaculación, diluído, pueden inseminarse numerosas
hembras. No podemos descartarlo como cosa futura o de imposible
realización, y es un hecho ya practicado en los animales. En Rusia, en la
provincia de Rostov, se obtuvieron 18.000 hijos de un solo morueco, y
1500 terneros con el esperma de un solo toro. (Iglesias, Op. Cit. Pág.
213). Además, otra ventaja está en que la vida útil del semen no está
limitada a la vida del sujeto; no se limita a la vida la facultad de
reproducirse, de procrear. Puede realizarse la procreación “post-mortem”,
a base de semen almacenado.
Útil será también en el control de uno de los flagelos de mayor incidencia
en la mortalidad infantil y en los trastornos del parto, como es el
Mongolismo, y la fecundación de mujeres cuyas trompas están
incapacitadas. Arthur Kornberg sintetizó hace unos diez años el ácido
desoxirribonucleico –ADN- que es el punto de partida en estos
experimentos genéticos. Todos estos temas constituyen el objeto de una
ciencia novísima denominada Ingeniería Genética. Los genetistas piensan
que la Inseminación Artificial permitirá el control y erradicación del
Mongolismo. La Inseminación Artificial permitirá también la fecundación
de óvulos extraído de mujeres cuyas trompas de Falopio están bloqueadas
y no pueden ser fecundadas en forma normal.
Hace unos años se realizó en Londres un simposio sobre el tema “el futuro
del hombre”. Entre los temas discutidos mediante la intervención sobre el
gene, y el control del desarrollo de los embriones. Se propuso la
esterilización de poblaciones enteras mediante tabletas hormonales, y
eximiendo solamente a aquellas personas bien dotadas a juicio de los
contralores o controladores del proceso. Se estudió también la
fecundación humana por las vías de la inseminación artificial. La crítica de
entonces planteó la identidad entre estos métodos y los que propugnaba
el nacionalsocialismo hitleriano. Sin embargo, concluyeron, esto que se
combatía y atacaba cuando lo ordenaba Hitler y lo efectuaban sus
secuaces en los campos de concentración de Dachau y Auschwitz, es hoy
una forma normal en la práctica ginecológica en los Estados Unidos. Cada
año nacen varios miles de niños obtenidos o generados por estos
sistemas. (Francisco Arasa. EL HOMBRE. SU GRANDEZA Y TRAGEDIA.
Círculo de Lectores S.A. Barcelona. Septiembre. 1969).
La intervención genética, se dice, es un arma de dos filos. Por mutaciones
celulares pueden producirse hombres superdotados, incrementando la
dotación cerebral a veinte mil millones de neuronas; pero también
pueden producirse sujetos cerebralmente débiles con una dotación de
sólo diez o doce mil millones de neuronas.
Hay una consideración interesante sobre el control genético. Francisco
Arasa, eminente médico español, afirma en la obra antes citada: “
Conviene que tengan en cuenta - los novios y esposos- que los hijos
tarados para toda su vida aceptarán muy difícilmente que un amor tan
grande entre sus padres haya sido tan pequeño hacia ellos, y tan
catastrófico …” Nos preguntamos ante esto : (Hipótesis 1) Se llegará a una
situación jurídica futura que permita a los hijos tarados la demanda de
indemnización frente a sus padres que, por motivos egoístas, o
simplemente por negligencia, les causen tan grande mal?
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ASPECTOS ETICOS DE LA INSEMINACION ARTIFICIAL
M. Iglesias, al estudiar el aspecto moral de la Inseminación Artificial, trae
las opiniones del teólogo jesuita Tesson, Profesor de Teología Moral en un
Instituto Católico de París. El problema, en sentido amplio, es planteado
así : “Hasta qué punto tiene el hombre derecho de modificar por la
técnica el cuerpo que recibió de la naturaleza, suprimir o corregir las
actividades del mismo?”. El hombre está en su derecho haciendo uso de la
técnica; ella le permite y le facilita la supervivencia y el desarrollo cada vez
mejor de las condiciones de permanencia en este planeta. La teología dice
que el hombre no puede, ni tiene derecho a aplicarse a sí mismo la técnica
que él aplica a las cosas. El cuerpo, y la vida de los animales mismos,
pueden ser tomados como medios; pero el cuerpo y la vida del hombre
solamente pueden ser considerados como fines. No es moralmente lícito,
pues, privar al hombre de una función fisiológica que le es propia. La
Iglesia Católica siempre rechazó, sirva de ejemplo, la castración, aunque
ella se la practicaban sus propios “mártires” con el pretexto de suprimir la
fuente de los deseos carnales y para propender a la salvación de sus
almas.
Los problemas jurídicos y éticos de la Inseminación Artificial entrarían
dentro de la categoría general de los relativos a los trasplantes. Hay un
principio ético tradicional según el cual el hombre no puede o no debe
disponer de los componentes orgánicos de su cuerpo, porque ello supone
automutilación. Los teólogos católicos desarrollaron una doctrina que
posteriormente fue adoptada por la Iglesia en la Encíclica CASTI CONNUBII
de Pío XI. La automutilación es positiva socialmente, y por lo mismo
moralmente aceptable, cuando se hace en beneficio del prójimo. Esta
ética ha presidido las nuevas consideraciones de los pontífices modernos
en cuanto a las técnicas médicas del trasplante.
El asunto de la moralidad de la Inseminación Artificial fue propuesto al
Tribunal Romano del Santo Oficio desde 1879. Este respondió a tal
consulta en esa época con el simple “non licere” (No se permite). Pero no
dejó conocer ninguna de las razones en que fundaba su decisión
prohibitoria. En la ley moral de los judíos, la Inseminación Artificial
heteróloga o Heteroinseminación es considerada como un verdadero
adulterio.
En 1897, el Santo Oficio declaró nuevamente que la Inseminación o
Fecundación Artificial es ilícita, así sea con el esperma del marido. Porque,
si se trata del semen de éste o del semen de un tercero, habrá sido
obtenido o por masturbación o por coito interrumpido. Y ambos modos
son considerados por los teólogos como actos “solitarios”, y por lo mismo
pecaminosos.
En 1929 un nuevo decreto del Tribunal del Santo Oficio de fecha 2 de
agosto, condenó como ilícita la espermocultura o conservación del semen
por medios científicos y con destino a la Fecundación Artificial. El
fundamento de la condenación fue que la obtención del semen implica
masturbación previa.
Un año después aparece una opinión citada por Iglesias. Se trata de lo
dicho por E. Douay en la Gacetta Médicale de France, edición del 15 de
febrero de 1930: “ En caso de azoospermia definitiva, puede ocurrir …
que la mujer conozca la causa de la esterilidad conyugal, y exija su
derecho a la maternidad; entonces se verá constreñida a divorciarse, o a
engañar a su marido, o a obtener un embarazo por fecundación artificial.
Si se consulta al marido, éste escogerá este último recurso para conservar
su hogar. La Fecundación Artificial, lejos de ser inmoral, permitirá
conservar la unión del matrimonio salvaguardando las apariencias “. (Op.
Cit. Pág.2819. ). Esta concepción, decimos, es egoísta. El amor se
manifiesta no en el simple “ quiero un hijo “, sino en el “quiero un hijo
para ti “, como lo expresó el psicólogo Biot. Moralmente, la fidelidad que
se prometen los esposos al consentir el matrimonio, adopta la fórmula
“acepta Ud. Por esposo (o esposa) al señor (o a la señorita)…. El “sí“
tradicional de respuesta debe traducirse en que el esposo y la esposa se
juran la “exclusividad” en la fecundación. Los espermatozoides de él serán
sólo para ella, y los óvulos de ella sólo estarán a disposición de su marido.
En la Inseminación Artificial es inmoral la masturbación del donante;
inmoral la fecundación, por un tercero, de mujer casada; inmoral la
autorización que para tal caso dé el marido…. Otras serán las
consecuencias en Derecho. Pero éstas son las consecuencias
deontológicas o éticas.
Citamos nuevamente a Iglesias. “El canónigo Tiberghien, Profesor de
Deontología Médica en las Facultades Libres de Lille, acaba de proponer
una opinión nueva en su artículo, publicado primero en el segundo
volumen de Mélanges de Science Religieuse (Lille, 1944, pags. 339 y ss.)
que reproducimos en este libro: “Los órganos sexuales – escribe – tienen
dos funciones: función de procreación, y función de intimidad. No le es
lícito al hombre realizar una de esas dos funciones separándola de la otra,
“por artificio humano “, según la expresión de CASTI CONNUBIBI. La
Providencia quiere que la raza se reproduzca en un abrazo de amor “.. Y
un poco más adelante añade: “Mas para juzgar moralmente los diversos
casos que se presentan en esta difícil materia, hemos de observar que
tanto en lo que se refiere a la procreación como por lo que toca a la
intimidad, no se deben confundir la anomalía y la ilegitimidad. No todo lo
anormal (en el sentido de insólito) es ilegítimo “. Y pone por ejemplo los
métodos ya mencionados y admitidos por todos los teólogos, o al menos
por una parte de ellos. Y formula este principio: “Un acto que presenta
anomalías sigue siendo legítimo desde el momento en que sus fines
esenciales, intrínsecos, son respetados, y se justifican por circunstancias
anormales, tales como anomalías. Pues bien, (y éste es el punto al cual
quiere llegar el autor ) en el procedimiento de Courty (es decir, cuando en
la relación conyugal el esperma se recoge en condón ) hay dos anomalías :
Una consiste en dividir el acto de la fecundación en dos tiempos; pero
vimos que, de suyo, esta clase de anomalías, en opinión de los teólogos,
no hace ilegítima la intervención. La segunda anomalía hiere, hasta cierto
punto, la intimidad… Sin embargo no se puede asimilar esta segunda
anomalía a la separación absoluta que hay, por ejemplo, en la práctica
solitaria. Aquí, los órganos funcionan realmente en el abrazo conyugal. La
doble función, de procreación y de intimidad se ven, por lo tanto,
esencialmente respetadas, y las anomalías parecen justificadas por las
circunstancias anormales “. (Op. Cit. Págs.. 341 y 342. ) Y más adelante:
Después de haber contestado con brevedad a algunas de las objeciones
posibles, nuestro autor (Tiberghien) concluye: “Si de veras se quiere mirar
la cuestión de frente, se observará que las objeciones que se oponen al
método de Courty son motivadas todas por el prejuicio de que el
procedimiento que emplea podrá usarse también para fines
anticoncepcionistas. No cabe duda. Mas el abuso no condena el uso
correcto. Pues bien, es un hecho que aquí el procedimiento discutido
tiende únicamente a ayudar a la Naturaleza en su esfuerzo de fecundación
“. (Traído por M. Iglesias. Op. Cit. Pág. 278).
La Iglesia no acepta ningún acto sexual inacabado. De ahí su rechazo a las
formas de obtención del semen. La Inseminación Artificial, en efecto,
desdobla en dos lo que siempre se consideró como una sola conducta, a
saber: La función de procreación, y la función de la intimidad conyugal.
Siempre ocurrió que el acto sexual reunía los aspectos de unión psíquica y
corporal tan necesarios como complemento de la personalidad y la
fisiología del hombre y de la mujer; y de esa conjunción se obtenía como
resultado el embarazo. Ahora ocurre que la unión sexual se divorcia de su
resultado. Se realiza el coito independientemente de que haya o no
embarazo. Y éste, el embarazo, se produce o se provoca sin conjunción de
los cuerpos. De ahí parte la consideración puramente ética de la moral
católica y de muchas otras, la israelita por ejemplo. No es admisible,
predica, que estos dos aspectos, ambos esenciales en la naturaleza del
matrimonio, sean separados en forma artificiosa. Es, pues, la inseminación
artificial, un acto inmoral por esencia, y “ab initio “.
Es, como se ve, la masturbación, el punto clave del rechazo. La moral
cristiana considera que la fecundación, un fin ciertamente noble y de
altura, no justifica la masturbación, un medio reprobable y moralmente
ilícito. Por razón de inveterados prejuicios religiosos, la masturbación se
considera pecaminosa, aunque médicamente se le mira como cosa
normal. La psicología misma nos indica que la masturbación forma parte
de un proceso normal de formación de la personalidad y no constituye
aberración ni desviación ninguna mientras no se convierta en sistemática
y se practique en época en que la maduración de la personalidad haga
posible el matrimonio, o al menos las relaciones sexuales heterólogas. El
Tribunal del Santo Oficio en 1929, declaró que “no es lícito procurarse
directamente una polución con el fin de obtener esperma, mediante el
cual una enfermedad contagiosa, la blenorragia, podría descubrirse
científicamente, y ser sometida a tratamiento en lo posible.”
La inmoralidad esencial que se adjudica a la Inseminación Artificial radica,
pues, en la forma de recoger u obtener el semen que ha de utilizarse en la
experiencia. Los modos usados, como la masturbación, el coito
interrumpido, y el preservativo, no son de aceptación ética dentro de la
moral católica. Y la inseminación no puede aceptarse moralmente puesto
que parte de actos ya condenados como pecaminosos. La única
posibilidad de actuar en este sentido sin infringir la moral católica, sería en
el supuesto de que el semen se deposite en la vagina por el proceso de
eyaculación natural, y de allí se impulse hasta los lugares aptos de la
matriz mediante la intervención del médico.
Un nuevo pronunciamiento de la Iglesia Católica partió del Pontífice Pío
XII, en discurso a los especialistas reunidos en el Cuarto Congreso
Internacional de Médicos Católicos, el 29 de Septiembre de 1949. Dice el
Papa mencionado que una nueva vida sólo puede ser el fruto de un
matrimonio legítimamente celebrado y contraído. La Inseminación
Artificial Heteróloga es, por lo tanto, esencialmente inmoral y condenable,
y el hijo de heteroinseminación es hijo ilegítimo, con todas sus
consecuencias. Hace hincapié en la posición jurídica de que el derecho a
fecundar es una facultad intransferible, inalienable. Y aún en el caso de
que haya consentimiento y autorización del
esposo para una
inseminación con esperma de un tercero, entre el padre y el hijo biológico
no hay ningún lazo moral ni jurídico. El deseo de tener un hijo, afirma, no
es razón suficiente, no es causa lícita, que justifique la inseminación
artificial. Esta, en últimas, es siempre ilícita.
En el mismo año de 1949 la Academia de Ciencias Morales y Jurídicas de
Francia, en resolución o acuerdo de 9 de mayo, había manifestado su
opinión contraria a la Inseminación Artificial. La encuentra desaconsejable
– sobre todo la Heteroinseminación -en consideración a sus efectos
jurídicos, morales y psicológicos.
Sólo queda el examen del hecho mismo de la donación de esperma o
semen. Los moralistas niegan la posibilidad de que el donante de líquido
seminal pueda justificarse en forma alguna, y llegar a considerarlo como
un bienhechor de la humanidad. Nosotros suponíamos el caso (Hipótesis
2) de un hombre superdotado que ofrezca su capital genésico para la
obtención de hombres y mujeres de capacidades sobresalientes en
beneficio de la sociedad. Pero, aducen los moralistas, dar semen no es
como dar sangre. Para la donación de semen es precisa la masturbación.
Luego se llega al ejemplo grotesco de que una condecoración a un
reproductor humano, caritativo donante de semen para producir
generaciones brillantes o bellas, no sería cosa distinta a la premiación
pseudodeportiva a quien ha roto los records como campeón zonal,
nacional o internacional… de la masturbación!
O
O
O
IV : LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO CANONICO.
En el Derecho Colombiano es necesario tomar en cuenta la legislación
eclesiástica o canónica por razón del Artículo 3º del Concordato, que dice
a la letra: “ La legislación canónica es Independiente de la civil, y no forma
parte de ésta; pero será solemnemente respetada por las autoridades de
la República “. Y con respecto al matrimonio, dice el Concordato: Artículo
17 : “El matrimonio que deberán celebrar todos los que profesan la
Religión Católica, producirá efectos civiles respecto de las personas y
bienes de los cónyuges y sus descendientes sólo cuando se celebre de
conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento …. etc. “. Y el
Artículo 19 del mismo: “Serán de la exclusiva competencia de la autoridad
eclesiástica las causas matrimoniales que afectan el vínculo del
matrimonio y la cohabitación de los cónyuges, así como las que se refieren
a la validez de los esponsales. Los efectos civiles del matrimonio se regirán
por el Poder Civil “.
El Código de Derecho Canónico dedica a la regulación del Matrimonio el
Título VII del Libro III, y comprende los cánones que van del 1012 al 1143.
El Derecho Canónico considera que el matrimonio es el acto o contrato en
virtud del cual un hombre y una mujer no impedidos por derecho,
entregan y aceptan mutuamente el derecho al propio cuerpo en orden a
los actos que de suyo son propios y aptos para tener prole. El Canon 1012
afirma y ordena tres cosas: a) El matrimonio es contrato ; b) El contrato
de matrimonio tiene la categoría de sacramento; y c) Tratándose de
matrimonio entre bautizados, el aspecto puramente contractual es
inseparable del aspecto sacramental. Es decir, entre bautizados el
matrimonio es contrato y sacramento, en tanto que entre no bautizados el
matrimonio es apenas contrato. La razón de que en Norteamérica, y en
general en los países protestantes, se le dé menos entidad moral al
matrimonio parte de que la religión protestante no considera el
matrimonio como sacramento. Sino solamente como contrato. El
protestantismo rechaza el dogma del sacramento del matrimonio que fue
definido para los católicos por el Concilio de Trento. La pretensión de la
Iglesia francesa en la época del regalismo, de separar contrato y
sacramento, fue condenada explícitamente por Pío IX en las proposiciones
66 y 75 del Syllabus.
En el Canon 1015 se habla de cómo ha de considerarse matrimonio rato el
simplemente contraído; y matrimonio rato y consumado cuando ya ha
tenido lugar el acto conyugal a que por su naturaleza se ordena el
matrimonio, “por el cual los cónyuges se hacen una sola carne según la
expresión escriturística “. En Derecho Canónico, sin cópula no hay
matrimonio consumado.
Según el Canon 1018, el cónyuge tiene derecho sobre el cuerpo de la
mujer, pero sólo para prácticas adecuadas o actos considerados naturales.
No puede el marido obligarla a que se someta a la Inseminación Artificial,
porque ésta constituye injuria grave y es, por lo mismo, causal de
separación. Igual cosa ocurriría si la mujer se hace inseminar sin
consentimiento del marido.
El Canon 1013 distingue entre los fines del matrimonio, los primarios y los
secundarios. Fin primario es la procreación y educación de la prole. “ Es,
dice en sus Conferencias el Padre Campillo (Pag.7), un fin tan esencial al
matrimonio, que si se excluyera con un acto positivo de la voluntad, se
invalidaría el matrimonio “. El fin secundario del matrimonio es la ayuda
mutua y el remedio a la concupiscencia.
Entre las propiedades que se asignan al Matrimonio en el Derecho
Canónico están la Unidad y la Indisolubilidad. La unidad implica que ese
matrimonio es de un hombre con una mujer. La poliandria, o pluralidad de
varones interviniendo en un matrimonio, como podría configurarse en el
caso de una inseminación artificial de una mujer, repugna a los principios
primarios del llamado por los canonistas “derecho natural“, pues
“excluye positivamente todos los fines del matrimonio “. (Campillo. Op.
Cit. Pág. 7). El cuadro opuesto, es decir, la poliginia, el hecho de que un
varón fecunde o insemine a varias mujeres, no contraviene al fin primario
del matrimonio, la procreación de hijos. Pero sí dificulta su educación.
Desde luego, en este párrafo estamos haciendo la consideración de que
fecundación es igual a matrimonio, como hipótesis de trabajo. Pero la
realidad es que el Derecho Canónico no atiende al hecho biológico, como
tampoco lo hace el Derecho Civil. En la realidad biológica, el matrimonio
es la unión fecundante de las parejas heterosexuales. En el plano de la
óntica jurídica el matrimonio es la vinculación contractual,
independientemente de la fecundación, y hasta de la inseminación.
Con respecto a las condiciones del matrimonio, el Canon 1092 , en el
parágrafo segundo, afirma que el matrimonio se invalida por la
proposición de una condición que vaya contra la substancia del mismo,
hecha esta condición con respecto a tiempo futuro. Entraría aquí el caso
de un matrimonio que autorice a uno de los cónyuges para inseminar o
ser inseminado por alguien diferente a su compañero legal, marido o
esposa. Al no aceptar el Derecho Canónico la admisión de condiciones
contra la finalidad del matrimonio, se deduce que tendría efecto de
nulidad el supeditar un contrato matrimonial a la Inseminación Artificial.
La impotencia está definida en el Canon 1068. Es “impotentia generandi“,
la esterilidad. E “impotentia coeundi, “es decir, incapacidad para la
realización del coito”. La legislación canónica considera la impotentia
coundi como impedimento para el matrimonio, pues exige la llamada
cópula perfecta que es “la acción por la cual el varón, de un modo natural,
efunde verdadero semen en la vagina de la mujer. El fin de esta acción es,
de suyo, la procreación, aunque a veces, accidentalmente, no se siga.
(Campillo. Op. Cit. Pág. 14). De este punto de vista se deduce fácilmente
que, la Inseminación Artificial, por el mismo hecho de ser “artificial”, se
opone al modo “natural”. Luego es inaceptable para el Derecho Canónico
el artificio, cualquiera que él sea, para la procreación. Además, si hay
impotentia coeundi”, es decir, incapacidad para la realización de la unión
carnal, la Inseminación Artificial no obsta para que se configure el
impedimento; y por lo tanto sería viable la nulidad del matrimonio.
Porque, insistimos, para que el Derecho Canónico reconozca el
matrimonio como consumado, exige la cópula.
La impotencia es un obstáculo natural, dice el Derecho Canónico por boca
de sus doctrinantes. De ahí que no puede ser dispensado. En efecto, para
la validez de un contrato exige el derecho natural que los contrayentes
posean o puedan poseer con certeza aquello que constituye el objeto del
contrato. Como se ve, es imposible la viabilidad de la Inseminación
Artificial lícita para el Derecho Canónico. Este tipo de derecho parte de la
creencia, un poco desestimada por la crítica jurídica actual, en el Derecho
Natural. El insnaturalisno ha sido sometido a un duro examen y es bien
poco lo que se acepta en el siglo veinte de aquellas teorías sobre los
derechos innatos, los derechos grabados por Dios en la conciencia de los
hombres etc. El positivismo jurídico, dentro de la teoría del derecho como
producto positivo de la asociación humana, es mucho más móvil, más
audaz, y puede encuadrar situaciones no previstas y acoplarse con cierta
elasticidad al paso de los tiempos. Actualmente, el derecho colombiano se
presenta como un ente rígido en lo que hace a los aspectos que
analizamos. La razón de ello es que se funda o toma como factor jurídico
la Moral, y en casos especiales, la Moral Cristiana. Pero la moral es una
manifestación de las costumbres, y tiene por lo mismo un cierto índice de
movilidad, de mutabilidad, de evolución. La moral puede evolucionar al
ritmo de las nuevas ideas, las nuevas formas pedagógicas, las opiniones, el
movimiento psicosocial en general. Y una vez que la moral evolucione, las
consideraciones jurídicas que se fundan en la moral seguirán la misma
línea, irán modificándose poco a poco. Creemos que en el futuro la misma
llamada moral cristiana irá saliendo de sus puntos radicales e inflexibles y
dará entrada a diferentes valoraciones que permitan un nuevo examen de
los fenómenos que hoy son condenados y rechazados.
Es imposible que sea perpetua o definitiva esa incongruencia, esa falta de
sentido común que opone el Derecho Canónico, forma escrita rígida al
hecho biológico. Si el matrimonio tiene por fin la fecundación, no debe
rechazarse ésta por el simple accidente de que no se realice por la cópula.
Eso es un rechazo simplemente formulista en detrimento lógico de lo
substancial. Es un irse por las ramas en perjuicio de la esencia misma de la
institución o sacramento o contrato de matrimonio.
En cuanto a la consideración canónica del adulterio, tenemos lo siguiente.
El Canon 1075. Al señalar el adulterio como impedimento para el
matrimonio, define que para que se configure el adulterio es requisito que
al menos una de las partes esté vinculada por matrimonio válido, y que se
consume el hecho mediante cópula perfecta. En consecuencia, no se
configura el adulterio por la Inseminación Artificial, en el sentido canónico.
Siempre dentro de la consideración básica del Derecho Natural, el Código
eclesiástico consagra como impedimento para el Matrimonio la
consanguinidad. Este parentesco se configura por descender de un tronco
común por “generación carnal “; es decir, se atiende al factor biológico de
la generación, en forma muy sensata sin atender al hecho apenas social de
la unión o acto sexual. Es probable que no hayan previsto la generación
como desligada de la unión sexual, pero al usar el término “generación”
se da un amplio margen para la interpretación. El Canon 1076 da en su
párrafo 3º una norma que puede servir para el evento de matrimonio
entre personas que probablemente sean consanguíneas por Inseminación
Artificial. Dice el mencionado Canon que, ante la duda de que los
contrayentes puedan ser consanguíneos en línea recta o en primer grado
de colateralidad, el matrimonio no debe permitirse por el peligro de que
se viole el Derecho Natural.
Para concluír, el Derecho Canónico sólo autoriza en el matrimonio una
especie impropia de Fecundación Artificial, en que la cópula ha podido
tener lugar, en cuanto a la introducción del órgano masculino en la vagina,
pero donde la fecundación queda impedida por obstáculos a la conjunción
idónea del espermatozoide con el óvulo. Permite salvar artificialmente
esta dificultad, introduciendo el semen eyaculado en la vagina, al útero de
la mujer. (Citado por Santiago Carlos Fassi. ENCICLOPEDIA JURIDICA. Pág.
74 ).
O
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V:
LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO CIVIL
Dice el Doctor Fassi (Op. cit. Pág. 74 y ss.) que,“el progreso en las
prácticas de la Fecundación Artificial es posterior a la mayoría de los
Códigos vigentes, y, en general, no ha sido objeto de previsión legislativa,
ni siquiera en códigos tan recientes como el italiano de 1942. De más está
decir, carece de regulación autónoma en el derecho positivo argentino.
Sin embargo, tiene honda repercusión sobre las instituciones más
substanciales del Derecho de Familia, y es útil el prever posibles
situaciones que pueden presentarse, particularmente en las relaciones
personales entre los cónyuges y en las relaciones paterno-filiales.
Trataremos de sintetizarlas, partiendo de dos supuestos. a) Utilización de
los elementos de los cónyuges (óvulos y espermatozoides); b) Utilización
de los elementos de un tercero “. (Op. cit. ). Estas palabras del tratadista
argentino pueden adaptarse perfectamente a la situación colombiana, que
sobre el particular es idéntica. Y continúa el Profesor Fassi : “Cabe aclarar
que aun cuando la Fecundación Artificial consiste generalmente en la
utilización de espermatozoides para fecundar el óvulo de la mujer, puede
también tener lugar introduciendo un óvulo extraño en el organismo de la
mujer, utilizados como incubadora, para su fecundación por obra del
marido. Pero sin perjuicio de la adaptación a este supuesto, de las reglas
que daremos más adelante, trataremos el asunto particularmente desde
el punto de vista de la utilización artificial del elemento masculino. “ (Op.
cit. Pág. 74 y ss. ).
En el Derecho Civil colombiano el grupo de problemas deducibles de la
Inseminación Artificial afectaría estatutos como los relativos a la
personalidad, en su estructura y especialmente en su origen, el
parentesco, la filiación, y correlativamente la paternidad y la maternidad.
Y desde luego, las consecuencias de la filiación, como serían respecto de la
patria potestad, las obligaciones alimentarias y la sucesión. Asunto de
interés es, asimismo, la determinación del estado civil de los hijos nacidos
de Inseminación Artificial, bien sea homóloga o heteróloga, dentro de
mujer, o en probeta. El estado civil debe aclararse porque ningún ser
humano puede carecer de él. Todos deben tener, y tienen claramente
determinado si son hombre o mujer, soltero, casado o viudo, mayor o
menor de edad, hijo natural o legítimo, adulterino o incestuoso, etc. Estas
condiciones las define el derecho privado, y por eso se diferencia de otros
estados definidos por el Derecho Público como el estado de ciudadanía, el
estado de nacionalidad, etc.
Es sabido que puede pasarse de un estado civil a otro, hijo natural a
legitimado, soltero a casado y a viudo pero no puede disfrutarse
simultáneamente de dos estados civiles frente al mismo respecto. El
estado civil se asimila a los derechos de la personalidad y por lo tanto es
irrenunciable, intransmisible e imprescriptible. La H. Corte Suprema en
casación civil de 1º de marzo de 1928 define que “nadie puede transigir
sobre su estado civil; la transacción supone renuncia, y no se concibe que
un hijo renuncie a su estado “. (GACETA JUDICIAL, tomo 35, Pág. 200 ).
Los problemas que tratamos tienen relación especialmente, como
decimos, con los derechos de la Personalidad y los derechos de la Familia.
Los primeros, los derechos de la persona, tienen como origen el hecho
jurídico del nacimiento, prescindiendo de cualesquiera otras
consideraciones. En cuanto al Derecho de Familia, éste tiene como fuentes
el Matrimonio, el Concubinato y la Adopción.
El profesor Arturo Valencia Zea, a quien citaremos a menudo, estudia los
sujetos de derecho en el título octavo del Tomo I de su tratado de
DERECHO CIVIL. Según su criterio, “los principales hechos jurídicos que
dan origen a los derecho de la personalidad y ciertas situaciones jurídicas
de la misma clase, son : el nacimiento, el cumplir la mayor edad, y el
hecho de la muerte “. (Op. cit. ). El hombre es sujeto de derechos desde
cuando es persona. Esa personalidad puede mirarse en dos sentidos: para
efectos jurídicos la personalidad sólo se tiene por el ser humano que nazca
vivo. Pero en previsión de que ello ocurra normalmente, en la generalidad
de los casos, el ser humano está protegido en “expectantia juris”, desde el
momento de la misma concepción. Esta afirmación se refiere a nuestro
derecho, pero no es consenso general. En la ley argentina, por ejemplo, la
personalidad jurídica empieza con la concepción.
Con respecto a la procedencia misma del ser o de la persona, el sistema
colombiano del Artículo 90 (C.C.) está de acuerdo con el derecho alemán
en cuanto acepta que lo que hace humano al nacido no es la forma o
figura –afirmación de Savigny – sino el “modus generandi “ o forma de
generación. Todo lo que sea gestado en el cuerpo de una mujer es un
hombre, por doctrina. Tenga o no tenga la figura de hombre, lo que
procede de la fecundación de una mujer pertenece a la especie humana.
Este criterio, de gran utilidad hasta ahora porque daba claridad suficiente
y servía de fundamento al origen y naturaleza de la persona, entra en
nuestros días en revisión. Porque teóricamente puede llegase el día, éste
tal vez no esté lejano, en que la gestión del hombre se realice
íntegramente en los laboratorios genéticos o biológico En condiciones
tales, probablemente haya que recurrir de nuevo al postulado de Savigny
de que es persona humana la que tenga forma, figura, órganos de hombre
…
Empecemos por algunos párrafos sobre el nacimiento. El nacimiento
ocurre cuando el ser humano se ha separado completamente del cuerpo
de la madre, no importa de qué modo ocurra ello. En éste caso el Código
colombiano de acuerdo con las doctrinas de origen romanista, como la de
Savigny por ejemplo, comienza con el nacimiento. El Artículo 90 de
nuestro Código Civil expresa: “La existencia legal de toda persona principia
al nacer, esto es, al separase completamente de la madre “. Y sigue: “La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás “.
Este hecho, la separación del cuerpo de la madre, tiene origen o fuente en
el Derecho Romano. Y ha servido como criterio jurídico durante dieciocho
o veinte siglos, en tanto que la ciencia no había obtenido resultados que
provocaran controversia. Los autores citados por Valencia Zea, a saber,
Spota, Curti-Forrer y Eneccerus, están identificados en la opinión de que
lo básico para considerar el nacimiento, por vía de doctrina, no es la
ruptura del cordón umbilical. Sino que “lo esencial son los síntomas
reveladores de vida independiente de la madre”. Que es lo que nosotros
identificamos con la respiración. Otros, como Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, exigen como esencial la rotura del cordón umbilical.
La prueba que la doctrina ha aceptado en los diversos países (Spota,
Ennecerus, Nipperdey) es precisamente la llamada Docimasia Respiratoria.
Por ésta se averigua si el aire alcanzó a entrar a los pulmones de la
criatura, para deducir la vida del ser. Consideramos que la actividad
pulmonar autónoma debería pasar de la doctrina al derecho positivo
escrito, porque sería un criterio más científico para la determinación del
nacimiento. En el estado actual del derecho se hace, además, la distinción
entre el nacido vivo y el nacido muerto. Aplicado a las palabras del Código
(Art. 90) tal distinción no es incongruente. Pero el sentido jurídico de
nacimiento ni siquiera coincide con el sentido lógico de nacimiento en el
uso corriente. Generalmente hacemos uso de la acepción “nacer “como
sinónimo de comienzo de la vida. Nacer es empezar a vivir. Jurídicamente,
sin embargo, nacer es ser expulsado, extraído o separado el cuerpo de la
madre. Jurídicamente se puede dar al nacimiento de un ser muerto.
Nosotros consideramos que debería volverse al sentido correcto de tomar
el nacimiento como la iniciación de la vida. Y determinar ese nacimiento,
no por la separación en relación con el cuerpo de la madre, sino más bien
con la respiración autónoma: que es un hecho biológico unívoco, que no
se presta a confusiones, y que guarda relación de causalidad con lo que se
pretende demostrar o establecer.
El sistema vigente en Colombia no es extraño al de otros países. Planiol,
en su texto de Derecho Civil, enseña que “La personnalité humaine
commence á la naissance … Jusqu´á ce moment, l´enfant n´a pas de vie
distincte ; il est, comme disaient les Romains, “pars viscerum matris “.
(TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL. Pág. 142. Tomo I ). Y menciona
asimismo los requisitos que al nacimiento como hecho jurídico le asignan
otros países. “ Dispositions des codes étrangers. Certains Codes étrangers
ont pris des mesures pour diminuer les contestations sur ces différents
points. Le Code Civil allemand exige seulement que l´enfant ait vécu (Art.
1er). En Italie on a decidé que, dans le doute, l´enfant né vivant serait
réputé viable. (Art. 725 ). En Espagne, il faut qu´il ait figure humaine et
vive vingt-quatre heures complétement séparé de sa mére. (Art. 30).
(Planiol. Op. cit. Pág. 143.
El Artículo 92 del Código Civil Colombiano consagra la presunción de
derecho según la cual: “De la época del nacimiento se colige la de la
concepción según la siguiente regla: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos días contados hacia atrás, desde la
media noche en que principie el día del nacimiento. “ Aquí se vendría a
presentar el problema de la inelasticidad de estos términos. Posiblemente
sea necesario hacer más elástica la limitación anterior y posterior de la
gestación presunta, si los procedimientos científicos difieren de los
procesos naturales en cuanto a la duración. Como el control científico es
capaz de acelerar o refrenar las relaciones y los intercambios químicos, es
bien probable que el proceso de gestación pueda tardar más de diez
meses, o bien que pueda acelerarse para obtener el desarrollo completo
del feto en menos de ciento ochenta días. El Derecho no está obligado a
prever lo que apenas es dominio de la ficción. Pero está dentro de la
esencia del Derecho el ser prudente y lo suficientemente amplio para no
provocar consecuencias ilógicas por divorcio entre la norma legal estricta
y el hecho real o biológico al cual ha de aplicarse.
Hipótesis 2: Qué consideración jurídica procede en el caso de una
gestación “in vitro “ cuya duración se salga de los términos considerados
normales por la ciencia existente cuando se redactó nuestro Código?
Indudablemente ello implicaría una situación legal distinta de las previstas
en el Código Civil actual, que presume el nacimiento en lapsos mínimos de
ciento ochenta días y máximo de trescientos días. (Artículo 92. Código
Civil). Hay que recordar que en esto no nos hemos puesto muy al día.
Estos términos de la gestación, que son fundamento de presunciones de
derecho en nuestro Código Civil, tienen una larga data. Fué Hipócrates, en
la prehistoria griega colindante con el mito, quien calculó siglos antes de
Cristo, que la gestación se realiza en un tiempo mínimo de ciento ochenta
y dos días y en un máximo de trescientos. Algún Código europeo le ha
hecho una modificación minúscula al reducir el mínimo a 181 y aumentar
el máximo a 302 días. Se critica que esa presunción sea de derecho, es
decir, que no se admitan pruebas en contrario. Tratadistas como
Alessandri, Somarriva, Vodanovic y Spota, llegan hasta traer a cuenta
nacimientos excepcionales ocurridos fuera de término. Para el tema que
estamos examinando, se nos ocurre que sería especialmente grave no
hallar forma de probar legalmente un nacimiento fuera de estos términos,
cuando el estado de la ciencia, cuando el nivel tecnológico permita la
aceleración de la gestación, o por el contrario el aumento de la duración
del embarazo o de la gestación artificial.
Otro caso que toca la Heteroinseminación es (Hipótesis 3) la posibilidad
de desligar la gestación del proceso hasta ahora natural dentro del cuerpo
de la madre. Las legislaciones de muchos países, y la nuestra desde luego
como lo vimos, consideran como comienzo de la persona la separación del
hijo del cuerpo de la madre y, doctrinariamente, el principio de su
respiración autónoma. El evento del hijo gestado por medios científicos
artificiales nos llevaría a mirar en otra forma ese punto de partida de la
personalidad. Es necesario prever un artículo cuya amplitud permita
incluír tal posibilidad. A la luz de Código Civil actual, qué podría hacerse?
Probablemente tener en cuenta que lo esencial está escondido detrás de
lo accesorio. La vida se manifiesta en el hecho de empezar a respirar en
forma autónoma. La separación del vientre materno es apenas el hecho
desencadenante de ese fenómeno. Luego lo científico es dar prioridad al
inicio de la respiración autónoma, y no a la simple separación física cuyos
efectos pueden ser equívocos o contingentes. Examinado así el caso de la
Hipótesis 3 sería viable jurídicamente aceptar que en el evento futuro del
hijo gestado y nacido en laboratorio, su vida o su personalidad jurídica
empieza en el momento en que respire con autonomía, con
independencia de los medios mecánicos y químicos en que se gestó. No es
muy correcta la fórmula del Código al afirmar que se empieza a vivir al
separarse de la madre. No hay lo que llama los dialécticos la relación de
necesidad. No toda separación de la madre implica la vida. Por el
contrario, la respiración, de suyo, es un fenómeno manifestativo de una
esencia, según el análisis dialéctico; se respira porque se vive. La
respiración es un hecho vital en tanto que la separación es un simple
criterio físico al que accidentalmente y en forma anticientífica se le da la
categoría biológica que no tiene.
En la nota que pone el profesor Valencia Zea en la página 559 de la obra
suya que hemos venido citando, se encuentra una afirmación que entra a
generar discusión. Dice la nota: “Tan cierto es que la prueba del
nacimiento la da la simple posesión de la vida, que ningún juez la exige; lo
cual es lógico: todo ser humano, por el hecho de vivir, se presume (juris et
de jure ) que en alguna época nació del vientre de una mujer ….” (El
subrayado es nuestro). Ahí es donde entra la posibilidad que venimos
estudiando. Bien está que la posesión de la vida indique el nacimiento,
pero con un criterio adecuado a nuestros días debe frenarse ahí la
presunción: que el ser esté vivo es ya prueba de que nació, pero
suprimimos lo de que nació de vientre de mujer para salvar la posibilidad
ofrecida por los modernos biólogos y genetistas, el hijo gestado “in vitro”.
Entramos ahora a lo relacionado con el Matrimonio. Pero antes del
matrimonio en sí, está la promesa, la promesa de matrimonio. Hipótesis
4: Si se hace donación de semen a mujer soltera puede entenderse como
promesa de matrimonio? El examen de esta hipótesis no envuelve interés
alguno dado que aún en el caso de respuesta afirmativa, la promesa de
matrimonio no es fundamento para exigir su cumplimiento, ni para
hacerse indemnizar el incumplimiento. Pero piénsese en que tal
legislación nació en una época en que la promesa formal hecha no
entrañaba perjuicios, salvo en la moral si se quiere; en tanto que en esta
“propuesta de matrimonio“ de la hipótesis contemplada, hay
consecuencias físicas, psíquicas y fisiológicas que bien pueden constituír
un perjuicio, un perjuicio real.
El Matrimonio está definido por el Código Civil en el Artículo 113, como
“un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente “. De estos
elementos deducimos como esencial la convención o acuerdo de
voluntades. En cuanto a los objetivos tendríamos que se señalan tres:
vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente. Qué entidad se le da al
objetivo “procrear “? Parece que no sea jurídicamente esencial, pues el
matrimonio no solo subsiste cuando ha desaparecido la posibilidad de
procrear, sino que es posible civil y canónicamente entre ancianos
impedidos para cosas distintas que la pura amistad platónica. Pero hay
qué entender que el matrimonio es un contrato “sui géneris “, al cual no
se aplican en forma indiscriminada las reglas generales de los demás
contratos. No puede someterse a modo, término, ni condiciones
suspensivas o resolutorias. No pueden modificarse voluntariamente los
efectos legales que recaen sobre las personas. Sólo se disuelve por la
muerte, y no se termina por los modos legales de extinción de las
obligaciones. La promesa de contrato matrimonial no es de obligatorio
cumplimiento. Y, además, exige determinadas solemnidades para su
celebración. La finalidad de la procreación, señalada en el Código, no se
considera - como vimos - connatural al contrato matrimonial. Así, tienen
plena validez los matrimonios de personas que por naturaleza son
incapaces de procrear, por razón de la edad, o por otras causas. Para
algunos autores es preferible llamar al matrimonio “institución“ y no
“contrato “, en vista de que no se ciñe a las reglas y condiciones de los
contratos, sino que tiene características propias.
Dentro del sistema jurídico colombiano, el principio de la autonomía de la
voluntad tiene su principal aplicación en los contratos. Más no en lo
relativo al estado civil de las personas, a las relaciones de familia, cuyas
leyes son de forzosa observancia. Con respecto a la autonomía de la
voluntad nos recuerda el Profesor Valencia Zea que “la voluntad individual
o voluntad del negocio jurídico, no es fuente única de todos los derechos y
obligaciones. Ningún sistema positivo actual de derecho deja a los
particulares el gobierno absoluto y total de sus bienes. Al lado de la
voluntad aparece la ley o norma jurídica, creando obligaciones y
colaborando en la administración y disposición de los bienes de los
particulares. Aunque el matrimonio constituye un acto de libre voluntad,
sin embargo, las obligaciones que de tal acto nacen encuéntranse
instituídas por motivos de orden público; la voluntad no puede
modificarlas, y forzadamente ha de aceptarlas. En cuanto al régimen de
bienes de los esposos, igualmente lo ha instituído la ley, tratando de
interpretar las costumbres y usos sociales y no una tácita voluntad de los
cónyuges “. (Op. cit.) . La tesis de la autonomía de la voluntad tiende a ser
archivada por su incongruencia con la realidad. Como lo manifiesta
Valencia Zea, la expresión correcta hoy sería más bien la de “principio de
las voluntades subordinadas al orden jurídico “. (Op. cit.).
La legislación española, como todas las demás, consideró la inseminación
de la mujer siempre ligada al coito. En derecho argentino, dice Fassi, “Lo
cópula está reservada en el matrimonio a los cónyuges, y en ella se funda
la filiación legítima. La cópula del marido o de la mujer, con persona
distinta de su cónyuge, constituye adulterio desde el punto de vista del
Derecho Civil. En el Derecho Penal, exige además, en cuanto al hombre,
que tenga manceba dentro o fuera del hogar conyugal. Los hijos nacidos
de la unión sexual de uno de los cónyuges con persona distinta del otro
cónyuge, tenían la calificación de adulterinos en el sistema del Código Civil
Argentino, y actualmente integran el género de los hijos ilegítimos o
extramatrimoniales, o nacidos fuera del matrimonio. Los padres son
adulterinos.“ (Op. cit. Pág. 74). En el Derecho Colombiano la cópula
también está reservada a los cónyuges, pero el hecho de que se practique
con persona diferente de la esposa o del marido no conlleva pluralidad de
vínculos. La monogamia está consagrada en nuestra ley, y tiene por lo
tanto el carácter de orden púbico. El Artículo 140 en el numeral 12 dice
que es nulo el matrimonio cuando respecto del hombre, o de la mujer, o
de ambos, subsiste el vínculo de un matrimonio anterior. Si la sola cópula
no constituye vínculo, es obvio que tampoco lo constituiría una
inseminación artificialmente realizada. Hipótesis 5 : Una mujer, que
estando soltera fue inseminada, puede casarse sin impedimento en ese
aspecto, pues el hecho de la inseminación no configuró para ella el
carácter de vínculo.
Pero el matrimonio está sometido no solamente al Derecho, sino también
a las normas morales o de las costumbres, y las normas de la religión. Son
tres potestades las que ejercen sus presiones como respuesta a la
conducta del hombre en este campo: El Estado, con sus sanciones de ley ;
la Iglesia, con sus abstractos castigos y premios ultraterrenos; y el propio
grupo social con las sanciones sociales del tipo de la fama, el prestigio, o
su contrario el desprestigio. Lo ideal sería que esas tres sanciones
coincidieran; que el delito coincidiera con el pecado, y la sociedad
ejerciera su rechazo hacia el delincuente-pecador. Pero la realidad es otra,
pues los intereses son divergentes. Ni todo pecado es delito, ni todo delito
es pecado. Ni la sociedad rechaza con iguales criterios las conductas
delictuales y las pecaminosas. Las legislaciones, tanto civiles como
eclesiales, se han quedado atrás de la elaboración dialéctica de los grupos
sociales. En el mundo actual se ve con alarma el divorcio cada vez
creciente entre “lo justo“ y lo “legal”. Los pueblos están entendiendo, por
ejemplo, que la legalidad no coincide siempre con la justicia. De ahí que
los grupos sociales amparan a cierto tipo de delincuentes. Y lo mismo
ocurre con la legislación divina o eclesiástica; los pecados han perdido su
negatividad y están pasando al folclor, a ritmo con nuevas explicaciones
científicas y nuevas opiniones religiosas. Como ya no pasa la tesis del
origen divino del poder, ha sido archivado el pecado de resistencia a la
autoridad. La infalibilidad pontificia ya casi prescribe por falta de uso útil.
Y así en lo demás. Nuestro criterio legal de que el matrimonio es el
contrato y no el acto biológico, es un rezago del Derecho Romano más
antiguo. Decíase en las riberas del Tíber que “Nuptiae non concubitus sed
consensus facit “, el matrimonio no lo hace la cópula sino el acuerdo de
voluntades. A nuestro juicio esto constituye en derecho un alejamiento de
la realidad, una divergencia entre la biología y la ley. Creemos, sin
embargo, que el derecho moderno marcha hacia la corrección de esa
incongruencia cuando tiende a hacer de la unión sexual fecundante un
hecho jurídico generador de responsabilidades, en forma independiente
del fenómeno puramente contractual, tal como ocurre en la Ley Cecilia
que crea la paternidad responsable, y da derecho al hijo para
responsabilizar a su generante por el solo hecho de la concepción.
Hipótesis 6 : Debe entenderse que es nulo el matrimonio entre la mujer
inseminada artificialmente y el donante del semen – previa viudez de ella,
desde luego - , al tenor de lo dispuesto en el Artículo 140, numeral 7º :
“Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre
que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado en juicio
probado el adulterio “. Aquí nos remitimos a la decisión judicial. Si el juez
declaró el adulterio, ha de estarse a lo dispuesto por el Código Civil con
este fundamento. Pero más adelante veremos lo que se diga sobre si la
inseminación artificial constituye adulterio.
En el adulterio se suelen encontrar y distinguir dos aspectos; de un lado, el
hecho mismo de la relación extraconyugal; de otro, la violación de los
deberes de la fidelidad. Este segundo aspecto debe considerarse como
causa del primero, que es su materialización en conducta humana. La
infidelidad que se manifiesta en el adulterio es causal de divorcio,
independientemente de que haya habido o no embarazo. Si lo hubo, el
problema es distinto, pero no altera en lo substancial la calidad del hecho.
La infidelidad no está en que la esposa obtenga un hijo de alguien
diferente de su marido; la infidelidad se conforma en que presta a otro su
cuerpo, en injuria de su marido. El Artículo 154 señala entre las causales
de divorcio el adulterio de la mujer y el amancebamiento del marido.
Observamos que respecto de la mujer la causal se puede producir por un
solo acto, cosa que no ocurrirá con la conducta infiel del marido. Para esto
se exige la sistematización o continuidad que sea apta para configurar o
tipificar el amancebamiento. El legislador fue consecuente al consagrar
esta diferencia, pues no son iguales los efectos del adulterio de la mujer
que los del adulterio del marido. La cópula carnal del marido, sus
aventuras extraconyugales, no tienen incidencia sobre la constitución
misma de la familia. En tanto que el adulterio de la mujer constituye un
ultraje al marido porque su embarazo puede traer a la familia hijos de otro
hombre. Y como este hecho afecta la familia, pues lesiona los derechos de
los demás hijos en lo que hace a alimentos, educación, herencia, etc., el
legislador quiso precaver o prevenir tales problemas.
Como estructura adherida por naturaleza al matrimonio, está la fidelidad
de la mujer. El fundamento de la presunción de que los hijos de la esposa
son los hijos de su marido, es, de esta manera, puramente moral: parte de
suponer esa fidelidad. Pero viene una nueva pregunta: Constituye la
Inseminación Artificial un acto de infidelidad de la mujer hacia su marido?
( Hipótesis 7). Algunos estudiosos de estos asuntos insisten en que el
derecho a cohabitar, el derecho a “conocer a su mujer “, como lo expresa
la Biblia, es un derecho, una facultad que está por fuera del campo de la
autonomía de la voluntad. Es algo sobre lo que no se puede negociar; algo
intransferible, inenajenable. Un derecho que se tiene, o una obligación
que se cobra “intuitu personae “, sobre o hacia persona determinada e
irremplazable. “La fidelidad constituye para cada cónyuge un deber y un
derecho “, dice el profesor Valencia Zea. La presunción de que el padre del
hijo de mujer casada es el marido, es desarrollo de un principio
jusromanista según el cual “pater est quem nuptiae demostrant“, fundado
a su vez en el supuesto de la fidelidad de la mujer. Pero esta fidelidad
presunta es presunción legal que el marido puede atacar en los términos y
por los procedimientos que la ley determina. Sin embargo, la prueba que
él use no ha de ser directa o positiva, sino simplemente negativa. No va a
probar que otro es el padre, sino a comprobar que él no lo es.
El Artículo 216 indica que sólo el marido, mientras viva, puede reclamar
contra la legitimidad del hijo concebido dentro del matrimonio. Los casos
en los cuales es viable el desconocimiento del hijo concebido dentro del
matrimonio, son: absoluta imposibilidad física para tener acceso a la
mujer, adulterio, abandono del hogar por la mujer. La discusión se
presenta hoy sobre la imposibilidad física del acceso a la mujer, como
causal de impugnación de la paternidad, ante la facilidad del transporte
del semen, aún a grandes distancias, en forma rápida y sin que pierda su
eficiencia. El Derecho Español continúa aceptándola como causal, con la
consideración doctrinaria de que debe exigirse en el matrimonio la “vera
cópula “ – la unión real – porque de otro modo “sería dar a la ley un
amplio sentido en materia que, por ser odiosa, debe ser objeto de
interpretación restrictiva y que no favorezca la realización de una práctica
infrahumana “ . (Iglesias, Op. cit. Pág. 246 ).
En la determinación de los grados de parentesco la ley colombiana habla
de que la consanguinidad existe entre las personas que descienden de un
tronco común o que están ligadas por los vínculos de la sangre. No hay en
ello problema porque se atiende al aspecto biológico, y el jurídico aparece
como consecuencia pura. El problema se presenta en el parentesco de
afinidad. La afinidad legítima existe entre una persona que está o ha
estado casada, y los consanguíneos legítimos de su cónyuge. La exigencia
de que esté o haya estado casada excluye la posibilidad de la Inseminación
sin matrimonio. Por deducción tendríamos que (Hipótesis 8) María,
esposa de Juan, no es pariente de Miguel –obtenido por Inseminación
Artificial de Juan en Gloria, dado que Miguel no es consanguíneo legítimo
de Juan por no proceder de unión legalmente autorizada.
Hipótesis 9: Es nulo el matrimonio entre consanguíneos por vía de
Inseminación Artificial? El fundamento estaría en que el Incesto está
consagrado como causal de nulidad del matrimonio en el Artículo 140,
numerales 9 y 11 del Código Civil Colombiano. Pero allí no se exige
declaración judicial de incesto. Y estaría por discutirse lo referente a éste.
Hay otro impedimento para el matrimonio, deducido del Artículo 13,
numeral 2º de la Ley 57 de 1887 : el matrimonio civil es nulo … cuando se
ha contraído por personas que están entre sí en el primer grado de la línea
recta de afinidad legítima. Esta sería, en nuestros ejemplos, una variante
de la Hipótesis 8 supramencionada. María, al enviudar de Juan, puede
casarse con su hijo Miguel obtenido de la inseminación de Juan en Gloria,
porque no hay entre ellos afinidad legítima.
Pero, y vamos al reconocimiento del hijo, Miguel puede ser reconocido
por Juan como hijo natural suyo. “Nada obsta sin embargo, para que
reconozca voluntariamente al hijo, mientras éste no goce de filiación
legítima, y pruebe el vínculo por la identidad de sangre, además de
aportar la prueba de haber sido el dador del elemento masculino utilizado
en la fecundación. “ (Fassi. Op. cit. ). Cabe anotar, con respecto al
reconocimiento de un hijo, que no es suficiente la conducta pasiva o
simple tolerancia o silencio en torno a él; es necesario que dicho
reconocimiento se manifieste mediante actos positivos, como por ejemplo
tenerlo y alimentarlo en su casa el padre, contribuir a su educación, etc.
Enseguida veremos el problema de la filiación con todos sus derivados. Es
quizá el problema que primero se afronta en lo que se refiere a la
Inseminación o Fecundación Artificial. En cuanto a los problemas que se
derivarían del parentesco, tenemos lo siguiente: Si la inseminada es mujer
soltera o viuda, la dificultad se reduce. El hijo tendrá el status de hijo
natural con todas sus consecuencias jurídicas. Habría lugar a preguntarse
en el evento del reconocimiento: qué exige la ley para que se tenga a una
persona por hijo de otra, o para que éste lo pueda reconocer? Que haya
dado su semilla, su semen, o que personalmente la haya sembrado
mediante relación física o cópula? En el Derecho Español ocurre lo
mismo, según la opinión de M. Iglesias. Si la inseminación es en mujer
soltera o en viuda, el hijo es hijo natural de la madre, de acuerdo al
Artículo 132 de la ley civil española. (Op. cit. Pág. 245).
Fernando Flórez García, en su obra INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA
ESPECIE HUMANA, dice que solamente los Congresos de los Estados de
Nueva York y de Virginia han creado legislación positiva en relación con la
Fecundación Artificial. Según ella, reconocen que el hijo de inseminación
artificial heteróloga es hijo del padre legal, siempre y cuando él lo haya
consentido en forma expresa o al menos en forma tácita. La Corte
Suprema del Estado de Nueva York ha aceptado como legal la
inseminación autorizada por el marido. Pero la ciudad de Nueva York
tiene una legislación propia, y en ella determina que los “hijos concebidos
en el lapso en que el marido es impotente“ son ilegítimos. Esto excluye de
la filiación legítima no solo a los hijos del tercero donante, sino aún a los
del propio marido cuyo semen se haya obtenido o concentrado en el caso
de la Oligospermia, por medios mecánicos e intervención médica.
Cuando es legítimo el hijo de Inseminación Artificial, y en qué caso no lo
es? En la Partida IV, Ley 1ª., Título XIII, de Don Alfonso X “ el Sabio” , dice:
“Hijo legítimo tanto quiere decir como que es fecundado según la ley “.
Iglesias dice textualmente refiriéndose al Derecho Español: “Parece
evidente que si al redactarse nuestras leyes se hubiese previsto y
considerado prácticamente posible la Inseminación Artificial, sería delito
de violación fecundar artificialmente a una mujer sin su consentimiento;
delito de adulterio aceptar el semen de un dador, e hijo ilegítimo el que
naciera, no de los dos consortes, sino de la mujer y de otro hombre
cualquiera “. (Op. cit. Pág. 242 ). El tratadista argentino Doctor Santiago
Carlos Fassi explica: “En cuanto a la filiación del hijo, éste es un problema
muy controvertido en doctrina. Sinembargo, sobre la base de los
principios cardinales de la filiación legítima, debe desecharse la
legitimidad del hijo. Es indudable que la presunción del Artículo 245 del
Código Civil (argentino) se funda en la relación biológica entre el padre y
el hijo. Por lo tanto, si éste prueba que le fue imposible tener acceso con
su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han
precedido al nacimiento, por estar afectado de impotencia que sobrevino
después del matrimonio, y ejercita la acción dentro de los sesenta días de
haber tenido conocimiento del parto, podrá lograr destruir la legitimidad
del hijo de su mujer, sin que se le pueda oponer su consentimiento previo
a la fecundación artificial. Así como no puede crear un vínculo de
parentesco entre su familia y un extraño, por la adopción, tampoco basta
su consentimiento para introducir en la familia una persona extraña a su
sangre, mientras su arrepentimiento tenga lugar dentro del angustioso
término que le acuerda la ley para impugnar la paternidad. Pero cabe
agregar que esa impugnación sólo pueden ejercerla los herederos del
padre, o las personas que tuvieren interés actual en ello, si la acción no se
extinguió en vida del padre, por reconocimiento o caducidad, y la ejercitan
tales interesados dentro del término de dos meses. También debe tenerse
presente que no la podrá articular el padre, si hubiere contraído el
matrimonio siendo impotente. (Artículo 252, Código Civil Argentino) … En
suma, muy pocas posibilidades habrá de privar al hijo de su filiación
legítima “. (Op. Cit. Pág. 74 ).
El mismo autor nos indica que cuando la inseminación se hace sin el
consentimiento del marido, la filiación del hijo se rige en el derecho
argentino por la ley 13.367. Esta ley designa a ese hijo como “ilegítimo “ o
simplemente extramatrimonial. (Op. cit. ) De la relación entre el hijo y el
dador del semen, dice Fassi en la obra que venimos citando : “No será
reputado padre, el dador del semen, que puede no ser conocido. No habrá
pues contra él acción para que se declare su paternidad legítima, sea o no
casada la madre “. (pág. 74).
De la obra EL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACION COMPARADA,
tomamos esta opinión de Fernández Clérigo : “ La mayoría de las
legislaciones han llegado a declarar que sólo la filiación matrimonial se
hallaba amparada por la ley, y la han calificado de legítima, frente a la
extramatrimonial, que desenfadadamente han llamado, y siguen llamando
muchas, ilegítima; como si la ley pudiera apartarse escandalizada de un
hecho de la vida humana que por dar lugar al nacimiento de un sujeto de
derecho, tiene por necesidad qué contemplar serenamente, y regular de
modo adecuado. Tal criterio jurídico olvida en absoluto, en atención a una
situación o estado social, el derecho subjetivo de la persona, el que
corresponde al hijo inocente, que, al llegar a la vida, ni conoce quién le
engendró ni en qué circunstancias fue engendrado, y sobre el cual se
descarga para siempre, una terrible sanción, de culpas muchas veces
supuestas, pero que, aunque ciertas, en modo alguno pueden imputarse
al hijo. Por tal procedimiento no se le hace culpable sino víctima, lo cual
no es ni puede ser nunca una función jurídica “. (Op. cit. Pág. 180 ).
Reviste interés el sistema jurídico soviético en lo que toca a paternidad,
filiación
y
parentesco,
situaciones
que
están
reguladas
independientemente, sin atender a sus relaciones recíprocas. “En virtud
de estas consideraciones, el artículo 25 del Código Soviético de la Familia,
de 1927, se expresa en estos términos: “Los derechos recíprocos de
padres e hijos se fundan en la filiación. Los hijos cuyos padres no están
casados gozan de los mismos derechos que los nacidos de personas que
han contraído matrimonio “. A la ley soviética no le importan, según los
expositores de su doctrina, las apariencias, muchas veces engañosas, sino
la verdad y la justicia. Por eso no admite presunciones que considera
hipócritas, y se apoya en el principio de la consanguinidad real. No admite
padres oficiales. Para ello, el hecho de ser madre, no constituye nunca una
vergüenza para la mujer “. (Fernández Clérigo. Op. cit. Pág. 193 y ss.).
Dentro del Derecho Soviético será fácil, entonces, deducir la filiación del
hijo de Inseminación Artificial, pues no se hace la distinción artificiosa de
los Códigos de Occidente, entre hijos matrimoniales e hijos
extramatrimoniales. Sino que se atiende a lo más real, objetivo y
científico, que es la consanguinidad. No resulta por lo menos cómico que,
por efecto de la disposición legal nuestra, el hijo adulterino de la mujer, no
impugnado por el marido, sea su consanguíneo, su descendiente legal?
En un debate en la década del 40, en el Parlamento Británico, el Ministro
Willink, en nombre del Gabinete, expuso que era contrario a las leyes
inglesas el registrar como legítimo el hijo obtenido de Inseminación
Artificial con semen que no fuera del marido. (Citado por M. Iglesias. Op.
cit. Pág. 209).
El Derecho Colombiano enseña qué son hijos legítimos, a partir de tres
hipótesis : a) Cuando la concepción es anterior al matrimonio; b) Cuando
la gestación corresponde en todo o en parte al tiempo del matrimonio; c)
Cuando la concepción ha sido posterior al matrimonio. En el primer caso,
los hijos son legítimos por el subsiguiente matrimonio de los padres. Para
el segundo caso están los términos fijados de 180 días como mínimo y 300
como máximo. Estos se refieren a la presunción de paternidad por el
marido. En el tercer caso se estudia la posibilidad del hijo nacido más de
trescientos días después de la muerte del marido de su madre; éste hijo
no está amparado par la presunción de paternidad o de filiación, y por lo
tanto se reputa como no hijo del marido de la mujer, como hijo ilegítimo.
De lo anterior se deduce que en Derecho Colombiano, hijo legítimo es: a)
El concebido durante el matrimonio verdadero. b) O durante el
matrimonio putativo. c) Y los legitimados por el matrimonio de los padres,
posterior a la concepción. Los demás son hijos ilegítimos: el hijo
adulterino, el hijo incestuoso, y el hijo natural. Es adulterino el hijo
concebido en adulterio, es decir, entre dos personas de las cuales una al
menos estaba casada con otra al tiempo de la concepción. Es incestuoso el
hijo habido entre dos personas que no podían casarse por parentesco
natural o civil, y cuyo matrimonio es por lo tanto nulo en caso de que se
haya realizado. Y es natural el hijo habido fuera del matrimonio, de
personas que podían casarse entre sí al tiempo de la concepción.
En la discusión de la paternidad tenemos presente la opinión de la H.
Corte Suprema, en casación de 31 de julio de 1936. “Según la clasificación
más reciente (Beudant y Lereburs-Pigeonniere, T. III, número 1204 ) las
acciones relativas a la filiación pueden repartirse en tres grupos : a)
acciones de reclamación de filiación materna o paterna; b) acciones de
impugnación de filiación materna o paterna, entre las cuales se cuenta la
acción de desconocimiento de la paternidad, que es la forma especial de
impugnación de paternidad legítima ; c) acciones que no tienden ni a
reclamar ni a impugnar la filiación, sino a reclamar o impugnar la
legitimidad de esa filiación, a rectificar o reconstruír actos de estado civil
de conformidad con una filiación no impugnada, o a justificar cuestiones
de identidad. Entre las acciones del segundo grupo figuran, por una parte,
la que se intenta para establecer que la persona cuyo estado se discute no
nació de la mujer casada que se señala como su madre, y, por otra parte,
la acción de desconocimiento o impugnación de la paternidad que es
aquella que se intenta sobre la base de que la maternidad no se discute
para probar que el niño no es hijo del marido de la mujer que le dio a luz.
Entre una y otra hay substanciales diferencias de todo orden: La acción de
desconocimiento de la paternidad no le pertenece, en principio, sino al
marido, a tiempo que la otra puede ser ejercitada por todo el que tenga
interés en ello. La acción de desconocimiento de la paternidad prescribe
dentro de los término señalados por los artículos 217 y 222 del Código
Civil, mientras que la acción de impugnación o desconocimiento de la
maternidad no está sometida a esas reglas especiales de prescripción. De
todo lo hasta aquí expuesto se deduce : 1º La acción de desconocimiento
o impugnación de paternidad reglamentada por los artículos 214 y
siguientes del Código Civil es la que, en principio, está reservada al marido
y no puede ser ejercitada sino dentro del breve plazo señalado por el
Artículo 217 del Código Civil, ni de la acción análoga a que se refiere el
Artículo 237 para el caso de que el hijo haya sido concebido antes del
matrimonio por la mujer del marido que desconoce o impugna la
paternidad. Una y otra suponen una presunción de paternidad que se
trata de destruir, y la presunción de paternidad supone que no hay duda
respecto de la filiación legítima materna. 2º) Que la acción propuesta
para establecer que una persona no nació de otra no es una acción
reservada exclusivamente al marido sino que es una de las acciones de
estado que puede ser propuesta por todo el que tenga interés en ello. (v.
Josserand, I, Núm. 1031; Colin y Capitant, I, Núm. 237; Beudant, III, 1013 y
1030 ; Planiol y Ripert, II, Núm. 767. 3º) Que dicha acción no está
sometida par lo mismo ni a la prescripción establecida por el Artículo 217
ni a las reglas de los Artículos 223 sobre citación a la madre, y 224 sobre
presunción de legitimidad durante el juicio. 4º) Que los artículos 223,
inciso 2º, y 216, 217, y 224 del Código Civil, se refieren al desconocimiento
o impugnación de paternidad del niño concebido por la mujer de quien
niega esa paternidad y supone, para su aplicación, que haya habido lugar a
la presunción legal de cohabitación y fidelidad, la cual –se repite una vez
más – tiene que partir necesariamente de la base de que está acreditada
la maternidad (parto e identidad), de la mujer casada con el marido que
impugna la filiación legítima paterna. El Capítulo I del Título X del Código
Civil al cual pertenecen los artículos 234, 235 y 241, está consagrado a la
cuestión de presunción de paternidad y requisitos y formas para
desvirtuar tal presunción. 5ª) Que el artículo 247 se refiere a la
impugnación de paternidad en el caso de la legitimación “ipso jure “ del
hijo nacido después del matrimonio, pero concebido antes por la mujer
que contrajo matrimonio con el hombre que pretende impugnar la
paternidad. La ley presume que nadie se casa con una mujer encinta de
otro y por eso le atribuye al marido la paternidad del hijo que ha nacido
después del matrimonio, pero que fue concebido antes. Pero como no se
trata de una presunción de derecho sino de una presunción legal que
admite prueba en contrario, autorizó al marido para impugnar la
paternidad en determinadas circunstancias. A esa impugnación de
paternidad, es decir al juicio tendiente a destruir la presunción legal antes
aludido, es al que se refiere el Artículo 217 del Código Civil (247 del
Código actual )…. “ (GACETA JUDICIAL, Tomo 44, página 103 ).
Asimilable en todo a los hijos legítimos, son los hijos legitimados, esto es,
aquellos que eran ilegítimos en el momento de la concepción, pero cuyos
padres se casaron posteriormente. El Artículo 245 del Código Civil
Colombiano expresa que “los hijos legitimados por el matrimonio
posterior son iguales en todo a los legítimos concebido dentro del
matrimonio “.
Las anotaciones anteriores van a sernos de gran utilidad para la
determinación de la filiación del hijo obtenido por Inseminación Artificial,
ya sea con autorización del marido o sin contar con el consentimiento
suyo. No todas las hipótesis tienen una solución complicada. He aquí un
caso. Hipótesis 10: Muerto soltero un donante de semen, y muerto
simultáneamente el esposo de la mujer inseminada, qué padre tiene el
hijo póstumo? La respuesta no envuelve dificultades. El hijo póstumo es
hijo del marido de la mujer inseminada, si él murió sin impugnarlo. El hijo
de heteroinseminación es hijo del marido de la madre, en nuestro sistema
jurídico. Y su filiación es legítima, mientras no haya sido impugnada por el
único que tiene derecho, es decir, el marido de la madre. No puede
considerarse como hijo adoptivo porque no se ha hecho la adopción en la
forma que lo exige la ley, a saber, por escritura pública y con autorización
judicial previa. Luego la única solución es la de su filiación legítima con
todas sus consecuencias.
Como lo más recomendable en los casos de Heteroinseminación es la
realización discreta de la experiencia, ésta
probablemente
no
trascenderá al conocimiento de terceros. Si esta circunstancia concurre,
habría un hecho más a favor del hijo de heteroinseminación, como sería la
posesión notoria del estado de hijo legítimo. Para efectos probatorios se
tiene en cuenta la manifestación externa del estado civil en forma no
rechazada, no discutida por nadie. Esta prueba es viable en los casos
citados por el código en el Artículo 396 y en el 397 (estado civil de
matrimonio, estado civil de hijo legítimo), en el caso del Artículo 4º,
ordinal 5º de la Ley 45 de 1936 (estado civil de padre, madre, e hijo
natural). Pero doctrinariamente se considera que pueden probarse por
posesión del estado civil asimismo la mayoría de edad y la supervivencia.
(Valencia Zea, Op. cit. Pág.558).
Para la posesión notoria del estado civil de hijo legítimo, dice Valencia Zea:
“Conforme al artículo 397 del C.C. esta posesión notoria consiste en : a)
En que los padres legítimos hayan tratado al hijo como tal, proveyendo a
su educación y sostenimiento (tractatus) ; b) Que lo hayan presentado en
ese carácter a los deudos y amigos; y que éstos y el vecindario donde
viven lo hayan tomado como tal (fama) ; c) Que lleve el apellido del padre
(nomen) ; d) que se encuentre acreditado el matrimonio de los padres ;
e) Que tal posesión se remonte por lo menos a diez años “. (Op. cit. Pág.
558).
Y en referencia a la posesión notoria del estado de hijo natural, padre
natural o madre natural, afirma el mismo tratadista : “Fue establecida por
la Ley 45 de 1936 en sus artículos 4 a 7, y consiste : a) En que el respectivo
padre o madre hayan tratado al hijo como tal, proveyendo a su
subsistencia y educación; b) Que los deudos y el vecindario en general
hayan reputado a dicho hijo como descendiente natural de ese padre o
esa madre, o de ambos a la vez ; c) Que la posesión se remonte a un
tiempo no inferior a diez años “. (Op. cit. Pág. 559). Con relación a dicho
artículo hay que decir lo siguiente. El artículo cuarto de esa ley fue
sustituído por el Artículo 6º de la Ley 75 de 1968 (ley Cecilia), que a la
letra dice: “El artículo 4º de la Ley 45 de 1936, quedará así : Se presume
la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente : 1º) En el
caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincida con el
de la concepción.
2º) En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de
autoridad o promesa de matrimonio.
3º) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que
contenga una confesión inequívoca de paternidad.
4º) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido
relaciones sexuales en la época en que según el Artículo 92 del Código
Civil puede tener lugar la concepción.
Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la
madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que
tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuanta su naturaleza,
intimidad y continuidad.
En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado
demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el
tiempo en que puede tener lugar la concepción, o si prueba, en los
términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época la madre
tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de
acreditarse que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo.
5ª) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre
durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere,
por sus características, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo
aplicable en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del
artículo anterior.
6º) Cuando se acredita la posesión notoria del estado de hijo “.
El Artículo 29 de la Ley 45 de 1936, en vigencia, indica que no es admisible
la comprobación de la paternidad natural por otros medios que los
señalados en esta ley “.
Los Artículos 5º y 6º de la Ley 45 del 36, incorporados al Código Civil en el
Artículo 399 están en vigencia, y tienen el siguiente tenor : “Artículo 5º ) :
La posesión notoria del estado de hijo natural puede acreditarse también,
con relación a la madre. Artículo 6º: La posesión notoria del estado del
hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al
hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento,
y en que sus deudas y amigos o el vecindario del domicilio, en general, lo
hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel
tratamiento. El Artículo 7º de la Ley 45 de 1936 fue sustituido por el 10
de la Ley Cecilia, pero creemos que no tiene relación con nuestro caso.
Y con respecto a los derechos que, por el hecho de la paternidad, nacen
para el padre, qué puede decirse? Puede el padre biológico deducir
derechos hacia su hijo? (Hipótesis 11). Si el padre legal (Hipótesis 12)
descubre quién es el padre biológico, puede demandar su responsabilidad
en el alimento y en la educación del hijo? Desconocidos el padre y la
madre biológicos, (Hipótesis 13), puede el inseminador – químico,
médico, biólogo – ser sujeto de la patria potestad sobre la criatura
originada? Nuestro criterio sólo puede guiarse sobre intuiciones jurídicas,
bienes jurídicos tutelados, buenas costumbres, ética, y en muy poca
proporción en las reglas del derecho existente. A la Hipótesis 11
responderíamos sin vacilar que el padre biológico no pueda aducir
derechos sobre el hijo resultante de su donación. Salvo el caso de que tal
hijo haya sido impugnado par el marido de la mujer inseminada. Pues
entonces podrá ser reconocido como natural por el donante. En la
Hipótesis 12 se presenta el caso contrario, y debe ser resuelto sobre el
mismo espíritu. El donante de semen, en situación normal no debe gozar
de derechos de padre, y es justo que tampoco esté cargado con
gravámenes de padre. En consecuencia, aún conociendo quién fué el
donante del semen con que se inseminó a su esposa, no podrá el marido
de ésta demandar al donante para que contribuya al sostenimiento y
educación del hijo habido. Otra cosa sería que impugnara la paternidad
legítima del mismo, y estaríase a lo comentado de la Hipótesis 11, en la
salvedad hecha.
La Hipótesis 13 nos presenta un caso más delicado. Por razones de
seguridad de la persona, de moralidad, de ética profesional, aunque no
vemos razones de derecho, consideramos que el químico que fabrique
una criatura viva de la especie humana debe tenerse como el padre de la
misma para todos los efectos. Cualquier criterio diferente nos llevaría al
absurdo moral del huérfano “ab initio”, y del lado opuesto se daría la
creación de la vida por vía científica sin las obligaciones jurídicas y morales
que se imponen para dicha creación por la vía natural.
Hay un caso ilustrativo sobre los derechos del padre, tenido por tal el que
lo es conforme a la ley. En Estados Unidos se discutió el caso legal de
Strnad contra Strnad. Se refería a lo siguiente, en síntesis. La madre y el
padre de una niña vivían separados. El padre quería visitar a su hija, pero
la madre lo impedía en todas las formas. En el proceso provocado, la
madre afirmó que su marido no tenía razón para sus solicitudes de ver a la
niña, puesto que ella no era hija de su cónyuge sino de Inseminación
Artificial en la cual había intervenido esperma de un donante desconocido.
El juez, en su sentencia, sentó que el hecho de que la niña fuera hija de un
dador anónimo, no disminuía los derechos del padre legal. En
consecuencia, éste tenía toda la facultad de visitar a su hija, como si fuera
su padre biológico, aunque sólo era su padre legal. La ley, como se ve, no
atiende a la realidad biológica sino a la apariencia institucionalizada como
legal bajo la forma de la presunción.
Hipótesis 14 : Se puede aplicar para el “hijo de laboratorio “ El Artículo
según el cual, “ se entenderá faltar el padre … no solo por haber fallecido,
sino por estar demente o fatuo, o por hallarse ausente del territorio
nacional y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su
residencia “ …? Aquí no nos aventuramos a formular solución. Es un
evento futuro que exigiría normas actualmente inexistentes. Creemos
que la solución dependería de otras previamente consideradas. Si el
biólogo que fabrica una vida en el laboratorio asume la situación de
“padre”, como en la Hipótesis 14 sería un no rotundo. Pero de no
aceptarse la solución de la Hipótesis 13 como la planteamos, es lógico y
justo pensar que ese ser creado carece de padre actualmente y, así no
esté contemplada tal previsión en el artículo mencionado, debe usarse
éste por analogía para nombrarle un tutor que haga las veces del padre.
Hemos visto ya anteriormente qué tratamiento le da a la filiación el
Derecho Argentino. “Fuera del matrimonio, la unión sexual de personas
libres y con suficiente discernimiento, está reservado a la esfera de las
acciones privadas y está exenta de la autoridad de los magistrados. El
fruto de tales uniones, como de las prohibidas, por adulterio o incesto,
constituye la filiación ilegítima, o extramatrimonial, como ha dado en
llamarla parte considerable de la doctrina “. (Fassi. Op. cit. Pág. 75).
Si la mujer es casada, parece que la solución del Derecho Español es la
misma que en el derecho nuestro. Pues sigue teniéndose en cuenta la
regla iusromanista de que “ pater est quem iustae nuptiae demostrant “.
Citamos textualmente a M.Iglesias en la parte pertinente : “Si la mujer es
casada, como consecuencia de la concepción rígida del artículo 108, en
todo caso en que el plazo de la concepción pueda fijarse en los términos
normales dentro del matrimonio, habrá que atribuir al hijo la cualidad de
legítimo, en virtud del principio pater est quem iustae nuptiae
demostrant, siendo indistinto que el germen fecundante sea o no del
marido, ante el texto terminante del artículo 109, según el cual el hijo se
presumirá legítimo aunque la madre hubiere declarado contra su
legitimidad o hubiere sido condenada como adúltera “. (Op. cit. Pág. 246).
En últimas, si la mujer es casada, el hijo de Inseminación Heteróloga es
hijo del marido en todos los casos, dado que todo hijo de la mujer casada
es hijo legal de su marido. Para la sucesión del hijo de Inseminación
heteróloga, la solución parece ser que hereden como hijos legítimos,
mientras no fueren legalmente impugnados. En el derecho del futuro
quizá encontremos la renovación de instituciones que desaparecieron o
que subsisten con disminuido interés. Así, la vieja “curatela de vientre “.
Dentro de veinte o de cien años, un embrión en probeta tendrá qué ser
protegido de eventuales intereses mezquinos sobre la sucesión del
donante ahora convertido en causante o de cujus de una sucesión. Será
entonces necesaria una curatela de probeta, o algo parecido, asimilable a
la curatela de vientre del viejo derecho romano.
Establecido como dejamos atrás lo relativo al “padre biológico “, que no
existe en el derecho actual en contraposición o en separación al “padre
legal “, no parece de interés reincidir en el tema relativo a las obligaciones
y derechos alimenticios o alimentarios. Sobra esclarecer en qué orden
entran o qué relaciones se presentan cuando la vinculación es de la
paternidad o filiación biológica con o sin filiación o paternidad legal. La
hipótesis, que no es más que una variante de las anteriormente expuestas,
sería más o menos así: A, hijo de B, originado con semen de C, debe
alimentos a B? Debe alimentos a C? Puede pedir alimentos a B? Puede
pedir alimentos a C? El Código Civil Colombiano contempla diferentes
órdenes en lo que hace a estos derechos y obligaciones, y para ello habla
de ascendientes y descendientes legítimos y naturales. De modo que la
solución está supeditada a la consideración que sobre estos tipos de
parentesco hicimos atrás.
Un hecho de interesantes preocupaciones es el consentimiento del
marido para la Inseminación Artificial en su esposa. Dediquemos unos
renglones a examinar tal autorización. Para considerar la autorización del
marido para la heteroinseminación o inseminación con esperma de un
tercero, debe mirarse el Artículo 16 del Código Civil Colombiano, de
acuerdo con el cual, “No pueden derogarse por convenciones particulares
las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres “. Aquí ese orden y esas buenas costumbres están
circunscritas por el hecho de que la familia es monógama y el marido no
puede autorizar a nadie para que use sexualmente el cuerpo de su mujer.
Lo discutible sería si la Inseminación o Fecundación Artificial está
constituyendo “uso sexual “. Siempre antes, el hecho biológico de la
fecundación estuvo ligado al hecho social y psicológico de la provocación y
derivación de un placer sensual. Y lo que las buenas costumbres rechazan
es la circunstancia de que goce de la mujer alguien que no es su marido;
inaceptable también, en nuestra estructura psicosocial es que se
manifieste la degeneración moral de autorizar a otro para que haga uso y
obtenga placer del cuerpo de la esposa. Pero si se piensa que la
fecundación artificial se desliga de ese placer sensual que es lo que
repugna a la conciencia moral de nuestra sociedad, entra a ser objeto de
análisis la licitud o la aceptación social y moral de la Inseminación.
En Derecho Argentino, dice Fassi, “Quedaría el problema de saber si,
aspirando uno de los cónyuges a la paternidad, y pudiendo satisfacerse
esa aspiración por medios artificiales, el otro cónyuge puede oponerse,
sin incurrir en injuria. Si no existen obstáculos religiosos, ni peligro por la
vida, nos inclinamos a considerar que no es razonable la oposición de uno
de los cónyuges a la aspiración más altruista de la especie, que domina al
otro “. (Op. cit. Pág. 75). Como se comprende, el pensamiento de Fassi no
es actualmente compatible con el pensamiento social de nuestro pueblo.
Todavía nosotros no estamos en condiciones de considerar altruista el
interés de una esposa que desea tener un hijo aún bajo la inseminación de
un extraño, diferente de su marido. Y continúa Fassí : “Si la inseminación
es con elemento de un tercero, corresponde considerar dos supuestos :
a) Media el consentimiento del marido; b) No ha dado el marido su
consentimiento. a) Consentimiento del marido. En cuanto a las relaciones
personales, es indudable que no media adulterio, pues el mismo exige o
consiente el ayuntamiento carnal de la mujer con persona distinta de su
marido. Tampoco podría éste invocar injuria, desde que ha consentido en
el hecho. Pero la mujer podría invocar como injuria grave la conducta del
marido que luego de haber consentido la fecundación artificial con semen
de un tercero, impugna la filiación “. (Fassi. Op. cit. Pág. 75 ). No es
tampoco imposible, creemos, que en algún momento futuro se considere
la autorización material para la inseminación heteróloga de la mujer, o la
autorización conyugal para que el marido insemine a otra mujer, como
susceptible de configurar abuso de derecho por analogía con los casos de
la jurisprudencia de orden civil.
Y . . . se puede vender el semen? (Hipótesis 15) . Entre nosotros se
registra como cosa diaria la compra y venta de sangre, de pelo, etc. Qué
pensar de las ofertas que empiezan a hacerse sobre venta de órganos?
Recientemente trajo la prensa el ofrecimiento o licitación de un preso,
condenado a quince años de presidio, quien presenta a la venta un ojo en
buen estado y con regular uso, por la suma de cincuenta mil pesos, para
pagar la subsistencia de su familia. Puede el Derecho dar entrada a que se
tomen como objeto de negociación comercial las partes del cuerpo, los
órganos y elementos de la fisiología humana? Vamos hacia la venta de
órganos, la venta o permuta de sangre, jugo gástrico, secreciones
hormonales? Se llegará a los contratos de anticresis, depósito y empeño
de porciones de nuestro organismo? De la venta de sangre, que hoy es
cosa corriente, se pasará a negociar con el semen . . . y posteriormente a
la venta de leche humana con fines terapéuticos o simplemente
gastronómicos o de pastillaje? Es que es imposible un futuro contrato de
venta, donación, permuta o arriendo . . . de fetos o embriones “de
buena familia, con certificados de sangre autenticados “? … Aquí cabe una
pregunta más, en forma de hipótesis futura.
Hipótesis 16: Es el semen de los hombres propiedad privada, o es
propiedad de la sociedad o del Estado? A esta hipótesis hemos dado
respuesta atrás, al examinar la posibilidad de considerar la donación de
semen como un servicio altruista en beneficio del prójimo.
El semen está tan vinculado a la dignidad humana que no se puede
vender, sino solamente dar. Y no a cualquiera, sino aquella persona
especial a quien se quiere. Y no se puede “tomar” o “confiscar “, al igual
que el óvulo, sin la voluntad de su dueño, porque ello sería violar esa
voluntad, violar el derecho mismo de esa persona. El semen no es cosa
idónea para ser comprada y vendida por no ser cosa que esté en el
comercio. Y la facultad de inseminar no es comerciable por ser un
derecho o privilegio que no puede transferirse a otra persona. Ambas
situaciones son consideradas par el Artículo 1521 del Código Civil
Colombiano. Pero volveremos más tarde, en otro capítulo, a los aspectos
comercial y laboral de la Inseminación, para estudiar los absurdos de tales
casos.
Requisito muy importante en todo contrato es la licitud del objeto. El
Artículo 1519 del Código Civil Colombiano expresa: “Hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación… “ y en el
Artículo 1523 da una regla general : “Hay asimismo objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes”. El Artículo 1521 del Código nos indica
que hay objeto ilícito “en la enajenación: 1) De las cosas que no están en
el comercio. 2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona. 3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello “. Anteriormente
utilizamos a título de razón para la inenajenabilidad del semen los
numerales uno y dos de éste artículo.
Pero no es sólo lo relativo al objeto ilícito. También la causa es ilícita.
Leamos el Artículo 1524 del Código Civil Colombiano: “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La
pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa
el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
la ley, o contraria a las buenas costumbres, o al orden público. Así, la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita “. En relación con lo mismo, y
porque luego veremos la similitud con el sistema español, es útil tener en
cuenta también el Artículo 1525 del Código Civil Colombiano: “No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas “.
Creemos, en consonancia con las disposiciones
anteriormente citadas, que no es viable ninguna negociación por contrato
relativo a inseminación. No puede, por lo tanto, hacerse el cobro judicial
de honorarios o precios eventualmente pactados. Pero en caso de que se
haya realizado el pago, se está en imposibilidad de repetir lo pagado.
El Artículo 1526 del mismo Código indica que “los actos o contratos que la
ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se
introduzcan, y en que se renuncie a la acción de nulidad “. Como se ve,
el concepto de ilicitud no dice solamente relación al Derecho Canónico y a
la Moral, sino también a nuestro Derecho Público. De allí que la doctrina
piense que es ilícito el objeto que recae sobre un acto contrario a la Ley,
al orden público o a las buenas costumbres. Dice el Código que cuando el
objeto recae sobre una obligación de hacer, debe ser este hecho física y
moralmente posible. “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física
y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden público “. (Artículo 1518, inciso 3º,
Código Civil Colombiano).
El Artículo 1741 incluye el objeto y la causa ilícitos como causales de
nulidad absoluta. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita (ha
debido decir “objeto o causa ILICITOS) y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas… “ La nulidad absoluta produce sus
efectos erga omnes. No puede saneare. Y según lo establece La Ley 50
de 1936, Artículo 2º, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el
acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello;
puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en
interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa
ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes, y en todo caso por
prescripción extraordinaria.
Queremos decir dos palabras más acerca de las implicaciones de la
Inseminación Artificial en el Derecho Civil. Se trata de los derechos
subjetivos originados en la Invención y la Especificación.
Hipótesis 17: Sería posible hablar de derechos inmateriales fundados en
la creación de un niño, para el químico, o biólogo, o médico, que
utilizando materia ajena realiza dicha creación? Entre los derechos
inmateriales, la doctrina colombiana menciona la Composición, Creación,
Invención, Adopción, Traducción, Transformación, etc. Si fuera viable esta
consideración, las consecuencias nos llevarían también a la posibilidad de
tener por cesibles esos derechos inmateriales, susceptibles de adquisición
derivativa, por acto entre vivos. Pero resulta que la vida humana no es
bien que pueda ser objeto lícito de provecho patrimonial, así nos lo
explique la teoría marxista al decir que la venta de la fuerza de trabajo es
una venta de la vida, y por tato una venta del hombre mismo. La vida
como bien, debe considerarse un derecho de la personalidad y no es
posible, por tener un fundamente ilícito, configurar sobre ella el derecho
de invención o de creación. (Si nos referimos a la relación con el Derecho
Comercial, tampoco sería patentable el invento de un niño en probeta por
no dar por resultado un producto industrial). Nuestro criterio parte de
aceptar que ni la vida, ni los órganos o elementos orgánicos del hombre
pueden constituir bienes civilmente hablando,
puesto que su
aprovechamiento es biológico y no económico, y sólo es legalmente
permisible para los sujetos a quienes por naturaleza pertenecen.
Hipótesis 18 : Puede aplicarse a la Heteroinseminación o Inseminación
Artificial con elementos de terceros la regla del Artículo 732 del Código
Civil Colombiano, según la cual : “La especificación se verifica cuando de
la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena
una copa, o de madera ajena una nave. “? El mismo Artículo da las reglas
para la solución: “No habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la
nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el
precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia, como
cuando se pinta en un lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante,
y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de
perjuicios. Si la materia del artefacto es, en parte ajena y en parte propia
del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconvenientes, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios:
al uno a prorrata del valor de su materia y al otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura “. Estas reglas, aplicables a los bienes, sólo por
generosa ignorancia podrían tomarse en cuenta, según miramos, en la
hipótesis anteriormente expuesta. Una razón filosófico-jurídica es el
pensamiento de que la vida es un bien en el mismo sentido en que lo son
los bienes patrimoniales. Una razón de técnica jurídica es la de que las
consecuencias de las relaciones de familia están tratadas en otro título,
están sometidas expresamente por el legislador a otra clase de normas.
Con respecto a los derechos de la familia citamos a Valencia Zea : “La
unión del hombre y la mujer crea toda una serie de derechos y
obligaciones, ya entre los cónyuges, ya entre éstos y los hijos. Los
derechos de la familia tienen una configuración especial: hállanse
organizados por disposiciones de orden público, motivo por el cual son
irrenunciables; tampoco son susceptibles de cesión. El criterio del abuso
de los derechos se manifiesta más intensamente en este campo que en los
demás. Todos los derechos familiares tienen un marcado carácter moral y
social. Motivos de orden altruista explican su contenido y sus efectos. Así,
las relaciones jurídicas que integran la potestad marital otorgan al marido
un conjunto de poderes sobre la persona de la mujer; pero dichos
poderes comportan deberes familiares en forma que el cumplimiento de
éstos fundamenta la existencia de aquéllos. La potestad marital no debe
pretender la satisfacción de intereses egoístas del marido, sino los altos
intereses sociales del matrimonio, considerado como una institución del
orden público. Igual observación debe hacerse para el conjunto de
poderes y deberes que integran la patria potestad sobre los hijos “. (Op.
cit.).
El Derecho Argentino considera la filiación por Inseminación autorizada
por el marido, así:” El marido produce espermatozoides aptos para la
fecundación, pero no está habilitado para una cópula normal y
fecundante. Si ambos cónyuges consienten en la fecundación artificial, el
hecho no puede encontrar obstáculo en nuestra regulación jurídica, y el
hijo quedará emplazado en la filiación legítima. Nada se opone a que se
declare la filiación ilegítima si se trata de la fecundación artificial de
personas no unidas en matrimonio “. Fassi (Op. cit. Pág. 75). Pero para
González Oseguera, en su ensayo sobre LA FECUNDACION ARTIFICIAL DE
LA MUJER ANTE EL DERECHO MEXICANO, la heteroinseminación es
injuria, desconocimiento y violación del derecho conyugal, sin
consideración a los ocasionales consentimientos otorgados por uno o
ambos cónyuges. Ya hemos examinado atrás las características del
consentimiento. Y hemos visto cómo la facultad de inseminar o eyacular
sobre la esposa es derecho personal, extrapatrimonial, no renunciable ni
transferible. Ni se puede transigir sobre él. Hasta el punto de que un
matrimonio no puede ser sometido a la condición de no realizarse el acto
conyugal, pues se estaría violando la naturaleza misma del contrato.
Valencia Zea cita la opinión de Oertmann en su “INTRODUCCION”. Según
la cual sólo la propia persona o sujeto puede disponer de su cuerpo para
fines específicos. Aquí se consideraría el caso de una mujer soltera que
autoriza la inseminación de ella. Pero no cabe la posibilidad de que lo haga
la mujer casada. Ella ha entregado a su marido la potestad sobre su
cuerpo; luego, si somos consecuentes con lo anterior, ella ya no puede
autorizar válidamente el uso de su cuerpo por alguien diferente de su
marido. La entrega que ha realizado tiene la misma duración del contrato
celebrado, y el matrimonio sólo lo disuelve la muerte. Mientras el
cónyuge viva y el matrimonio esté en vigor, solo puede la esposa entregar
su cuerpo al marido. En qué medida puede él autorizar su uso por
terceros, es caso aparte que hemos controvertido atrás.
Veíamos unos párrafos antes que un criterio fundamental para el rechazo
de la licitud de la Inseminación Artificial es el de las buenas costumbres.
De verdad por más que se alegue el interés científico, no sería moral sana
la que acepte la heteroinseminación, la fecundación de la mujer por
alguien diferente al marido. Este criterio de las buenas costumbres fue
tomado por nuestro derecho de los Artículos 6 y 1387 del Código de
Napoleón; hasta allí había llegado por tradición desde el Derecho
Romano. Para Ennecerus, esa consagración de las buenas costumbres
como condición del negocio jurídico no es más que la forma manifiesta de
una alta civilización jurídica. Según las buenas costumbres, el hombre ha
de obrar sobre todo con lealtad y honradez. Es cierto que la Moral se
diferencia del Derecho. Pero también lo es que el Derecho no desestima ni
menosprecia la Moral. Por el contrario, el Derecho tiene en cuenta la
llamada “moral media“ del grupo social en un tiempo determinado. En
razón de ello, el Derecho niega juridicidad o licitud a los negocios
inmorales. Para determinar la moralidad no se tienen en cuenta opiniones
de partido, secta o grupo profesional, sino “el modo de pensar de toda la
nación“ (Ennecerus ). O “el modo de pensar de los ciudadanos que obran
con espíritu de equidad y justicia “, (A. von Tuhr). Es evidente ante estas
consideraciones que es ilícito por inmoralidad intrínseca el que el marido
autorice a otra persona para fecundar a su esposa. La teoría de la
dignidad humana como objeto de la moral jurídica tiene raíz vieja, en el
mismo sistema kantiano. Ya desde fines del siglo XVIII enseñaba el
filósofo de Köenisberg que el hombre, en sus relaciones con los demás
hombres, debe ser considerado como un fin, y no simplemente como un
medio de obtener ventajas, beneficios, o fines egoístas.
Es preciso el estudio de las relaciones entre la Moral y el Derecho, ya que,
como vemos, nuestro derecho toma con fundamento la moral. Otro tanto
diríamos del discutido “derecho natural “, también consagrado como
fundamento o categoría jurídica en nuestra legislación positiva. Algunos
opinan que el derecho realmente tiene fundamento en la moral, y no es
más que la ratificación positiva de la legislación casuística de las
costumbres. Si ello fuera así, no podrían ser hechos de aceptación
jurídica, hechos lícitos o permitidos, aquellos que la moral condena. Al ser
inmoral la inseminación artificial, debería tenérsela como delito. Pero la
realidad es otra. Moral y Derecho deben relacionarse mirando cómo
actúan sobre dos aspectos diferentes de la actividad personal; la Moral
alude al fuero interno, en tanto que el Derecho está, como lo enseña la
jusfilosofía positivista moderna, en su coactividad; en la posibilidad de
que se haga cumplir la norma mediante la aplicación de la fuerza
monopolizada por el Estado. Y así vistas las cosas, puede tener aceptación
histórica la divergencia entre Moral y Derecho. El Derecho puede permitir
conductas que la Moral rechaza, ya que el objetivo del Derecho es el
interés común de la sociedad, en tanto que la Moral mira el hombre
como ente individual. En el estado actual del Derecho, bien podemos
encontrarnos con que la Inseminación Artificial Humana está colocada en
tierra de nadie, en términos generales. El Derecho Penal no la prohíbe,
luego la permite. El Derecho Civil no la consagra, luego la impide. No está
cobijada como conducta permisible, ni prohibida como delito. Diríamos
que está en el campo de la tolerancia…
Si el Derecho está obligado a supeditarse a las normas morales, y si la
moral la impone un grupo social más o menos poderoso como es la Iglesia
Católica en nuestro medio, es evidente que el Derecho rechazará la
Inseminación Artificial porque la moral católica la rechaza. Toda
concepción jurídica empezará a partir de una consulta a la Curia o al
Episcopado. Pero si el Derecho es la actuación de una entidad soberana
llamada Estado, los criterios sobre Inseminación Artificial pueden coexistir
desde puntos contrarios. Es asunto del ciudadano el ordenar sus valores
en la jerarquía que prefiera, y obedecer al Estado, a la República o a la
costumbre; o bien, dar prioridad a los mandatos de cualquiera de esas
entidades. Pero quedando en salvo siempre el derecho, o mejor, el hecho
de que la única jurisdicción autónoma en el sentido jurídico, es el Estado, y
el único derecho es el suyo, tal como lo hemos aprendido de Kelsen.
En la interpretación del Derecho Colombiano, decíamos, se tropieza
todavía con el escollo del Derecho Natural, teoría discutible que sigue
sirviendo de criterio exegético. Cuando el Derecho tiende a hacerse cada
vez más científico, menos empírico, más fijado a la experiencia social,
entre nosotros conserva más fijado a la experiencia social, entre nosotros
conserva vigencia el Artículo 4º de la Ley 153 de 1887 que señala : “Los
principios del Derecho Natural y las reglas de la jurisprudencia servirán
para ilustrar la constitución en los casos dudosos … “ El hecho de
matricular los institutos jurídicos colombianos dentro del iusnaturalismo
ya recorta la posibilidad de la exégesis y les da un alto grado de
subjetivismo que las torna anticientíficas.
A tiempo de cerrar el presente capítulo nos encontramos con dos citas
complementarias sobre lo que hemos dicho atrás de la consanguinidad
resultante de la Inseminación Artificial. “Todas las legislaciones, sin
excepción, están acordes en establecer esta incapacidad – la
consanguinidad, derivada de la Naturaleza- reclamada por la organización
social, y exigida por la Eugenesia “. (Fernández Clérigo. Op. cit. Pág. 44).
“Todas las legislaciones coinciden en establecer la incapacidad para
celebrar el matrimonio entre uno de los que fueron cónyuges y los
ascendientes o descendientes del otro, sin limitación de grado, ni
distinción entre parentesco legítimo o ilegítimo “. (Id. Pág. 46 ). Pero,
como se ve, se exige parentesco. Si la Inseminación Artificial no crea
parentesco – y eso parece ser lo jurídico hoy- es obvio que no existe la
incapacidad. Y eso es grave desde el punto de vista biológico. Remitimos
en lo pertinente a las consideraciones de la Hipótesis 8. En el Derecho
Español, en fin, según expone M. Iglesias, “las convenciones que se
celebran en orden a la práctica de la Inseminación Artificial de la mujer,
son ilícitas y sometidas a las reglas de nulidad de los Artículos 1305 y 1306
del Código Civil Español. Así, sea el caso, el facultativo que interviniera en
la inseminación, no podría reclamar el pago de honorarios, ni se podría
exigir el cumplimiento de lo que se hubiera pactado sobre el particular “. (
Op. Cit.).
o
o
o
VI : LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO PENAL
En lo referente al Derecho Penológico es muy importante considerar el
grupo de problemas que puede derivarse de la Inseminación Artificial
Humana, lo mismo que las consecuencias y responsabilidades relativas a
taras, y la responsabilidad médica ante resultados teratológicos o
monstruosos. Interés especial tiene el estudio del adulterio mediante la
Inseminación Artificial, y la tipificación, mediante el mismo sistema, de
diversos delitos sexuales. Nos formulamos en este capítulo nuevo
interrogante: Dará origen la Inseminación Artificial Humanan a nuevas
formas delictuales? Se hará realidad el científico loco creador de
monstruos físicos o morales? Acaso se plantee como hecho el mundo
imaginado por Aldous Huxley sobre las experiencias biológicas realizadas
por su hermano Julian Huxley, sobre la fabricación de robots de
apariencia humana, producidos en serie y con acuerdo a las necesidades
del momento. Huxley imagina, además, la posibilidad de dividir un óvulo
en miles de porciones, lo que daría vida a individuos iguales, derivados
todos de un mismo óvulo y de un mismo espermatozoide …
En materia de Derecho Penal, la Inseminación Artificial no está definida
como conducta ilícita. En consecuencia no es delito. Y no hay forma de
catalogarla por asimilación, si se tiene en cuenta que la analogía no es
criterio aplicable dentro de la norma penal. Si la Inseminación Artificial
pudiera revestir forma delictual, talvez podría pensarse en la
inimputabilidad por ignorancia de que el hecho está prohibido en la ley,
de acuerdo con el Artículo 23, numeral 3º, del Código Penal Colombiano;
pero también se descarta esta solución porque “tal ignorancia no puede
alegarse sino tratándose de contravenciones “. Otra consecuencia de
esta supuesta delictualidad iría a la práctica médica. Si fuera ilícita la
Inseminación Artificial, el hecho de que la experiencia fuera realizada por
un médico le acarrearía la suspensión en el ejercicio de su profesión.
Encontramos en el Artículo 75 del Código Penal, que: “Siempre que se
cometa un delito abusando del ejercicio de una industria, oficio o
profesión, o contraviniendo a las obligaciones que de ese ejercicio se
derivan, y haya fundados motivos para temer que en lo sucesivo se
continuare abusando en igual forma o contraviniendo a dichas
obligaciones, el juez, al imponer la sanción, podrá privar al responsable
del derecho de ejercer la mencionada industria, oficio o profesión, por un
plazo de seis meses a dos años, contado a partir del día en que quedare
cumplida la condena“. Pero ya vemos que estas suposiciones son gratuitas
pues carecen de base desde el momento en que no está la Inseminación
consagrada expresamente como delito.
En el Derecho Español tampoco puede configurarse como delito la
Inseminación Artificial Humana. Pero la inseminación artificial de la
mujer, sin consentimiento del marido puede pasar como injuria grave
contra éste, y se tipifica en el numeral 4º del Artículo 458 del Código Penal
Español. En ello están acordes M. Iglesias, De Martini y Chiaretti. Los
anuncios de clínicas especializadas en la materia, pueden estimarse
delictivos, según el Artículo 443 del Código Penal español. (Iglesias. Op. cit.
Pág. 248). Es injurioso también el acto de inseminación de la mujer si no
lo admitió el marido, en el Derecho Argentino. Fassi, en la obra citada,
indica: “En cuanto a las relaciones personales, sin el consentimiento del
marido, tampoco habrá adulterio, por no mediar el acceso carnal de la
mujer con tercero. Pero el afán de la mujer por tener un hijo que no
perpetúe biológicamente a su marido, será injuria grave que autorice el
divorcio.
Veamos una de las hipótesis claves, a la luz del Derecho de España,
Estados Unidos, e Italia. Hipótesis 19: Se da el adulterio por
Inseminación Artificial Heteróloga? En Derecho Español existe el delito de
adulterio, pero no lo configura la Inseminación Artificial. El Artículo 449
del Código Penal Español dice: “Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que
es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio”. Una sentencia
jurisprudencial del 24 de octubre de 1894 aclara el artículo diciendo que el
adulterio exige la unión carnal. “Las relaciones ilícitas, entrevistas y
protestas de amor por escrito, constituyen a lo sumo actos de
preparación, más no de ejecución”. (M. Iglesias cita en Op. cit. Pág. 244).
En Italia es conocido el caso de Antonio Faedda contra Carla Casarotti.
Ella fue acusada de adulterio por haberse sometido a la Inseminación. La
defensa, según lo referido por Sbrocca, fue enfática en sostener que la
Inseminación Artificial es un proceso científico en alto grado, y que no
puede existir el adulterio en cuanto que no hubo cohabitación marital. El
juez tuvo en cuenta, además, la circunstancia de que la mujer expresó con
su acto los deseos nobilísimos de conservar su matrimonio y su hogar
apelando a la concepción de un hijo, pues su esposo le incriminaba con
desesperante frecuencia el fracaso del matrimonio. Fueron aceptadas la
razones expuestas por la defensa, y se falló en consonancia a ellas. Sin
embargo la parte contraria apeló de la decisión. El autor no menciona el
resultado de la apelación.
En 1921, la Corte Suprema de Ontario (Canadá) dictaminó en el sentido de
que, cuando no hay consentimiento previo del marido, la
heteroinseminación constituye adulterio. Un juez de Illinois, en 1954, fue
más allá, y afirmó en un fallo que la Inseminación es adulterio aunque
haya dado su autorización el marido.
La legislación del Estado de New Jersey parte de un fallo de 1911 que no
se ha modificado aún. (Fue citado a fines del año pasado durante el
Congreso Médico en el Canadá). Según él, no hay adulterio mientras no se
haya producido unión física, cópula real, entre los presuntos sujetos.
En Derecho Colombiano el adulterio no constituye delito, sino causal de
divorcio, y por lo mismo nos remitimos a lo dicho en el Capítulo V.
Hipótesis 20: Si una mujer es inseminada artificialmente sin su
consentimiento, se configura la violación carnal? O, (Hipótesis 21) el delito
de abusos deshonestos?
La fecundación, o la simple inseminación de una mujer, o la disposición del
semen de un hombre contra la respectiva voluntad de aquélla o de éste,
debe asumir una forma delictual concreta que está en discusión. En
términos amplios, encaja perfectamente en la disposición del Articulo 23
de la Constitución Colombiana, según el cual, “nadie podrá ser molestado
en su persona (El cuerpo es parte esencial de la persona ) … sino a virtud
de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades
legales, y por motivo previamente definido en las leyes”. En el estado
actual del derecho, no hay autoridad competente, no hay formalidades
legales, y no hay definición legal que permita considerar los elementos
orgánicos, fisiológicos, del hombre, como de “utilidad pública “. Luego
siguen perteneciendo a la persona, sin ninguna restricción. Quizás en el
futuro lleguen hasta nosotros concepciones científicas y jurídicas que
autoricen la amputación, mutilación, esterilización o supresión de las
personas por motivos de orden público. Por ahora esas supresiones – que
en algunos estados norteamericanos están autorizadas por la ley – no se
permiten entre nosotros. Pero es bien fácil, como lo prueba el desarrollo
dialéctico de la historia, que la intervención legal en un sentido adopte
también la órbita contraria. Si es legalmente posible en un momento que
el Estado, mediante su jurisdicción y en salvaguardia del interés social,
esterilice a un delincuente sexual o a un tarado, o a un alcohólico, fácil
parece sin forzar la interpretación, que también podrá ese Estado
“intervenir “ y aún “confiscar “ el semen de un individuo superdotado o
sobresaliente, o al menos someterlo a control y planificación para darle el
mejor aprovechamiento posible.
En la Inseminación Artificial no consentida no puede configurarse la
Violación Carnal porque el Código define que, incurre en tal delito “el que
someta a otra persona al acceso carnal, sin consentimiento de ésta y
mediante violación física o moral “. (Artículo 316 ). Tampoco es posible el
estupro, a pesar de que la Inseminación no consentida incluye elementos
tales como maniobras engañosas, superchería, promesa de matrimonio,
aprovechamiento de la enajenación mental, etc., porque también para el
estupro exige el Código el “acceso carnal “. Según el profesor Antonio
Vicente Arenas, en sus COMENTARIOS AL CODIGO PENAL, tanto en la
violencia carnal como en el estupro se exige el acceso carnal, el
acoplamiento o unión sexual. Y esta exigencia no sólo se presenta en
nuestro derecho sino también en los derechos argentino e italiano. El
acceso carnal, define Arenas, es la penetración del miembro, no la
eyaculación. (Op. cit. Pág. 152 y ss. ).
En el Derecho Español no puede configurarse el delito de violación. El
Código Penal Español en el Artículo 429 exige el acceso carnal, lo mismo
que hace nuestro Código Colombiano en el Artículo 316. Y ello a pesar de
una jurisprudencia del Alto Tribunal español según la cual “para la
consumación del delito de violación no era preciso la rotura más o menos
completa del himen “. (Sentencia del 31 de marzo de 1891, citada por M.
Iglesias. Op. cit. ).
Pasamos a la Hipótesis 21. Se configura el delito de Abuso Deshonesto?
En Derecho Español lo más que se logra es considerar la Inseminación
como delito de ultraje al pudor, si esa inseminación ha sido realizada en
público. “Los que de cualquier modo ofendan el pudor o a las buenas
costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia … “. (Artículo
431 del Código Penal Español de 23 de diciembre de 1944, citado por
Iglesias. Op. cit. Pág. 243 ).
Para la definición en nuestro campo penológico hay que partir de
examinar esto: Es la Inseminación un acto erótico-sexual?
Sexual sí,
decimos; porque tiene que ver con el sexo. Erótico no, porque no
produce placer. Podría ser una respuesta. Pero, es necesario que de un
acto sexual se derive placer para que ese acto sea erótico? Constituye
acto erótico todo acto placentero? Ni lo uno ni lo otro. En la suposición
de que el acceso carnal solo derive placer uno de los copulantes, eso no le
quita el aspecto de acto erótico respecto de aquel que derivó placer. Ha
sido una conducta erótica de ambos, aunque no hayan derivado placer.
Diríamos, apelando a la Psicología, que acto erótico es todo aquel
comportamiento que tiende a obtener el placer sensorial propio del sexo,
sin consideración a que se logre o no ese placer. Si negamos a la
Inseminación Artificial el carácter de acto erótico, nos fundamos en que
con ella no se busca el placer del sexo. La razón no está en que no se
logre, sino en que no se busca. Por eso no es la Inseminación Artificial un
acto erótico, aunque si es un acto sexual.
Hipótesis 22 : Si se casan el padre biológico – donante desconocido – y su
hija, es obvio que hay biológicamente una unión antinatural. Se configura
el delito de Incesto? Algo similar ocurre entre dos hermanos biológicos,
hijos de un mismo donante anónimo. Biológicamente son hermanos. Se
configura el Incesto si se unen en matrimonio? El estudio del incesto debe
abordarse considerando de un lado el acceso carnal y los actos eróticosexuales, y de otro la consanguinidad. Dentro de nuestro estatuto penal el
Incesto está configurado así : “Artículo 357 : El que tenga acceso carnal o
ejecute actos erótico-sexuales con un descendiente o ascendiente, aún
ilegítimo, o con un afín en línea directa, o con un hermano o hermana,
estará sujeto a la pena de prisión por seis meses a cuatro años “. (Código
Penal). Exigencia, el acceso carnal o la realización de actos eróticosexuales. Ni lo uno ni lo otro, hemos dicho, se encuentra en el acto de
inseminación artificial; luego no es posible ninguna consideración en
torno al incesto desde este punto de vista. Pero si aceptamos que el acto
de inseminación genera parentesco, así sea ilegítimo, entonces la relación
sexual o matrimonial entre parientes de inseminación será incestuosa a
partir de que se realice, o el acceso carnal o los actos erótico-sexuales. Si
no se realiza el acto erótico-sexual o el acceso carnal, así ocurra entre
hermanos, no hay incesto. Parece como si a la consideración del
legislador importare menos el resultado, el hecho real, que la conducta
humana generante de esas consecuencias. Si Juan ejecuta actos eróticosexuales o somete al acceso carnal a su hermana, incurre en el Incesto.
Pero, se desprende del texto, que si Juan utiliza su semen para inseminar
o hacer inseminar a su hermana, no comete incesto. Cosa ésta que nos
parece gravísima. Desde luego, se dice, el legislador no podía prever todos
los casos delictuales que el desarrollo técnico conlleva. Y ese hecho de la
separación de dos aspectos siempre antes unidos –acto sexual y
fecundación – constituye uno de los fenómenos más inquietantes de
nuestro tiempo.
La solución para la Inseminación involuntaria sería, a nuestro juicio, la
tipificación dentro del delito de coacción, configurado o descrito según el
Artículo 298 así : “Al que con violencia o amenazas constriña a otro a
hacer (injustamente), tolerar u omitir alguna cosa, se le impondrá arresto
de un mes a un año “. O con la aplicación del Artículo 300: “Al que
valiéndose del hipnotismo, o de sustancias alcohólicas, narcóticas, o
cualquier otro medio semejante, perturbe indebidamente a una persona,
en el uso de sus facultades psíquicas, se le impondrá arresto de uno a seis
meses “. Preferible de todos modos, el 298.
Hipótesis 23: Si una mujer se presta en forma sistemática para ser
inseminada, como medio de obtener dinero o ventajas avaluadas en
dinero, se conforma entonces la prostitución? O es necesario el acto
carnal para que ella se configure? Hay que recordar a este respecto que la
prostitución no es un delito. Lo que constituye delito es el lucro de la
prostitución ajena, o Proxenetismo. Pero podríamos preguntarnos si el
hecho de que una mujer permita en forma continua y sistemática que se
utilice su cuerpo para la Fecundación Artificial, o por la Inseminación
simplemente, constituye prostitución. Lo moralmente rechazable en la
prostitución es que la mujer, o el hombre, conviertan su cuerpo en
mercancía, en objeto de compra y venta, de alquiler para uso pasajero o
temporal.
Pero prescindiendo del interés monetario, no debe
considerarse tal conducta como prostitución. Aunque también sería
mucho pedir el que sólo viéramos en ese comportamiento un puro
“interés por la ciencia “.
Hipótesis 24 : Se configura hurto al sustraer elementos masculinos o
femeninos (esperma u óvulos)? Parece que sí. El Artículo 397 modificado
por la Ley 4ª de 1943 en su Artículo 1º, indica: “El que sustraiga una cosa
mueble ajena sin el consentimiento del dueño y con el propósito de
aprovecharse de ella, incurrirá en prisión de seis meses a seis años “. Lo
difícil del caso estribaría, si se pretende hacerlo, en fijar valor o precio a la
cosa hurtada para relacionar el hurto con las modalidades de los artículos
398 (valor superior a dos mil pesos). 399 (valor superior a diez mil pesos)
y 400 (valor inferior a quinientos pesos) . Cosa parecida diríamos del
Robo, pues que el elemento violencia puede incidir en el momento de la
privación de tales componentes orgánicos. Y también pueden presentarse
los otros elementos: amenazas, abuso de la debilidad de un menor, etc.,
como lo exigen los Artículos 402 y ss. del Código Penal Colombiano. No
sería raro tampoco que los delitos de hurto o robo, si es que se
configuran, concurrieran con lesiones personales.
Pero el tema más interesante de los que se presentan al análisis en el
campo penal es, indudablemente, el del Aborto. Empecemos por mirar el
criterio de lo que es aborto para los diversos tratadistas. Y para ello hay
que retrotraerse hasta la fecundación como proceso natural.
“ La fecundación es el fenómeno que señala el comienzo de la existencia
del ser humano. Consiste fundamentalmente en la unión o fusión de los
núcleos de las célula sexual femenina (óvulo o gameto femenino) y de la
célula sexual masculina (espermiogameto masculino), unión que da
origen a una nueva célula, constitutiva de una unidad biológica totipotente, que inmediatamente inicia su división constituyendo así un
nuevo ser humano. “ Así define Novoa Aldunate la fecundación en su
obra EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA HUMANA Y SU PROTECCION
JURIDICA (Pág. 7). Nos preguntamos en presencia de esta definición: El
Aborto se configura con la destrucción del producto de la concepción? (Es
decir, de huevo, mórula, embrión, o feto?). O sólo es posible la
tipificación del Aborto con la destrucción del feto una vez que éste
adquiera una forma y una apariencia humana? Si ocurriera que es aborto
la primera descripción, tendríamos como consecuencia que las drogas
anticonceptivas no son más que microabortivos, y el uso de los
anticonceptivos cae bajo la clasificación delictual que sanciona el Aborto.
Parece que el único Código que define expresamente el Aborto es el
Código Penal Mexicano en su Artículo 1000 : “Aborto es la extracción del
producto de la concepción, o su expulsión provocada por cualquier
medio, sea cual fuere la época de la preñez, con el objeto de interrumpir
la vida del producto “. Hacemos hincapié en la expresión “Sea cual fuere
la época de la preñez “. No se habla tampoco, observemos, del vientre de
la mujer, lo que da margen entonces a la posibilidad de la concepción
fuera de mujer, “in vitro” exempli gratie. Pero habla de “extracción “, y
aquí sí podría complicarse la cosa…
Cuello Calón dice que el Aborto es la destrucción o aniquilamiento del
fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la
terminación de la preñez. (DERECHO PENAL, Pág. 441 ). Soler señala que
“aborto es la muerte inferida a un feto “. (DERECHO PENAL ARGENTINO.
Tomo III. Pág. 110 ). Carrara llama feticidio a la muerte dolosa del feto
dentro del útero, o la extracción violenta seguida de la muerte del feto.
(PROGRAMA DE DERECHO PENAL. DePalma. Buenos Aires. Nro. 1252 ).
Citados ellos por Novoa Aldunate. (Op. cit. Pág. 45 ).
Nuestra inquietud la formularíamos así : Hipótesis 25 : Es Aborto la
suspensión de una gestación en probeta? El aborto se tipifica , de acuerdo
al Artículo 386 del Código Penal, así : “La mujer que en cualquier forma
causare su aborto o permitiere que otra persona se lo cause, incurrirá en
prisión de uno a cuatro años. En la misma sanción incurrirá el que procure
el aborto con el consentimiento de la mujer embarazada “. Se dice que
hay aborto cuando se produce la expulsión del feto. El Derecho Canónico
define el Aborto diciendo que “est ejectio foetus humani inmaturi ex
utero matris “, (es la expulsión del feto humano no maduro, fuera del
útero de la madre). En Derecho Penal el Aborto se produce conjugando
elementos como intención, acción de provocar expulsión, ilegitimidad
para actuar el hecho. Eso excluye el delito cuando : a) no hay intención;
b) la expulsión es espontánea, o c) hay actuación legítima o justificada.
En su obra DIRITTO PENALE (Bolonia 1950) dice Maggiore que para los
efectos penales el Aborto es la interrupción violenta e ilegítima de la
gravidez, mediante la muerte de un feto no maduro, dentro o fuera del
útero materno “. Es aquí donde se presentaría un problema adicional, que
no entramos a discutir. Sobre si sería viable exigir responsabilidad de
aborto, en el caso del “filius in vitro “. La doctrina considera que en caso
de aborto puede haber indemnización por perjuicios físicos y morales,
sobre la consideración iusromanista de que el feto es una “portio
mulieris “, y la pérdida de ella es equivalente a una amputación, a una
mutilación. En el caso o hipótesis que planteamos, es obvio que no habría
perjuicio físico o lesión orgánica, puesto que el hijo gestado en probeta no
es en sentido estricto “portio mulieris “, o lo es en muy pequeña parte, en
cuanto lo es el óvulo. Pero la pérdida de un óvulo no constituye daño para
la mujer dado que de los doscientos o trescientos mil que produce, sólo
están destinados a madurar unos trescientos o cuatrocientos, y los demás
se pierden. Sin embargo, talvez hubiera campo para pedir indemnización
par perjuicios morales, dada su frustración sentimental ante la pérdida del
hijo que esperaba, y que ya veía formarse dentro de los ocasionales
aparatos o máquinas científicas.
Si se trata (Hipótesis 26 ) de la producción artificial de hijos deformes, o
malformados, consideramos que es posible invocar la responsabilidad y la
correspondiente indemnización por el perjuicio que se recibe, por
intención dolosa o por culpa del médico, biólogo o químico que programó
y controló la inseminación. Lo mismo diríamos en toda otra generación
artificial que produzca resultados teratológicos. El Profesor Valencia Zea
encontró en Spota un caso que cita, según el cual la Corte Suprema de
Otawa “decidió en célebre fallo que debía indemnizarse el daño
consistente en el nacimiento de un niño con los pies deformes, debido al
accidente sufrido por la madre cuando tenía siete meses de gravidez “.
Entendemos que el fundamento del fallo no es el accidente de la madre
(causa), sino el nacimiento del ser deforme (efecto). Obtenido el efecto
perjudicial debe establecerse la responsabilidad, bien sea por las vías
penal o civil, de acuerdo con las circunstancias propias del caso.
El aborto ultraintencional está definido por el Código Penal Colombiano en
forma que no encontramos susceptible de utilizarse. “Artículo 376 : Si a
causa de las lesiones inferida a una mujer en cinta sobreviniere un parto
prematuro, que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o
del feto, la pena será de dos a cuatro años de presidio. Si se produjere el
aborto, la pena será de dos a siete años de presidio … “ Pero insistimos,
qué pensar de la suspensión de la vida biológica de un embrión o de un
feto que se desarrolla en el aparato científico? No es posible configurar el
aborto en ninguna de sus formas. No hay lesiones personales porque no
se trata de una persona. No hay homicidio, por la misma razón. Y sería
exagerado y grotesco llamar a los actos de agresión al feto “in vitro”
simplemente “daños en cosa ajena “ que utiliza el Artículo 426 del Código
Penal Colombiano …
Examinemos otra hipótesis. Es asesinato la muerte del médico o químico
inseminador, si la provoca el hijo de probeta, … o es simplemente
homicidio? Hipótesis 27 : si hay una vinculación biológica, resultado de la
Inseminación Artificial, entre el homicida y la víctima, tiene este homicidio
carácter de asesinato? El Código Penal Colombiano dice en el Artículo
363 : “El homicidio toma la denominación de asesinato y la pena será de
quince a veinticuatro años de presidio, si el hecho previsto en el artículo
anterior se cometiere: 1º) Contra la persona del ascendiente legítimo o
natural, del cónyuge, del hermano o la hermana, padre, mare o hijo
adoptivo, o afín en línea recta en primer grado …… etc. “ Habría dos
soluciones de amplias posibilidades según el raciocinio que se acepte. Un
criterio objetivo nos diría que la ley busca proteger las relaciones
familiares, y en ese caso, si el padre biológico no a ha tenido relaciones o
no ha conocido a su hijo, hay sustracción de materia y mal podría
configurarse el agravante. Pero si, con un criterio subjetivo, que asume
que la protección tiende a preservar las vinculaciones biológicas, entonces
se haría notoria que víctima y victimario están ligados por la sangre y, en
consecuencia, habría asesinato. Esta solución no nos parece aceptable en
el caso estricto de mirar el aspecto de la pura vinculación biológica.
Porque bien puede ocurrir que los relacionados biológicamente no se
conocieron, o no conocieron la relación de consanguinidad que los une
biológicamente. Y mal podría incidir en la calificación del delito una
circunstancia que estuvo por fuera de la intención , y más que de la
intención, por fuera del conocimiento de los sujetos.
Y un último problema afín, antes de cerrar el capítulo.
Hipótesis 28 : Es sanción la esterilización? Y como sanción, es jurídica?
Nuestro Código Penal, en el Artículo 41 enumera explícitamente las penas
principales, y en el artículo 42 las penas accesorias. Es enumeración
estricta, y no da margen para penas como la esterilización por vía
correctiva penal. Ni siquiera a título de prevención o de profilaxis social.
Tampoco figura entre las medidas de seguridad del Artículo 61 del mismo
Código.
O
O
O
VII : LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN EL DERECHO LABORAL Y EN EL
DERECHO COMERCIAL
Quizá resulte excesivo, hechas las consideraciones anteriores, mirar
nuevamente suposiciones en relación con la juridicidad de la Inseminación
Artificial. Sin embargo correremos ese riesgo, y dedicaremos unos
párrafos muy breves a los problemas jurídicos de la Inseminación Artificial
en el campo del Derecho Laboral y del Derecho Comercial.
En Derecho Laboral, nos preguntaríamos: “Puede constituir la
Inseminación Artificial Humana un contrato de prestación de servicios? “
(Hipótesis 29). Todo el mundo responderá de inmediato con un no
rotundo. Pero no sabrá explicar las razones de esta respuesta tan obvia.
Es posible, repetimos, subordinar la inseminación, el acto mismo de la
inseminación, a las reglas estatuídas para el contrato de trabajo o de
prestación de servicios personales?
Aparentemente sí. El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona
natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda, y
mediante una remuneración Quien presta el servicio se denomina
trabajador, quien lo recibe y remunera se llama patrón; y la remuneración,
cualquiera que sea su forma, se llama salario. Se considera que son
elementos esenciales del contrato - y ellos existirían en nuestra hipótesis la actividad personal del trabajador (actos tendientes a la inseminación),
la subordinación o dependencia que faculta al “patrono “ para exigir el
cumplimiento de órdenes sobre el modo, tiempo o cantidad del
“trabajo”; y el salario, o pago del “trabajo”. Reunidos estos tres
elementos, el contrato existe, dice el Código, y no deja de serlo por razón
del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen. Eso todo es consecuente. Puédese, en exceso de amplitud,
llegar hasta la aceptación de la Inseminación como “trabajo”. El Artículo
5º del Código Sustantivo, lo define así : “El trabajo que regula este Código
es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente
o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio
de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en
ejercicio de un contrato de trabajo “. Pero nos tropezamos con una
disposición legal consagrada en el Artículo 8º del Código Sustantivo del
Trabajo, norma que nos va a permitir esclarecer que ese contrato no es
posible, dado que no puede encuadrarse como trabajo lícito. Esa forma
de trabajo es actualmente tan ilícita como lo sería la comisión de un delito
cualquiera, a pesar de que en términos amplios matar o robar implican
también cierta actividad o “trabajo”. Luego la razón para rechazar el
“contrato laboral de inseminación humana” es su ilicitud. El Artículo
supramencionado dice : “ Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni
que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca,
siendo lícito su ejercicio (condición que subrayamos), sino mediante
resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de
los trabajadores o los de la sociedad, en los casos que se prevén en la ley
“. Este artículo es desarrollo del Artículo 15 del Acto Legislativo No. 1 de
1936, introducido como Artículo 39 de la Constitución Nacional, que dice
así : “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley puede
exigir título de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones. Las
autoridades inspeccionarán las profesiones y oficios en lo relativo a la
moralidad (subrayamos), seguridad y salubridad públicas ……. Etc.”
Hacemos énfasis nuevamente en que es la inmoralidad lo que nos da base
para señalar la ilicitud o rechazo jurídico del evento que examinábamos.
Y en el Derecho Comercial, qué decir? Puede la Inseminación constituir
Contrato de Suministro? (Hipótesis 30). Puede ser contrato comercial?
Hay obligación de saneamiento? Es contrato de resultado, o contrato de
diligencia? Para considerar la Hipótesis 30 habría de diferenciarse si el
donante o suministrador de semen es individual, o si está constituido por
una pluralidad de sujetos que asuman la forma de una persona jurídica,
como sería en el caso del Banco de Semen. La inmoralidad, o el atentado
contra las buenas costumbres, impiden también que pueda aceptarse
como posible el someter a las reglas comerciales del contrato de
suministro la provisión de semen para Inseminaciones Artificiales. El
contrato en general es definido por el Código Civil en su Artículo 1495,
como “el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer una cosa”. Puede una parte obligarse a dar semen, a inseminar?
Si dichos actos se van a desarrollar en forma sistemática, por alguien que
se dedicare a ello en forma profesional, podrían considerarse actos de
comercio? El Decreto 410 de 1971 explica que son actos de comercio los
relacionados con la fabricación de bienes ; pero ni la vida ni el hombre son
bienes en sentido jurídico. La aplicación del Artículo 23 del Código de
Comercio, según el cual no son mercantiles los actos de adquisición de
bienes para el consumo o para la producción de obras artísticas, es
innecesaria, dado que, por naturaleza, la dación de elementos orgánicos,
de órganos y de partes orgánicas, está excluida como operación comercial
por carecer de causa lícita. No encontramos, empero, forma de conciliar
este concepto con la eventualidad de que la provisión de semen por
medio de bancos podría llegar a constituir una empresa comercial.
Ocurrirá entonces que es ilícito el contrato para que Juan insemine a
Petra; pero sería lícito si Juan dona su semen a un banco, y éste realiza la
prestación del servicio a Petra. Qué hacer? Qué solución dar?
Para la Hipótesis 30, Contrato de Suministro es aquel en el cual una parte
se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en
forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o
servicios. (Código de Comercio. Artículo 68). Aparentemente, podría
haber un contrato de suministro de semen de una persona hacia otra, de
una entidad o banco de semen hacia una persona, o una familia, o un
grupo. Por ahora eso sería apenas ciencia-ficción (una “jurisficción”,
diríamos). Pero no descartamos que ello pueda ocurrir en el futuro. Por
razones como la ilicitud en la causa (por ser contrarios a las buenas
costumbres y al orden público) esos contratos son imposibles ante el
derecho actual, no sólo de Colombia sino de la generalidad de los países.
Cuando desaparezca su ilicitud, suponemos que tendrán aplicabilidad
todas las normas que rigen los contratos, como la buena fé, la obligación
de saneamiento por vicios ocultos, la responsabilidad por incumplimiento
de contrato, etc., etc…….
Hoy por hoy, la vida humana, sus
manifestaciones fisiológicas, los elementos en que ella se manifiesta, los
órganos, las relaciones sexuales … no pueden regirse por normas
diferentes de las específicas que señala el Derecho de Familia. Esta
consideración debe bastar, ante el derecho actual, para excluir cualquier
duda al respecto.
Y si se establece una empresa dedicada a la compra y venta de semen, es
ilícito su funcionamiento y operación? (Hipótesis 31). En cuanto a ello
tenemos qué considerar que es contrario a las buenas costumbres, y por
lo tanto inmoral. Y como inmoral, prohibida por el Derecho. El Artículo 44
de la Constitución Nacional nos indica : “Es permitido formar compañías,
asociaciones y fundaciones, que no sean contrarias a la moral
(subrayamos) o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden
obtener su reconocimiento como personas jurídicas …..” De acuerdo con
este Artículo, que corresponde al inciso 1º del Artículo 20 del Acto
Legislativo No 1 de 1936, ni puede fundarse una asociación o compañía
dedicada a la Inseminación Artificial Humana, ni, en el caso de existir,
puede tener o concedérsele personería jurídica. En estas condiciones, un
médico inseminador adscrito a ella realizará sus intervenciones bajo su
responsabilidad personal, no pudiendo, por ejemplo, eximirse de ella con
la alegación de órdenes de un presunto patrón.
O
O
O
C O D A :
PROYECTO
DE
LEY No. _____________
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
En uso de las facultades que le señala el ordinal 2º del Artículo 76 de la
Constitución Nacional, y
C
O
N
S
I
D
E
R
A
N
D
O :
Primero : Que los adelantos científicos en el mundo contemporáneo han
permitido insospechados avances en el campo de la Genética, cuyas
consecuencias inciden en las situaciones jurídicas de la constitución de la
Familia.
Segundo : Que es una conducta sabia y prudente del Legislador el
prevenir las soluciones legales para la regulación de las actividades y
relaciones de los ciudadanos en orden a una eficiente marcha de la vida
civil.
D
E
C
R
E
T
A
:
Artículo 1º El Artículo 90 del Código Civil quedará así : “La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al comenzar a respirar en
forma autónoma. La criatura que perece en el vientre materno, o que no
haya llegado a respirar, se reputará no haber existido jamás”.
Artículo 2º El Artículo 92 del Código Civil quedará así: “Se presume que
la concepción ha precedido al nacimiento no menos de cinto ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás desde la media
noche en que principie el día del nacimiento “.
Artículo 3º
El Artículo 140 del Código Civil, en su ordinal 9º, quedará así
: “Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes o
descendientes o son hermanos, aún por efectos de inseminación artificial
“.
Artículo 4º
de divorcio :
El Artículo 154 del Código Civil, quedará así : “Son causales
1ª. El adulterio de la mujer, o el hecho de haber permitido
que se le insemine artificialmente sin autorización del marido.
2ª El amancebamiento del marido.
3ª La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
4ª El absoluto abandono en la mujer de los deberes de
esposa y de madre, y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento
de los deberes de esposo y padre.
5ª Los ultrajes, el trato cruel, y los maltratamientos de
obra, si con ellos peligra la vida de los cónyuges o se hacen imposibles la
paz y el sosiego domésticos “.
Artículo 5º
El Artículo 2341 del Código Civil tendrá un segundo inciso
del siguiente tenor: “Habrá , así mismo , lugar a responsabilidad civil en
los padres que por grave negligencia dieren origen al nacimiento de hijos
tarados o deformes “:
Artículo 6º
El Artículo 357 del Código Penal, tendrá un segundo
inciso con esta letra : “A la misma pena estará sujeto el que insemine o
autorice la inseminación artificial de un pariente, dentro de los grados
anteriormente mencionados”.
Artículo 7º
El Artículo 359 del Código Penal quedará así : “A la
misma pena estará sujeto el que teniendo un impedimento dirimente para
contraer matrimonio, lo contrae a sabiendas; y el qué, a sabiendas, se
casa con la persona impedida. Para estos efectos se considera dirimente
el parentesco originado en la Inseminación Artificial “.
Artículo 8º
Esta Ley rige desde su sanción.
O
EXPOSICION
Señor Presidente :
O
DE
O
MOTIVOS
Del estudio anterior se desprende que nuestra legislación, como la mayor
parte de las legislaciones del mundo, está actualmente incapacitada para
responder con eficiencia a una serie de problemas que la ciencia moderna
nos pone ante los ojos. A la vuelta de unos diez años, llegará al despacho
de los jueces el caso de la Inseminación Artificial Humana, bajo la forma
de complejos asuntos cuya solución se demanda. Y nuestros Códigos no
dan margen muy seguro para plantear las respuestas legales. Nos
permitimos, pues, sugerir algunas modificaciones en el texto de los
Códigos Civil y Penal; concretamente, los Artículos 357 y 359 del Código
Penal.
El Artículo 90 del Código Civil señala como punto de partida de la
existencia legal de la persona el hecho de separarse completamente del
cuerpo de la madre. Debe modificarse decimos, en el sentido de consagrar
en el estatuto la docimasia respiratoria, prueba científica ya aceptada en
la doctrina. La mayor amplitud de esta solución permitirá responder a los
eventos de la generación o gestación “in vitro” de seres humanos, sin
traumatizar mediante interpretaciones arbitrarias el derecho escrito.
El Artículo 92 estatuye una presunción de derecho. Nosotros proponemos
suprimir las palabras “de derecho”, y convertirla en una presunción legal
que permita la prueba en contrario para hacer la ley menos incongruente
con la realidad histórica y científica.
El Artículo 140, en su ordinal 9º, consagra como impedimento o nulidad
matrimonial los parentescos en línea ascendente y descendente. La
innovación que sugerimos está en que esos parentescos se consideran
también cuando la consanguinidad se origina en la Inseminación Artificial,
independientemente del hecho de que haya o no cópula o acceso carnal.
El Artículo 154 define las causales de divorcio. Proponemos se adicione a
la primera, donde se habla del adulterio, la Inseminación Artificial
Heteróloga no consentida por el marido. Y recíprocamente, se entendería,
la donación de semen no consentida por la mujer.
El Artículo 2341 consagra la obligación de indemnizar los daños
provocados, o sea la responsabilidad extracontractual. Queremos que se
incluya allí la obligación de indemnizar a favor de aquellos hijos que por
negligencia de sus padres o por egoísmo culpable, fueron procreados a
sabiendas de la existencia de factores genéticos anormales. Esto conlleva
la necesidad de que, por otra parte, se eleve a reglamentación positiva el
Certificado Médico Prenupcial, como medida de higiene pública y de
interés nacional.
Las reformas propuestas al Código Penal se refieren a los delitos de
Incesto y Matrimonio Ilegal. Es necesario, pensamos, consagrar como
conducta sancionable con características de incesto o delito contra la
familia, la Inseminación Artificial entre parientes;
y la misma
consideración procede respecto del matrimonio entre parientes por
Inseminación Artificial, hecho al que debe definirse como matrimonio
ilegal y nulo por naturaleza.
Los objetivos a que tienden estas reformas no sólo son de orden moral, en
busca de la preservación de la familia como grupo básico de la sociedad,
sino también de orden técnico. Pues que en las condiciones actuales no se
está en capacidad de resolver los problemas que pueden ocurrir ; o bien,
se les daría una respuesta acomodaticia, apelando a complicadas
lucubraciones y arbitrarias maniobras doctrinales.
Es todo.
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OBRAS
CONSULTADAS
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INSEMINACION ARTIFICIAL : EFECTOS SOBRE SU PROFESION.
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Dr. Federico T. Simon. Distribuída por SERPEL. Servicio de Publicaciones
Especializadas Ltda. Rua Brigadeiro Tobias 356, 3º, Sao Paulo, Brasil.
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CODIGO CIVIL COLOMBIANO, con Notas, Concordancias
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Jorge Ortega Torres. Editorial Temis. Bogotá.
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DERECHO CIVIL. Tomo I. Parte General y Personas. Arturo
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CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y CODIGO PROCESAL DEL
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TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL. Conforme au
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Especial. Tomo II. Antonio Vicente Arenas. Editorial Sucre. Bogotá.
1960.
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