elementos típicos de los crímenes de lesa humanidad de acuerdo al

Transcripción

c.
E L E M E N T O S T Í P I C O S D E LOS
CRÍMENES D E LESA H U M A N I D A D
DE ACUERDO AL E C P I
I.
TRAZOS PREVIOS
Se discute si los elementos ataque generalizado o sistemático
contra una población civil que describe el art. 7. 1 del ECPI deben
concurrir alternativa o cumulativamente. La tendencia en la interpretación es a considerar dichos elementos como cumulativos, pues el
elemento policial imprescindible pertenece al concepto sistemático,
pero no al generalizado^"*^ EUo también porque, los crímenes de
lesa humanidadtienenconsecuencias jurídicas de gran trascendencia
en la libertad de sus responsables, la interpretación ha de ser restrictiva y la concreción de sus elementos mucho más rigurosa.
El término "ataque" no se circunscribe sólo a una acción militar,
también comprende acciones con medios pacíficos o no violentos.
La configuración del crimen de lesa humanidad en la modalidad de
Apartheid puede llevarse a cabo sin violencia material. Un "ataque"
en el sentido del art. 7. 1 del ECPI se puede producir dentro de un
conflicto armado, después^"^^ o sin que exista dicha posibilidad. Del
mismo modo, un ataque militar u operación militar no significa per se
Aunque no tan claro AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/186. Sobre esta
discusión también PÉREZ LEÓN ACEVEDO, La responsabilidad Internacional
del Individuo por Crímenes de Guerra, p. 157. Este autor señala: "no
obstante, la amplitud del umbral presenta cierta dificultad con la propia
definición que da el Estatuto de la CPI al término ataque, en tanto pareciera que el término ataque debería poseer un carácter generalizado y
sistemático".
AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/182.
- 153-
C I R O J. C A N C H O ESPINAL
que sea "ataque" en sentido del art. 7. 1 del ECPI, excepto cuando
esté dirigido contra una población civil^^*"'^ Esta restricción se referiría a situaciones de combate entre bandos como podría ser, por
ejemplo, entre las fuerzas del ejército y los terroristas.
En lo que sigue me ocupare de los elementos [generales] que
configuran un crimen de lesa humanidad de conformidad al art. 7.
1 del ECPI. Entre los aspectos a dilucidar tenemos la cualidad de
autores y la cualidad de las víctimas (población civil). Respecto a
este último se tendrá especial atención al caso del Grupo Colina. Seguidamente, analizaremos los conceptos ataque generalizado, ataque
sistemático. Asimismo, el "elemento subjetivo", cuya exigencia es
que el agente tenga conocimiento del ataque, será tratado tomando
en cuenta la evolución de la dogmática en cuanto se refiere a imputación subjetiva.
II. SUJETOS D E IMPUTACIÓN
Sujetos de imputación principal son tanto el autor como la víctima, pues no hay que descartar que la víctima - en el sentido más
amplio de imputación - pueda contribuir en la configuración del
delito, así correctamente se habla de competencia de la víctima como
criterio de imputación objetiva. Aun cuando la víctima no sea plenamente competente de los hechos en el sentido de responsabilidad
penal, puede hacer que su conducta descargue notablemente la intensidad en la vulneración de la norma llevada a cabo por el autor.
El desarrollo de casos en que la víctima sea competente en crímenes
de lesa humanidad, se deja para un posterior desarrollo de la dogmática en este tipo de delitos, así como los posibles casos en los que
ni el autor (el que causa los hechos) ni la víctima, sino un tercero es
competente o cuando los sucesos no se imputa a ningún sujeto, sino
al infortunio.
AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/182.
- 154-
ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS CEUMENES DE LESA HUMANIDAD DE ACUERDO AL ECPI
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1.
La cualidad de autores
Aparentemente en el círculo de autores para la comisión de
crímenes de lesa humanidad no existe ninguna restricción, dando
a entender que se trata de delitos comunes. Pero analizando más
detenidamente, por las alusiones que hace el art. 7. 1 del ECPI a
presupuestos típicos como ataque generalizado o sistemático contra
una población civil, se requiere del sujeto de imputación elementos
constitutivos de cuaüficación. En este sentido, la pertenencia a entes organizados, es decir, en el caso de los funcionarios del Estado
formar parte de la organización política estatal o estar a sus órdenes,
y en los supuestos de los grupos alzados en armas, la pertenencia a
una organización no estatal y estar bajo su disposición han de ser requisitos infaltables que deben reunir el sujeto de imputación (autor)
de los crímenes de lesa humanidad. Esta interpretación "restrictiva"
del círculo de autores se fundamenta en el hecho que los crímenes de
lesa humanidad, por la entidad y gravedad que implica no cualquier
persona puede cometer dichos actos por más crueles u horrendos
que sean. Por otro lado, el fin y el sentido de la norma es perseguir a
personas organizadas en la comisión de lesa humanidad y no a actos
espontáneos o aislados. Así, se puede distinguir a los delincuentes
cuyos comportamientos ameritan atención internacional de aquellos
que no lo merecen.
La intervención de terceros no competentes se soluciona con
las reglas de la autoría y participación que rigen también para otros
delitos especiales. Por tratarse de delitos especiales impropios no
habrá mayores inconvenientes para sancionar al tercero no cualificado, ya sea a través de la teoría de la unidad o ruptura del título
de imputación.
Por regla general, los autores de crímenes de lesa humanidad
son los que detentan el poder de un Estado. Extensivamente puede
considerarse también a los integrantes de grupos alzados en armas
en un conflicto interno armado. En realidad los crímenes de lesa
humanidad por tener trascendencia internacional sólo deberían ser
cometidos por agentes estatales en el marco de una poKtica dada.
- 155-
Por un lado, porque la asunción del poder en un Estado es reconocida internacionalmente y porque los que detentan el poder tienen
mayores posibilidades de control y ejecución poHtica. En este sentido, los actos de grupos armados, ya sean terroristas o rebeldes no
serían posibles de imputación bajo el título de lesa humanidad. Por
otro lado, a esto se acotaría que dichos conflictos son de carácter interno y no supranacional; pero la evolución histórica de los crímenes
de lesa humanidad contradicen lo señalado, pues dichos crímenes se
cometen también en paz y pueden ser perpetrados por organizaciones no estatales^^''*^ Este rumbo que se le ha dado a los crímenes de
lesa humanidad ensanchando su aplicación está en buena sintonía
con la existencia de grupos armados que tienen la misma capacidad
de organización estatal e incluso control de algún territorio liberado,
quienes también pueden ser susceptibles de ser perseguidos por crímenes de lesa humanidad.
a)
Autor (es) a partir de una organización estatal
Como hemos indicado h'neas arriba, los autores tienen que formar parte de una organización. Si se trata de agentes estatales no
es suficiente la pertenencia a la estructura estatal, que por sí misma
tiene organización. Por ejemplo, el policía o el soldado que pertenece a las Fuerzas policiales o a las Fuerzas Armadas no se convierten
sin más en sujeto de imputación del crimen de lesa humanidad. La
dogmática y la jurisprudencia tienen la tarea de restringir y elaborar
sus presupuestos de delimitación. En este sentido, establecemos dos
criterios a tomarse en cuenta para los casos de los agentes estatales.
El primer criterio i) es la pertenencia al aparato estatal. El segundo criterio ü) es la pertenencia a una organización estatal destinada a cometer actos que pueden convertirse en lesa humanidad
como desapariciones forzadas, torturas, asesinatos, etc., pongamos
(^'•i' AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/181,191; GIERHAKE, en: ZIS 11/2010,
pp. 690 y ss.
- 156-
ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS CEU'MENES DE LESA HUMANIDAD DE ACUERDO AL ECPI
un ejemplo: si un policía priva a una persona de su Libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada, será sancionado de acuerdo al art.
320 del CP. No tendrán los hechos la relevancia de lesa humanidad
simplemente porque el agente es policía, que forma parte del aparato o de la organización estatal, sino cuando dicha organización está
destinada a cometer actos que se consideran de lesa humanidad. En
el caso mencionado, el policía infringe en su calidad de ciudadano el
deber general negativo de no agredir, de no perjudicar a un tercero;
es decir, el policía se ha inmiscuido en el ámbito de libertad u orgarüzación de un tercero. Asimismo a pesar que el policía por ser funcionario está en la obligación de defender o proteger a los particulares
potenciando la integridad corporal o la libertad de la víctima, por el
contrario - en el caso mencionado - la ha empeorado. No obstante
ello, su comportamiento no ingresa en el territorio de lesa humanidad. El policía es competente y sujeto de imputación como autor de
hechos similares como cualquier policía.
Pero qué pasa si dicho policía ya forma parte de una organización estatal cuya poKtica está destinada a cometer actos de desapariciones forzadas. El ya no es un simple policía, es ya competente
o sujeto de imputación no solo de "actos comunes de desaparición
forzada", sino de lesa humanidad en la modalidad de desaparición
forzada de personas de conformidad al art. 7. 1. i del ECPI. La deslealtad del sujeto de imputación es doble, por un lado pertenece a
una organización estatal como poücía e infringe sus deberes en la
misma, y por otro lado forma parte de una organización estatal criminal. Eso es lo que lo convierte en sujeto de imputación como
autor del crimen de lesa humanidad.
b) Autor (es) a partir de una organización alzada en armas
La evolución de la justicia penal internacional hizo también que
los atentados contra los derechos humanos en un conflicto interno llevado a cabo por agentes no estatales estén dentro del círculo
de los posibles autores de lesa humanidad. Así, tenemos los casos
- 157-
C I R O ] . C A N C H O ESPINAL
más emblemáticos de genocidio y lesa humanidad en el caso 'Akajesu" (perteneciente a la etnia Hutu en su calidad de Burgomaestre
de Taba), quien fue condenado en 1998 por un Tribunal Penal Internacional (Tribunal de Ruanda) por haber permitido la violación
masiva de mujeres Tuts¿s en 1994. A él se le imputó, que en su calidad
de Alcalde controlaba la policía y era el responsable de mantener el
orden público dentro de la comuna.
Lo trascendental de esta sentencia es, en primer término, la condena por actos de lesa humanidad^^^^ en un conflicto entre dos etnias los Hutus y Tutsif^^^. Si bien es cierto los integrantes del grupo
Hutu habían llegado al poder y tenían control estatal, sin embargo
se les sanciona fundamentalmente no por ser agentes estatales siao
porque formando parte de la etnia Hutu emprendieron una masacre
encarnizada en contra de los Tutsis. Esta sentencia ha de entenderse
como lección, que los sujetos de imputación del crimen de lesa humanidad no sólo se circunscriben estrictamente a agentes estatales,
sino también a grupos organizados que tienen políticas de destrucción que afectan a la población civil. Ello es coherente o concordante también con lo establecido en el art. 2. a del ECPI que señala:
"(...) línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados
(...) contra una población civil, de conformidad con la política de un listado
o de una organií^ación de cometer esos cuetos o para promover esa política" (el
resaltado es nuestro).
Los Tribunales de nuestro país en los casos "Abimael Guzmán y otros terroristas" no los han responsabilizado penalmente
por crímenes de lesa humanidad, no obstante la jurisprudencia
nacional^^"*^ sigue por una argumentación extensiva, en la que se
D E LA FUENTE VILLALAÍN, en: http://www.iecah.org/web/images/stories/
manda.pdf, p. 13, consultado el 21. 01. 2013.
Más referencias GUERRERO PERALTA, Justicia penalj pa^ E l largo camino hada
la conformación de una jurisdicción penal universal, en: El Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, 1999, p. 42 y ss.
(204) últimamente se hace mención en la jurisprudencia nacional — respecto a
- 158-
ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD DE ACUERDO AL ECPI
el caso '!AkaBurgomaestre
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Doal - respecto a
incluye como posibles sujetos de imputación (autores) a los delincuentes terroristas. Con ello no se quiere insinuar que cualquier
grupo armado, por el solo hecho de tener organización pueda ser
considerado sujeto activo de lesa humanidad, llámese asociaciones
criminales de narcotraficantes o simüares, sino sólo cuando cumplan ciertos requisitos: i) organización de grupo: por medio de
ésta ha de evaluarse la organización jerárquica y de mando similar
a la existente en las fuerzas armadas y policiales, así como la poKtica de ataque contra una población civil; ii) finalidad subversiva:
Esto quiere decir que el grupo tenga la finalidad poHtica de subvestirse por otro diferente al Estado actual y tomar como medio
para dicho fin los actos terroristas.
Es cierto que la legislación nacional y las legislaciones de otros
países consideran al terrorismo como delito común y a sus actores
como delincuentes comunes^^"^^, para que no se hagan acreedores de
los beneficios del Derecho internacional. A pesar de ese ocultamiento porfinesprácticos y de poKtica criminal, es difícil negar el carácter
político de estos grupos. Cosa distinta ocurre con las otras organizaciones criminales (Narcotraficantes, etc.) cuyos actores aun cuando
sus crímenes sean horrendos no podrían ser considerados sujetos
de imputación de lesa humanidad. El fundamento teórico reside en
la condición de autor en los delitos de lesa humanidad — a órganos de
poder estatal o de una organización delictiva que asume control de
facto de un territorio, véase Exp. N° A.Y 19-2001, fundamento 714 (1).
En la doctrina internacional es ejemplar la alusión de Kai Ambos a los
integrantes de grupos terroristas para explicar las categorías ataque generalizado y sistemático. No es necesario tener control de un territorio, sino
la potencialidad de poder o violencia comparables con la fuerzas armadas
o policiales estatales, vid. AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/183, 188.
CANCHO ESPINAL, El terrorismo social como delincuencia por convicción,
en: El Jurista, 2007, p. 48 y ss. Sin embargo no existe un consenso en la
definición de terrorismo, vid. PAWUK, Der Terrorist und sein Recht, en:
Schriften der Juristischen Stadiengesellschaft Regensburg, (31) 11 nota al
pie 29.
- 159-
el hecho que los "terroristas" son delincuentes por convicción^^"^^
y ponen en peligro la estructura política del Estado, a diferencia de
otros que son delincuentes ordinarios, vulgares o "delincuentes domésticos" como los narcotraficantes o el funcionario que se apropia
de los bienes que administra o custodia.
Desde la perspectiva que aquí se defiende los integrantes de
Sendero Luminoso^^'''^ por ejemplo, por la masacre en 'Lluqanamarka
(Lucanamarca) o los integrantes del autodenominado "Movimiento
Revolucionario Tupac Amaru" por las acciones contra las minorías
sexuales podrían estar dentro del círculo de los posibles sujetos de
imputación de crímenes de lesa humanidad. Primero, porque tienen
una organización en clave poh'tica, y segundo porque mediante sus
acciones pretenden subvertir la política estatal vigente.
c)
La alusión a cualquier persona
No obstante la interpretación del art. 7. 1 del ECPI - de acuerdo a la argumentación esgrimida - puede fundamentar los crímenes
de lesa humanidad como delitos especiales, pues nuestro CP ha prescrito algunos tipos penales (dentro de los Delitos Contra la Humanidad Título XIV-A), tales como genocidio (art. 319 CP), discriminación (art. 323 CP), y manipulación genética (art. 324 CP), que se
describen sin mencionar alguna cuaüficación especial del agente, los
mismos que podrían traer confusiones. Estos delitos, salvo el "delito de genocidio", son "delitos comunes", y tradicionales. Podrían
estar dentro de la nomenclamra de "delitos contra la humanidad",
pero no tienen la trascendencia de crímenes de lesa humanidad, ya
que prescinden de la potencialidad de convertirse en crímenes de
Ampliamente al respecto CANCHO ESPINAL, El terrorismo social como
delincuencia por convicción, en: El Jurista, 2007, p. 48 y ss.
^^"'^ Lo que hacía Sendero Luminoso con el pueblo "asháninka" era genocidio,
vid. MEINI, en: Judicialización de violaciones de Derechos humanos, p. 99.
Nuestra legislación penal considera al genocidio dentro de los delitos contra
la humanidad (lesa humanidad) - art. 319 CP.
(206)
- 160-
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1 crímenes de
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ss.
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humanos, p. 99.
los delitos contra
lesa humanidad según el catálogo de delitos establecidos en el art. 7
del ECPI. Si bien es cierto el delito de genocidio se encuentra en el
art. 319 del CP (dentro del tí mío "delitos contra la humanidad"), es
un delito independiente<^"*^ que puede ser perpetrado por cualquier
persona (delito común), pero podría ser considerado como crimen
internacional en concordancia con el art. 6 del ECPI. Los demás
delitos como desaparición forzada art. 320, tortura art. 321, tortura
cometida con participación de profesional de la salud art. 322 del CP,
son delitos que pueden Uegar a tener la trascendencia de crímenes de
lesa humanidad en correlación con el art. 7 del ECPI, para lo cual se
necesita que el sujeto de imputación pertenezca a una organización,
por tanto se trata de delitos especiales. De lo contrario simplemente
serán, según los casos, delitos contra la humanidad de trascendencia
nacional, más no crímenes de lesa humanidad con relevancia internacional.
2.
La cualidad de las víctimas
Así como cualquier persona no puede ser sujeto de imputación
como autor de crímenes de lesa humanidad, tampoco cualquiera
puede ser víctima de los mismos. Dicha restricción en el objeto de la
acción se debe también a un mayor control en los presupuestos de
imputación, dada la relevancia internacional y las consecuencias jurídicas de los crímenes de lesa humanidad. El elemento configurador
de los crímenes de lesa humanidad es que el ataque del autor esté
dirigido contra una población civil art. 7. 1 del ECPI. Esta exigencia
en los elementos configurarivos del tipo penal tiene que tomarse en
cuenta también en la interpretación o argumentación de los distintos
Los crímenes de genocidio y el de lesa humanidad son independientes.
Cada uno de estos tienen presupuestos de configuración distintos. Mientras los crímenes de lesa humanidad son delitos especiales, el crimen
de genocidio es común. En una próxima reforma de nuestro CP es
conveniente que el genocidio no esté dentro del grupo de delitos contra
la humanidad, para de esta manera evitar confusiones. Más detalles infra
p. 126.
- 161 -
tipos penales que corresponden a los delitos contra la humanidad
(art. 319 y ss. CP) con potencialidad de convertirse en crímenes de
lesa humanidad como el art. 320, 321 y 322 del CP, si se quisiera hacer pasar como crímenes internacionales.
Una de las últimas sentencias emitidas por la Corte Suprema del
Perú de fecha 20 de julio de 2012 - a pesar de que fuera declarada
nula el 27 de setiembre de 2012 —tieneque ver con los elementos
configurativos del crimen de lesa humanidad, y específicamente en
lo que toca al elemento normativo "población civil". Se señalaba en
la sentencia contra el "Grupo Coüna" R.N. N° 4104-2010 del 20 de
juüo de 2012, tomando como fundamento, entre otros, el art. 4 üteral (a) de la tercera Convención de Ginebra<^"'\e por "población
civil" debe entenderse 'a aquellas personas que no forman parte del poder
organizado del que proviene la violencia, es decir que lo decisivo para determinar
la pertenencia a una población civil es la necesidad de protección de las víctimas
que se deriva de su indefensión respecto a la violencia organizada, sea estatal,
militar o de otro tipo'^^^^\
De acuerdo a la argumentación de la sentencia precitada no
sólo se excluía de la categoría de población civil a los miütares,
sino también a otros tipos de movimientos de resistencia organizada, tales como los terroristas (fundamentos 158 y 162 de la
^^'^ La referencia al art. 4 (a) de la 3" Convención de Ginebra como fundamento jurídico es deficiente, pues dicho dispositivo legal trata sobre los
prisioneros de guerra, y no del concepto de población civil. En todo caso,
en una sentencia nada es sobreentendida, sino debidamente explicada. La
fundamentación jurídica ha de ser la más clara y precisa posible, ya que
en principio está dirigida al común de los ciudadanos. L a disposición
legal específica que trata sobre personas civiles y población civil es
el art. 50 del Protocolo (I) adicional a los convenios de Ginebra de
12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales. Dicha norma legal remite para
su desarrollo al art. 4 (a) de la 3* Convención de Ginebra.
R.N. N° 4104 - 2010, fundamento 158.
- 162-
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gal remite para
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referida s e n t e n c i a ) E s t e viraje de argumentación o interpretación jurídica de los elementos constitutivos de los crímenes de lesa
humanidad contradecía a la sentencia^^^^^ de la Corte Suprema de
hace unos años atrás por los casos Barrios Altos y la Canmta del
que fuera condenado Fujimori, que en su fundamento 717 afirmaba que dichos actos constituyen delitos de lesa humanidad. La
sentencia contra Fujimori por los casos Barrios Altos y la Cantuta
(fundamento 714, pie de página 1033) intenta establecer un criterio para la configuración del concepto de "población civü" de la
siguiente manera: "se protege a cualquier población civil Hilo destaca el
carácter colectivo del crimenj la exclusión de los ataques aislados de violencia"
(con cita de WERLE, Herhard, Tratado de Derecho Venal Internacional,
p. 357)(2i^>.
La diferencia en el ttatamiento del concepto de "población civü" en las dos sentencias más importantes sobre la materia residen,
que dicha categoría, en la sentencia contra Fujimori, se desprende
a partir de la misma definición del deüto de lesa humanidad, por
tanto combatientes como no combatientes pueden ser incluidos en
el concepto de "población civü". Por su parte, la sentencia contra el
"Grupo Coüna" parte del Derecho Internacional Humanitario basado en los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, por
lo que se excluye de población civü a los combatientes^^^'*\a última
sentencia dictada en el caso "Operación Chavín de Huántar"^^^^^ al
R.N. N° 4104 - 2010.
P"^) Exp. N° A.V. 19-2001.
Lo curioso es que en la sentencia contra Fujimori no se excluye a terroristas del concepto de población civil, mientras en la sentencia contra el
"Grupo Colina" sí, a pesar de partir casi de los mismos fundamentos
teóricos.
^^''^ Sobre las posturas que intentan definir el elemento "población civil" consúltese a CARO JOHN, El principio de legalidad penal, en: Libro homenaje
a Hurtado Pozo, Idemsa, 2013, p. 124.
(^*5> Exp. 26-2002 de fecha 15 de octubre de 2012, confirmada por la Corte
Suprema Exp. 3521-2012 de fecha 24 de julio de 2013.
(2")
- 163-
parecer sigue esta misma línea al indicar que en la referida operación se trató de la reacción de las fuerzas del orden ante una acción
delincuencial^^"^, dando a entender que los delincuentes estarían al
margen del concepto de población civü.
Sin embargo, en todas estas sentencias se fracasa en el intento
de deümitación del concepto de "población civü", ya que no se
establece — lo más importante — sus contornos o criterios de concretización. En la sentencia contra el "Grupo Coüna" desde ya es
desatinado pensar que todo aquel que no es combatiente pueda ser
considerado población civil. Un grupo de transeúntes que son atacados por la poücía no puede sin más ser considerado como "población civü" como elemento de configuración del crimen de lesa
humanidad, ya que es simplemente una concurrencia de individuos
sin conexión de intereses comunitarios. En todo caso, la figura de
combatiente, personas fuera de combate, así como personas que
no están inmersas en las hostiüdades, sirven para caracterizar los
crímenes de guerra que distingue entre combatientes y población
civü, pero en el crimen de lesa humanidad el concepto de población civil impüca una multipücidad de personas que son objeto de
acción directos a partir de actos organizados y de particular violencia<2">.
De acuerdo con la sentencia contra Fujimori por los casos "Barrios Altos" y "La Canmta", si bien no se excluye potencialmente a
nadie del concepto de "población civü", pero no se gasta una sola
Hnea en establecer seriamente sus presupuestos de deümitación. Se
utiüza apodícticamente el mismo término "población civü" para expücar la categoría de "población civü" sin disgregar ni establecer
en qué consiste. La üteratura científico nacional aborda el tema de
(216)
(217)
Exp. 26-2002, p. 501.
FERNÁNDEZ MEJÍA, El crimen de le humanidad y la ausencia de consagración
en la Ley penal colombiana, en: http: / /investigaciones.usbcali.edu.co /pcd /
images/stories/crimen.pdf Fecha de consulta 09/01/2015.
-
164-
ELEMENTOS TÍPICOS
ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD DE ACUERDO AL ECPl
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"da el tema de
manera tibia, no existiendo ninguna orientación definida, salvo en
sostener que la categoría "población civü" ha de partir de la misma
definición del deüto de lesa humanidad y no del Derecho Internacional Humarütario, por cuanto los deütos de lesa humanidad se pueden
perpetrar en tiempos de guerra o de paz^^**\
Las üneas que siguen tratan de establecer los criterios de concretización del elemento "población civü" a la luz de las decisiones del
Tribunal de Roma de la Corte Penal Internacional y desarroUos de la
üteratura científica sobre el tema.
El Tribunal de Roma de la Corte Penal Internacional al anaÜzar el "caso Kerüa"^^^'^ sostuvo que el elemento normativo "ataque
contra una población civü" ha de entenderse como la reaüzación de
una campaña o una operación contra determinados grupos que se
distinguen ya sea por su nacionaüdad, origen étnico o por sus características pecuüares^^^*'^ A eUo debe observase, sin embargo, que la
nacionaüdad o el origen étnico de las personas no serían características comunes del elemento "población civü"<^^^\o sólo indicios de
(218)
(219)
(220)
de consagración
cali.edu.co/prH/
(221)
CARO JOHN. El principio de legalidad penal, en: Libro homenaje a Hurtado Pozo, p. 124; CANCHO ESPINAL, Imputación en los delitos de lesa
humanidad, pp. 53 y ss.
Resolución de la Sala de Cuestiones Preliminares del 31 de marzo de 2010ICC-01/09. Un amplio comentario de dicha resolución nos proporciona
Gierhake, Zum Erfordernis eines „ausgedehnten oder systematischen Angriffs gegen die Zivilbevólkerung" ais Merkmal der Verbrechen gegen die
Menschlichkeit. Zugleich Analyse der Entscheidung der Pre-Trial Chamber
I I des Internationalen Strafgerichtshofs vom 31.3.2010 über die „Situation"
in der Republik Kenia nach den Wahlen im Jahre 2007, en: ZIS 11/2010,
pp. 676 y ss. El "caso Kenia" trata de la imputación que se le hiciera a
Kenyatta y Ruto por la Corte Penal Internacional por supuestamente haber
instigado la violencia postelectoral de finales de 2007 y principios de 2008,
que dejó en Kenia unos 1.300 muertos y cientos de rmles de desplazados.
Resolución de la Sala de Cuestiones Preliminares del 31 de marzo de
2010-ICC-01/09, parágrafo 80 y ss.
Para efectos de concretización del concepto de población civil no se toma
en cuenta la nacionalidad, etnicidad; cfr. Corte Penal Internacional, Sala de
Cuestiones Preliminares I , Prosecutor vs. Germain Catanga and Mathieu
- 165 -
ELEMENTOS TÍPICOS
cohesión en comunidad, mas no la fundamentan, y son prescindibles
en su examen. Una de las razones de peso de ello es que dificultaría
la distinción entre los crímenes de lesa humanidad y el genocidio,
porque en este iiltimo la nacionalidad y el origen étnico son características necesarias de su configuración.
peo-continentaL
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Lo determinante para la configuración del elemento normativo
"población civil" es que se dé cohesión social; por un lado, un requisito cuantitativo, esto es, la existencia de una cantidad de personas que puedan formar mínimamente una comunidad; de lo contrario no se hablaría de población. Y, por otro lado, se dé el requisito cualitativo, es decir, que a dichas personas les una características
comunes^^^^^ de cohesión social duraderas, ya sea por el trabajo, actividad científica, económica y cultural. Lo que se pretende evitar con
este último presupuesto es que en el concepto de población civü no
tenga lugar cualqmer suma casual de individuos, sin conexión social.
Dicho de otro modo: el sentido y el fin de la norma persigue que no
todos los sujetos que de manera accidental aparezcan unidos sean
víctimas de un crimen de lesa humarüdad. Por ejemplo, cuando la
poücía arremete disparando y matando a personas en una protesta,
pueden adecuarse los hechos a cualquier otro tipo penal, pero no al
de lesa humanidad; del mismo modo, cuando sus dirigentes de manera indistinta son arrestados o deportados. En estos supuestos las
víctimas carecen de una cohesión social mutoa que los caracterice
como una unidad permanente para tener relevancia de población
civü en sentido normativo.
En una lógica distüita se üegaría al absurdo de sostener que la
aprehensión, o el arresto de huelguistas o agitadores, sin más sean
considerados ataque contra una población civü y, por ende, actos
de lesa humanidad. Lo señalado anteriormente tiene relación con
una expücación histórica de la filosofía poKtica de raigambre euro-
Ngudyolo Ciiui, Decisión on the confirmation of charges, párrafo 399.
También WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, pp. 470, 799.
- 166-
Los crímem
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Doml, pp. 470, 799.
peo-continental. La sociedad civü desde HOBBES^^^'^, pasando por
LocKE^'^^\\a KANT<^^^^ se constimye por el contrato social. Éste vincula a los ciudadanos entre sí, haciendo que la
unión casual caótica de individuos del estado de natoraleza üegue a
superarse y se produzca una orientación de comunicación normativa entre personas. Con lo dicho se quiere subrayar que la simple
agrupación de individuos como manadas o piaras no hace que exista sociedad civü, sino recién por el contrato social. Este mismo
razonamiento puede servir para indicar que "población civü" no se
da por la mera existencia fenomenológica de multitud, sino recién a
través de la cohesión sociaF^''\
Los crímenes de lesa humanidad pueden perpetrarse ya sea en
situaciones de guerra o paz, asimismo en conflictos de carácter internacional o interno. Las disposiciones legales tanto del CP peruano y
del ECPI no restringen a determinados grupos de su ámbito de protección, sólo hace referencia que los actos de lesa humanidad deben
estar dirigidas contra una población civil (art. 7 del ECPI), dejando
al intérprete un ampüo margen de discrecionaüdad en su concreción.
El espacio de juego es bastante ampüo.
A nadie se le puede exclviir de la posibüidad de ser sujeto pasivo del crimen de lesa humanidad, siempre que forme parte de una
población civil. La pertenencia a un grupo armado^^^^^, ya sea como
agentes müitares o terroristas - la caüdad del individuo - no es por sí
misma fundamento para excluir del concepto de población civü. La
(225) Leviatán, Losada, 2004.
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, pp. 13-24.
(^'> El contrato social, pp. 15 y 21.
*^') La paz perpetua, pp. 14 y ss.
(227) £1 concepto de población civil en sentido normativo no se entiende como
lo hiciere el vulgo o como se entienda en el lenguaje coloquial. Para el
wilgo la cantidad hace a la población. El elemento normativo población
civil requiere de una especial valoración.
(228) DONDE MATUTE, Tipos penales en el ámbito internacional, p.l22 y ss.
- 167-
C I R O ). C A N C H O ESPINAL
ELEMENTOS TÍ?
exclusión de los terroristas como víctimas de crimenes de lesa humanidad hace recordar a su contrapartida del Derecho penal de autor
fundamentado en la criminología clásica (escuela positivista italiana),
que por las características o modo de vida de las personas ya se les
podía sin más ver como delincuentes^^^'\
Sin embargo, los delincuentes terroristas no en todas las circunstancias podrían ser pasibles de protección contra crímenes de
lesa humanidad. La primera exclusión se daría cuando se encuentren
en combate, pero se tomaría en cuenta las normas que rigen la guerra, esto es, en un conflicto armado interno. En realidad la diferenciación entre los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
en situaciones de guerra es una empresa muy difícü^^"^ y va más allá
de los h'mites de esta contribución.
El fundamento para excluir de protección contra crímenes de
lesa humanidad no puede ser si los sujetos están armados o no (indefensión). Si así fuere las personas integrantes por ejemplo de bandas armadas, narcotraficantes o asociaciones de criminales que portan armas no serían pasibles de protección penal de lesa humanidad.
Pues entonces habría que exterminarlos haciendo una limpieza total
de las lacras sociales, constitoyendo estos actos a más asesinato, etc.,
pero menos asesinato con relevancia de lesa humanidad. Para darse
esa facultad, en un Estado habría su sociedad evolucionado a niveles
extraordinarios de organización y de ciudadam'a con índices muy
bajos de criminalidad — como ocurría en el "Perú" prehispánico^^^^
- que daba autoridad moral para deshacerse de los lastres de la so-
(230)
(231)
Las causas del delito eran explicadas teniendo en cuenta a factores antropológicos o biológicos del autor (antropología y psicología criminal) o
por el medio social en el que se desarrollaba su vida (sociología criminal),
léase a VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. P G , p. 38 y ss.
Más detalles al respecto PÉREZ-LEON ACEVEDO, La responsabilidad internacional del individuo por crímenes de guerra, p. 443 y ss.
GuAMAN POMA DE AYALA, Nueva Corónica y buen gobierno, t. I , p. 229
y ss.
- 168-
tension y en
ELEMENTOS TÍPICOS DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD DE ACUERDO AL
ECPI
ciedad y, de tiempo en tiempo, hacer una profilaxis necesaria. En el
modo de vida del típico peruano '"criollo", donde la "vivera" es elogiada, con alto grado de alienación y segada por la herencia occidental
de la corrupción y el pillaje se está lejos de legitimar semejantes
acciones^^^\, bajo nuestras condiciones sociológicas se hacen
más necesarias las garantías penales para los sujetos de imputación
(autores y víctimas).
Por otro lado, el concepto de población civil, al que están dirigidas las acciones de lesa humanidad no puede interpretarse aisladamente del sujeto de imputación (autor). Entre los autores y las
potenciales víctimas ha de existir una relación de tensión o conflicto ya sea expresa o sobreentendida. Una reacción espontánea sin
motivo, por ejemplo dando muerte a varias personas sólo podría catalogarse como asesinato, pero no en la forma de lesa humanidad,
a pesar de que fueran varias las víctimas y quizás pertenecientes
todas eUas a una sola comunidad. El fundamento de ello reside en
que históricamente los crímenes de lesa humanidad se han cometido en situaciones de conflicto. El conflicto es entendido desde
el prisma de nuestro entendimiento no como sinónimo de guerra,
sino sólo de enemistad. Los crímenes de lesa humanidad se pueden
cometer tanto en situaciones de guerra como de paz. La población
de L,luqanamarka (Lucanamarca) que fue masacrada por Sendero
Luminoso no esmvo en guerra con sendero luminoso, pero sí en
tensión y enemistad<^^^\
("2^ ANNUNZIATA, La ciencia y tecnología incaica, p. 26.
(233)
claro ejemplo de tensión, durante la dictadura de Perón en Argentina, entre el gobierno y los subversivos se puede traducir en el siguiente
pronunciamiento del gobernador de Buenos Aires, general Ibérico Sait
Jean: "Primero mataremos a los subversivos; después, a sus colaboradores;
después, a sus simpatizantes; después, a los que permanezcan indiferentes;
yfinalmente,a los tímidos". Léase a BALTAZAR GARZÓN y VICENTE ROMERO,
E l alma de los verdugos, p. 33. Los actos de barbarie estatal continuaron con
Rafael Videla.
- 169-
III. E L E M E N T O S D E CONTEXTUALIZACIÓN
1.
Ataque getieralizado
Otra característica para la configuración de los crímenes de lesa
humanidad es que los hechos sean generalizados. Respecto a esta
exigencia en el tipo penal nuestra jurisprudencia^^^''^ ha interpretado
en el sentido que el acto generalizado es de orden cuantitativo, es
decir alude al número de víctimas (delito cometido a gran escala).
Sin embargo, no se hace mención específica al número exacto de
víctimas. Esto es razonable porque se deja la valoración de acuerdo
al contexto como se produjeron los hechos. Si bien el ataque generalizado hace referencia a un criterio cuantitativo de las víctimas,
la concretización de la gravedad, sin embargo, es de realizarse en
función al interés protegido de cada tipo penal en particular, que
puede convertirse de acuerdo a las circunstancias en crimen de lesa
humanidad. El interés protegido se vincula a lo que comúnmente se
entiende como bien jurídico, pero desmaterializado^^^^\
Si los actos de lesa humanidad están dirigidos a la lesión del interés protegido vida, naturalmente la cantidad de las víctimas no se tomarán mucho en cuenta, sino la acción misma del ataque. Aquí, entta
en consideración el estado de evolución de la sociedad, por la cual la
vida es el valor más importante de protección del Estado a través del
Derecho. Bajo dicho talante, el Estado peruano así como los ottos
Estados le dan a la vida el máximo valor axiológico^^^^\e este modo.
(234)
(235)
(236)
Con mayores referencias véase Exp. N° A.V. 19-2001 fundamento 714 (1), del
mismo modo la sentencia R.N. N° 4104-2010 fundamento 158; En el mismo
sentido la sentencia 0024-2010 (fundamento 48) del Tribunal Constimcional
peruano haciendo referencia al Tribunal Penal Internacional para Ruanda Tbe
Prosecutor vs. ]ean-Paul Akqyesu caso N° ICTR-96-4-T de 02.09.1998, párrafo
585, señala "que debe interpretarse por acto generalizado un ataque masivo
a gran escala que desencadene un número significativo de víctimas".
Amplio desarrollo supra pp. 119 y ss..
La vida no ha tenido siempre el mismo valor supremo como en la acmaUdad. Hay sociedades donde a los ancianos se les tiene que quitar la
- 170-
ELEMENTOS Tl'PIC
ECPI
el asesinato de una sola persona en una determinada comunidad cuando esto forma parte de un plan poHtico organizacional del Estado o
de un grupo armado en un conflicto interno, puede ser considerado
como ataque generalizado. Siguiendo este esquema de pensamiento,
la protección de la integridad corporal tendría mayores exigencias que
la vida en la gravedad y el modo de proceder del agente para considerar que el comportamiento es generalizado como característica del
crimen de lesa humanidad. Del mismo modo la libertad estaría en una
tercera ubicación en el valor de los intereses protegidos, y un comportamiento para ser generalizado ha de cumplir con mayores exigencias
en cuanto al proceder y la gravedad de los hechos.
Por ejemplo, la deportación de un grupo reducido de personas
por sí misma no puede ser considerada como un ataque generalizado. Sin Uegar a cuantificaciones de orden matemático y tomando
en cuenta el proceder y la forma de ejecución de los agentes - sujetos de imputación - se tendría que considerar de modo referencial
a un grupo numeroso de personas. Para aproximarse al número de
personas, se podría tomar en cuenta la potencialidad del grupo o
las víctimas de formar una comunidad organizada. En un razonamiento distinto cualquier deportación sería considerado ya per se
crimen de lesa humanidad, cuando cumple el comportamiento los
otros presupuestos de imputación. Ello ya no sería derecho sino
coacción y pura arbitrariedad.
vida, el suicidio de la viuda etc., y es admitido en la comprensión nómica
de una determinada sociedad. HURTADO Pozo, Art. 1 5 del Código Penal
peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones culturales o error de
comprensión cultaralmente condicionado?, en: Anuario de Derecho penal,
2003, p. 365. Sin embargo, en la sociedad occidental se tiene a la vida
como el valor más importante al que se subordinan los demás valores,
influenciado por la filosofía vitalista, QUESADA SÁNCHEZ, Aproximación
a la metodología de la ciencia, p. 93. Las sociedades donde la vida no
tenga el mismo valor que en occidente no tendría mucha repercusión en
la interpretación de las normas sobre crímenes internacionales, porque
correspondería a una parte bastante reducida de especial cosmovisión.
- 171 -
La Interpretación que realiza la Corte Penal Internacional del art.
7. 1 del ECPI es similar a lo vertido Hneas anteriores. Pero además
no debe de olvidarse que los hechos para que cumplan con la característica de ataque generalizado tienen que ser de extraordinaria magnimd^^^'\r ejemplo, en uno de los últimos pronunciamientos de la
CPI del 10 de junio de 2008^^*^ para dictar orden de arresto contra
Jean Pierre Bemba, quien fuera vicepresidente congoleño y ex-líder
del Ejército de Liberación de Congo, se le ha atribuido delitos graves
como asesinato, tortura, violación y saqueos. Los autores materiales fueron sus milicianos. Un grupo rebelde, que entre 2002 y 2003,
ayudó al entonces presidente centroafricano, Ange-Félix Patassé, a
sofocar un golpe de Estado. La fiscalía de la CPI considera a Bemba
responsable porque se trataba de hechos de gran magnimd.
Asimismo, el 4 de marzo de 2009, la Corte aceptó emitir una orden de arresto en contra del Presidente sudanés Omar Hassan Ahmad
Al-Bashir por la presunta comisión de crímenes de lesa humanidad y
crímenes de guerra supuestamente cometidos en Darfur durante los
últimos cinco años. La orden de arresto de Al-Bashir es la primera
que la CPI ha emitido a nombre de un Jefe de Estado en actividad^^^'l
Al hacerse la evaluación del elemento ataque generalizado en la indicada resolución de arresto se señala, que los hechos tienen que ser
a gran escala y en número considerable de personas^^'^ El contexto
(237)
'2'"')
Responsabilidad Internacional del Individuo por
Crímenes de Guerra, p. 160.
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I I I , Prosecutor
vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decisión on the Prosecutor's Application
for a Warrant of Arrest against (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10 de Junio
de 2008.
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I , Prosecutor vs.
Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decisión on the Prosecutor's Application
under Article 58(7) of tiie Statute, (ICC-02/05-01/07-1 01-05-2007).
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I , Prosecutor vs.
Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decisión on the Prosecutor's Application
under Article 58(7) of the Statote, párrafo. 59
PÉREZ LEÓN ACEVEDO,
- 172-
ELEMENTOS TÍPICC
ECPI
histórico circunstancial explica ello, ya que desde 2003 existe en Darfur (Sudán) un conflicto armado entre el gobierno sudanés y varios
grupos armados de oposición (cabe mencionar diversas facciones del
Ejército de Liberación de Sudán y el Movimiento Justicia e Igualdad).
Para combatir la insurgencia en Darfur, el gobierno sudanés ha movilizado, armado y financiado a unas milicias conocidas como yanyawid. Más de 200,000 personas han muerto en este conflicto y más
de 2,3 millones han sido desplazados de sus hogares^^*\
El elemento ataque generalizado del delito de lesa h\amanidad ha
de ser entendido - siguiendo la orientación de los pronunciamientos
de los tribunales - a actos ignominiosos que lindan con la barbarie
como el holocausto judío en la segunda guerra mundial o, si se quiere
traer ejemplos más recientes, como el robo de cientos y cientos de
bebes realizados a orden del recientemente fallecido Rafael Videla en
Argentina, del que fuera condenado a reclusión perpema e inhabilitación absoluta perpema el 17 de septiembre de 2012^^^*^^
Del mismo modo, los sucesos por los que el 10 de mayo de
2013, fuera condenado el ex dictador guatemalteco José Efraín Ríos
Montt a 80 años de pena privativa de libertad por genocidio y lesa
humanidad. Aun cuando la sentencia fuera anulada el 20 de mayo
de 2013 por la Corte Constitucional de Guatemala, nos interesa los
hechos macabros por el que se le ha imputado a Ríos Montt, tales
como haber permitido la realización de 17 masacres entre marzo de
1982 y agosto de 1983, en los cuales 1,771 personas pertenecientes a
la "etnia Ixü" descendientes de los antiguos Mayas habrían perdido
la vida. Asimismo, durante el mandato de Ríos Montt una parte de
la población Ixñ fue desplazada hacia la montaña, otra fue reconcentrada en condiciones de campos de concentración en las llamadas
M á s detalles en h t t p : / / www.amnesty.org/en/library/as set/
AFR,54/015/2008/en/6.32b.3af2-2021-ndd-a784-8b9c94clf93f/
afr540152008spa.html. Fecha de consulta, 05/08/2013.
(^2) Vid. http://www.cii.gov.ar/adi/pdfs/ADJ-0.094599001348079938.pdf liase
la página 1002 y ss., 1020 de la sentencia. Fecha de consulta, 16. 08. 2013.
- 173-
aldeas modelo y un tercer grupo fue masacrado. La campaña de exterminio eliminó al 33,61% de la población Ixü.
Aquí quiero hacer más referencias a algunas sentencias que pueden servir de referencia en las que se han condenado a sus autores
por horrendos actos, que por su magnitud cumplen con la exigencia
de ser ataques generaüzados.
-
-
-
Sentencia "Prosecutor vs. Dragomir Milosevic", emitida por el
Tribunal Internacional para el procesamiento de las personas responsables por serias violaciones al derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la ex — Yugoslavia desde \99\'~^^\a el 12 de diciembre del 2007.
Por ejemplo, en este caso se le ha acusado al responsable
por una campaña de bombardeo a una población civü, y que
además se habría utüizado para tal efecto francotiradores
(véase Pág 2y318).
Sentencia "Guillamondegui, Néstor Horacio y otros s/privación
üegal de la übertad agravada, imposición de tormentos y homicidio caüficado", emitida por la Corte Suprema de la Nación de Argentina con fecha del 31 de mayo del 2011, Pg. 1.
Sentencia "''Caso Goiburúj otros vs. Paraguay", emitida por la
Corte interamericana de Derechos Humanos con fecha del
22 de septiembre del 2000 en la cual se responsabüiza por
desaparición forzada, Pg. 58, 87.
"Caso Gelman vs. Uruguay" se responsabiüza por desaparición forzada, Pg. 40. En este caso se ventiló la desaparición
de muchas personas, entre eüas, de la señora María Claudia
García de Gelman quien fue desaparecida sin importar su
estado de gravidez.
<^5* Internacional Tribunal for the Persecution of Persons Responsible for
Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the
Territory of the Former Yugoslavia since 1991.
- 174-
ELEMENTOS TÍPICO
2.
Ataque sisi
El elemente
como el element
genuamente tal
común, sino tow
orden lógico-di
La posiciÓE
unívoca, en el s
organizada^^''^^ y
decir que el ataq
Htica^^'*^^ común
tición de condu
mer criterio es
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hechos sean cor
(244) GIERHAKE hac
"Kenia". Este
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lectiva 2) la p
3) que tenga
responsabilida
parecido al n
integrantes y
como para a
características
en el caso CC
11/2010, p. <
(245) Véase Exp. ?
sentencia R.N
(246) Hace menció
sistemático to
Derecho pen
(247) Ilustra con i
contextaal d d
decisiones de
penal/Wolffh
2.
Ataque sistemático
El elemento normativo "ataque sistemático" - del mismo modo
como el elemento generalizado — no puede ser abordado vulgar o ingenuamente tal como nos manda nuestros sentimientos o el sentido
común, sino tomando en cuenta criterios de concretización bajo un
orden lógico-discursivo.
La posición jurisprudencial sobre este elemento es también
unívoca, en el sentido que las acciones sean cometidas de manera
organizada^^'*'*^ y que no sea probable que sean fortuitas^^""^^ Quiere
decir que el ataque tiene que ser resultado de un plan, según una poh'tica^^'**^ común de forma tal que constimya una no accidental repetición de conductas criminales simüares<^''''\n este sentido, el primer criterio es la existencia de un mando responsable con dominio
estatal o una organización similar; el segundo criterio es que los
hechos sean conducidos de acuerdo a un plan común; y finalmente
hace mención a la opinión disidente del juez Kaul en el caso
"Kenia". Este juez para explicar qué se debe entender por organización
trata de establecer seis características: 1 ) que se trate de una persona colectiva 2) la persona colectiva haya sido creado y actúe con fin común,
3) que tenga duración de un tiempo largo, 4) los integrantes estén bajo
responsabilidad de orden o que exista jerarquización de sus integrantes,
parecido al nivel policial, 5) que se tenga la capacidad de obligar a los
integrantes y de sancionarlos, y 6) que se tenga la capacidad y los medios
como para atacar a gran escala una población civü. En realidad, estas
características son muy numerosas como para exigir su concretización
en el caso concreto. Más referencia nos proporciona GIERIL^KE, en: ZIS
GIERHAKE
11/2010, p. 688.
<2«) Véase Exp. N° A.V. 19-2001 fundamento 7 1 4 (1), del mismo modo la
sentencia R.N. N° 4104-2010 fundamento 158.
(2''*' Hace mención al elemento poKtico tanto en el ataque generalizado como
sistemático tomando en cuenta al art. 7. 2 del ECPI, WERLE, Tratado de
Derecho penal internacional, pp. 480, 815.
*2'"^ Ilustra con muchas sentencias al respecto WOLFFHOGEL, El elemento
contextual del crimen de lesa humanidad: una visión en el marco de las
decisiones de la CPI, en: http: / /www.upeace.org/QKN/collection/cortepenal/Wolffhuegelformatted.pdf Fecha de consulta: 17. 09. 2013.
- 175-
C I R O 1. C A N C H O ESPINAL
que haya un objetivo de atacar a una comunidad determinada. Aun
cuando estos criterios están íntimamente vinculados, se pueden desdoblar en su explicación.
El primer criterio resulta del art. 7. 2 (a) del ECPI, que exige la
comisión múltiple de actos de conformidad a una poh'tica estatal o
de una organización. Esto implica la existencia de un mando responsable cuya labor principal es de dirección u orientación. Aquí
se podrá apreciar la división del trabajo en función a jerarquías y
capacidades de sus integrantes que cohesionan y tejen una red ordenada para cumplir sus fines operacionales. Claro, una asociación
criminal cualquiera también podría estar debidamente ordenada en
cuanto a competencias, sin embargo lo que identifica a un crimen
internacional como el de lesa humanidad es que se desarrolle a
partir de un aparato estatal o una organización similar. Este último
supuesto comprendería sólo a grupos terroristas por su alto grado
de complejidad en su estructura y permanencia de combate en el
tiempo.
La existencia de un mando responsable como primer criterio
para concretizar el elemento "ataque sistemático" puede ilustrarse
de la mano de casos, por ejemplo, ocurridos en Argentina. Durante
el gobierno del general Juan Domingo Perón se organizaron escuadrones de la muerte como la "Aüanza Anticomunista Argentina (la
Triple A) integradas por delincuentes matones, policías y militares
que operaban desde las dependencias del Ministerio de Bienestar
Social a las órdenes directas de su titular José López Reja^^'**^; del
mismo modo las acciones del ejército y la marina en el gobierno
de Jorge Rafael Videla en los famosos vuelos de la muerte, estaban debidamente organizadas, cuya operatividad estaba destinada a
arrojar a prisioneros al mar desde aviones militares^^'''^ Asimismo,
(248) Ampliamente, BALTAZAR GARZÓN y VICENTE ROMERO, El akna de los ver-
dugos, 2008, p. 27.
<2'"' Ampliamente, BALTAZAR GARZÓN y VICENTE ROMERO, El alma de los verdugos, 2008, p. 105.
- 176-
ELEMENTOS TI'PI
ECPI
en el caso de "los robos de bebes" se ha determinado de acuerdo
con la sentencia condenatoria contra Rafael Videla, que él comandaba como jefe de Estado^^^"^ controlando la práctica criminal y se
le daba distintas funciones a todo comandante en jefe, de conformidad con las directivas y reglamentos vigentes al momento de los
hechos.
Buenos ejemplos son también casos emblemáticos que siguen
dando que hablar a pesar del tiempo transcurrido. Nos referimos
al comando de aniqxailamiento "Rodrigo Franco", que en cumplimiento de poKticas de Estado, presuntamente habrían asesinado a
decenas de esmdiantes universitarios, dirigentes sindicales y docentes universitarios^^^^^ En estos hechos no solo estarían implicados
Agustín Mantilla, ex-titular del Ministerio del Interior, sino también
varios presuntos integrantes del grupo paramilitar, por supuesto
sin olvidar al ex-presidente Alan García. Asimismo, la política de
esterilizaciones que presuntamente se ha llevado a cabo durante el
gobierno de Fujimori que tenía como meta disminuir la población
principalmente de las zonas alto andinas^^^\e los casos antes
indicados podría discutirse si cumplen o no con todos los requisitos
de configuración típica de lesa humanidad, pero sí podríamos estar
ciertamente seguros por lo menos con el elemento "ataque sistemático" al que hace alusión el art. 7.1 del ECPL
Vid. http:/ /www.cij.gov.ar/adj /pdfs/ADJ-0.094.S99n0134807993R.pdf p.
102. Fecha de consulta 01/09/2013.
http://www.eldiariointernacional.com/spip.php?article339. Fecha de consulta
el 28 de Febrero de 2013.
(252)
archivado por la Segunda Fiscalía Penal Supra Provincial el
23 de enero de 2014. El 28 de enero de 2014 se ha presentado el correspondiente recurso impugnatorio contra la resolución de archivamiento.
- 177-
C I R O j. C A N C H O ESPINAL
IV. CONOCIMIENTO D E LOS HECHOS
Hay dudas en el sentido si el término "con conocimiento de
dicho ataque (...)" del art. 7. 1 del ECPI ha de interpretarse como
un elemento subjetivo distinto del dolo o como exigencia de dolo
directo de primer grado en el tipo penal^^^^\n doctrina alemana se
señala, si el art. 7 se interpretara en concordancia con el art. 30 del
mencionado Estatuto para concretizar la relevancia dogmática de
"conocimiento" se entenderá no como elemento subjetivo especial
del tipo, sino como expresión de la exigencia del dolo de modo general^^^''^ De lo contrario, se entenderá el término con "conocimiento
de dicho ataque (...)" (art. 7.1 del ECPI) como elemento subjetivo
especial del dolo. En la doctrina peruana^^^*^ se ha expuesto la tesis
que cuando el tipo penal hace alusión al término "a sabiendas...", por
ejemplo art. 289 del CP, se refiere al dolo directo de primer grado.
Desde nuestra perspectiva, también puede entenderse como "conocimiento". Este conocimiento "especial" del sujeto de imputación
exige que el dolo evenmal no sea suficiente para la configuración del
tipo, sino el dolo directo. De tal manera, si el art. 7. 1 del ECPI hace
mención al término "con conocimiento" (...) debe interpretarse en el
sentido que para su configuración se requiere dolo cualificado, esto
es, por lo menos dolo directo de primer grado.
Pero como el dolo en realidad no es como erróneamente se entiende un elemento "subjetivo"^^^*), sino una forma de graduación de
(253) Detalladamente sobre el tema CARO CORIA, en: Persecución penal nacional
de crímenes internacionales en América Latina y España, p. 465.
<2''* Detalladamente AMBOS, Internationales Strafrecht, § 7/196.
<2=*> Por todos HURTADO Pozo, Manual de Derecho penal. PG, t. I , §11/1201.
(2''* Similar LESCH, Der Verhrechesbegriff, p. 100; el mismo. Injusto j culpabilidad
en derecho penal, p. 8 y ss.; CANCHO ESPINAL, Un esbozo hacia una posible
objetivación del dolo, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 15, setiembre
2010, pp. 48 y ss.; E L ^asMO, Aspectos puntuales en la estructura de imputación en el Derecho penal económico, en: Derecho penal económico
y de la empresa (coords. Francisco R. Heydegger y Atahuamán P. JhuUana
C), pp. 90 y ss.
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imputación objetiva - teniendo en cuenta la gravedad del quebrantamiento de la norma en base a los hechos, su captura no se da en
el mundo interno del sujeto de imputación sino en la interpretación
social que hace el juez de los sucesos. El significado del comportamiento determina su magnitud ya sea a título de dolo o culpa. Dado
que en los delitos de lesa humanidad los ataques tienen que ser generalizados o sistemáticos, por tanto presupone acciones a gran escala,
y como parte de la ejecución de un programa o de un plan político,
el conocimiento de los hechos por parte del sujeto de imputación
-como exigencia típica- está ya implícitamente sobreentendida. El
dolo directo es evaluado en este sentido teniendo en cuenta el peligro
del comportamiento y evitabüidad, y lo que debió saber el sujeto de
imputación y no necesariamente lo que en su mundo interno sabe o
qmso saber. Dar las órdenes o permitir que se estructure un comando de aniquüamiento para una profilaxis de terroristas, es suficiente
para afirmar dicho conocimiento (dolo directo de primer grado) e
imputar los hechos de dicho grupo de aniquüamiento, precisamente
por la peügrosidad del comportamiento de los mismos.
Sin embargo, lo que acabamos de señalar respecto al "conocimiento" de acuerdo al art. 7. 1 del ECPI sólo se refiere a un elemento del tipo objetivo, esto es, al ataque a una población civil, tal como
refiere el indicado dispositivo legal. En relación a hechos particulares
rige lo estipulado por el art. 30 del ECPI. Una cuestión importante
es desündar los elementos exigibles del concepto de dolo de acuerdo
al art. 30 del ECPI y el concepto de dolo manejado en el Derecho
penal peruano. Aunque dicha norma no hace mención expresa del
dolo, sino de "elemento de intencionaüdad", debe entenderse que
está referida a él.
La indicada norma (art. 30 del ECPI) señala: "salvo disposición
en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por
un crimen de la competenáa de la Corte únicamente si actúa con intención y
conocimiento de los elementos materiales del crimen". Seguidamente, se esclarece señalando de qué modo debe entenderse cada uno de estos
elementos: actúa intencionalmente quien en relación a una conducta,
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se propone incurrir en ella (art. 30. 2. a. ECPI); en relación a una
consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos (art. 30. 2. b. ECPI).
Los términos "a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en
el mismo sentido (art. 30. 3 ECPI).
Mientras en el art. 30 del ECPI encontramos el contenido o los
elementos del dolo, la legislación penal nacional ha dejado más bien
a la jurisprudencia y doctrina dicho cometido, pues el art. 12 del CP,
que trata sobre el dolo y la culpa no establece ningún contenido, ni
definición. El desarrollo del concepto de dolo en el derecho penal
nacional, a diferencia de lo dispuesto en el art. 30 del ECPI, está
siguiendo en los últimos tiempos - por lo menos de la mano de la
doctrina - la tesis cognitiva del dolo<^*^\e acuerdo a este punto
de vista es suficiente el conocimiento para imputar al agente por un
comportamiento doloso. EUo se deduce del art. 14 del CP que regula
el error de tipo; de modo que el desconocimiento de los elementos
del tipo objetivo trae como consecuencia la exclusión del dolo. El
elemento voütivo, en efecto, no es co-fundante del dolo, entre otros
aspectos, porque tiene una función Umitada, ya que en el dolo eventual y el dolo directo de segundo grado no se presenta el elemento
voUtivo en relación al resultado o las consecuencias necesarias, pero
a pesar de eUo se castiga como conducta dolosa. Asimismo, el dolo
no se diferencia de la culpa, porque en esta última no se presenta la
voluntad, sino por el mayor o menor grado de conocimiento exigible
"de deber", cuyo examen de constatación en el caso concreto sólo
toma en cuenta datos externos, por lo mismo que lo interno es imposible de confrontar.
^^'^ CARO JOHN/POLAINO-ORTS, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales, p. 272 y ss.; GARCÍA CAVERO, Derecho penal. PG, p. 490 y ss.;
CARO CORIA, en: Persecución penal nacional de crímenes internacionales
en América Latina y España, p. 466 y passim.
- 180-
ECPI
Si bien es cierto, la interpretación del art. 30 del ECPI nos llevaría a sostener que para la configuración del dolo se requiere de los
elementos conciencia y voluntad para la realización de los elementos
del tipo objetivo, sin embargo éste último elemento no tendrá ninguna incidencia dogmática, porque progresivamente está perdiendo
valor. Por eUo, no veo que el elemento volitivo como presupuesto
del dolo que surge de la interpretación del art. 30 del ECPI pueda
tener algún rendimiento para la determinación del dolo en el CP peruano. Pienso, además, que esto no es ninguna incompatibilidad en
la relación del CP con el art. 30 del ECPI.
Por otro lado, se puede dogmáticamente discutir sobre la acmalidad del dolo en la realización del evento delictivo, pues en muchos
de los casos el "delincuente de escritorio" no sabe en qué momento
se está ejecutando los hechos por los "autores directos". Fujimori
seguro en alguno de los casos que se le imputa como "autor mediato" por las acciones del "Grupo Colina" no supo exactamente del
momento de la ejecución de los hechos. Sin embargo, ello no es impedimento para que sea imputado por los hechos, ya que después de
la decisión y la orden, o la aceptación y ejecución de los mismos no
necesariamente en todo el proceso de realización del evento delictivo tiene que ser acompañado del conocimiento de los hechos por el
agente^^^*\l problema más serio quizás surja desde el punto de vista dogmático y sobre todo de pruebas cuando los "autores directos"
sobrepasen en sus actos o tomen como pretexto para cometer actos
no imaginados por el "hombre de escritorio", lo cual ya no forma
parte de su conocimiento.
La masacre realizada por Sendero Luminoso bajo la jefatora de
Abimael Guzmán Reynoso en la comunidad'Lluqanamarka(Lucanamarca) y las masacres ejecutadas por el "Grupo Colina" comandado
por Alberto Fujimori en los casos Barrios Altos y La Canmta, dada
la organización y ejecución de plan de terror común como terroris-
(258) RoxiN, A T , 4^ ed., § 1 2 A / 9 0 ; WESSELS/BEULKE, A T , 41^ ed., § 7 /206.
- 181 -
C I R O J . C A N C H O ESPINAL
mo o "terrorismo de Estado" aun cuando los "delincuentes de escritorio" no sabían el momento de los hechos, mvieron que saberlo. El
conocimiento de los hechos como habíamos señalado es ya impKcito. Con los mismos fundamentos ha de excluirse un posible error en
persona que podría excluir el dolo; pero también porque dicho error
de tipo es intrascendente, ya que se vulnera la misma norma, esto
es, el deber de respetar la vida cuyas consecuencias jurídicas son las
mismas. Con ello se dice, si el "Grupo Colina" quiso asesinar a terroristas y se confundieron con personas pobres que realizaban una
actividad social, el objeto de la acción en el que recae la conducta no
hace variar la valoración jurídica. ¡Salvo que matar terroristas haga
menos o más grave la valoración jurídica!
A propósito del tema del error, el art. 32 del ECPI regula no
en la terminología que utiliza el art. 14 del CP (error de tipo y error
de prohibición), sino de error de hecho y de derecho. El error de
hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen (art.
32. 1 ECPI) y el error de derecho (art. 33 ECPI) podrá considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad
requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el art. 33 del ECPI. Si se tomara estrictamente lo señalado
en estos dispositivos legales, nos veríamos en la imposibilidad de
aplicarlas, porque como hemos referido Hneas arriba el elemento
intencionalidad no juega ningún papel en la configuración típica
del dolo, sino el conocimiento. No obstante, esto no es incompatible, ya que se examinará no la intencionalidad del agente, sino el
deber de conocer las circunstancias o elementos del tipo penal por
el que se le imputa. Pero en los crímenes de lesa humanidad por el
alto grado de organización de los grupos criminales y los objetivos
específicos previos y rigurosamente establecidos es difícil imaginar
algún error.
Por lo demás, la utilización del error de hecho y de derecho
por el ECPI podría parecer antigua, pero en los últimos tiempos se
reverdece esta distinción sobre todo en el Derecho penal econó- 182-
ELEMENTOS T Í P I C O S DE LOS C R Í M E N E S DE LESA H U M A N I D A D DE ACUERDO AL ECPl
mico^^^'^, y también la teoría del dolo por el cual el conocimiento
del carácter antijurídico del hecho es presupuesto de la misma, en
contra de la tesis dominante de la teoría de la culpabilidad, que exige para la configuración del dolo únicamente la realización de los
elementos objetivos del tipo, mientras el conocimiento del carácter
antijurídico sería tema del error de prohibición. Dado que a la persona sólo se le puede imputar en tanto tenga el deber de conocer
los hechos, y sólo así se le puede imputar objetivamente, no habría
problema de tomar en cuenta al error de hecho en los elementos
descriptivos del tipo y el error de derecho que incorporaría tanto al
error en los elementos normativos del tipo, como de aquellos en el
cual el agente actúa Hcitamente por su carencia de integración o socialización. Pienso que los elementos, error de hecho y de derecho
establecidos en el art. 32 del ECPI guardan correspondencia con el
actual desarrollo dogmático sobre la teoría del error.
(259)
íiacia un nuevo Derecho penal de las empresas. Más
allá de la solución penal y meramente administrativa del "delito económico,
en: Revista Penal. 21, enero, 2008, p. 6; GARCÍA CAVERO, Derecho penal
económico. Parte general, T ed., t. I , 2007, p. 642.
ABANTO VÁSQUEZ,
- 183-

elementos típicos de los crímenes de lesa humanidad de acuerdo al

Transcripción

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