REFt ACTOR

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMIN'STRATIVO
. SECC'ON
TERCERA -
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMTZAR
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2000).
REFt
ACTOR:
EXPEDTENTE No. 18.673. LAUDO ARBITRAL
DEMADADA:
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN
CONSORCIOPORCETI
Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por el consorcio
Porce ll, contra el laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2000 por el tribunal de
arbitramento constituido para dir¡mir las diferencias surgidas entre las Empresas
Públicas de Medellín y el Consorcio Porce ll, por razón de la ejecución de los contratos
3lDJ-1187147 y 3lDJ-1188148, en relación con los asuntos expresamente señalados en
el compromiso celebrado el 21 de agosto de 1996 (fls. 98 a 218 cdno. 1E
-
segunda
parte), mediante el cual se dispuso:
"1') Se deniegan todas /as pretensiones de la demanda respecto de las
cuales el Tr¡bunal declaró su competencia y, en consecuenc¡a, se absuelve de
ellas a la pafte provocada.
"2') Se condena en cosfas a la parte
1
provocante,
en la suma
.227.538.282.50 (sic), de conformidad con la s¡guiente liquidación.
de
r
Laudo arbitral.,.
l' ,',
Expedienlé No. 18673
, ,f
Actor: Cdnsorcio\porce
CONCEPTO
Aqencias en derecho
Gasfos
Honorar¡os Arb¡tros
Honorar¡os Secretario
Honorarios Per¡tos
Gastos de peritajes
Gasfos
func¡onamiento
SUBTOTAL
II
TOTAL
314.110.711.00
913.427.581.50
314.110.711.00
471 .166 066.50
117.791.516.00
220.000.000.00
31.470.000.00
de
del
25.000.000.00
de
38.000.000.00
Tr¡bunal
Gasfos Cámara
Comercio
TOTAL
1
227 538.282 50
"3") Como quiera que en esta condena están incluidas ya las sumas que la
pafte provocada pagó por concepfo de gasfos de funcionamiento del Tr¡bunal
y de los peritajes, s¡ algún saldo quedare de esos concepfos será entregado,
una vez rend¡das las cuentas razonadas, a la parie provocante.
"4") Cada pafte pagará a los Arbitros y al Secretar¡o del Tr¡bunal el LV.A.
y el que pague la pafte provocada le será reembolsado a la
correspond¡ente
provocante.
"5') Ejecutoriado este laudo, se protocolizará el exped¡ente en la notaría 26
del círculo de Medellín." (fls. 120 y 121 cdno 1E - segunda parte- mayúsculas
fijas y negrillas del texto).
T. ANTECEDENTES
1) Empresas Públicas de Medellín convocó med¡ante l¡citación pública del
20 de diciembre de 1993, a los posibles contratistas que desarrollaran las obras de
construcción de la presa, la central subterránea y las obras anexas del proyecto
hidroeléctrico "Porce ll".
2)
El consorcio Porce ll presentó su propuesta el 23 de mayo de 1994.
3)
El 24 de octubre de 1994, se celebraron los contratos números 3/DJ-
1187147 para la construcción de la presa y 3/DJ-1 188/48 para la construcción de la
central subterránea y sus obras anexas.
El objeto de los mencionados contratos, se precisó asi:
i ,:
Expe.l¡ente No. 18673
Laudo arbilral
Aclor: Cotrsotc¡o Porce
II
a) Contrato número 3lDJ-1187147:
"PRIMERA: Objeto. LAS EMPRESAS encargarán a EL CONTRATISTA y éste
se obl¡ga a ejecutar para aquéllas, ciñéndose a los documentos del contrato,
lo estipulado en el pl¡ego de cond¡c¡ones y especif ¡caciones de la licitación
públ¡ca ¡nternacional P2-816, en sus adendos Nos. 1, 2, 3 y 4 y en la
propuesta presentada el día 23 de mayo de 1994, la construcción de la
desviación, presa, veftedero y captación del proyecto hidroeléctrico Porce ll y
todos /os demás trabajos complementarios que sean necesarios para su
completa, adecuada y cabal realización y que LAS EMPRESAS le ordenen a
EL CONTRATISTA de acuerdo con los documentos del contrato." (fl. 009
Volumen 1 Contratos Nos. 3/DJ-1 187-47 Y 3/DJ-1188-48 Reoresentación de
las Empresas - caja No. 1).
b) Contrato número 3/DJ-1188/48:
"PRIMERA: Objeto. LAS EMPRESAS ENCARGAN a EL CONTRATISTA y
ésfe se obrga a ejecutar para aquéllas, c¡ñéndose a los documentos del
contrato, lo estipulado en el pl¡ego de condic¡ones y espec¡f¡cac¡ones de la
l¡c¡tac¡ón públ¡ca ¡nternac¡onal P2-817, en sus adendos Nos. 1,2,3 y 4 y en la
propuesta presentada el día 23 de mayo de 1994, la construcc¡ón del túnel de
conducc¡ón, d¡str¡bu¡dor y pozo blindado, almenara de aguas arriba, túneles de
acceso y construcc¡ón, caverna de casa de máquinas y caverna de almenara
de aguas abajo, túneles de aspiración, túnel, estructura y canal de descarga,
pozo y túneles de aireación del proyecto hidroeléctrico Porce ll y fodos /os
demás trabajos complementar¡os que sean necesar¡os para su completa.
cabal y adecuada real¡zac¡ón y que LAS EMPRESAS le ordenen a EL
CONTRATISTA de acuerdo con los documentos del contrato." (ll. 046
Volumen 1 Contratos Nos. 3/DJ-1 '187-47 Y 3/DJ-1188-48 Representación de
las Empresas - caja No. 1)
4)
El plazo para la ejecución de las obras contratadas, se fijó en
siguientes términos:
a) Contrato número
3lDJ-'1187147t
'SEGUNDA: Plazo de ejecución: EL CONTRATISTA se obl¡ga a ejecutar las
obras en los sigu¡entes plazos: a) Terminación de la construcción del grupo de
obras para desvío del río Porce (estructura de entrada, túnel de desviación,
estructura de sal¡da, preataguías y c¡erre que efectúa la desviación), vence el
31 de diciembre de 1995. b) Terminación de la construcc¡ón de la ataguía,
vence el 31 de marzo de 1996. c) Culminac¡ón de todos los trabajos
correspond¡entes al contrato: 1500 días solares,- contados a part¡r de la fecha
de iniciación dada por LAS EMPRESAS. PARAGRAFO: La ¡n¡c¡ación de las
obras será ordenada por LAS EMPRES,AS a más tardar el 1o. de nov¡embre
los
Expeclíente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
de 1994.' (fl. 009 Volumen
I
Contratos Nos. S|DJ-I
- Caja No. 1)
187
II
-47 Y 3/DJ-1'1 88-48
Representación de las Empresas
b) Contrato número 3/DJ-'l188/48:
"SEGUNDA: Plazo de ejecución. EL CONTRATISTA se obl¡ga a ejecutar las
obras en /os slguienfes plazos: a) Terminación de |os concretos pr¡mar¡os en
sala de montajes, incluyendo las vigas para el puente grúa y el cielorraso: 855
días so/ares. b) Terminación de los concretos pr¡marios en la unidad No. 1,
¡ncluyendo /as vlgas para el puente grúa y el cielorraso: 945 días so/ares. c)
Term¡nación de los concretos primarios en la unidad No. 2, ¡ncluyendo las
vigas para el puente grúa y el cielorraso: 1035 días solares. d) Terminación de
los concretos primarios en la un¡dad No. 3, ¡ncluyendo las vigas para el puente
grúa y el cielorraso: 1125 días so/ares. e,) Terminación de los concretos
secundarios de los cilindros de los generadores Nos. 1 ,2 y 3 e instalación de
las br¡das de los primeros tubos de cada d¡str¡bu¡dor para poder ¡n¡c¡ar el
montaje de las válvulas esféricas (después de montada su respect¡va cámara
esp¡ral): cuatro meses.
Terminación general de fodas /as otras obras mot¡vo
de este contrato: 1590 días sotares. PARÁGRAFO La inic¡ac¡ón de /as obras
será ordenada por LAS EMPRESAS a más tardar el 10. de noviembre de
1994.' (fl. 046 Volumen Contratos Nos. 3/DJ-1187-47 Y 3lDJ-1188-48
Representación de las Empresas
caja No. 1- mayúsculas y negr¡llas del
texto)
,
I
5)
-
Los mencionados contratos fueron reformados el 21 de agosto de
1996 mediante 'ACTA DE MODIFICACION BILATERAL No. 3" (fls. 013 a 023 ibidem),
en la cual, entre otras cosas, se pactó un compromiso, en los siguientes térm¡nos:
"CUARTA:: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Para diimir las d¡ferencias
que han surg¡do como consecuenc¡a de la ejecución del contrato en menc¡ón,
se convocará un tr¡bunal de arbitramento con sede en la ciudad de Medellín.
El tr¡bunal de arbitramento estará conformado por tres árbítros abogados,
qu¡enes fallarán en derecho y serán nombrados por /as paftes, de común
acuerdo así: cada una de las parles elaborará una lista de c¡nco (5) pos¡bles
árbitros para someter a la cons¡deración de la otra los nombres que la
¡ntegran de tal manera que llegado el caso tache los que no resulten
conven¡entes, hasta que aÍrbas /isfas estén depuradas. Reemplazados por
cada una de las pañes los nombres objetados por la otra, se compararán las
,sfas de tal manera que los nombres coincidan en una y otra
automáticamente queden designados como árbitros. Si esto no ocurre, cada
pañe designará de la lista contraria el árbitro correspond¡ente. El
nombram¡ento del tercer árbitro se hará mediante softeo efectuado entre las
personas que en últ¡ma ¡nstancia queden dentro de las respect¡vas /isfas una
vez depuradas por las partes, salvo que /as mlsmas puedan acordar
d¡rectamente el nombre del tercer árb¡tro. Este tribunal de arbitramdnto
decidirá solamente Io concern¡ente a ,as reclamac¡ones de EL
CONTRATISTA referentes a /os soórecosfos g¿re se han ven¡do
Expediente i:"o. I8673
Laudo arbitral
.lclor: Consorcío Porce
Il
originando, según EL CONTRATISTA por: 1. La situación de orden
público existante en Ia zona donde so ejecutan los trabajos; 2. Por la no
rcNesentantividad de la fórmula de reajuste pactada en el contreto; 3.
Por Ia revaluación del peso colombiano; 4, Por el hecho del pricipe, en lo
que se refiere exclusivamente el lVA, y 5. Por le declaratoria de
emergencia económíca, Las parúes se comprometen a que dicho tribunal
esté func¡onando en el menor t¡empo pos¡ble, de tal manera que el
proced¡m¡ento para la designación de los árbltros se inic¡e ¡nmediatamente.
Las partes acuerdan como centro de arbitraje la Cámara de Comercio de
Medellín. Una vez el tr¡bunal de arbitramento d¡r¡ma las diferencias
contractuales, /as parfes asumirán plenamente sus obligaciones contractuales
en relac¡ón con los apoñes de fondos y cap¡talización que se requieren para la
cabal term¡nac¡ón del contrato. Se enfiende que será uno sólo el tribunal de
arbitramento que se convoque para dirimir las diferencias surgidas de la
ejecución tanto del contrato 3/DJ-1187-47 para la construcc¡ón de la
presa y obras anexas como del contrato 3/DJ-1188-47 para la
construcción de la central subterránea y obras anexas. Por lo tanto la
presente cláusula se pacta para que surfa sus efectos jurídícos frente a
ambos contratos. " (f|s.015 y 016, Volumen 1 Contratos Nos. 3/DJ-1 187-47
y 3/DJ-1 188-48 Representación de las Empresas - caja No. 1 - se agregan
negrillas).
,'.
7,
LA DEMANDA ARB'TRAL
Las pretensiones
Mediante escr¡to presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Medellín, el denom¡nado Consorcio Porce ll, conformado
por las siguientes empresas: ASTALDI S.PA., C.M.C. Dl RAVENNA SOC. COOP
A.R.L, FEDERICI S.P.A., RECCHI S.P.A. Y TOPCO S.A, presentó demanda arbitral
contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, para que se hicieran las siguientes
declaraciones:
"PETICION PRINCIPAL
^PRIMERO.- Que se declare que en los contratos 3/DJ-1 187-47 y 3/DJ1188/48, las Empresas Públ¡cas de Medellín son responsab/es ante et
Consorcio contrat¡sta Porce ll -Astaldi CMC -Feder¡ci- Recch¡ - Topco- a
tltulo de ¡ndemnización, de los perjuicios, quo éste viene sufriendo derivados
de la grave s¡tuac¡ón de orden público ex¡stente en la zona de ejecución de las
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
Aclor: Consorcio Porce
obras, de la no representatividad de la cláusula de reajuste de los precios, de
revaluac¡ón del peso colombiano, del ¡ncremento del ¡mpuesto al Valor
Agregado (sic) -/yA- y del ¡mpuesto a la ¡mpoftac¡ón de cap¡tales, insumos y
compras nac¡onales de insumos impoñados, restablec¡dos por los Decretos
de Emergenc¡a Económ¡ca.
la
"SEGUNDO.- Que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar
al Consorc¡o (sic) confrafisúa Porce ll -Astald¡- CMC -Federici- Recchi Topco- la suma de c¡ncuenta y tres mil frescienfos treinta y un m¡llones
sefeclenfos rnl pesos ($53.331.700.000), o la que resulte probada en el
proceso, por concepto de /os sobrecosfos que éste ha ven¡do sopoftando
como consecuencia d¡recta o indirecta de la grave situac¡ón de orden públ¡co
existente en la zona donde se ejecutan los trabajos relacionados
co,
/os
contratos 3/DJ-1 187/47 y 3 DJ-1 188/48.
"TERCERO.- Que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar
al Consorc¡o (s¡c) confraflsúa Porce ll -Astaldi- CMC -Feder¡ci- Recch¡
Topco- la suma de cuatro mil dosc¡enfos sesenfa y cuatro m¡llones setec¡entos
noventa y s¡ete m¡l sesenta y un pesos ($4.264.797.061), o la que resulte
probada en el proceso, por concepto de la pérdida que éste v¡ene sopoftando
y Eegu¡rá soportando hasta el final de las obras, como consecuencia de la no
representatividad de la cláusula de reajuste de precios pactada en los
contratos 3/DJ-1 187/47 y 3/DJ-1 188/48.
-
'CUARTO Que se condene a /as Empresas Públ¡cas de Mede ín a pagar al
Consorcio contrat¡sta Porce ll -Astald¡- CMC -Feder¡c¡- Recch¡ - Topco- la
suma de d¡ec¡s¡ete m¡l novecientos ochenta y cuatro m¡llones selscler¡fos
setenta y c¡nco m¡l se¡scientos ve¡nte pesos ($17.984.675.620), o la que
resulte probada en el proceso, por concepto de la pérdida que éste tuvo que
soportar como consecuenc¡a de la revaluación del peso colomb¡ano ocurr¡da
entre el mes de julio de 1994 y el mes de diciembre de 1997.
'QUINTO. Que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al
Consorc¡o contrat¡sta Porce ll -Astaldi- CMC -Feder¡ci- Recchi - Topco- la
suma de ochocientos once millones novec¡entos setenta y ocho mil cuarenta y
dos pesos ($811.978.042), o la que resulte probada en el proceso, por
concepto de los desembolsos que ésfe ha efectuado y seguirá efectuando
hasta el final de las obras, como consecuenc¡a del ¡ncremento en el impuesto
al Valor Agregado (sic) -/VA- decretado a partir del mes de enero de 1996.
.SEXTO.-
Que se condene
a las Empresas Públ¡cas de Medellín a pagar al
-
Topco- la
Consorcio contratista Porce ll -Astaldi- CMC -Federici- Recch¡
suma de un m¡l c¡ento cuarenta y nueve m¡llones novec¡entos sesenta y c¡nco
mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($1 .149.965.348), o la que resulte
probada en el proceso, por concepto del sobrecosto que óste tuvo que
sopoftar como consecuencia del gravamen a la impoñación de capitales,
insumos y compras nac¡onales de ¡nsumos impoñados, ordenado por los
Decretos (sic) de Emergencia Económica (sic) de 1992.
'SEPTIMO.- Que cada una de las anteriores condenas deberá traerse a valor
presente, sumándole a cada una de ellas, desde la fecha en gue se causó
hasta el dfa en que el pago se haga efectivo,ln¿ereses a /a tasa ceñif¡cada por
la Superintendencia Bancaria para los ¡ntereses de mora en pesos.
II
I\pedíente No.
1867 3
Laudo arbittul
Aclor: Consorc¡o Porce
"SEPTIMO SUBS/DIAR O.- Que cada una de las anter¡ores condenas deberá
traerse a valor presente, calculando desde /a fecha en gue se causó hasta g/
dla en que el pago se haga efectivo, el valor de la indexación monetaria más
/os mfereses técn¡cos a Ia tasa del 12% anual, o el valor de /os rnfereses que
el Tr¡bunal considere /usfos para mantener en térm¡nos reales el valor de las
condenas a que el Consorcio (sic) confraúisfa Porce
-Astaldi- CMC
Feder¡c¡- Recch¡ Topco- ttene derecho por |os hechos que se probaren en el
proceso como de responsabiltdad de las Empresas Públ¡cas de Medellín.
ll
-
-
'OCTAVO.- Que las Empresas Públicas de Medellín pagarán las cosfas y
gasfos de este proceso arbitral.
'' P RIM ERA P ETICIO
N
S UBSI
DIARIA
"PRIMERO.- Que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a pagar al
Consorc¡o contrat¡sta Porce ll -Astald¡- CMC -Federici- Recchi
Topco- el
valor de |as pérd¡das que se demuestren probadas en el proceso, como
-
consecuencia de hechos externos e ¡mprevisibles ocurridos dentro de la
ejecuc¡ón de los Contratos Gic) 3/DJ-1 187/47 y 3/DJ-1 188-48, o el porcentaje
de ellas que el Tr¡bunal determine, más el valor que las utilidades a las que el
Consorcio tiene derecho contractualmente y equivalente al 10% del valor de
las obras, trayéndose a valor presente el conespond¡ente pago, sumándole al
mismo desde la fecha en que se causó hasta el día en que se haga efect¡vo,
Dfereses a la tasa ceft¡ficada por la Super¡ntendencia Bancaria para los
lnfereses de mora en pesos, o trayéndose el pago a valor presente,
calculando desde la fecha en que se causó hasta el día en que se haga
efect¡vo, el valor de la ¡ndexac¡ón monetaria más /os /r,fereses técnicos a la
tas del 12% anual.
"SEGUNDO.- Qoe se decrefe la term¡nación de los contratos 3/DJ-1187/47 y
3/DJ-118&48 y se ordene a |as Empresas Públicas de Medellín que reciba las
obras en el estado en gue se encuentren, devuelva /as sumas que tenga
retenidas al Consorc¡o contrat¡sta Porce ll- Astald¡ -CMC- Feder¡ci - RecchiTopco- por cualquier concepto y se proceda en todo caso como está previsto
en el contrato para la l¡quidac¡ón del mismo.
'TERCERO. Que las Empresas Públ¡cas de Medellin pagarán las cosfas y
gasfos de este proceso arb¡tral.
,S
EG UN DA PETICIO N SU B SI D I ARIA
"Que se mod¡fiquen los contratos 3/DJ-1 187-47 y 3 /DJ1 188-48 corrigiendo las
cláusulas de reajuste de prec¡os a ambos ¡ncorporadas, cambiando el
indicador de cosfos Eq (Equipos) por otro que compense efectivamente el
incremento en /os cosfos atinentes a la construcc¡ón de la presa y la central
subterránea y obras anexas en el Proyecto (sic) Porce ll. Tal modificacíón
deberá hacerse a pañir de la fecha de iniciación de los respectivos trabajos o
a paft¡r de la fecha que el Tribunal estime necesar¡o en just¡c¡a esa
mod¡f¡cación.
"TERC ERA
P ETICI O
N
S
U B SI DI
ARIA
"P¡do (sic) que el Tribunal combine cualqu¡er punto de la pet¡c¡ón princ¡pal con
cualqu¡era
manera
de las subsidiarías, de modo que a su ju¡cio consulte de mejor
la
realidad procesal
y la finalidad de restablecer la equidad
Il
Lrpe.l¡ekte No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcío Porce
II
contractual, que es de acuerdo a la ley lo que en este juicio se pretende.
Tamb¡én podrá el Tribunal ordenar cualqu¡er med¡da correctiva. " (fls. 1 a 5
cdno. de la demanda).
Sostiene el consorcio convocante que, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 3", 5'numeral 1,27 de la Ley 80 de 1993, la entidad contratante se encuentra
obligada a mantener indemne el equilibrio económico de los contratos antes señalado,
el cual resultó ostensiblemente quebrantado en desarrollo de los mismos y, que de no
procederse así, se generaría un enriquecimiento injusto a favor de Empreas Públicas
de Medellín.
2. Los hechos
En la demanda, se narran los sigu¡entes:
"1- Las Empresas Públicas de Medellín abr¡eron sendas l¡citaciones tanto para
la construcc¡ón de la presa, la central subterránea como para /as obras
anexas del Proyecto Hidroeléctrico Porce ll el día 20 de diciembre de 1993.
'2- El Consorcio Porce ll presentó propuesta el día 23 de mayo de 1994.
"3- Para elaborar la propuesta el Consorcio Porce ll tuvo en cuenta, tanto las
condiciones técn¡cas y las ex¡genc¡as y requ¡s¡tos juríd¡cos de /os pl¡egos de
polít¡cas
cond¡c¡ones, como las c¡rcunstancias económicas, socla/es
¡mperantes y razonablemente prevlslb/es en el país a comienzos de 1994.
y
"4- Las sociedades ¡ntegrantes del Consorcio contando con su larga y
conocida experiencia ¡nternac¡onal en el tipo de obra que se demandaba,
presentaron las mejores propuestas y las más acordes con /os mfereses y
exigencias de /as Empresas, al punto que sa ganaron las licitaciones y en
consecuenc¡a les fueron adjudicados /os confrafos respectlvos.
"5- No obstante, las d¡ferenc¡as de prec¡os entre los l¡c¡tantes fueron muy
esfrechas, tal como puede verse en el cuadro adjunto, por donde se adv¡efte
que el precio del Consorc¡o fue razonable y que los compet¡dores estaban
concurriendo sobre bases homogéneas y en lo sustantivo coincidentes.
"6- Los contratos que sigu¡eron a la l¡c¡tac¡ón fueron suscr¡tos el d¡a 24 de
octubre de 1994 y están identificados con los números 3/DJ-1187/47 para la
construcc¡ón de la presa y obras anexas y 61 3/DJ-1188/48 para la
construcc¡ón de la central subterránea y obras anexas.
"7- Conviene resaltar desde esúe preclso instante cómo las condiciones
prevlsfas por sl Consorcio fueron las de un país sin mayores sobresa/tos en
cuanto a su política económica se refiere, ponderada por prop¡os y extraños
como la más estable y mejor conducida de Latinoamér¡ca en los últ¡mos
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
iclor. Cottsorcio Porce ll
decenios y con una situac¡ón del orden públ¡co que si b¡en adversa, parecía
suf¡c¡entemente contrarrestada por la acción del Estado. A los cont¡nuos
anuncios ofic¡ales en esie s6nfdo, se sumaban esfadisf¡cas en general
tranqu¡l¡zadoras y en paft¡cular, para la zona de influencia de la obra, en nada
alarmantes o demostrat¡vas de una situación ¡nmanejable.
'8- No obstante los grandes tropiezos que desde un principio encontró el
Consorc¡o para la ejecuc¡ón de los trabajo€, no ha desfallec¡do en su lucha por
la cumplida ejecución de sus compromisos aún a r¡esgo de la vida de su gente
y de sucumb¡r económ¡camente en medio de masivas impoñac¡ones de
cap¡tal ¡ndispensables para mantener un proyecto que de otra manera ya
habría fracasado.
"9- Sorpres¡vamente para el contraflsta, desde el comienzo de la construcción
de las obras, la zona donde se ejecutan los trabajos se conv¡ñió en objet¡vo
mil¡tar de la guerrilla y el proyecto Porce ll quedó expuesto a un devastador
hostigalniento por parte de ésta. El asesinato, el secuestro, la extorsión, el
boleteo, el asalto, el robo, el ¡ncendio de vehículos y todas las formas de
¡nt¡midación ¡mag¡nables, han sido ut¡lizadas para obstaculizar la construcción
de la presa y la central subterránea.
"10 Aunque parezca ¡ncreíble, al Consorcio le ha correspondido en suefte
manejar, ante la indiferenc¡a de las Empresas y el desconc¡erto del ejerc¡to, la
¡nsopoftable situac¡ón en la que se ha vlsfo compromet¡do sin habérselo
propuesto, mov¡do sólo por su devoc¡ón a la causa y por su ¡nd¡scut¡ble
entereza y responsab¡lidad en el manejo de /as cuesflones a su cargo.
"11- S¡n eufem¡smo alguno debemos afirmar categóricamente que la única ley
que ¡mpera en la reg¡ón de Porce ll es la de la guerrilla, cuya av¡lantez no
tiene límites para imponer a trocha abiefta sus proplos condic¡onamientos y
sus nefasfas ex¡genc¡as.
"12- La rotac¡ón permanente de func¡onar¡os claves en el normal
deEenvolv¡m¡ento de los traba¡os. la ¡mDos¡b¡l¡dad de selecc¡onar
adecuadamente los trabajadores de campo, /as coplosas renunc¡as, la
negat¡va de técn¡cos y éxpeños en el armado y montaje de soflsflcados
equ¡pos para veni al país y más concretamente al sitio donde se real¡zan las
obras, el tener que dtsponer de un nutrido ejército de guardias privados con
m¡ras a proteger el personal y el proyecto en sí, han creado un marco de
pefturbac¡ón general que necesariamente repercute en la efic¡enc¡a de la labor
y en /os cosfos de /os respecflvos contratos.
"13- /Vo es lo m¡smo, sostlene e/ Consorc¡o y lo va a demostrar, llevar a cabo
una empresa pos¡ble en ambiente de paz que de guerra, aún desde el punto
de v¡sta ps¡cológ¡co y de motivac¡ón personal.
"14- Como lo recalcamos, y a pesar de haber s¡do víctima d¡recta de acc¡ones
cr¡m¡nales de la guerrilla, y a pesar de que la propia lnterventoría ha v¡sto
limitado su acc¡onar en el sitio de los trabajos, las Empresas han permanecido
¡mpas¡bles al margen del confl¡cto, revelando con su act¡tud que el manejo de
esta c/ase de situaciones prefiere descargarlo por entero en el Contrat¡sta
(sic).
"15- Su defensa s¡empre ha s¡do ¡nspirada por la misma cant¡nela, cual es
poner de presente la Cláusula Octava de los contratos en referenc¡a que
señalan:
10
Expediente No. 18673
Iauclo arbitral
Actor: Consorcío Porce
expresamente que estud¡ó
proyeclo
cuidadosamente el
de la obra a realizar, su naturaleza,
Iocal¡zación, composición .,. igualmente que conoce Ia s¡tuación de
seguridad y orden público en el país y en el sitio de /as obras... Es
entend¡do grre fodos esfos facfores, favorables y desfavorables, que
puedan influir en Ia ejecución de las obras y todas Ías demás
condiciones que puedan afectar el costo o el plazo para ejecutarlas,
fueron tenidos en cuenta por el contratista al formular Ia propuesta
y que su influenc¡a no será alegade por el contratista como causal
de reclamación o de justificación del íncumplimiento del contrato"
'El contratista hace constar
"16- Su estrategia, igualmente equivocada, se ha contraído a amenazar con el
expediente de la caduc¡dad al Consorc¡o como premio a sus clclópeos
esfuerzos por no dejar sucumbir el proyecto ante /os avlesos propósitos de la
guerr¡lla.
"17- Las Empresas tercamente se han aferrado a sus precanas consiEtnas y
es así como por ejemplo en escr¡to Ref. 582277 y el concepto jurídico a él
¡
ncorporado,
ex presaron
q
ue :
"En relación con los comentarios que en torno a Ia situación hace el
Consorcio Contratista (sic), deben hacerlo conocer que a las
Empresas no /e es indiferente la difícil situación de orden públ¡co
que afronta el país, por cuanto no siendo ajena a ella, espera que en
el menor t¡empo posib/e se logren soluc¡ones a Ia misma, ras cuales
como bien es sabrdo, competen de manera exclusiva a aquellas
¡nstituc¡ones y autor¡dades que para el efecto t¡enen establecidas
nuestra Constitución y las leyes, Por consigu¡ente, a pesar de que la
Entidad hace parte del Estado, no es de su órbita Ia adopc¡ón de
medidas conducentes a contrarrestarla y por tal motivo, las
Empresas no pueden n¡ se han responsabilizado de garantizar el
orden público en aquellas zonas en /as gue se están ejecutando
obras para el cumplimiento de su objeto social,
"De otro lado, es cieño d
en la zona no se conocían al momento de Ia evaluación de los
D|ieaos, v por ello fue que las Empresas. en prev¡sión de que ías
mismas se Dudieran presentar durante Ia eiecución de los contratos,
alertaron a los posibles prooonentes para que en sus precios
tuv¡eran en cuenta los costos aue ello les pudiera ocasionar en el
evento de que se pÍesentaran, v si el Contratista no
los Drec¡os de su ofefta, es un aspecto que no Duede afectar a las
Empresas, Dor cuanto éstas fueron Io suficientemente claras en
establecer en los Dliedos de condiciones oue Drevieran su
ocurrenc¡a v por ende, los costos oue les qeneraría, En efecto, en la
cláusula octava de la minuta del contrato contenida en el pliego de
condiciones que d¡o origen al mismo, se indica: 'EL CONTRATISTA
hace constar expresamente que conoce la situación de seguridad y
orden público de país y en el s¡tlo de /as obras ... Es entendido oue
todos estos factores. favorables o desfavorables, aue puedan
afectar el costo o el plazo para eiecutarlas lueron tenidos en cuenta
por EL CONTRATISTA al formular la propuesta v due su influencia
no será aledada por EL CONTRAISTA como causal de reclamación o
iustificac¡ón del incumplimiento del contrato... (S.F.T)
[l
l1
J:xpedíente No. 18673
Laudo
arbital
lctot.
Consorc¡o Porce
'De acuerdo con Io anterior, resulta de manera evidente que la
presentación de Ia ofe¡7a y posterior celebración del contrato,
constituven prueba irrefutable del conocimiento aue tenía el
Contratista Gic\ de las circunstancias en que se eiecutarían las
obras.
'laualmente en lo referente a oue los hechos ocurridos pertutben Ia
e¡ecución de las obras v oue el contrato tendrá mavores costos a!
asumir Ia protección, se hace necesario prec¡sar que las
obliqaciones se contraen para curnDlirse v hav presunción de culpa
en quien no las satisface en el modo v tiempo debidos v oara
destruir esa presunc¡ón debe probarse que su incumDlimiento
obedeció a fuerza mavor o caso fortu¡to oue sobrevino sin culpa v
antes de estar constituido en mora. En consecuencia, en el
sup¿resfo caso de que el Contratista no haya podido cumpl¡r por
fuerza mayor o caso fortuito presentado dentro del plazo
contractual, procedería una prórroga de los plazos estipulados, pero
no Ia asunción por parte de las Empresas de /as coñsecuencras
derivadas de tal hecho, tales como /os cosfos que por vigilancia
reclama el Contratista' Subrayo.
"18- La lnteNentoría s¡empre en su papel de obsecuente defensor de /as fesis
de las Empresas, no se quedó atrás y en lapidario apotegma, dijo:
'El contratista no tiene derecho a gue se /e consideren cosúos
ad¡cionales o ampliación de plazo al contrato, bajo las
cons¡deraciones de robo, asalto o secuesfro, situac¡ones que de
,tectro se presentaban en el país antes y durante Ia l¡citación del
contrato'
"19. En op¡n¡ón de la lnteNentoría, Señores Mag¡strados, que por supuesto
sirve de eco al empeño de las Empresas, los contratos referentes al Proyecto
Porce ll tienen la extravagante pecul¡aidad de llevar ¡mplíc¡tos homic¡d¡os,
secuesfros, robos y asaltos, para pesadumbre de un país agobiado por su
pés¡ma ¡magen ante el mundo entero y para escándalo de la ¡ngen¡ería
mundial, que según esfa peregr¡na tesis debería calcular tales hechos dentro
de sus presupuestos ordinarios de operación!
"20- Dentro de la crítica ocurrencia de hechos lamentables, permítaseme,
Señores Mag¡strados, traer a colac¡ón algunos ep¡sod¡os que bien conoc¡dos
por las Empresas, marcan la pauta de la tenebrosa trama urdida alrededor de
tan esp¡noso asunto.
"22 de Mayo (sic) de 1995: El señor L. Croci es test¡go, y víctima, de una
agresión colectiva por pafte de un grupo de personas armadas que bloquea la
vía de acceso al proyecto. En un intercambio de disparos, mueren dos
personas
"31 de Mayo (sic) de 1995.' Un fuefte comando de guerr¡lleros asalta en plena
luz del día los campamento de Conconcreto, f¡rma ésta que
estaba
construyendo la via de acceso a la obra, dinam¡tando sus instalaciones. Los
señores G. Nacciaretti y M. Franch¡na, quienes casualmente pasaban por el
lugar, son reten¡dos durante varias horas junto con
Conconcreto, bajo la amenaza de las armas.
el
personal de
II
t2
Expedíente No. )867 3
Laudo arbítral
Actor: Oonsorcio Porce
"20 de Julio (sic) de t995.' Aprovechando el día festivo, alrededor de d¡ez
guerr¡lleros ¡nmov¡lizan a los v¡g¡lantes del Consorcio, cargan sobre un cam¡ón
una retroexcavadora de 40 toneladas y se alejan del lugar. Por malas
condic¡ones del t¡empo
de la vía, la retroexcavadora es finalmente
abandonada.
y
"2 de Agosto (sic) de 1995: Un grupo de técnicos del Consorcio, entre ellos
/os señores G. Zampini, G. Villa y M. Di Trizio, son interceptados en la vía que
de la obra conduce a la cabecera mun¡c¡pal de Amalfi por un grupo armado
que los despojó de todas sus peftenenc¡as.
"19 de Agosto (sic) de 1995; Bandidos armados irrumpen en las oficinas del
Consorcio en Medellín, encañonando durante media hora a los técn¡cos del
Consorcio, entre ellos ocho ¡tal¡anos, tales como el jefe de obra Bruno Ferraro
y el director adm¡nistrativo Horacio P¡card. F¡nalmente /os bandrdos
se
alejaron con la caja del Consorcio y las peñenenc¡as de los reten¡dos.
"8 de Febrero (sic) de 1996.' Tres consultores europeos -.un alemán, un
inglés y un danés- y un colomb¡ano, sor¡ secuesfrados por un grupo armado
peñenec¡ente aparentemente al ELN, en momentos en que están regresando
a Medellín de una visita a la planta de cemento que abastecería el proyecto.
Posteriormente son liberados después de slefe rneses. La prensa da cuenta
de la polémica surg¡da en torno de la presunta paft¡c¡pac¡ón de gob¡ernos
extranjercs en su liberación.
'8 de Abril (sic) de 1996: Guerrilleros asaltan la base militar instalada al
interior de la obra e intercambian dlsoaros durante más de una hora con los
so/dados.
"17 de Abril (sic) de 1996; Como consecuencia de un 'paro armado'
declarado por la guerr¡lla, las act¡v¡dades de la obra se suspenden durante
cuatro días.
"10 de Junio (sic) de 1996r En la noche, durante 20 minutos, se produce un
intenso ¡ntercambio de disparos entre desconoc¡dos y las fuenas de vigilancia
a cargo de la segur¡dad del campamento del Consorcio.
"14 de Julio (sic) de 1996; El señor G. Muselli, jefe de obras del Consorc¡o,
es secueslrado por individuos armados, mientras se desplaza a luz del día
hac¡a el inter¡or del proyecto. Es l¡berado al día siguiente, como resultado de
la acción coordinada entre las fuerzas de la organizac¡ón 'C. Al Futuro' y 250
efect¡vos del ejérc¡to. Tres de /os secuesfradores son capturados, sin
derramamiento de sangre. La construcción de la obra se suspende durante
tres días y var¡os técn¡cos peftenecientes al Consorc¡o y otras f¡rmas
extranjeras, se retiran de la obra def initivamente.
'21 de Julio (sic) de 1996; Cerca de 25 hombres armados y encapuchados,
asaltan el almacén pr¡ncipal del Consorcio, ¡nmovilizan a los vigilantes y se
llevan los materiales y añlculos de mayor valor, entre ellos elementos v¡tales
para la ejecuc¡ón de la obra. En dos camiones repletos transporlan los bienes
del ¡lícito.
'21 de Agosto (sic) de 1996: En zona cercana al Proyecto Porce ll, el jefe de
obra de la firma ¡taliana Sarben, Sr. L. Chiocc¡ol¡ es secuesfrado por
querr¡lleros.
II
l3
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
lctr¡r:
Consorcio Porce
'17 de Octubre (sic) de 1996; La guarrilla vuela 13 torres de energía de la
llnea que abasfgce la fábr¡ca de cementos RÍoclaro. Ese m¡smo dÍa son
quemadas varias tractomulas y ofros vehículos en la vla de acceso al
proyecto.
"19 de Octubre (sic) de 1996.' El técnico A. D'addaz¡o, especialista del sector
de inyecc¡ones de consolidación, salva m¡lagrosamente su vida cuando desde
un retén instalado por la guerrilla en la carretera que conduce a Medellín, se le
hacen varios drsparos que conectan (sic) en e/ espaldar de la silla de su
vehículo.
"21 de Octubre (s¡c) de 1996j Asesnan al conductor del Consorcio que se
dirigía hacia un derrumbe en la vía de acceso a las obras.
"20 de Mano (sic) de 1997: En la vía de acceso al proyecto, en retén
instalado por la guerrilla, es asesrnado un trabajador del Consorcio quien
había s¡do presidente del sindicato.
"28 de Junio de 1997: Son quemados varios vehículos en retén de la guerrilla
montado en la vía de acceso al proyecto.
"1 de Agosto (s¡c) de 1997: En retén de la guerrilla son quemados seis
vehículos, secuesfrados dos empleados del Consorcio y her¡dos dos
so/dados.
"28 de Agosto (sic) do t997.' La intel¡gencia m¡l¡tar aleña sobre mov¡mientos
guerrilleros en la zona del proyecto, y por precauc¡ón se evacua todo el
personal extranjero a Medellín. El mismo día es dinamitada la Central
H¡droeléctr¡ca de Guatepe (sic), la cual queda fuera de seNicio.
"23 de Septiembre de 1997: La Embajada de ltal¡a alefta sobre la situación
de orden públ¡co e invita a la gente del Consorcio (s¡c) a desp/azarse a
Medellín.
"24 de Octubre (sic) de 1997: El sindicato de trabajadores del Consorcio
reitera públicamente las amenazas de que han s¡do objeto los ¡ntegrantes del
m¡smo.
"28 de Octubre (sic) de 1997; En la vía de acceso al proyecto son asa/fados
dos técnicos extranjeros y robado el vehículo del Consorcío.
"10 de Noviembre (sic) de 1997: En la vía de acceso son asesmados dos
pol¡cías y es secuesfrado un c¡v¡|. lgualmente inc¡nerados algunos vehículos
de las Empresas y en enfrentamiento armado con la guerilla muere soldado.
"13 de Noviembre (sic) de 1997: Son hallados los cadáveres de /os dos
trabajadores del Consorcio secuestrados el dia 10 de Nov¡embre (sic\.
"21- En lo que va transcurrído del año 1998, el entorno en que se han
ejecutado /as obras sigue siendo el m¡smo. ldénticas man¡festac¡ones de
intolerancia que se s¡ntetizan en la carta rec¡bida por el Consorc¡o de pafte del
Batallón de Contraguerr¡llas (sic) Héroes de Barbacoas', el 4 de mayo de
1998 y que a la letra expresa:
II
l4
Expedíente No. 18673
Laudo arbítral
Actor: Consorcio Porce
'Por medio del presente permítame informar al Señor Director
Adm¡nistretivo del Consorcio Porce ll, la información conoc¡da por
este comando en el día anteÍior con el fin de que sean tomadas las
medidas corrcspondientes con el personal de extranjeros y /os
ingenieros que laboran en esta empresa.
1998, se entregaron en Ia BR-4 tres
narcobandoleros (guerrilleros), quienes afirman que ex¡ste un plan
para secuestrar personal extranjero y personal de ingenieros que
IaboÍan en el Consorcio Porce II.
'El día 03 de mayo de
'Sol¡cito también se respefen /os srguienfes puntos para que no
sean soórepasados por el personal en mención; son esfos.'
'Po¡tería P-3.' Secfor general de los Mengos, ya que Ia vía hacia la
Vega Mejía se considera de alto riesgo para todo el personal,
'Poñería Oficinas (sicl EI Tablón y Porlería Campamento Murillo; ya
que se han obtenido informaciones de informantes de la guerr¡lla en
el sector de Puente Acacías,,.'
"22- En ese estado de peñurbación general y s¡stemát¡ca, el Consorcio hacía
ingentes esfuerzos porque la ¡nus¡tada rotac¡ón de su personal derivada de
problemas de orden públ¡co, no afectara s¡gnif¡cativamente el plan maestro de
la obra.
"23- Sin embargo, debido a la complejidad del proyecto que requiere de la
peíecta s¡ncronización de fodos sus componentes, la eficiencia y la
productividad de los frabalos se vieron severamente compromet¡dos.
.24- Es así por ejemplo
cómo durante /os meses de marzo y jul¡o de 1995,
renunciarían el jefe de movimiento de tierra, señor Sandro Razzetti, el jefe de
taller eléctrico Paolo Verona, el señor Franch¡na, jefe del sector de calidad y
Claudio Meneghin, jefe de excavac¡ón en subterráneo.
"25- En agosto de 1995 y en razón de /os hechos de violencia que sacuden la
obra, renuncian el señor Antonio Detrizio, jefe de taller, el señor Ferrraro, jefe
de obra y en el mes de octubre del m¡smo año, se ret¡rarían el d¡rector
administrativo, señor Anton¡o Osellini, señor Luigi Croci, jefe del sector presa,
el señor Roberto Colazzi, jefe de compras y almacén y el señor Paolo De
C¡outis, jefe de impoftaciones.
'26- Durante los tres primeros meses de 1996 y pese a los esfuenos del
Consorcio (sic) para retenerlos, abandonaron el proyecto definitivamente el
jefe de la Central, señor Pagliar¡ni, el jefe de las Plantas, señor Liberati, el
d¡rector de la Of¡c¡na Técnica, señor Paulon y el encargado de los mater¡ales
permanentes e irctalaciones indusfrlales, señor Carmona.
'27- Hasta el mes de jun¡o de 1996, el 50% \sicl del personal extranjero con
puesfos c/aves, ha abandonado la obra, s¡n contar el numeroso personal
colombiano, calif¡cado o no, que víctima también de las pres¡ones del entorno,
em
igra def i n itiva me nte.
"28- La imprevista rotación del personal extranjero debido a la caótica
s¡tuac¡ón de orden pttblico existente en la zona del proyecto, com¡enza a
ptoducir fisuras al interior de los trabajos, que serÍan el detonante posterior de
ll
l5
Expediente t"o. I8673
Laudo arbitrol
Actor: Consorcio Porce
y
la facturación de /os mlsmos, de profundos
desequilibrios financieros sufridos por el Consorcio, /os cuales conduc¡rían en
mayo de 1997 a la v¡¡tual paralizac¡ón de la obra.
impoñantes afrasos en
'29-M¡entras en los primeros meses de 1995, /as gesflones de movilización de
personal y equ¡po marcharon normalmente, como también las atinentes a la
construcc¡ón de vías industriales e instalaciones temporales, los trabajos de
excavac¡ón superan en un 20% (sic) a /os preyisfos contractualmente. Es así
como a mayo de 1995, la producc¡ón real de US$5.800.000 desborda Ia
prevista de US$4.700.000.
"30- No obstante lo anter¡or y pese a /as muestras de efic¡encia que desde un
principio dio el Consorc¡o, la violencia empezaba a calar el án¡mo de las
gentes vinculadas al proyecto, de tal manera que las mas¡vas deserciores del
personal altamente cal¡f¡cado producía ya a f¡nales de 1995 la pérd¡da de la
holgura ¡n¡cialmente conqu¡stada y por el contrar¡o ¡ns¡nuaba ya un pequeño
déf¡c¡t en la facturac¡ón.
"31- Fue así como la cantidad de obra ejecutada en dólares de /os Esfados
Unidos de Noñeamér¡ca en el segundo semesfre de 1995, frente a la prev¡sta,
arrojó los sigu¡enfes resu/tadosi
PRODUCCION PREVISTA
PRODUCCION
Jul¡o/gs =US$ 1.836.000
Agosto/95 =US$ 1.850.000
Septiembre/95 =US $ 2.164.000
Octubre/95 =US $ 5.238.000
Nov¡embre/gs
Dic¡embre/gs
=US$
=US$
Jul¡o/gs
ALCANADA
US$
Agosto/95 =US$
=
1.293.000
1.540.000
1 .461 .000
1.669.000
2.1 17.000
=US$
Octubre/95 =US$
Nov¡embre/g5= US$ 2.121.000
1.770.000
Diciembre/95 =
Septiembre/95
US$
1
.491 .000
"32- Pero más preocupante aún, fue el atraso registrado en la importación,
armado y montaje de las plantas para el vaciado de la presa en RCC (sic). En
efecto, deb¡do a las exigencias de las Empresas, notificadas con mucha
posterioridad a la presentac¡ón de la ofeña por el Consorcio
a la
adjudicac¡ón del contrato, hubo de acudirse finalmente
un método
constructivo que constaba de sisferna especial y de maquinaria específica.
a
y
"33- Las Plantas (sic) exigidas para el vaciado de la presa en RCC (sic) hacen
pafte de un s¡stema único donde cualquier variante introducida a /os equlpos
comporta la modif¡cación rad¡cal del Proyecto lntegrado.
'34- Este slsfema esfá compuesto por una planta de trituración de roca, por
una planta de enfr¡am¡ento Coldcrete de Ia roca tr¡turada, por una planta Aran
para la mezcla de la roca triturada con cemento y agua y por una planta Rotec
para transpoftar el material de RCC (sic) así obtenido, a la presa.
"35- Era presupuesto ¡nelud¡ble de los pltegos de cond¡ciones que la
a 16'C, para lo
cual 'el contrat¡sta deberá d¡señar un slsfema de enfriamiento empleando
varios de los métodos de control sugeddos a cont¡nuac¡ón: '... 4. Ut¡lizar
temperatura de los concretos para la presa no fuera super¡or
escamas de hielo con el agua de mezclado.. .'
"36-
El
Consorc¡o, sometiéndose
a
esos p/legog ofrec¡ó un sistema de
enfr¡amiento de la roca triturada, así '... Para esta operación se utilizaran agua
II
l6
Expediente No. | 8673
Lou¡lo
arbital
Actor: Consorcio Porce
fría y escamas de hielo producidas por medio de una planta de enfriamiento
const¡tu¡da por...'
"37- El Consorc¡o acog¡ó ese s¡stema previsto por |os pl¡egos para cumplir con
la condición insoslayable de /os mlsmos, en el sentido de que la temperatura
de los concretos para el vaciado de la presa no fuera superior a 76' C. Se
trataba de un método técnicamente válido, que ha dado excelentes resulfados
en proyectos ejecutados en otras pañes del mundo.
"38- lgualmente, para la planta de mezcla ofrec¡ó el Consorcio conforme lo
demandado por los pliegos, un s¡stema de producc¡ón cont¡nua con control
volumétrico de los materiales. En efecto, la pafte peñ¡nente de los pl¡egos,
señala:
'...
Estas toleranc¡as serán controladas med¡ante slsfernas de
prec¡sión que produzcan registros gráf¡cos ¡mpresos en forma continua y datos
d¡gitales de /os pesos o volúmenes de cada material en las básculas de las
tolvas...' Subrayo.
"39- No obstante lo anterior, /as Empresas, luego de adjud¡cado el contrato y
antes de su f¡rma, resolv¡eron ¡nop¡nadamente ¡ntroducirle camb¡os rad¡cales a
los métodos de enfriamiento y mezcla previstos en los pliegos licitatorios.
"40- Fue así como el 17 de septiembre de 1994, el Doctor (sic) Jorge García
Londoño expuso al respecto los puntos de v¡sta de |as Empresas, en los que
se adviefte que abiefta la lic¡tación y adjud¡cado el contrato, éstas a c¡enc¡a
c¡eña no sab¡an qué método apl¡car para producir eIRCC (sic).
"(No se transcribe el hecho número 4l por ser ilegible, por destrucción
parcial del folio 21 del cuaderno de la demanda).
'42. En ayuda de memoria que siN¡ó para dejar constanc¡a de la reun¡ón del
17 de sept¡embre de 1994, a la que as¡stieron el Doctor (sicl Garcla, Orazio
Spada, el ingeniero Bacci de CEDIC y el representante de Topco, Sara
Ramírez, con mucho eufemismo y astucia se adv¡t1¡ó:
'1. La propuesta ¡ndica que pan lograr las temperatuÍas de
producc¡ón del concreto, 14 y 16 grados centígrados, se usará hielo
para enfriar la mezcla. Para lograr esto, y después de real¡zar el
correspondiente balance térmico, sería necesafio disooner de
plantas de mavor capac¡dad que las indicadas en Ia propuesta (365
Udía) o camb¡ar el método de enfriamiento haciendo preenfriado de
/os aqregados qruesos, Se solicita aclarac¡ón sobre esfe asunfo.
'2, Las plantas de producción de concreto tipo Aran, a nuestro
entender son de dosificación volumétr¡ca, dado que la densídad del
hielo no es consfanfe, es necesario aclarar cómo se lodrará la
adecuada dosificación del hielo con este tipo de planta, va oue el
método de mezclado continuo se considera incompatible con el
método de dosificación volumétrica.
'3. Dehido a Ie naturaleza estratéaica de la selección del t¡oo
de
planta a ser utilizada para la producción de concreto, se sudiere que
Astaldi estudie cuidadosamente este punto.
'Las especificacio
dosificación volumétrica, recomendaban el uso de mezcladoras por
II
1',l
Expediente No- 18673
Laudo arbilral
Actor: Consorc¡o Porce
bachadas Gic\ deb¡do a oue son más adecuadas pan el control de
concreto con alto contenido de pasta. Con la dosificación
volumétrica, se pueden presentar d¡ficultades durante Ia
construcción, ya que Ias plantas de dosificación volumétr¡ca pueden
no proporc¡onar Ia suficiente precisíón para sat¡sfacer /os esfricfos
requerimientos de control de calidad del concreto de Porce Il.
'En consecuencia, si Astaldi decide usar mezcladoras continuas de
dosificación volumétrica, es necesario cambiar el método total de
enfriamiento v realizar un enfriamiento siqnificatívo de los
adredados del concreto, o aumentar el tamaño de las ptantas, y de
todas maneras hacer compatible el método de control de Ia
dosificación del hielo con Ia dosificación volumétrica de los
componentes de las mezclas" Subrayo,
"43- Producida la alarma como consecuencia de las modificaciones que se le
pretendÍan ¡ntroducir al método prev¡sto en la oferta y aceptado por las
Empresas en el punto 6 de la Resolución 30677 de fecha 15 de sept¡embre de
1994 para la producc¡ón del RCC (sic), se celebró una reunión 'aclarator¡a' el
14 de octubre de 1994, a la que asistieron /os señores J.A. García, A. Amaya,
F. V¡llegas, M. Abbafati, M. Del Pezzo, G. Fachiello, S. Ramírez, G. Pederzini
y que no cumpl¡ó con el objetivo de definir de una vez por todas y antes de la
f¡rma del contrato, los camb¡os técnicos gue sobre las plantas estaban
de ma nda ndo extem porán eamente I as Empre sa s.
'44- El contrato para la construcc¡ón de la presa tuvo que ser suscr¡to el d¡a
24 de octubre de 1994 y la orden de iniciación de los trabajos se produjo sin
que se hub¡eran def¡n¡do las nuevas característ¡cas técn¡cas que las
Empresas estaban imponiendo para las plantas de enfr¡amiento y mezcla, en
ab¡efta contradicción a la propuesta del Consorcio con base a la cual se le
adjudicó el contrato.
"45- De las ex¡genc¡as de las Empresas, se derivó para el Consorcio la
neces¡dad de concebir y diseñar un s¡stema de enfr¡am¡ento en a¡re,
completamente revoluc¡onar¡o en el mundo para las condiciones técn¡cas y
programáticas de la obra.
'46- En lo que hace referencia a la planta de mezcla, se conc¡b¡ó y d¡señó un
s¡stema que perm¡tía agregarle al sistema de med¡ción volumétr¡ca prev¡sto en
los pliegos, un control de peso por sensores con ajuste inmediato de las
cant¡dades a medir.
"47- De d¡cha manera, mientras /os p/iegos tenían previsto un sistema
convenc¡onal para la producción de RCC (sic), /as E¡npresas, luego de
adjudicado el contrato, term¡naron demandando unas plantas que terminaron
siendo auténticos protot¡pos sin antecedentes en el mundo entero.
"48- El Consorc¡o, que hub¡era podido dar la orden para la fabricac¡ón de las
plantas convencionales en forma ráp¡da tardó seis rneses en hacerlo, tiempo
que ¡nv¡ñ¡ó conc¡b¡endo los prototipos, diseñándolos y sometiéndolos a la
cons¡derac¡ón de la interventoría, después de lo cual vendría el proceso del
detalle técnico, la determ¡nación económica y la fijación del precio de común
acuerdo con el fabr¡cante. Cualquier otro contratista, en semejantes
cond¡c¡ones, hubiera tomado ese t¡empo para ordenar la dicha fabr¡cación de
las plantas.
II
l8
Erpedíente No. 18673
Laudo arbitral
Aclor: Consorcío Porce
'49- El 13 de febrero de 1995 se presentó en el Centro Técnico de las
Empresas el proyecto def¡n¡t¡vo, compuesto tanto por las soluciones técnicas
como por los equ¡pos específicos y e/ dos de mayo del mismo año se esfaba
ordenando la fabricac¡ón del sistema ¡ntegrado, compuesto de la planta de
tr¡turación de roca, de la planta Coldcrete de enfriam¡ento de la roca tr¡turada y
de la planta Aran para la mezcla de la roca tr¡turada con cemento y agua.
"50- A pesar de que era evidente cómo las nuevas cond¡ciones lmpuestas a/
Consorcio demandarían mayor t¡empo, se d¡o la orden de ¡nic¡ac¡ón de los
trabajos el pr¡mero de noviembre de 1994, luego de firmado el contrato y s¡n
incluh en el Plan Maestro los sels meses adicionales que por lo menos tendrla
que inveñir el Consorcio para poder ordenar la fabricación del Slsterna
lntegrado de plantas en SU mayor pañe conceb¡das como autént¡cos
protoupos.
al Plan Maestro de obra /os meses
indispensables para acometer el estudio de las modificaciones ¡ntroducidas a
las plantas, las pruebas de las m¡smas, preylsfas programát¡camente, se
hubieran hecho con todo r¡gor en las fechas que al efecto se hubieran
"57- Si se hubiera incorporado
señalado.
"52- Pero para las Empresas era de v¡tal ¡mpoñancia que el Plan Maestro no
tuviera modificación alguna, pues le resultaba ind¡spensable aprovechar el
verano de diciembre de 1995 a Enero (sic) de 1996 para la desviación del Río
(sic) Porce y de marzo de 1996 para la construcción de la ataguía en RCC
(sic), tal como lo condic¡onaron los puntos a) y b) de la parle resolutiva de la
Resolución No. 30677 del 15 de septiembre de 1994.
"53- Sl e/ Río (sic) Porce no se desviaba y no se construía la ataguía en RCC
(sic) en dlcltos periodos, la obra sufriría un atraso de un año, con ingentes
pérd¡das económ¡cas para /as Empresas.
"Así fue como Sedic, en caña del 16 de Enero de 1995, dirigida al Consorc¡o
expreso: 'EI contrato de la refercncia se inició el primero de Noviembre
(sic) de 1994 con Ia obliqación entre otras. de desviar el Río Gic\ en
Diciembre Gic\ de este año. Se disoonía por consiauiente de catorce (14|
meses para eiecutar toda la obra de desviación .,.' Subrayo.
'54- Movido el Consorcio por la apremiante obl¡gación de firmar el contrato ya
adjudicado, hubo de someferse a las condiciones más advérsas. De esta
manera, el Consorcio se vio ¡mpel¡do desde un principio a un cosfoso e
imprev¡sto programa de acelerac¡ón a fin de recuperar los 'atrasos' en el
montaje y puesta a punto de /os equ,pos necesar¡os para inicíar el vaciado de
la presa el 18 de julio de 1996, tal como lo ex¡gía el Plan Maestro de la Obra.
"55- La proverb¡al confusión de /as Enpresas respecto de la clase de método
que debía ut¡lizarse para la producción del RCC (sicl, lamentablemente era
compañ¡da con la Junta de Asesores y con la firma consultora Malcom R.H.
Dunstan, la que por esüito dejó constancia, año y medio después, de su
absoluto desconoc¡m¡ento alrededor de tan esp¡noso asunto.
"56- En efecto, de las conclusiones tecog¡das como consecuencia de los
estudios adelantados por Malcom RH. Dunstan con las Empresas y con Sedic,
II
l9
l:xpedíente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorc¡o Porce
sobresa/e seg(tn traducc¡ón de algunos aparte de su texto elaborado en marzo
de 1996, lo s¡guiente:
'La planta mezcladora escogída, actualmente en instalación, no da
cabida al uso de hielo en ho¡uelas. EI método de enfriamiento
empleando aire y agua helados fue cuestionado por Ia Junta de
Consu/fores durante
contretación' Subrayo.
v
después
de las
neqociacíones de
'La informac¡ón detallada adicional obtenida del contrat¡sta durante
esta reunión se analizó y confirmó nuesta preocupación, E!rc
convencidos de que el método de enf amiento oue se Drooone no
puede produc¡r Ias tempercturas especificadas'. Subrayo.
'Los requerimientos especiÍicados se podrían alcanzar qqS!!ED9IE
con la adición de cintas transportadoras además de una mavor
sofistifícación del sistema de refriqeración'. Subrayo.
'Encochada del Concreto: Una sola planta 'encochadora' mezcladora
Aran Modumix está en Ia obra aun cuando no totalmente montada,
'La segunda plenta no ha llegado todavía. Esta planta tiene un
mezclador continuo de dos mangos v no puede utilizar hielo para el
enfr¡amiento. lo cual pudo haber s¡do una de las razones para la
adopción de esta olanta de enfriamíento en pa¡tícular'. Subrayo
'Las mezcladoras continuas son usualmente menos precisas eue las
plantas mezcladoras por peso v se requiere de un cuidadoso control
Dara lodrar las tolerancias esoecificadas', Subrayo.
'Producción de concreto'
'La característica más impo¡7ante del vaciado del C,C.R v que se
lleva a cabo en Ia ataquía de la presa fue el entusiasmo v Ia
disponibílidad de todos en la obra para hacer bien los
procedim ientos'. Subrayo
'Con Ia adecuada orientación v con la planta epropiada. este
entusiasmo debería significar pocos problemas en el vaciado del
concreto en el cuerpo de la presa' Subrayo.
"Conc I us¡o nes
y
Recom en daciones
'Enfr¡amiento de los agregados,' La planta propuesta para el
enfriamiento de los agregados es de gran interés para la Junta de
Asesores. No existen antecedentes de tal sistema', Subrayo.
'Se considera que no hav posibilidad de que Ia planta alcance los
requerimientos del máximo de 16'C de temperatura de vaciado, sin
considerar Ia temperctura de 14"C gue el contratista debe siempre
Iograr. Subrayo.
'Aún con Ia adición de una cinta transportadora y de un sistema de
refr¡qerac¡ón mucho más sofisticado v del aoua helada existente, se
II
20
Ltpedíente No. 18673
Laudo ctrbítrul
Aclot: Consorcío Porce
considera poco probable que el máximo de 16'C de temperatura de
vaciado pueda garantizarse, Subrayo.
'La Junta de Consultores siente oue el problema debe enfrentarse
muv pronto v aue el contratista debe presentar nuevas prcpuestas
en cuestión de semanas Dara aue puedan ser revisadas', Subrayo.
'.., Se podría convenir una reun¡ón de alto nivel a principios de abril
con el contrat¡sta y los miembros de la Junta (sic), posiblemente en
las oficinas de Astaldi en Roma, a Ia que asistirían EMPRESAS,
INTEGRAL, SEDIC y el Sr.Dunstan'.
'
Planta de Refrigerac¡ón,
'...Preocupaciones
'Un número de preocupaciones gue se han expresado en relación
a la competencia como a la capacidad de la planta de
refrigeración.
tanto
'Hasta donde pudimo
ninduna pa¡te del mundo de refrioeremiento de un volumen tan
erande de adrcsados con una caída de temperatura tan orande'
Subrayo.
'Se considera que puede ser posib/e reducir la temperatura de los
materiales de manera que se obtenga una temperatura máxima de
vaciado de 16"C sin el uso del hielo (o nitrógeno líquido), pero
probablemente está en el límite,..' Subrayo.
',,. En consecuencia, será probablemente imposible obtener Ia
máxime temperatura especificada de vaciado de 14"C sin e/ uso de
hielo o nitróoeno líquido' Subrayo.
1se considera que obtener las temperaturas propuesfas de /os
agregados con Ia refrigeración, aún con una mucha menor
tempefatura del aire, es prácticamente imposible' Subrayo.
'
Métodos alternativos de enfriamiento
'Es posible obtener la máxima temperatura de vaciado de l6'C con
un par de cintas ttansportadotas (para los que_p¡gpzplpmsnlg hay
espacio en el área de procesamiento de agregados) y un sistema de
refriqeracíón más sofisticado, aún cuando debe todavía exist¡r
alouna duda de si se puede obtener Ia máxima temperatura de
vaciado de 14'C). Subrayo.
"57- Así, m¡entras /os p/legos de cond¡c¡ones cons¡gnaban como una de las
opciones, la utilización de 'esóarnas de hielo con el agua de mezclado' y las
Empresas demandaban luego de adjudicado el contrato, 'cambiar el método
total de enfriamiento', la Junta Asesora se extraviaba en su manifiesta
¡nept¡tud, revelando sup¡na ignoranc¡a en lo que concernla al tema mater¡a de
controversia. De la misma manera, la planta d6 mezcla éra objeto de slm,Tares
desafmos.
II
2l
l|rpediente No. 18673
Laudo arbitral
Aclot': Consorcio Porce
'58- En razón de lo ex¡g¡do por las Empresas, /as p/anfas no pudieron
ordenarse dentro del término contractual. Su fabr¡cac¡ón demoró un poco más
allá de lo prev¡sto, deb¡do a las dificultades técnlcas por sus características de
protot¡po. En efecto, las plantas encargadas desde el mes de mayo de 1995,
estuv¡eron arr¡bando al país entre nov¡embre del mismo año y marzo de 1996,
por c¡efto, s¡n retrasar las actividades crít¡cas del contrato como lo eran la
desviación del Río Porce y la construcción de la ataguía e¡r RCC (sic).
"59- Llegadas las plantas y transpoftadas al s¡t¡o de las obras, correspondía el
proceso de armado y montaje de /as mlsmas, labor bien difícil si se tienen en
cuenfa sus características muy especiales.
"60- Al tratarse de maquinaria no convenc¡onal y de un s¡stema altamente
softst¡cado, se requeria la presencia en el país y más concretamente en el
lugar de ejecucíón de los trabajos, de técnicos expertos en su armado,
montaje y puesta a punto para producir e/ RCC (sic).
"61- No abundan en el mundo técnicos que puedan cumplir con efic¡encta a
toda prueba esa labor de armado y montaje.
"62- D¡cha labor incluye los s¡gu¡ente: el armado y montaje de la planta de
trituración de roca, el armado y montaje de la planta Coldcrete para el
enfr¡am¡ento de la roca tr¡turada, el armado y montaje de la planta Aran para
la mezcla de la roca con cemento y agua y el armado y montaje de la planta
Rotec para transpoftar el material de RCC Gic) asi obten¡do, a la presa.
"63- Los técnicos de muy difícil consecución, puesto que la mayoría de ellos
se negaba a ir al sitio donde se ejecutaban los trabajos, deb¡do a la gravísima
situac¡ón de orden públ¡co a la sazón ya imperante, anibaron al país dentro
/os meses de febrero y junio de 1996.
"64-
A
pesar del obligado atraso en la importación
y
puesta a punto de las
plantas, la situación no revestía especial gravedad, sl se flene en cuenta que
de acuerdo con el llamado Plan Maestro, éstas deberían entrar en
funcíonamíento para ¡n¡ciar el vac¡ado de la presa el 18 de jul¡o de 1996.
"65- Si bien es c¡eño que a treinta de junio de 1996, en viftud de los camb¡os
introducidos a los equipos y a los gravísimos problemas de orden públ¡co
surg¡dos en la zona del proyecto, se habían consum¡do las holguras prev¡stas
en el plan maestro para el montaje y puesta a punto de las plantas, también
resulta ¡nnegable cómo a la menc¡onada fecha el Consorcio estaba
cumpl¡endo con los plazos contractuales en cuanto corresponde a la ejecución
de /as obras.
"66- Porque los plazos contractuales intermedios (desv¡ac¡ón del río,
y atagula en RCC -sic-) se cumpl¡eron; las pruebas
del RCC (s¡c) fueron reprogramadas de acuerdo con las Empresas y la
construcc¡ón preataguía
lnterventoría y las plantas para producc¡ón del RCC (sic\ podrían entrar a
funcionar en el mes de agosto de 1996, según reconoc¡miento de la propia
lnterventoría.
"67- De acuerdo con el avance de las excavaciones a 30 de junio de 1996 y
con las tareas de armado y montaje de las plantas de RCC (sic), /as cuales en
concepto
de la
func¡onam¡ento en
prop¡a lnteNentoría estarían listas para entrar en
el mes do agosto de ese mismo año, todo hacía presumir
II
22
Expediente No, 18673
Laudo arbitrctl
,7ctor: Collsorcío Porce
que a pesar de la gravísima s¡tuac¡ón de orden públ¡co y del caos generado
por la m¡sma al interior del Consorcio, el segundo sernesfre de 1996 ofrecería
resu/fados saflsfa ctor¡os para la obra.
"68- Porque a pesar de que en el mes de junio de 1996 se facturaron entre la
Central (sic) y la Presa (sic) US$2.704.000, se tenía prev¡sto facturar en los
meses s/gfuienfes, así: US$4.432.000 para julio; US$5.860.000 para agosto;
U 5$6. 528.000 para septiembre; US$6.21 7.000 para octubre; U S$5.91 8.000
para nov¡embre y US$4.579.000 para diciembre.
"69- En ese orden de ideas, la facturación sumada la Central y la Presa,
estarían doblando en el segundo semesfre la registrada en /os primeros seis
meses del año de 1996.
"70- Dos lamentables circunstancias echaron por la borda la programac¡ón
inicial: de una pafte, las mayores excavaciones y el mayor relleno de concreto
de n¡velac¡ón que se habían presentado en la fundac¡ón (sic) de /a presa y, de
la otra, el secuestro del señor Muse i, Jefe de la obra, hecho ocurrido el 14 de
jul¡o de 1996.
"71- El secuestro del Señor Muselli resulta fatal para la futura ejecuc¡ón de los
trabajos. Porque hasfa ese momento, a pesar de /as exceslva rotación del
personal afectado por
la
gravísima situación
de
orden públ¡co,
la
programac¡ón había logrado mantenerse en p¡e y los indicadores financieros
aun cuando preocupantes, eran todavía susceptlb/es de reveftirse med¡ante
mayor facturación.
"72-El señor Muselli quien fuera rescatado dias después por fuenas
combinadas de 'C al futuro' y del ejercito (sic), una vez recuperado en una
clín¡ca de Medellín, renunció al proyecto y salió del país.
"23- A esfas alturas, las repercus/ones soóre et proyecto ya son devastadoras.
E/ Jefe (s¡c) del sector de La Presa (sic), señor Gall¡narí, quien apenas se
había incorporado al proyecto el 22 de junio de 1996, renuncia y so/o se
reincorpora mov¡do por la insistenc¡a del Consorc¡o, el 3 de sept¡embre del
m¡smo año. Renunc¡an tamb¡ón el jefe de la Oficina Técnica, señor Eloy, los
técn¡cos australianos de la planta Aran, señores Miller y Buñon; el técn¡co de
la planta Power Curber, señor Wayne; y los técn¡cos de las plantas de
trituración, señores Bussaffo y Zapella; también renunciarían por el mismo
mot¡vo, el jefe de plantas señor Carneval¡, el señor Puma, técn¡co tamb¡én de
/as mrsmas plantas, el señor Deziati, subdirector administrativo y el señor
Zampini, también jefe de plantas.
"74- El nuevo Jefe (sic) de la obra, señor Bertaiola, tan sólo pudo arribar al
proyecto el 10 de septiembre de 1996, después de una larga tarea
persuas¡va, puesto que a esas a/furas n¡ngttn técnico calificado quería
acceder a /os ruegos del Consorcio.
'75- Mientras tomaba posesión de su cargo el nuevo Jefe (sic) de la obra,
hacla lo propio el señor Vasallo como Gerente General, en sust¡tuc¡ón del
señor S¡monetti quien había renunciado. Vasallo agobiado por las amenazas y
por los r¡esgos que corría su v¡da, tamb¡én renunciaría al proygcto en
dic¡embre de 1996.
II
23
Erpediente No. 18673
Laudo arbilral
Actor: Consorcio Porce
'76 Dentro de ese alarmante clima de
incerfidumbre
y
violenc¡a, la
a los
programac¡ón de la obra que había logrado mantenerse en v¡lo grac¡as
ciclópeos esfuerzos del Consorcio, se vino a pique.
"77- Las mayores excavac¡ones y el mayor relleno de concreto de n¡velac¡ón,
que corrían la fecha crít¡ca para in¡c¡ar el vac¡ado de la presa del mes de julio
de 1996 a agosto del m¡smo año, tuv¡eron que extenderse hasfa /os meses de
octubre y nov¡embre respect¡vamente, debido a los problemas de ineficiencia
generados por la situación de orden público ya menc¡onada.
"78- La deserción de los técn¡cos encargados de poner a punto las plantas de
RCC (sic), h¡zo que las previsiones de la lnteNentoría y del Consorcio no se
cumpl¡eran y que en consecuenc¡a d¡chos equ¡pos no pud¡eran esiar /lsfos
para entrar en func¡onamiento a mediados de agosto de 1996.
'79- Del mes de jul¡o de 1996 al mes de noviembre del m¡smo año, la baja en
la product¡vidad en relac¡ones con las prev¡s¡ones contractuales, es alarmante.
El Consorc¡o empieza generar ¡nmensas pérd¡das que se expl¡can
fác¡lmente,
se fiene en cuenta que había que mantener toda la
infraestructura de obra para una facturac¡ón mínima.
a
si
"80- Así es como las cantidades de obra expresadas en dólares de los
Esfados Unrdos de No¡7eamér¡ca, bajan abruptamente a paft¡r del mes de julio
de 1996, s¡ se confrontan con las que debían producirse de acuerdo con el
Plan Maestro del provecto.
"81- Las cifras son /as sigulenfes.
PRODUCCIÓN PREVISTA
Julio/96 =
Agosto/96 =
US$4.432.000
US$5.863.000
6 -- U 3$6. 528. 000
Octubre/96= US$6.217.000
Septie m bre/9
Noviembre/96 = U S$5.
87 8. 47 4
PRODUCCIÓN ALCANZADA
Jul¡o/96 =
us$1.684 000
Agosto/96 =
U5$2.2790.00
Septiembre/96 = US$1 .971.000
Octubre/96 = US$1.181.000
Noviembre/96 = US$1 .814.658
"82- La baja en la facturac¡ón contra unos cosfos f¡jos ¡mpresc¡nd¡bles,
empezaba a cercenar drásticamente el equ¡l¡br¡o financiero del contrato al
punto que para el mes de d¡c¡embre de 1996 existían unas pérdidas contables
cercanas a los US$32.000.000.
"83- El Consorcio hacía desesperados esfuerzos, med¡ante la imporfación
masiva de capital, para mantener a flote toda una costosís¡ma ¡nfraestructura
dispuesfa contractualmente para la obra e indispensable para la ejecuc¡ón de
los trabajos en los térm¡nos pactados.
"84- Term¡nadas en el mes de octubre de 1996 las mayores excavaciones y
en el mes de nov¡embre el mayor relleno de concreto de n¡velac¡ón no
prev¡stos en la l¡sta de cantidades y precios de los documentos licítatorios, las
plantas para la producc¡ón del RCC (sic) no pudieron estar a punto para
producir las cantidades requer¡das, por la renunc¡a de los técn¡cos qu¡enes
desde el mes de julío habían salido del país luego del secuestro del Señor
(sic) Musel/1.
"85- No obstante que el Consorcio hacía ¡ngentes esfuerzos financieros para
ev¡tar la parál¡sis de las obras y que el vaciado de prueba de la presa en RCC
II
24
Erpediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcío Porce
(sic\ empezó el 6 de octubre de 1996, /as Empresas, desentend¡éndose
arb¡trar¡amente de la etiología del problema, comenzaban a amenazar con el
exped¡ente de la caduc¡dad.
"86- Así, de manera simultánea, el Consorcio tenía que hacer frente a la
excesiva rotación de su personal ocas¡onada por los problemas de orden
públ¡co, a la gravís¡ma ¡liquidez produc¡da por /a escasa facturación y a la
¡ntransigente postura de /as Ernpresas que malévolamente acosaban al
Consorcio con la caducidad de los contratos.
'87- Las Empresas, en act¡tud absolutamente ¡rreconc¡liable con el futuro de la
obra y el bienestar económico del Consorcio, el 4 de noviembre de 1996
lanzan a /os vlenfos de la publicidad su decis¡ón de declarar la caduc¡dad de
los contratos para la construcc¡ón de la presa y la central subterránea.
"88- Esta not¡c¡a, que se regó como pólvora en fodos /os med¡os de
comunicación, incluyendo la televisión, causó efectos deletéreos en la
estructura m¡sma del Consorc¡o oue se veía ad Doftas de una catástrofe de
im p rev¡s¡ bles con secu encias.
'89- A todas esfas, e/ Jefe (sic) de la obra, señor Beña¡ola, acababa de
poseslonarse y el Gerente general del Consorc¡o, señor Vasallo, como se
recordará, rec¡entemente poses¡onado, acosado por las amenazas de la
guerrilla, anunciaba su inmediato ret¡ro de! proyecto. Tampoco el Consorc¡o
(sic) /ograba que técnicos calificados se atrevieran de manera permanente a
ven¡r al país con el objeto de poner a punto las planfas del RCC (s¡c).
"90- La anunc¡ada caduc¡dad por pafte de las Empresas, hizo que los
proveedores le coñaran el suministro de materiales al Consorcio y le exig¡eran
el pago ¡nmed¡ato de sus acreencias. Los bancos demandaban tamb¡én lo
suyo y pañe del personal sal¡ó de la obra en busca de nuevos hor¡zontes ante
el pel¡gro de quedar cesante.
"91- La declaratoria de caducidad, inexplicablemente, ya había
sido
recomendada por la lnteNentoría a las Empresas en carta No. 21550 de mayo
29 de 1996. Después de reconocer allí m¡smo el cumplimiento del contratista
a los Dlazos contractuales. adv¡eñe:
'8.8.1. Garantía de cumplim¡ento. Bajo el punto de v¡sta legal
opinamos que tendríemos argumentos suficientemenfe sólidos para
afrontar la acción jurídica que pueda amprender el contratista. Sin
embargo, bajo el punto de vista práctico, opinamos que eplicar une
sanción de tal magnitud a un contratiste financieramente déb¡|, Io
¡nduciría muy seguramente a une quiebra o cuando menos a
incapacitarlo totalmente para cumplir con el contrato, obligándonos
entonces a solicitar la caducidad del mismo. Vísfas así /as cosas
sería preferible declarar de una vez la caducidad por considerarlo
menos traumático para la obra.
'8.8.2. Caducidad. Opinaños que
ías
razones anteriormente
expsesúas son sufrcierrfes para declarar la caducidad, ante la cual el
contratlsta puede interyoner el rccurso de rcposlción. Si la
caducidad queda en fime se estarla actuando dentro de |os
términos prevrsfos en el contrato pero como conaecuencia es clarc
II
Ltpediente No. 18673
Laudo arbitral
Aclor: Consorc¡o Porce
que el desanollo de Noyecto se vería gravemente afectado tanto an
sus cosfos como en sus plazos,'
"92- La situación no podía ser más dramática. Las Empresas mov¡das por el
desesperado recurso del Consorcio de ofrecer el cumpl¡m¡ento del plazo y
financiación, renunc¡ó el 30 de d¡ciembre de 1996 a decretar la caduc¡dad.
"93- Pero el daño estaba hecho. Las plantas de RCC (sic\ solamente entraron
en func¡onam¡ento al 30% de su capac¡dad el día 12 de dic¡embre de 1996 y
US$18.000.000 traídos en ese momento por el
para
¡nyectarle capital de trabajo a la obra, fue presa fácil de
Consorc¡o
la mayor pañe de los
acreedores y proveedores que sin olv¡dar la pos¡b¡l¡dad de que las Empresas
lo
la
suyo;
caducidad, ávidamente ex¡gían
que
gasfos
vez
no
c¡fra
en
de
func¡onamiento,
toda
diluyéndose d¡cha
además
pudo ¡ngresar a la tesorería del Consorcio (sic) en una sola paft¡da sino en
varios ¡nstalamentos.
decretaran efectivamente
'94- A pañ¡r del mes de d¡cíembre de 1996, la s¡tuac¡ón empeoró. Las p/anfas
de RCC (sic) que no alcanzaron a estar a punto en el mes de jul¡o, antes de la
deserc¡ón de los técn¡cos, sólo trabajaban al 30% (sic) de su capacidad total.
La rotación del personal se ¡ncrementó con las notic¡as de la caducidad y por
la misma razón las posibilidades de crédito se alejaron definitivamente.
'95- Entre el mes de diciembre de 1996 y el mes de mayo de 1997, /as rnefas
prev¡stas y las producciones alcanzadas, fueron las siguientes:
PRODUCCION PREVISTA
D¡c¡embre/g6 = US$a.579.000
US$7.028.000
Enero /97
Febrero/g7
US$6.459.000
Marzo
/97
=
=
=
Abril/97 =
MaYo/97 =
us$5.700.000
us$6.695.000
us$6.376.000
PRODUCCION ALCANZADA
D¡c¡embrel96 -- US$1.7 57.000
Enero/97
US$1.760.000
Febrero/g7= US$2.579.000
Marzo/g7= US$2.461.000
Abril/97
US$3.039.000
MaYo/97 =
us$ 2.447.000
=
=
"96- Con la baja facturación frente a la ¡n¡c¡almente prev¡sta, agotadas las
fuentes crediticias, con /os miembros del Consorc¡o a las puertas de Ia
bancarrota y con la necesidad inaplazable de cubrir /os cosios fijos que
demandaban los contratos, fue como la obra se paralizó casi totalmente en el
mes de mayo de 1997.
"97- Al mes de mayo de 1997, el Consorc¡o ya había efectuado impoftaciones
de cap¡tal para mantener a flote la ¡nfraestructura de la obra, por un valor de
US$30.000.000 de /os Esfados Un¡dos de Nofteamér¡ca. Al m¡smo mes, se
había ejecutado obra por valor de US$49.908.000 contra la presupuestada
por valor de US$l01.877.000.
"98- Al paralizarse la obra en el mes de mayo de 1997, el atraso en la
facturación era más o menos equivalente a d¡ez meses de producción y la
pérdida que arrojaban los l¡bros de contabilidad era de US$45.000.000.
"99- Era de suponer, entonces, que las Empresas que reaccionaron en forma
temerar¡a meses antes anunc¡ando Ia caduc¡dad, la decretarían ahora en
s¡tuac¡ón mucho más compromet¡da.
Il
Expediente No. 1867 3
Lauclo arbitr.tl
Actor: Consorc¡o Potce
"100- Pero al contrario, consc¡entes de los letales golpes que le habían
prop¡nado a la obra y al Consorc¡o con tan prec¡pitada conminación, las
Empresas se abr¡eron por pr¡mera vez al d¡álogo construct¡vo.
"101- Sepultadas quedaron las absurdas recriminac¡ones por /os supuesfos
afrasos y /as Empresas, lejos de amenazar con la caduc¡dad, se avin¡eron a la
const¡tución de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las v¡ejas diferencias y
consc¡entes tamb¡én de la insufrible s¡tuac¡ón económ¡ca del Consorcio, le
ofrec¡eron f¡nanciación para la cont¡nuación de los trabajos.
"102- De esa manera llegaba la reiv¡ndicación del contratista frente a las
Empresas que hub¡ese ten¡do legalmente que declarar la caducidad, s¡ había
mot¡vo para ello, o por el contrar¡o buscar las avenidas del entendimiento que
perm¡t¡eran la terminac¡ón de los trabajos s¡n menoscabo de los derechos del
Consorcio.
"103- Fue así como en el mes de agosto de 1.997 se f¡rmaron las actas de
modif¡cac¡ón bilateral número 3 a los antratos 3/DJ-1187/47 y 3/DJ-1188/48,
lo que hizo posible la reanudac¡ón de los trabajos en el mes de septiembre de
1.997.
"104- Los técnicos que nuevamente habían llegado al país en el mes de mayo
de 1.997, alistaron conven¡entemente las plantas de RCC (sic) que para el
mes de sept¡embre llevaron la producción al doble de la registrada antes de la
parál¡sis, con un incremento notable en /os meses de nov¡embre. d¡c¡embre v
enero de 1.998.
"105- lgualmente. son falsas las aseveraciones de las Empresas que siempre
acusaron al Consorcio de una pretend¡da ineptitud técn¡ca y logística para
llevar a cabo los trabajos concernientes a Porce ll. Logradas las cond¡c¡ones
rndispensables para poner a punto las plantas de producc¡ón del RCC (sic)
con las modificac¡ones introduc¡das a /as mismas por orden de /as Empresas
y con los recursos financ¡eros indispensables para el efecto, los trabajos
marchan satisfactoriamente y las producciones de RCC (sic) para el vaciado
de la presa han alcanzado niveles acordes con la capacidad instalada y con lo
que se había presupuestado contractualmente.
'106- No obstante, en los últimos rneseq e/ Ejército Nacional ha descub¡eño
s¡n¡estro plan de la guerrilla para secuesfrar personal extranjero del
Consorcio, según revelación que en comunicac¡ón No.004860 del 13 de Junio
de 1 .998, le hizo la Cuarta Br¡gada del Ejército Nacional a /as Empresas
cuando le reiteró:
un
'En atenc¡ón a su oficio No.756039 de fecha Mayo 26 de 1.998, muy
comedidamente me permito informar que le Cuaña Brigada con el
Batallón de contraguerrillas No, 42 'Barbacoas' quien tiene asignada
Ia seguridad de las centrales eléctricas de la jur¡sd¡cción, refonó el
personal de efectivos al igual que está adelantando act¡v¡dades de
inteligencia fend¡enfes a ubicar, capturar, judic¡alizar ylo en caso de
resisfencra ermada dar de bala los diferentes grupos generadorcs de
v¡olencia ouienes vienen sembrando el caos v la zozobra a través de
Ia intimidación, el secuestro v asesinato de la ooblación civil oue
hebite en Ia redión...' Subrayo.
Il
27
l.lxpediente
\o.
1867 3
Laudo arbitral
Aclor: Consorcio Porce
'Así mismo este Comando adelantó coordinaciones con el
Departamento de Policía de Antioquia y demás organ¡smos de
seguridad del Estado, a fin de contrarrestar en forma inmediata Ia
acc¡ón de /os grupos el margen de la ley v sarantizar así Ia
seduridad e intedridad de los d¡rectivos, inqenieros v de las
instalaciones del Consorcio Porce ll' Subrayo.
"109- Pero tamb¡én la Honorable Coñe Const¡tucional ha ten¡do que
pronunc¡arse en relación con el estado generalizado de violencía que ha v¡vido
la región donde se ejecutan los trabajos de Porce ll.
"110- En efecto, al resolver la Corte Const¡tucional el recurso de alzada
interpuesto contra la decisión que negó la tutela interpuesta por dos
trabajadores del Consorcio Porce ll, sostuvo en sentencia del 3 de junio de
1.998:
',.. Los demandantes, acosados por una evidente sítuac¡ón de
v¡olencia duefrillera. pretenden que el Consorcio /os asisúa en
materia de seguridad ante las frecuentes amenazas oue el E,L.N, ha
d¡riqido contra sus vidas v oue, lastimosamente. el drupo
subversivo a material¡zado al asesinar a dos de sus comDañeros
tutelantes v al secuestrar a otro de ellos 'Subrayo.
'...Del anterior recuento se deduce' en primer lugar, que el
Consorcio Porce II no es e/ responsab/e de /os acfos de violencia
d¡rig¡dos contra los trabajadores de Sintraporce concretamente
contra los demandantes; o que al menos esa circunstancia no ha
sido demostrada. En efecto, ,os fsfelanfes no aportaron prueba
alguna que hiciera presumir Ia veracidad de /as acusaciones
dirígidas contra Ia Empresa y mucho menos de su complicidad
supuesfa con los orupos ermadoa que siembran el terror en esa
zona del, depañamento antioqueño En suma. Ia causa de Ia
violacíón de los derechos de los tutelantes no proviene de la acción
de Ia Empresa sino de fuerzas oscuras, de oríqen presumiblemente
querrillero' Subrayo.
'Tampoco es verdad que el Consorcio Porce
om¡s¡ón-
ll
sea el causante
de esfa lamenteble violación de /os
-por
Derechos
Fundamentales, pues no es su responsab¡lidad iurídica proveer a Ia
proteccíón de los derechos de sus emoleados más allá de los limites
que le impone la lev positiva' Subrayo.
',.. Ordenar, como lo pretenden los demandantes, que la empresa los
equipe de armas automáticas, mater¡al de comunicación y aparatos
órpers (s¡c) y que, además, /es asrgne guardaespaldas para
garantizar la conservación de su integridad personal, sería abrumar
sus deheres patronales exiqiéndole carqas que están por fuera del
especfro de sus resDonsabrTidades ' Subrayo,
'Debe recordarse que la función de 'proteger a todas las personas
res¡dentes en Colombia, en su vida, honra, b¡enes, creencies y
demás derechos y libeftades' está a caroo de las autoridades de la
Repúbl¡ca, seqún lo prescribe el aftículo 2o de la Carte Fundemental.
La Corte Constitucional ha reconocido en diferentes
pronunciamientos, oue el deber de darant¡zar Ia seauridad de los
asoc¡ados v el eiercicio de los derechos v deberes individuales no
Il
28
Expedíente No. 1867 3
Laudo arbilral
Actor: Consorcío Porce
radica. sino por excepclón en los particulares, pues es redla de todo
Estado de Derecho el que dichas funciones se encomienden a los
oroanismos públicos especializados' Subrayo.
"111- Las Empresas, que en reiteradas opoñun¡dades han pretend¡do
colocarse al margen del conflicto, no obstante se v¡eron impelidas a celebrar
el contrato interadministrativo No. 9402655 del pasado 14 de julio con la
Nac¡ón
M¡n¡ster¡o de Defensa
Ejército Nac¡onal- porque'... debido a las
difíc¡les s¡tuaciones de orden públ¡co que v¡ene afrontando el país desde hace
var¡os años y espec¡almente por los acontec¡m¡entos de los últ¡mos meses se
ha hecho necesar¡o tomar med¡das tendientes a minim¡zar los r¡esoos. en
esDecial Dara aouellas infraestructuras v oersonas oue por c¡rcunstanc¡as
peculiares de su act¡v¡dad, localizac¡ón u otros factores están más expuestas
a s¡tuac¡ones anormales aue pueden afectar sus condiciones de operac¡ón o
su ¡ntearidad' Subrayo.
-
-
"112- Dicho pronunc¡amiento de las Empresas, que se ext¡ende a la zona
donde se ejecutan los trabajos concernientes a Porce ll, por velado que
parezca, es el abierTo reconoc¡m¡ento de que la guerra y la alteración del
orden público que la misma ¡mpoña, corresponden enfrentarlas a la Nac¡ón, a
través de su ejército y no a contratistas inermes.
'113- Pero junto a la s¡stemát¡ca
y
pers¡stente alteración del orden públ¡co
acaec¡da en la zona del Proyecto, se han dado también otros factores que han
incidido negativamente en las finanzas del Consorcio. Por ejemplo, uno de los
componentes de
Cláusula de Reajuste previsto contractualmente,
la
corresponde al indicador Eq, cuya descripc¡ón contenida en el pliego de
condic¡ones, Cláusula Novena, advierte: 'Representa los ¡nd¡cadores de
costos de proveer y mantener /os Íems móv¡les y f¡jos de la planta de
construcc¡ón v eau¡pos de sum¡nistro local ut¡lizados en las obras. Se tomará
como ind¡cador el índice mensual de equipos, del boletín de índ¡ce de costos
en construcción de carreteras. orupos de obra A. publ¡cado por eL Ministerio
de Obras Públicas v Transpoñe Mopt - de Colombia' Subrayo.
'114- Con base en el Decreto 2171 de 1992, es el lnstituto Nacional de Vías el
que emite esos mdlcadores, sust¡tuyendo al Fondo Vial Nacional que a su vez
era una dependencia del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
'115- En tal vi¡fud, desde la ¡nic¡ac¡ón de los trabajos se han venido aplicando
los'índices de cosfos de caneteras' de la Resolución No. 0019156 del 29 de
marzo de 1994, exped¡da por el lnst¡tuto Nac¡onal de Vías, que solamente rige
para los contratos celebrados con fecha anterior al 10 de d¡ciembre de 1991.
"116- Como los contratos para la ejecución de las obras at¡nentes a Porce ll,
se celebraron el 24 de octubre de 1994, el haber utilizado los 'índices de
cosfos de carreteras' de la Resolución citada en el punto anterior resulta de
todas luces equ¡vocado y man¡f¡estamente arb¡trar¡o.
"117. Pero tampoco la Resoluc¡ón 1077 del 17 de marzo de 1994, originaria
del lnstituto Nacional de Vías puede apl¡carse a los contratos para la ejecución
de /as obras at¡nentes a Porce ll, ya que éstos en sus fórmulas de reajuste
polinómicas, t¡enen previsto calcular separadamente la mano de obra, los
mater¡ales y combustibles al contrario de lo que ocurre con dicha Resoluc¡ón,
que incorpora sólo una serie de indicadores por grupo de obra. Es decir, allí
[l
29
Ilxpediente No. 18673
Luudo qrhítrul
Aclor: Consorc¡o Porce
no se incluye el ¡nd¡cador de /os so/os equ¡pos'A', lo que desv¡ñuaría aún más
el resultado f¡nal.
'118- Por lo tanto, careciendo de sopoñe legal la aplicación del ¡nd¡cador de
/os so/os equ¡pos'A', ¡nclu¡do en la Resoluc¡ón No. 1916 del 29 de marzo de
1994, que como ya se vio solamente rige para los contratos celebrados con
fecha anter¡or al 10 de d¡c¡embre de 1991 y no siendo procedente tampoco los
indicadores establec¡dos por la Resoluc¡ón No. 1077, debe buscarse uno que
como el publ¡cado por CAMACOL e identificado como 'Equipo para obras
públ¡cas' no produzca /as grayes dlsforsiones que hasta el momento se han
ven¡do presentado, como consecuenc¡a de unas fórmulas de reajuste que por
las razones ya aludidas no están manteniendo a valor constante /os precios
de los contratos 3/DJ-1187/47 y 3/DJ-1188/48.
"119- Como consecuenc¡a de /os sobrecosfos derivados tanto de la situación
de orden públ¡co ya expuesta en sus lineamienfos generales como de la no
representatividad de la cláusula de reajuste, el Consorc¡o se vlo abocado (sic)
a la masiva impoñación de capitales por valor de US$42.608.541, hasta el 31
de diciembre de 1997. Las dlvisas fueron conveft¡das a pesos con el lleno de
los requisitos legales par cubrir obl¡gac¡ones en moneda nacíonal
concernientes a la ejecución de los contratos 3/DJ-1 187/47 y 3/DJ-1 188/48.
'120- De esa masiva ¡mpoftac¡ón de capitales realizada con el prec¡so objeto
de no paralizar los frabalbs, el Consorcio (sic) fuvo una pérdida estimada en
$17.984.675.620 por la revaluación del peso colomb¡ano ocurr¡da entre
principios de 1994 y finales de 1997.
'121. En efecto, mientras los índ¡ces inflac¡onarios entre pr¡nc¡p¡os de 1994 y
f¡nales de 1997 alcanzaron niveles cercanos al 86% (ochenta y sels por
ciento), la aparente devaluación del peso colombiano con respecto al dólar fue
del 53.6% (sic), /o que se tradujo en una revaluac¡ón efect¡va del 32.6% (sic).
'122 - Entre el 13 de enero de 1997 y junio del m¡smo año el Consorcio tuvo
un sobrecosto de $1.149.965.348, por concepto del gravamen del 6% (sic)
sobre impoftación de insumos, capitales y compras nacionales de insumos
¡mpoñados.
a
"123- Ese sobrecosfo ad¡cional fue el resultado del gravamen
las
¡mpoñaciones que por el 6% (sic) del valor de las mismas d¡spuso el Decreto
81 del 13 de enero de 1997, como consecuencia de la declaratoria dela
Emergencia Económica y Social hecha por el Gob¡erno Nacional el día 13 de
enero del m¡smo año.
"124- F¡nalmente y con poster¡or¡dad a la celebración de los contratos 3/DJ1187/47 y 3/DJ-1188/48, mediante ley 223 del 20 de diciembre de 1995 se
consagró el ¡ncremento del ¡mpuesto al IVA equivalente al 2% (sic). Ese
¡ncremento porcentual le ha significado al Consorcio (sic) hasfa el mes de
d¡c¡embre de 1997, un sobrecosfo de $811.978.042 que como los anteriores
tamb¡én le tendrá que ser reconoc¡do por las Empresas." (fols. 6 a 46 cdno.
demanda arbitral - mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayas del original se agrega nota entre paréntes¡s).
II
30
Expedíenle No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
1".
II
CONTESTACION DE LA DEMANDA
7. Argumentación general
de Medellín, a través de apoderada contestó la
demanda oponiéndose a las pretensiones (cdnos. volúmenes 1,2 y 3). Argumentó en
su defensa que, en las cláusulas quinta, sexta, octava y cuadragésima sexta del
Empresas Públicas
contrato, se reguló lo concerniente a los requisitos que el contratista debÍa cumplir para
que, a su vez, pudieran hacerse los pagos correspond¡entes.
2.
Excepciones
Bajo la premisa anterior, la entidad convocada solicitó declarar probadas
las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia frente a algunas pretens¡ones
y
hechos fundamento
incumplim¡ento
de la
demanda; culpa
del demandante por su
propio
y no responsabilidad de la entidad demandada; previsibilidad de
las
circunstancias de inseguridad y de la revaluación del peso colombiano invocadas en la
demanda; pago oportuno de las obligaciones contraídas por Empresas Públicas de
Medellín y, la genérica, fundada en la circunstancias que se encuentren probadas en el
2.7. Falta
de
jurisdicción y competencia
Luego de transcribir el contenido del compromiso, precisó que del mismo
se desprende, que las partes decidieron someter a la jurisdicc¡ón arbitral "... solamente
las diferencias que surg¡eron con ocas¡ón de las reclamaciones de EL CONTRATISTA
arr¡ba señaladas [situación de orden público, no representatividad de la fórmula de
reajuste, revaluación del peso colombiano, el hecho del príncipe en lo que se refiere
exclusivamente al VA y declaratoria de emergencia económical, sustrayendo de este
f
proceso cualquier otra controversia contractual, entre las paftes." (fl. 393 cdno.3
volumen 2 de contestación de la demanda
-
se agrega lo contenido entre corchetes).
-
3l
Exped¡ente No. 1E673
Leudo arbitral
Actot: Consotcio Porce
II
En tales condic¡ones, indicó que el tribunal de arbitramento no podía
pronunciarse respecto de las siguientes pretensiones:
a) La pr¡mera pet¡ción subs¡d¡aria.
b) La tercera pet¡ción subs¡diaria
c) La culpa del demandante por su propio
incumplimientos y no
responsabilidad de Empresas Públicas de Medellín.
d)
Incumplimiento en la planeación
Sobre tales puntos expuso:
a)
La denomin ada "primera
misma hacía referencia
a
p"ii"ión subsidiaria":
hechos externos
e
Consideró que la
imorevisibles distintos
de
los
contemplados en el compromiso; además de lo anterior, dentro de la misma petición
descrita en el numeral segundo, la parte actora pretende que el tribunal de arbitramento
declare terminados los contratos 3lDJ-1187147 y 3/DJ-1 '1BB/48, cuando el compromiso
se celebró precisamente paru "... superar los tropiezos que se venían presentando en la
ejecución de tales contratos, y evitar así la parális¡s de /os m/smos. Acogiéndose por los
contratantes dos soluciones, que en su criterio, permitirían continuar hasta su ejecución
final, s¡n ¡nterrupciones d¡chos contratos, y evitar así la parálisis de los mismos..." (fl.
394 cdno.3
-
volumen 2 de contestación de la demanda).
Por tanto, el compromiso está pactado ún¡camente para resolver
las
controversias surg¡das por las reclamaciones del contratista referidas, exciusivamente,
a los temas de situación de orden público, no representatividad de la fórmula
de
reajuste pactada en el contrato, revaluación del peso colomb¡ano, el hecho del príncipe
en cuanto se refiere IVA y, la declaratoria de emergencia económica, quedando
vedados, por lo tanto, todos los otros temas propuestos por la parte convocante.
b) En cuanto a la "tercera petición subsidiaria": Afirmó que
al
formularse ésta en forma tal, como que los árbitros debíann combinar "... cualquier
punto de la petición pr¡ncipal con cualquiera de las subsidiarias
...
", la misma resulta
ostensiblemente injurídica. Al efecto señaló que cada pretensión "... como instituto
procesal es indivisible, y se caería en la teoría del absurdo pensar que en el presente
caso, para c¡tar un solo ejemplo, se pudiera 'combinar' la terminación de los contratos
32
Etpedíente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
en los térm¡nos solicitados con la correcc¡ón de las cláusulas de reajuste de los precios"
(fl. 395 volumen
2' de contestación de la demanda- cdno. 3).
De todas maneras, concluyó, tal pretensión se estructura con elementos
ajenos al conten¡do del compromiso, por lo que resultaba imposible
a los árbitros
oronunciarse sobre el fondo de la misma.
c) Culpa del demandante por su propio incumplimiento y
no
responsabil¡dad de Empresas Públ¡cas de Medellín: Para la entidad convocada, el
consorcio desde el inicio mismo de las obras dejó de cumplir adecuadamente no solo
con los plazos expresamente consagrados en los contratos, sino que, deliberadamente,
incumplió algunos hitos definidos en el programa de desarrolo de las obras diseñado
por el propio contrat¡sta, además de lo cual, por su propia negligencia, tampoco contó
con los instrumentos para un adecuado desarrollo de la tarea encomendada, pues
nunca tuvo una planeación acorde con las obligaciones a su cargo, ni recursos
humanos suficientes, ni dispuso los equipos y plantas indispensables para el desarrollo
el contrario, Empresa Públicas
Municipales de Medellín siempre cumplieron adecuadamente sus compromisos
normal de las construcciones encomendadas; por
contractuales.
Al respecto, expresó:
'Si se analiza deten¡damente el desarrollo del contrato (...) puede concluirse
que el retraso en que había incurr¡do el contrat¡sta, no se deb¡ó a s¡tuac¡ones
de orden público, sino a falta de planeac¡ón, de organizac¡ón y de
administrac¡ón por pafte del contrat¡sta, lo que lóg¡camente le produjo la
consecuencia de no poder ejecutar las obras requeridas en las fechas por él
m¡smo programadas, y por ende, no poder contar opoñunamente, en este
aspecto y e, fodos los demás que componen el contrato, con una opoñuna
facturac¡ón de las obras y de los correspondientes reajustes, que le habrían
producido la financiación necesaria para continuar con la ejecución de las
obligaciones adquiridas.
"En efecto, desde el ¡nic¡o de /as obras, el Contrat¡sta (sic) presentó serlos
problemas de organizac¡ón y dirección, que definitivamente han incidido
negativamente en el desarrollo del contrato, lo cual aunado a la poca
planeación de /as obras, al incumplimiento re¡terado de dlversos comprom¡sos
contractuales, al retardo en la consecuc¡ón y local¡zac¡ón de los equ¡pos y
plantas ¡ndustr¡ales
al def¡c¡ente esfado de algunos de /os mlsmog
generaron e/ desfase de la obra y por lo tanto e/ desfase económico, lo cual
es completamente ajeno a problemas de orden público y por ende, las
y
33
Expedíente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
consecuenc¡as adyersas que haya pod¡do padecer el demandante, serán de
su entera y exclustva responsab¡lidad, ya que nad¡e, válidamente, puede
argüir su propio incumplim¡ento en su beneficio. " (fl. 397 vol. 2 contestación
de la demanda- cdno. 3).
De otro lado, para demostrar que no fueron causas de orden público las
que generafon la alta rotación de personal, especialmente directivo, que determinó el
desorden admin¡strativo que atrasó
el
desarrollo
de la obra, citó las siguientes
comun¡cac¡ones del consorcio: B-TAP-008-94 de 15 de noviembre de 1994, B-TAP0014-94 de 24 de noviembre del mismo año; B-TAP-0072-95 de '15 de abril; BTAP-
0213 de 22 dejunio, BTAP-0375 de 23 de agosto; BTAP-0504 de 11 de octubre y
BTAP-0533 de 24 de octubre éstas de lggS; VR-0470 de 10 de septiembre yVR-04669
de 13 de septiembre de 1996; BTAP-2969 de 11 de julio de 1997 yATAP-009/98 de 3
de febero y BTAP-398/98 de 1 de abril de 1998, afirmando que de las m¡smas se
desprende la siguiente conclusión:
"Nótese cómo en casi ninguna de las comunicaciones dirigidas por el
Consorc¡o referentes al flujo de su personal, se detalló como causa del
m¡smo, la situación de orden público, excepto las relativas a la sust¡tución de
BRUNO FERRRARO y GIUSEPPE MUSSELLI, cuyos reemplazos no
trastornaron la ejecución de las obras, pues por otras causas, como la
desorgan¡zación y la falta de coord¡nac¡ón antes detallada, /as obras sufrieron
las consecuenc¡as adyersas. Además, nótese cómo en la correspondiente
comun¡cac¡ón relat¡va a BRUNO FERRARO, no se espec¡f¡có siqu¡era a qué
t¡po de s¡tuac¡ón de inseguridad se v¡o sometida dicha persona; cabe resaltar
que el verdadero mot¡vo del retiro del señor Bruno Ferraro se debió a
gesflones que ¡ba a real¡zar en primera ¡nstanc¡a en España y luego en ltal¡a
como opoñunamente lo man¡festaron Las Empresas en respuesta dada al
contratista con ofic¡o 585719 del 24 de octubre de 1995" (fl. 414 vol. 2
contestación de la demanda- cdno. 3).
Señaló la parte convocada que, inclusive el propio Jefe del Departamento
de Obras Civiles de Porce ll, el 15 de mayo de 1996, mediante oficio número 621958
expuso al Gerente General del consorcio cómo los cambios de personal "... tales como
el
Señor (sic) Bruno Ferraro,
el señor Amadeo
Pagliarini
y el primer gerente
administrativo, se ocasionaron por otras situaciones diferentes a Ia situación de orden
público..." (fls. 414 y 415 vol.2 contestación de la demanda
-
cdno. 3), pues, afirmó, e
señor Pagliari se retiró por tener pendiente fabajo en Venezuela, que Bruno Ferraro
fue retirado por conflictos presentados por razón de la compra de equipos y, en cuanto
al primer administrador, sostuvo que "... fue retirado de la obra por situaciones internas,
34
Expeclíente No. 18673
Laudo arbitral
Aclor: Consorc¡o Porce
que no tienen nada que ver con Io mencionado sobre el orden público
acceso...'(fl. 415 volumen
d)
2
y
II
las vías de
de contestación de la demanda - cdno 3).
lncumplimiento en la planeación: En el pliego de condiciones, bajo
el numeral 3.08, se reguló el aspecto referido a la planeación de la obra y el programa
definitivo de trabajo,
y de
acuerdo con tal previsión, tanto Empresas Púlbicas de
Medellín como la interventoría, enviaron al consorcio comunicaciones, incluso desde
antes del inicio de los trabajos, pidiéndole al contratista que adecuara su
comportamiento contractual a las obligaciones por él adquiridas en razón de los
contratos 3lDJ-1187147 v 3/DJ-1 188/48.
Sobre el particular, entre otras afirmaciones, hizo la siguiente:
"Aunque, como lo hemos man¡festado en varias opo¡Tunidades, existen
infinidad de comunicaciones envradas por Las Empresas y la lnterventoría al
consorc¡o contratista, en las que lo requ¡ere para que cumpla con sus
obl¡gac¡ones, consideramos impoftante transcribir la respuesta dada por el
contratista el
d enero de 1997, med¡ante ofic¡o No. B-TAP-2027/97,
comunicac¡ón que consideramos es de gran impoñanc¡a, ya que a la fecha
menc¡onada (8 de enero de 1997), el contrat¡sta apenas se encontreba
I
iniciando |os trámites correspondientes a Ia adquisición, transpoñe
instalación y cal¡brac¡ón de los equ¡pos y plantas industriales, las cuales
como se ha manífestado en varias opoftun¡dades, debieron estar
instaladas y funcionando a más tardar en noviembre de 1995 y en enero
de 1996.'(fls. 459 y 460 volumen 2 contestac¡ón de la demanda - cdno. 3negrillas del original).
Destacó cómo, veintiséis (26) meses después de iniciado el contrato, el
contratista continuaba dilatando la consecución de los equipos que debían estar en el
sitio de obra, lo que no ocurrió, constituyéndose por tanto "... un claro incumplimiento
del programa contractual, debido, insistimos, a su falta de organización y planeac¡ón, y
más grave aún, si se tiene en cuenta la experiencia que en este tipo de obras,
manifestó tener el contratista." (fl. 462 volumen 2 contestación de la demanda
- cdno
3). El mismo incumplimiento, sostuvo, se predicaba de los equipos que se encontraban
en el lugar de la obra, pues éstos no contaban con la capacidad de producción
requerida para el normal desarrollo de los trabajos.
Respecto de las diferentes conductas, las que calificó constitutivas de
incumolimiento. afirmó:
35
Erpediente No. 18673
Laudo arbílral
Aclor: Consorcío Porce
a)
ll
La construcción de la planta Aran número 2 para la producción del
concreto, "...completaba más de dos años de atraso..." ('fl.462uol.2 contestación de
la demanda- cdno. 3 negrillas del original).
b)
lgual situación acontecía con la banda Rotec de 36", que s¡rve para
transpodar las mezclas de concreto desde las plantas de producción hasta el sitio de
colocación.
c)
En el acta de reunión número 36 del 2 de abril de 1997, se de.jaron las
siouientes constancias:
'PRESA
"1.8 RADIADORES Y IORRES DE ENFRIAMIENTO
"LAS EMPRESAS piden información al contrat¡sta sobre el cambio de los
radiadores y la construcción de las torres de enfriamiento, propuesta
presentada por el gerente del consorcio para resolver los problemas de
enfr¡am¡ento oue tiene la planta.
"El contratista responde: 1- están compradas dos forres, 2- se cambiarán
fodos ,os radiadores, e- se colocará una planta de enfr¡am¡ento de
agua, 4- fodas /as instalaciones las tendrá completamente terminadas
en fres ,neses (julio-97).
"1,10 SEGUNDA LíNEA DETR'TURACIÓN
"
LAS EMPRESAS sorb/tan información al contratista sobre la segunda linea
de triturac¡ón; el contratista informa que estará funcionando completamente
al final del mes,
,1.13 RENDIMIENTOS
"El contratista envió caña reclamando por el régimen de lluvias aduc¡endo que
no concuerda con lo presentado en el pl¡ego de condic¡ones, y tamb¡én que
las exigencias de la lnteNentoría (sic, en limp¡eza de la junta son demasiadas,
lo que lo ha llevado a retrasarse en la colocación del CCR; se Ie presenta
una gráfica al conttatista donde se muestra (sic) /as causas reales de /os
atrasos (ver figura).
"El contratista comunica gue sus afrasos son causados porque aún no
dispone de todos los equipos requeridos, para cumplir con Ia colocación
de 300m3/h tal como lo piden las especificaciones técnicas de
construcción." (fl. 464 vol.2 contestación de la demanda. cdno. 3mayúsculas fijas y negrillas del texto).
36
Expediente No. 18673
Laudo qrbilrql
Actor: Consorcio Porce
ll
Afirmaron Empresas Públicas de Medellín, que el atraso en los equ¡pos
y
plantas ¡ndustriales se convirtió en un problema tan agudo, que en varias ocasiones
causó la paralización de las obras, lo que de suyo agravó el problema de atraso en los
trabajos y, además, generó el desequilibrio económico del contrato que pretende el
contratista se restablezca, pet¡ción a la que no es posible acceder, toda vez que, tal
desequilibrio es imputable directamente a la falta de equipo y plantas que el consorcio
no trajo o instaló inadecuadamente, a su falta de planeación y organización, elementos
todos éstos que no le permiten ahora alegar su propia culpa a su favor.
Advirtió también la entidad pública que, en diversas comunicaciones, el
propio consorcio contratista expresamente reconoció que los atrasos en la colocación
del concreto compactado con rodillo se debió a problemas de los equipos y plantas
industriales y no a situaciones de orden público, o a cualquier otro motivo que escapara
a su control.
Al respecto, en of¡cio 685286 del 23 de abril de '1997, Empresas Públicas
de Medellín requirieron al contratista en los siguientes términos:
"Nos permitimos ratificarle /os fernas tratados en la reunión que celebramos el
día de ayer conjuntamente con Ia lnteNentoría respecto de la s¡tuac¡ón actual
de los contratos suscrlfos entre Las Empresas Públicas de Medellín y ustedes,
lo cual se resume a cont¡nuación:
"1. Por Los (sic) incumpl¡m¡entos que se venían dando en la ejecución de los
contratos, espec¡almente por /os afrasos en los programas de trabajo
atribuibles fundamentalmente a no haber llegado oportunamente Los
(sic) recursos financieros y de equipos,
"2. El consorcio no ha terminado Ia instalación y la movilización en las
obras de la presa y no se conocen con ceñeza las fechas en que serán
terminadas. EI proceso de montaje de pañes lmpoñantes de Ia planta
necesarias para ol logro de las tasas de producción comprometidas en el
programa no se ha terminado tampoco,
'3. Las
instalaciones para LA PRODUCCIÓN DEL CCR HAN
PRESENTADO PROBLEMAS DE DISEÑO Y HAN NECESITADO
COIVI/'VUOS ARREGLOS Y AJUSIES QUE HAN REBAJADO
SE /S/B¿EME VIE LOS RENDIMIENTOS. El avance de las obras de la presa
presenta en la actual¡dad un atraso que llega a los 41 días solares.
"4. Feltan equipos en la cantera, en la trituración primaria, en la casa de
máquinas, en el túnel de conducción y en otros frcntes de trabajo que se
requ¡eren para dar cumplimiento a los programas remediales.
37
Lxpediente No. 18673
Aclor: Consorcio Porce
II
'9.- EI no disponer de los egurpos compromet¡dos ha causado
interferencias an la prcducción y en Ia colocación del concreto
compectado, lo que ha originado que el concreto no se haya podido colocar
en forma continúa como es la filosofía de las especif¡caclones. Se han
presentado suspensiones en Ia colocación del concreto compactedo
porque no se dispone de /os eguipos para la producción en la cantera y
porque los equipos de Ie planta de trituración están incompletos y los
que hay son deficientes.
"Por no disponer de la banda Rotec de 36"no se han alcanzado los
rendimientos esperados y se han presentado problemas de segregación de
la mezcla. la (sic) forma inadecuada del curado del concreto compactado está
ocasionando encharcamientos que causan sobrecostos al contratista y
demoran la colocac¡ón del concreto compactado. En la zona de las
excavac¡ones subterráneas, se presenfan problemas con la calidad del
concreto lanzado; la excavac¡ón del t(tnel de conducc¡ón está retrasada por la
falta de equipos de transpofte para retirar los escombros.
"10. No se dispone en Ia obra del control automático para las plantas de
producción del concreto compactado requeñdo por las especificaciones,
lo que implica que no se tenga un control adecuado de la producc¡ón
causando un alto índice de variabilidad en la mezcla." (fls. 466 y 476, vol.2
de contestación de la demanda, cdno. 3. negrillas del texto).
Según Empresas Públicas de Medellín que el mismo contratista en las
comunicaciones a ella dirig¡das '... reconoce /os afrasos en adquir¡r, transpoftar, ¡nstalar
y calibrar los equipos que debió tener en cond¡ciones óptima (sic) de funcionamiento,
a
más tardar, desde noviembre 11 de 1995 para poder real¡zar /os //enos de prueba
estipulados
por las
espec¡f icaciones.
Es claro que esfos fueron
¡ncumpl¡mientos
susfanc/a/es ya que .sin ésfos /a obra no se podía desarrollar normalmente..." (fl. 459
vol.2 de contestación de la demanda. cdno.3).
lndicó, de otro lado, cómo a pesar de los múltiples oficios remitidos al contratista en el primer
semestre cle | 997, requiriéndolo cn rclación con los equipos necesarios pat a cl dcsarrollo dc ia obt a. el I 9 de
junio de
esc mismo año. al hace¡ una evaluación del estado de los mismos. se encont¡ó que el equipo de transporte de roca era
insutlciente, qüe la planta para trituración Loro & Parsini se encontraba en mantenimiento, que el segundo hidrocono
de la planta Petibone de trituración secundaria se haiiaba en reparación y. que
estaba impter¡enlado.
e1
sistema de trituración tsrciaria no
Se encontró, así mismo, que debía incrementarse la capacidad del
sistema de enfriamiento modificando Ia tercera línea de radiadores, incorporando dos
nuevas unidades de enfriamiento -"chillef'- e instalando dos torres de enfriamiento.
38
Ltpediente No. 18673
Laudo arbítral
Aclor: Consorc¡o Porce
II
Las plantas de mezclas Aran 2 tuvieron que ser desmontadas en su
totalidad para realzarlas por enc¡ma del nivel orig¡nal, incorporando a la misma una
nueva tolva para la transferencia de Ios materiales a los al¡mentadores del mezclador
por medio de un tornillo sin fin. Se pudo determinar que el software para la operación
de las plantas estaría apenas listo el 20 de junio de 1997.
De otro lado, se encontró que el camión lsuzu de reserva no ofreció la
efectividad requerida en las pruebas, y que el contratista afirmó que estaba en contacto
con el proveedor para la obtenc¡ón de un nuevo camión; además, que ya había hecho
el pedido de los elementos faltantes para el equipo láser del segundo bulldózer.
Todo lo anterior, según la entidad convocada, se determinó en la visita de
campo efectuada el 4 de junio de 1997, fecha para la cual el atraso de los trabajos era
ya de 707 días, si se tiene en cuenta que el equipo debía estar completo para el 28 de
junio de 1995.
De otra parte, adujo que 'el lamentable
encontraba la instalación
y
y
atraso estado en que se
plantas para mediados de año fue la causa sustancial que
originó que Ia colocación del CCR se suspendlera desde e/ 31 de mayo de 1997 hasta
el 2 de octubre de 1997 aumentado el atraso de la ohra en 123 dias más, por causas
imputables al contrat¡sta por no disponer del equipo necesar¡o y espec¡f¡cado...'(Ílr.472
vol. 2 contestación a la demanda. cdno. 3
-
negrillas del texto).
El atraso y paralización de la obra así referido, trajo como consecuencia
un retraso en el flujo de inversiones y, por lo tanto, un desequilibrio económico para el
contratista, quien ha tratado de justificar la demora de las obras en razones como la
situación de orden público en la zona del proyecto, la no representatividad de las
fórmulas de reajuste, la revaluación del peso
y la modificación de las normas
del
impuesto a las ventas (hecho del príncipe).
Afirmó la entidad convocada oue. en el momento de ocurrencia de las
circunstancias descritas, el contratista med¡ante oficio número ATAP-0094/972 de julio
de 1997, solicitó a Empresas Públicas de Medellín que acordaran fórmulas que les
permitieran llegar a un acuerdo que evitara la paralización de las obras. Entre las
t9
Erpedíente No. 1¿i673
Laudo arbiu'al
Áctor; (:onsorc¡o Porce
ll
propuestas hechas estuvo la creación de un fondo de aportes y el acudir a un tr¡bunal
de arbitramento.
Ante tal pedimento, Empresas Públicas de Medellín mediante of¡cio
700830 del 11 de julio de 1997, comunicaron al contratista que pondrían a su
disposición recursos financieros, se haría una provisión para repuestos y equipos
faltantes, y exigió al contratista ponerse a paz y salvo con sus acreedores sobre las
obligaciones contraídas para el desarrollo de los contratos. Asi mismo, la entidad
pública precisó que "... esfe mecanismo busca únicamente establecer formas de ayuda
que viabilicen (sic) la ejecución de los contratos, pero no implica de ninguna manera el
reconoc¡m¡ento de obligación alguna de Las Empresas o de derechos del contratista;
tampoco ¡mplica renunc¡a de ventaja o derecho alguno adquirido por Las Empresas en
virfud de los contratos." (fl. 473 vol, 2 contestación de la demanda. cdno. 3).
De igual manera, Empresas Públicas de Medellín señaló que, para
cumplir con el plan energético nacional se llegó a un acuerdo con el contratista.
plasmado en el acta de modificación bilateral número 3, mediante el cual se creó un
fondo de aportes que permitieran la continuidad de las obras. A pesar de este esfuerzo
de la entidad estatal, el
contratista continuó
et
incumplimiento reiterado de sus
obligaciones, por circunstancias totalmente ajenas a las condiciones de orden público
imperantes en Ia zona donde se desarrollaban los trabajos.
Al respecto, manifestó:
"Aunque el 21 de agosto de 1997 se firmó el acta de mod¡ficación bilateral No.
3 al contrato, y el contrat¡sta ya podría d¡sponer de /os recursos económ¡cos
,ecesarios para adqu¡r¡r los equipos que aún le faltaban, éste por su falta
sistemát¡ca de planeac¡ón no los adquirió, ni los transporfó, ni los instaló, ni los
puso en funcionamiento en forma opoñuna como lo demandaba el exagerado
atraso de estos y por ende de las obras, como se corrobora en los múltiples
llamados que al respecto real¡zó la ¡nterventoría para que se cumpl¡era (sic)
los
compromisos adquíridos
a la
firma del acta de
mod¡ficac¡ón
menc¡onada...." (f1.475 vol. 2 contestación demanda, cdno. 3).
Así las cosas, para el 28 de noviembre de 1997 ya las obras presentaban
un atraso de 748 días, a pesar de los cuales el contrat¡sta, aunque contaba con los
medios económicos necesarios, continuaba, sin justificación alguna, postergando su
40
Lrpediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorc¡o Porce
Il
compromiso contractual de tener todos los equipos y plantas industriales necesarios
para la producción y colocación del CCR (Cemento Compactado con Rodillo).
De otra parte, indicó cómo a pesar de la necesidad de adquirir los
repuestos necesarios para que la maquinaria pudiera util¡zarse en debida forma, "...
gran parte del rubro de repuestos fue devuelto.." (fl. vol. 2 de contestación de la
demanda, cdno. 3); además, aunque se carecía de equ¡pos para afrontar las obras
adecuadamente, el contratista no solicitó mayor aporte para el rubro de alquiler de
equrpos.
En resumen, puso de presente que la falta de utilización óptima de los
recursos económicos
y la ausencia del equipo necesario para rcalizat las
labores
encomendadas y no la situación del orden público, fueron las reales causas del atraso
en el desarrollo de la obra, por lo que es evidente que el consorcio contratista pretende
alegar su propia culpa en su favor, para obtener el pago de unas sumas de dinero a las
que no puede tener derecho, ya que no fueron factores de orden externo los que
ocasionaron el desfase en los pagos, con el consecuente perjuicio para el consorcio.
De otro lado, en cuanto a la alta rotación de personal, circunstancia que
también influyó negativamente en el desarrollo del contrato, luego de indicar que en
múltiples ocasiones requirió al contratista para que solucionara esta situación, dado que
la misma inc¡día en el progreso de la obra, puesto que no se tenía certeza respecto de
quién dictaba las órdenes y establecía las directivas para la ejecuc¡ón de los trabajos,
en la contestación de la demanda arbitral manifestó:
'De acuerdo con las comunicaciones que aparecen como anexos a esta
documento, recibidas por el Consorcio y referentes a la rotación o flujo de su
personal, contrario a lo que af¡rma el contratista, /as causas que determ¡naron
dichos movimienfos son afenas a la situación de orden públ¡co. Las
circunstancias que motivaron la sust¡tución de BRUNO FERRARO y
GUISEPPE MUSSELLI, no pueden ser aducidas por el contratista como
hechos ¡nc¡dentes en el cumpl¡m¡ento del contrato, ya que los reemplazos de
estos funcionarios se h¡cieron prontamente y, por lo tanto, no trastornaron la
ejecución de las obras, pues fueron oúras causas como la desorganizac¡ón y la
falta de coordinación antes detallada, las que hicieron que las consecuencias
fueran adversas y contrarias a lo pactado. Además, nótese como (s¡c) en /a
comunicación relativa al retiro del ¡ngeniero BRUNO FERRARO, no se
especif¡có siqu¡era a qué tipo de situación de insegur¡dad se vio sometido
dicho profesional. Cabe resaltar que el verdadero motivo del retiro del señor
Bruno Ferraro obedeció a gesflones que ¡ba a realizar en primera ¡nstancia en
4l
Erpediente No. 18673
Laudo arb¡lrdl
,1ctor: Consorcío Porce
II
España y luego en ltalia, como oportunamente lo manifestaron Las Empresas
erespuesfa dada al contrat¡sta con oficio 585719 del 24 de octubre de 1995."
(fls. 586 y 587 vol. 3 contestación demanda, cdno. 4).
Aseveró que
el
consorcio
en
en
n¡ngún momento sustentó
las
circunstanc¡as especiales de orden público el continuo retiro del personal directivo, sino
que, por el contrar¡o, af¡rmó que era de común ocurrencia que en ese tipo de obras
existieran problemas
de
seguridad, pero
que había efectuado los
cambios
corresoondientes oara no afectar el normal desarrollo de los trabaios.
En resumen, Empresas Públicas de Medellín argumentó que, "... sl se
analiza detenidamente el desarrollo del contrato, hasta el mes de junio de 1998, puede
concluirse que el retraso en que había incurrido el contratista, no se debió a situaciones
de orden público, sino a falta de planeación, de organizac¡ón y de administrac¡ón por
pañe del contrafrsta..." (fl. 588 vol. 3 contestación de la demanda, cdno. 4).
Sobre este punto, concluyó:
"Sea lo pr¡mero adveñi que la inseguridad en Colombia, es un hecho notorio.
De otro lado, nótese que por lo reiterado y generalizado de los hechos
pefturbadores de la seguridad en Colomb¡a y en la zona donde se ejecutan |os
trabajos, desde antes y durante la ejecución de las obras, éstos nunca podrán
tener el requis¡to establec¡do en la ley 95 de 1890, esfo es, /a imprev¡sibil¡dad
de los mismos.
"Puede concluirse pues, por las razones expuesfas, que el deter¡oro de la
seguridad en la zona del proyecto, nunca tuvo para con (sic) confratlsta, y s¡
acaso éste en el contrato no hubiere asumido el r¡esgo respect¡vo, Ia
característica de ser un hecho ¡mprev¡sible, pues, todo lo contrar¡o a lo por
él afirmado, era un hecho que aunque infoftunado, es de vieja data su
ex¡stencia en nuestro país, regular y generalizado, no solo conocido por los
residentes en Colombia, sino además por los extranjeros.
"Pero, si lo anterior no fuera suficiente, tampoco el contratista, contrar¡o a lo
que él afirma, se ha ylsto sometido a paralizar /as obras que le fueron
adjudicadas y de /as cuales trata cada uno de los dos contratos, y por lo tanto,
tampoco ha s¡do ¡rres¡st¡ble, pues de una lectura de los hechos que en dicho
sentido insefta el Consorcio en su demanda, claramente se desprende su
puntual¡dad y aislam¡ento de unos con ofros, es decir nunca han obedecido a
una tendenc¡a que efect¡vamente le haya causado una parálisis o una
suspensón real de las labores a él adjud¡cadas. lncluso, podemos afirmar, y
así nos proponemos probar dentro del debate procesal, que el ritmo del
contrat¡sta para ejecutar las obras generalmente ha sido lento, tanto antes de
42
Expedíente No. 1867 3
Lqudo erbítral
Actor: Consorc¡o Porce
II
cada uno de los hechos que según su criter¡o le imp¡d¡eron laborar
ordinar¡amente, como durante el acaec¡m¡ento de los m¡smos, e incluso con
posterioridad a su cesación. Los mofrvos o causas reales del bajo rendim¡ento
obtenido por el Contratista (sic) en /a ejecuc¡ón de las obras, no son otros
diferentes a sus proplos incumplimientos de las principales obligaciones
adquiridas para con la Entidad Pública (sic) en viftud de los contratos que
enfre /as partes se celebraron.
"Era tan previsible para el Consorcio la situación de inseguridad en Colomb¡a
y en la zona del proyecto, que las propias autoridades locales de la República
de ltal¡a le hicieron severos requerimientos en tal sentido para lograr de dicha
manera una protección efectiva de /as personas de dicha nacionalidad, a los
cuales el contrat¡sta se obl¡gó e igualmente y en dicho sentido se había
obl¡gado para con Las Empresas, tal como se sustenfa en la contestación de
los hechos respecÍivos a /as (sic) cuales nos remitimos expresamente en la
presente opoñunidad, obligaciones ésfas que nunca han srdo safisfechas por
e/ (sic) no en cuanto a los requerimienúos de /as autoridades extranjeras ya
c¡tadas y que le son obligator¡as, ni en cuanto a los requer¡mientos espéciflcos
de Las Empresas.
"De otro lado, también puede susfenfarse con mucho fundamento fáctico, que
deb¡do a lo endeble e irregular de nuestros patrones económicos, los períodos
de devaluac¡ón o de revaluac¡ón de la moneda nac¡onal frente al dólar de los
Esfados Unldos, es un hecho totalmente prev¡s¡ble, y por lo tanto, ten¡endo en
cuarta (sic) sus variaciones cíclicas, para cualquier persona versada en el
tema, era previsible que durante el transcurso del desarrollo de /as obras, se
presentara el fenómeno revaluacion¡sta, ¡gual al presentado en épocas
pasadas, incluso antes de la presentación de las ofeftas de los /rferesados en
las adjud¡caciones de /os contratos del asunto. De no ser prevlslbles /as
fluctuaciones económ¡cas y sucesivas entre la devaluación y la revaluación de
la moneda, Las Empresas tamb¡én tendrían derecho, h¡potéticamente y qu¡zás
bajo otro panorama procesal d¡ferente al presente proceso arb¡tral, a sol¡cttar
el restablecimiento económ¡co del contrato, deb¡do a que en la actual¡dad, y
en otros períodos diferentes de ejecuc¡ón de los contratos, el peso colombiano
se ha devaluado con respecto del dólar de /os Esfados Un¡dos, lo que en
d¡cho plano hipotét¡co, le representaría utilidades extraordinarias al contratista,
al poder obtener por cada dólar pagado por Las Empresag m¿lcflos rnas (sic)
pesos colombianos util¡zables en el pago de sus obl¡gaciones contraídas en
dicha moneda." (fls.710 y 711 vol. 3 contestación de la demanda, cdno. 4).
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones a cargo de Empresas
Públicas
de
Medellín, refirió que ésta sufragó oportunamente todas las obras
ejecutadas, de acuerdo con las constancias que aparecen en las respectivas actas de
obra; así mismo, que canceló los reajustes resultantes de la aplicación de las fórmulas
previstas para esos efectos.
De tal suerte que, "... ante todas las pretensiones del Contratista que,
según él se sopoñan en hechos imprevisibles y sobrevin¡entes, cabe Ia excepc¡ón de
pago, por cuanto dentro de éste, ya sea del valor bás¡co del acta de obra ejecutada,
43
Lxped¡ente No. 1867 3
Laudo arb¡lral
Actor: Co¡¡sorcio Porce
como dentro del reajuste respect¡vo, Las Empresas
Ie
cancelan
la
lI
partida
correspondiente a los imprevistos..." (fl.712 vo..3 contestación a la demanda, cdno. 4).
En tales condiciones, en el evento en que Empresas Públ¡cas de Medellin sea
condenada, solicita se efectúe compensación "... con la suma que a su vez el
demandante haya incorporado dentro de sus precios unitarios por concepto de
imprevistos, lógicamente traídos a valor presente, de acuerdo con los coefic¡entes que
presentan las fórmulas de reajuste para cada componente en el momento del fallo."
(ibidem).
,V.
EL LAUDO RECURR'DO
Mediante laudo arbitral del 19 de febrero de 1999 (cdnos. 15.1. y 15.2), el
Tribunal de Arbitramento decidió
el
asunto sometido
a su consideración, en
los
términos antes transcritos.
De acuerdo con lo resuelto en la primera audiencia de trámite, el tribunal
de arbitramento avocó el conocimiento de las pretens¡ones primera principal, segunda,
tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima
y octava.
Admitió tener competencia para
conocer la primera petición subsidiaria, en el entendido de que los allí denominados
"hechos externos e imprevisibles'l deben considerarse únicamente en los términos que
las partes definieron y concretaron en el compromiso.
Así mismo, negó tenerla para decidir sobre la pretensiones encaminadas
a que se declare la modif¡cac¡ón y/o la terminac¡ón de los contratos. Por último, precisó
que la pretensión del ordinal octavo no es propiamente una pretensión y, que la
denominada pretensión tercera subsidrar¡a, en realidad constituye "... una ¡ncorrecta
propuesta de alterar el orden lógico del fallo..." (fls.10 a 36 cuaderno 1-E parte primera
de actuación del tribunal).
Respecto de la competencia, luego de transcribir el compromiso, expuso:
"Resulta obvio para este Tr¡bunal que, a la luz de una interpretación armón¡ca
de los añ¡culos 4-8 5-1, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, /a litis se traba respecto
de los reclamos del contrat¡sta que no hayan sido tramitados o admitidos por
44
Expediente No. 18673
Laudo arbítral
Actor: Consorcío Porce
II
la entidad contratante, por lo que a la jurisd¡cc¡ón le compete dec¡dir si tales
reclamaciones estaban deb¡damente fundadas en lo fáctico y lo legal, o s¡ la
ent¡dad hizo bien en no acogerlas.
"Se slgue de lo anterior que aquí no podrá tomarse decisión alguna acerca de
o
pretensiones que no encajen prec¡samente dentro de la
competenc¡a que las pañes le as¡gnaron a este Tribunal." (fls. 105-1 E y 106-
hechos
'l
E parte primera de actuación del tribunal).
En relación con el fondo del asunto, hizo los siguientes pron unciamientos,
relat¡vos a cada uno de los argumentos aducidos por el convocante como fuente de los
sobrecostos reclamados con la demanda, en el siguiente orden:
a) Pago de sobrecostos por la situación de orden público.
b) La declaratoria de emergencia económica.
c) La revaluación del peso colombiano
d) La no representatividad de la fórmula de reajuste pactada en el
contrato.
e)
El hecho del príncipe: El impuesto al valor agregado (lva)
7. Pago de sobrecostos por Ia situación de orden
público
Al estud¡ar esta pretensión, el tribunal de arbitramento señaló que en
la
descripción, clasificación y cuantificación de los supuestos perjuicios derivados de la
situac¡ón de orden públ¡co, no hay coincidencia entre la reclamac¡ón que se formuló a
Empresas Públicas de Medellín y Ia liquidación que se aportó
con Ia demanda. En
tales condiciones, consideró que no puede dársele al "... contenido de la prueba
documental No. 12 el alcance de relación de hechos sobre /os oue debe
pronunciarse..." (f. 119-18 [2]), de donde dedujo que no había lugar a pronunciarse
sobre los siguientes aspectos:
"1. Las supuestas modificaciones introducidas por las Empresas para que se
modif¡caran las plantas luego de la adjud¡cac¡ón del contratos de la presa.
?.
Los sobrecosto s por mayores excavac¡ones y concrefos de nivelación en el
lecho del rlo.
4)
Exped¡ente No. l8ó73
Laudo arbilral
,4ctor: Consorc¡o Potce
II
"3. Los presunfos perju¡c¡os causados al Consorc¡o (sic) por e/ anuncio de la
declaratoria de caducidad." (fl. 1 19-1 E parte segunda actuac¡ón del tribunal).
Luego
de referir las normas de la Ley 80 de 1993
relat¡vas a
restablecimiento del equilibrio financiero del contrato (arts. 4 No. 8, 5 No. 1, 27 y 28),
señaló que tal restitución es procedente cuando la ecuación financiera se a¡tera por
situacrones imprevistas que no sean imputables
a los contratistas; además, fijó
e
criter¡o de que, en el presente caso, tales circunstancias deberían generar sobrecostes
para crear así el desequilibrio que debería subsanarse, porque en el evento de no
producirse mayores costos no habría lugar al restablecimiento ¡mpetrado.
Procedió entonces a analizar la situación dc ordcn oúblico c\istcntc antcs de la cclcbración dcl
contralo. como la posterior a tal hecho, para indicar que óstc no cra un tcma dcsconocido para los posiblcs
cont¡atistas. entre los cuales, obviamentg, se encontraba el consorcio Porce
II.
Así mismo. consideró el tribunal que,
aunquc cs obligación dcl Estado asegurar el ordcn público y la aplicación dc ia lc¡, no por cllo pucdc concluirsc: ...
que los contratistas de obras públicas estén legitimados para desenfenderse de /as
medidas de autoprotección razonables, de acuerdo con las circunstancias reinantes en
los lugares en donde deben adelantarse sus lrabalbs. En efecto, n¡ un buen padre de
familia ni un buen hombre de negocios se abstendrían de prever gastos por vigilantes.
seguros, obras de protecc¡ón, esco/¿as, med¡os de transporte adecuados
y
otras
medidas que aconseja la prudencia, invocando que todo ello es función del Estado
(...)" (fl. 128-1E parte segunda actuación del tribunal).
De otra parte, determinó que, contrario
a lo sostenido por Empresas
Públicas de Medellín, del contenido de las cláusulas octavas de los contratos, no puede
concluirse, válidamente, que el consorcio renunció a toda reclamación de mayores
costos por la influencia de la situación de seguridad y orden público, o el plazo para
ejecutar las obras, ni como justificación del incumplimiento del contrato.
Sobre este punto, el tribunal arbitral analizó los sigu¡entes aspectos:
1") Sobrecostos que alegó el consorclo por razón de las
circunstancias de orden público
2')
Pérdida de eficiencia
las emoresas
que ¡o conformaban.
y rend¡m¡ento del consorcio y de
Expediente No. 18673
Laudo arbilral
Aclor: Consorc¡o Porce
3')
4')
Il
Reclamación de costos indirectos y de administración.
Sobrecosto originado en la declaratoria de emergencia
económica.
Estos temas fueron desarrollados en la providencia recurrida, así:
1") Con relación a los sobrecostos que alegó el consorcio por razón
de las circunstancias de orden público, los identificó asi
a)
Servicio de vigilancia y escolta.
b) Asesoría especializada en materia de seguridad.
c)
Contribución y apoyo para la unidad militar establecida en la obra.
d)
Utilización del helicóptero para el desplazamiento del personal
directivo.
e)
Utilización del helicóptero para transporte de explosivos (antes de.
iniciar su fabricación en Ia obra).
f)
Alojamiento de los familiares de técnicos y directivos en las ciudades
de Medellín y Bogotá (en lugar de un campamento en la obra, como se
estila).
g) Traslado de las oficinas de Medellín a una ubicac¡ón más
segura
(después del atraco a mano armada).
h) Acondicionamiento de las nuevas oficinas.
i)
j)
Bienes sustraídos con ocasión al asalto al almacén del consorcio.
Tiempo dedicado por los directivos y directores del consorcio y las
firmas que lo componen, a manejar los problemas de seguridad, lo que
los sustrajo de las actividades productivas.
k) Tiempo perdido y valor de transporte de los técnicos desde el sitio
de
las obras a las ciudades en donde se hallaban sus familias.
l)
Mayor remuneración
y
número de viajes de técnicos
y
directivos,
especialmente extranjeros.
m) Rotación de personal (turn over) más intensa de lo normal.
n) Aumento de existencias en el almacén de la obra, por incertidumbre en
la oportunidad de los suministros y compensación de pérdidas por
hurto o "atraco".
Expediente No. 1E673
Laudo arbitral
lctor;
o)
Consorcio Porce
Il
Deterioro de la ef¡cacia global de la organización del contratista, y
p) Gastos indirectos y de administración, estimados en el 39.4% de los
costos.
El tribunal determinó que no era posible acceder a los denominados
sobrecostes, por cuanto no es dable determinar, con certeza, cuáles fueron los
mayores valores en que incurrió el consorcio, pues el mismo convocante adm¡tió no
haber estimado, en las propuestas presentadas, un costo razonable de medidas
preventivas de seguridad, escoltas y asesoría especializada en materia de seguridad.
Sobre este punto en part¡cular, indicó que la experticia rendida no permitía
arr¡baf a conclusiones certeras, toda vez que los peritos partieron de dar por ciertas las
sumas indicadas por el consorcio por tales conceptos, en el entend¡do de que las
partes se encontraban de acuerdo con las mismas, cuando lo cierto es que Empresas
Públicas de Medellín manifestaron, desde el com¡enzo del proceso, desacuerdo acerca
de la existencia de tales sobrecostos v el monto de los mismos.
En relación con las erogaciones que el consorcio dice haber efectuado en
razón de las circunstancias de orden público, puso de presente lo siguiente:
a)
En cuanto a los gastos aducidos por contribución y apoyo a las
unidades mil¡tares estacionadas en la obra, que se estimaron en $106.500.000.00,
consideró el tr¡bunal que "... no está probado que ellos hubieran afectado el equilibrio
financiero del contrato..." (fl. 134-1E segunda parte actuac¡ón del tribunal); además,
que en atención a la cuantía total del mismo, la suma reclamada resulta muy baja como
para no entender que la misma estaba comprendida en el renglón de imprevistos, el
cual debe estar contenido en la propuesta que formula cualquier contratista prudente.
b)
ldént¡cas reflexiones hizocieron respecto de los valores reclamados
por el alojam¡ento de familiares de técnicos y d¡rectivos, ut¡lización de helicóptero
para el desplazamiento de personal d¡rectivo y de explosivos, pues, estimó
tribunal que e¡ consorcio no hizo ninguna consideración acerca de cuál pudo ser
e
e
coste razonable por tales conceptos, dada la evidente situación de orden públ¡co en la
zona de las obras conocida, por aquél desde la época de la licitac¡ón.
48
Expediente No. 18673
Lqudo qrbítral
Actot: Consorcio Porce
c)
II
En relación con la suma de $433.590.1 93.00, correspondiente al valor
de los materiales sustraídos en el asalto ocurrido el 24 de julio de 1996, encontró el
juez arbitral que ei consorcio no tenía asegurados los bienes hurtados, de modo que la
pérdida por este concepto es atribuible a una omisión del consorcio, "... por lo que se
trata de riesgos asumidos por él y que no pueden ser objeto de reclamación, máx¡me si
era sabedor de que por las difíciles circunstanc¡as de orden públ¡co rcinantes es¿aba
previsiblemente expuesto a sufrir este tipo de atentados. 1...)" (fl. 136-1E- segunda
parte actuación del tribunal).
d)
Respecto de los conceptos referidos a tiempo dedicado por los
directores y d¡rect¡vos del consorcio y de las firmas que lo conforman, al análisis
y
problemas
de segur¡dad, tiempo perdido y costo de transporte para
trabajadores con familia lejos de la obra, señaló, igualmente, que no se hicieron
previsiones respecto
de los costos normales por tales conceptos, de donde
es
imposible establecer cuáles fueron los sobrecostos en que oudo haber incurrido el
contratista.
e)
En cuanto a la mayor remuneración pagada
a los técnicos
extranjeros y los viajes más frecuentes al país de origen, estableció que el monto
de esta reclamación por valor de $82.467.440.oo, no alcanza a configurar
una
alteración grave del equilibrio financiero del contrato, amén de no estar probado que la
causa de tales desplazamientos fuera una especial situación de orden público, por lo
que tampoco reconoció dicha suma, ni los US $318.000.0o reclamados como extra
costo, pues tampoco se probó que esa suma adicional obedeciera a una alteración
extraordinaria de las condiciones de orden público que superara el estimativo razonable
hecho al momento de contratar.
f)
Sobre la alta rotación de personal (turn overl, indicó el tribunal que
en la experticia rendida sobre el punto, los peritos'... dictaminaron tajantemente que
'no existe una formula o un valor preestablecido o estándar para el índice de Rotac¡ón
(sic) o "Turn-ovef' del personal de un contrato..." (fl. 139-1E [2]), además de lo cual
precisaron que, "... no está debidamente documentado en la demanda ni en los
soporfes que hub¡era hab¡do una coffelac¡ón directa entre
la
ocurrencia
de
los
49
Expedienre No. 1867 J
Laudo arbitral
Il
Aclor: Consorc¡o Porce
diferentes eventos de orden público y la rotación de personal..." (ibidem), por lo que
también desestimó esta pretensión.
S)
Denegó también el tribunal la pretensión referida
a los mayores
costos por aumentos de existencias de materiales y repuestos en el almacén de
consorcio, por cuanto, al igual que en los puntos anteriores, no pudo establecerse
correlación entre el supuesto exceso y los problemas de orden públ¡co, ni cuál era
la
el
monto adic¡onal del valor que normalmente debía afrontar el consorcio, máxime cuando
el tipo de obra que se adelantaba y las m¡smas circunstancias de orden público,
imponían al contratista mantener reservas de material y repuestos suficientes para
superar cualquier eventual¡dad que pudiera presentarse.
2") En cuanto al tema de pérdida de eficiencia y rendimiento
de
consorcio y de las empresas que lo conformaban, el tribunal estableció que
la
liquidación final presentada por el consorcio .... ¡ncluye conceptos que no fueron tema
de la reclamación original y, por consiguiente, quedan por fuera de su competencia...
"
(ft. 143-1E l2l).
Al respecto, señaló que la entidad convocada demostró, que en realidad
la baja producción del consorcio que influyó para una menor facturación y, por ende, en
menores ingresos para aqué|, no obedeció a la adversa situación de orden público, sino
al incumolimiento del consorcio mismo.
Sobre el particular, expuso el siguiente razonamiento:
"... En efecto, la baja producción y la correspondíente merma en la facturac¡ón
que se presentaron especialmente a pañir del segundo semestre del (sic)
1996 se expl¡can en muy buena med¡da por los ¡ncumpl¡mientos en que
incurrió el Consorcio (sic); ademág las graves circunstanc¡as de orden público
que se manífestaron sobre todo con e/ secuesfro del ingeniero Muse ¡ y
dificultaron la instalac¡ón y puesta en funcionamiento de equipos
¡nd¡spensables para cont¡nuar con el cumpl¡miento de la agenda contractual,
se produjeron cuando ya había un sens¡ble retraso en el cumpl¡m¡ento del
compromiso de tener dichos equ¡pos d¡sponibles para operar
adecuadamente.'' (fl. 146-cdno. 1E segunda parte actuación del tribunal).
Al examinar las actividades referidas a la mezcla, transporte, colocación.
compactación
y
curado del concreto compactado con rodillo, con
el cual
debía
50
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
realizarse la presa contratada, encontró el tr¡bunal que, de acuerdo con la cláusula
3.08, en el evento de presentarse circunstancias que impidieran el cumplimiento del
plan o programa de trabajo aprobado por las partes, debía el consorcio notif¡car de tal
hecho
al
interventor, indicando detalladamente
las causas y las
posibles
consecuencias. De igual manera, determinó cómo la misma cláusula estipula que en
tales casos el contratista debía someter a la aprobación del interventor un plan y
programa de trabajo y, que en caso de no hacerlo, '... se entendería que había
aceptado que el hecho no justificaba o no era constitut¡vo de modificación del plan y
programa de trabajo, y por ende del plazo contractual." (fl. 1 53- cdno,1 E segunda parte
actuación del tribunal).
Además de lo anterior, de las pruebas allegadas, concluyó que antes del
11 de noviembre de 1995, fecha en que debía finalizarse la instalación de la planta de
concreto compactado con rodillo, no se cumplió dicho plazo y que, por el contrario,
existe "... abundante prueba documental que acredita que Ia ¡nterventoría reclamó con
y
que el Consorc¡o respondió con
evasrvas e inexactitudes a dicha reclamación." (fl. 153- cdno. 1 E segunda parte
rnsrsfencla que cumpliera dichas obligaciones
actuación del tribunal.).
En ese sentido, frente a tales reclamaciones expuso que el contratista no
adujo en su momento las dificultades de orden público, ni las peculiaridades del
sistema que se adoptó en la contratación, como excusa para no cumplir con
la
instalación de la mencionada planta dentro del plazo estipulado, por lo que, para el
juzgador arbitral resultó evidente que el secuestro del ingeniero Musselli y las demás
circunstancias de orden público que adujo el consorcio, "... no habrían afectado la
instalación y puesta en funcionamiento de las plantas de producción de CCR, sl éstas
hub¡esen estado a punto del 11 de noviembre de 1995." (fl. 160- cdno. 1E segunda
parte actuación del tribunal).
En esa misma perspectiva, afirmó el tribunal arbikal que, aunque tal
circunstancia por sí sola sería suficiente para desechar el reclamo por pérdida de
eficiencia y rendimiento, estableció que "... la causa fundamental de los afrasos debe
imputarse al propio contrat¡sta y no a circunstancias ajenas a é1." (fl. 160-1E [2]), de
manera tal que, el secuestro del ingeniero Musselli se produjo cuando el consorcio
5l
L\pediente l¡o. 18673
Lludo erbitrel
Acfor: Consorcío Porce
presentaba una mora de
I
ll
meses, razón por la cual, la situación de la ilegal retención
del citado ingeniero, que duró un mes, no tuvo la incidencia que pretende darle el
consorcio, pues el incumplimiento que ya se presentaba, además, provenía de causas
distintas a los problemas de orden público, lo que también conducía a la denegatoria de
tal oretensión.
3')
Reclamación de los costos indirectos y de administración: Sobre
este ounto. sostuvo el tribunal:
"Al hacer el resumen de los extracostos en el anexo a la reclamac¡ón
contenida en el oficio VR-0510/96 del 17 de octubre de 1996, el Consorcio
pide, en qu¡nto lugar, el reconoc¡m¡enfo de costos indirectos y de
administración (34.gok) sobre /os cosfos, los cuales est¡ma en $3.161.406.330
US$975.185, que resultan de la apl¡cac¡ón del referido porcentaje a cada
uno de los ífemes (sic) reclamados. Pero al no acceder este Tr¡bunal al
reconoc¡m¡ento de /os mlsmos, es lógico que tampoco proceda el de esos
costos indirectos y de admin¡straciór.2 (fls. 166 y 167, cdno. 1E segunda
Darte actuación del hibunal).
y
2.
Sobrecostos originados en la declaratoria de
emefgencia económ¡ca
Al estudiar esta petición, el tribunal precisó que a través del Decreto 81 de 1997,
e
Gobierno Nacional estableció un impuesto sobre la financiación en moneda extranjera,
cuya materia imponible
era la obtención
de créditos o cualquier otra forma
de
financiación en moneda extranjera, incluyendo la colocación de títulos valores en el
mercado internacional y la financiación de importaciones de bienes, gravamen éste que
estuvo vigente hasta junio
de 1997, cuando la Corte Constitucional
declaró la
inexeouibilidad del decreto mediante el cual se estableció.
En consecuencia, est¡mó el tribunal que si el consorcio hubiera cumplido
con sus obligaciones en tiempo, los recursos habrían ingresado al país antes de la
entrada en vigencia de las disposiciones relativas al impuesto sobre las ventas (lVA),
por lo que, en últ¡mas, el sobrecoste sobrev¡no por la negligencia del propio contrat¡sta,
sin que le sea posible ahora alegarla en su favor.
\xpediente No. 18673
Laudo arbítral
Aclor: Consorcio Porce
3,
II
Sobrecostos originados en la revaluación del peso
colombiano
El tribunal de arbitramento encontró que, contrario a lo señalado por el
consorcio convocante,
la
revaluación
del peso colombiano fue una
circunstancia
previsible para la época en que se celebraron los contratos de obra 3lDJ-1187-47 y
3/DJ-1 188-48.
Para arribar a tal conclusión, el tribunal hizo un estudio sobre las
disposiciones que regulaban el tipo de cambio para la época de la licitación y la
celebración de los referidos contratos, y el comportamiento de la banda cambiaria, lo
que consideró un alea normal del contratista (fls, 185 a 199 cdno,. 1E, segunda parte
actuación del tribunal), luego de lo cual concluyó:
"Con los elementos de ju¡cio que preceden el Tr¡bunal cons¡dera que la
revaluación del peso colombiano, que venía presentándose durante buena
pañe del período que antecede a la presentación de la propuesta dentro de la
l¡citac¡ón ab¡eria por EPM y la celebración del contrato, era fenómeno
prev¡s¡ble o, lo que es lo m¡smo, que no había razones poderosas para
presumir que la depreciac¡ón del peso que estaba presentándose el día de la
celebrac¡ón del contrato (que no en /os meses precedentes a la formulac¡ón
de la propuesta) no tenía por qué ser interpretada como una tendencia firme
en tal dirección." (fl. 199 cdno,. 1E, segunda parte actuación del fibunal).
4.
Sobrecostos originados en Ia no representatividad de
Ia fórmula de reaJuste pactada en el contrato
Precisaron los árbitros que Empresas Públicas de Medellín contaba con
la facultad legal para adoptar los índices de las formulas de reajuste (numeral 1.08.09
del pliego) y, que quienes padiciparon en el proceso licitatorio, entre ellos obv¡amente el
Consorcio Porce
ll, ...
"
aceptaron Ia fórmula ex¡gida por la entidad que convocó la
Iicitación" (ll.209 cdno. 1E segunda parte actuación del tribunal).
Por lo tanto, si la parte convocante estimó que sobre este punto sufrió
error al contratar
"...la acción adecuada
sería la de nulidad del contrato, la cual ni se
impetró, ni el Tribunal tendría competencia para definirla
parte actuación del tribunal).
...'(ll.211 cdno. 1E segunda
53
Expediettte i\ío. | 867 3
Laudo arbitral
tlclor: Consotcío Porce
No se trataba, entonces, de una circunstancia ¡mprev¡sible para
II
e
consorcio contrat¡sta, por tanto, "...Si lo que se pretende es que esfa roto el equ¡l¡brio
financiero del contrato, se observa que tal circunstanc¡a no reúne los requisitos del Añ.
5 de la Ley 80 de 1993, porque no se frafa de situaciones imprevistas sino de una
causa anter¡or y concomitante con la celebración del contrato...' (ll. 214 cdno. lE
segunda parte actuación del tribunal).
5.
Sobrecosto origínado en el impuesto al valor
agregado (rVA)
Sobre este punto de discusión, las consideraciones del tr¡bunal fueron las
siguientes:
"La prueba pericial apoñada al expediente demuestra plenamente que el
contratista no tuvo perjuicio por el hecho de que se hubiera presentado
durante el desarrollo del proceso constructivo un incremento en el IVA sobre
sus rnsumos. No habiéndose ocasionado perjuic¡os como quedó plenamente
probado en el proceso no es pos/b/e condenar a indemnización alguna. Lo
anter¡or es suficiente para absolver a la demandada sin necesidad de ahondar
en otras razoneE. Así se defin¡rá en la pafte resolut¡va de esta providencia " (fl.
216 cdno. 1E, segunda parte actuación del tribunal).
V, EL RECURSO DE ANULACION
Mediante memorial presentado personalmente y en tiempo oportuno ante
el Presidente del Tribunal de Arbitramento, el consorcio convocante interpuso recurso
de anulación contra el laudo proferido con fundamento en las causales previstas en los
numerales 2, 4, 5 del aftículo 72 de la Ley 80 de 1993, además en la nulidad absoluta
del compromiso (fls. 225 y 226- cdno. 1E segunda parte actuación del tribunal).
7. Sustentación del recurso
A través de escrito presentado ante esta Corporación el
l8 de septiembre
de 2000 (fols. 7 a 74 cdno. ppal.), el consorcio Porce ll, conformado por las sociedades
Erpediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
Astaldi S.P.A., C.M.C. Dl RAVENNA SOC. COOP. A.R.L., FEDERICI S.P.A., RECHH
S.P.A.
Y TOPCO S.A., al sustentar el recurso anulación, formuló las siguientes
oet¡ciones:
"1.- Como petición pr¡ncipal, corregir y adicionar el laudo arb¡tral profer¡do el 5
de mayo del año 2.000 por el Tr¡bunal de Arb¡tramento convocado por el
COA'SORC'O PORCE II, CONITA IAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLíN
en et cuat obraron como árbitros los doctores JESÚS VALLEJO MEJ\A, LU|S
GABRIEL BOTERO PELAEZ y JORGE HUBERTO (sic) BOIERO ANGULO
y como secretar¡o el doctor ALEJANDRO OCHOA BOTERO.
"A través de la correcc¡ón y adición del laudo, el Consejo de Esfado se
pronunciará sobre las pretensiones del consorcio demandante admitidas como
de competencia del Tribunal de Arb¡tramento en la primera aud¡enc¡a de
trám¡te, sin /as rest bclbnes introducidas en el laudo y se abstendrá de
cons¡derar las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada,
sobre /as cuales el Tribunal no d¡spuso avocar competencia al momento en el
auto profer¡do en la m¡sma aud¡encia.
"Obrando de este modo, se condenará a la ent¡dad convocada al pago de los
perjuicios so/lclfados en la demanda arb¡tral y probados en el proceso: y para
tal f¡n, se tendrá espec¡almente en cuenta el d¡ctamen per¡cial rend¡do en el
curso del m¡smo.
"2.- Como petición subsidiaria se solic¡ta al Tribunal disponer la anulación del
laudo arb¡tral objeto del recurso." (fl. 73 cdno. ppal.).
Los cargos de anulación esgrimidos por el impugnante, se sintetizan, así.
7,7 Primer cargo
Lo fundamentó el recurrente en el numeral 5 del artículo 72 de la Lev 80
de 1993, norma ésta que dispone:
".
.. Son causales de anulac¡ón del laudo las s¡guientes:
"5.- No haberse decidido sobre cuestiones suietas al arb¡tramento."
Adujo la parte recurrente que, contrario a lo sostenido por el tribunal de
arbitramento, en el documento de compromiso las partes no l¡mitaron su objeto a lo
d¡cho en otros documentos presentados por el contratista antes de su celebración, esto
es, que '... lo que iba a ser objeto de arbitramento, era una reclamación específica,
55
Exped¡enle No. 18673
,4ctor: Ct¡¡t.¡orcio Porce
presentada por
suscripción
el contratista en desarrollo del contrato, con antelación a
del compromiso ( ..)" (fl. 8 cdno. ppal. - negrillas del texto),
Il
Ia
En esa perspectiva, señaló que la l¡mitac¡ón del objeto del compromiso se
realizó en el "acta de modificación bilateral No. 3", que contiene el compromiso que d¡o
origen al presente proceso y que allí "... se señalaron concretamente cuáles eran las
reclamac¡ones, peticiones o pretens¡ones del contratista, sobre /as cuales debía versar
el mismo." ('f1.8 cdno. ppal.).
Precisó cómo en la cláusula cuarta del compromiso, se cons¡gnó que el
tribunal tendría competencia únicamente para resolver reclamaciones respecto de
sobrecostos que tuvieran su origen en la situación de orden público en la zona donde
se ejecutaron los trabajos, no representat¡vidad de la fórmula de reajuste, la revaluación
del peso colombiano, "... Por el hecho del príncipe, en lo que se refiere exclusivamente
al lVA" (11.9 cdno. ppal.) y, por la declaratoria de emergencia económica, de donde no
puede concluirse, como equivocadamente lo hizo el tribunal, que éste sólo tendría
competencia respecto de las peticiones que el contratista hubiera formulado antes de la
celebración del compromiso.
Bajo esa premisa, el consorcio recurrente manifestó que existe contradicción entre lo
resuelto por
el
tribunal de arbitramento en
el auto por medio del cual asumió
competencia para conocer del asunto sometido a su consideración, y lo dispuesto al
momento de proferir el laudo recurrido. Al respecto, indicó que en aquella providencia
"... las únicas pretensiones excluidas fueron la contenida en el segundo numeral de la
primera petición subsidiaria, relativa
a la
terminación del (sic) Ios contratos
y
la
consecuente petición de recibo de las obras por la entidad contratante y la segunda
petición subsidiaria refer¡da a la petición de modificación de los contratos (...)" (fl.
11
cdno. ppal.).
Adv¡rtió cómo al confrontar las pretensiones con la decisión final del
tribunal, existe una diferenc¡a sustancial entre lo que éste fijó como campo de
su
competencia en la primera audiencia de trám¡te y la decisión finalmente adoptada, de
manera tal que, "... llegar
audiencia de tramite es
a
conclus¡ones distintas de las adoptadas en la pr¡mera
a fodas luces ilegal; así pueda
sosfenerse, en gracia de
discusión, que dicha interpretación desarrolla efectivamente
el
pensamiento del
56
Expediente No. 18673
Laudo arbítral
Actor: Consorcio Porce
ll
Tribunal en la primera audiencia de trámite y que corresponde a lo que se manifestó en
su pafte mot¡va." (fl. 13 cdno. ppal.), puesto que lo que obliga, en este caso, es e
contenido de la parte resolut¡va de la providencia dictada en la primera audiencia de
trámite, decisión que fue modificada al proferir el laudo recurrido, cuando ya las partes
no podían impugnar dicha determinación, lo que se traduce en evidente vulneración del
derecho de defensa.
Luego de hecha esta prec¡s¡ón, afirmó que en la primera audiencia de
trámite "... no se leyó ninguna 'reclamación o petición del contratista' anterior a la
suscr¡pción del compromiso para determinar si sobre ella ex¡stía o no competencia del
Tribunal de Arbitramento; Io que se leyó fue el compromiso y la demanda arbitral; y con
óase en esfos dos documentos se adoptó la decis¡ón sobre su competenc¡a." (fl. 15
cdno. ppal.).
A pesar de lo anterior, el tribunal de arbitramento limitó su competencia
a
las peticiones del contratista conten¡das en las reclamaciones elevadas en el desarrollc)
del contrato, desconociendo lo pedido en la demanda, asÍ como los hechos que
fundamentaron tales pretensiones. Luego de transcribir las consideraciones expuestas
en la página 8 del laudo, la parte recurrente concluyó:
"La limitación de la competencia que se hizo en el laudo y que se concretó en
las consideraciones que acaban de transcribirse es ilegal y conf¡gura la causal
de nul¡dad prev¡sta en del numeral 4 del añículo 72 de la ley 80 de 1993, que
impone tal consecuencia cuando el laudo arbitral no ha decidido sobre /as
'cuestiones sujetas al arbitramento'. (...)'(fl. 17 cdno. ppal.).
No podía entonces el tribunal de arbitramento, según el
recurrente,
delimitar su competencia al momento de proferir el laudo, como efect¡vamente lo hizo,
desconociendo así, tanto Ia ley que ordena que tal determinación debe tomarse en la
primera audienc¡a de trámite, como lo fijado
en
la audiencia misma, lo que condujo a
que el tribunal, por la vía de la interpretación del compromiso, lo modificara, dándole un
alcance distinto al pactado, punto éste sobre el cual argumentó:
a
"... afirmar que cuando /as parfes aluden en el compromiso
las
'reclamac¡ones' del contrat¡sta, se esfán ref¡riendo a /as peflcrbnes que éste
habla presentado antes de la suscr¡pción de dicho documenfos y que bonstan
57
Lxpediente it o. 18673
Laudo arbitral
.,lcto¡,: Consorcio Porce
ll
en el cuaderno 37 de la prueba documental' es indudablemente darle un
alcance totalmente distinto a la voluntad de /as parfes. Si esfa hublbse s/do su
intención, ellas s¡mplemente se habrían rem¡tido a dichos documentos." (fl. 18
cdno. ppal.).
En criterio de la parte ¡mpugnante, el compromiso debió ser interpretado
al momento en que se examinaron las pretensiones, para determinar entonces si
las
m¡smas estaban comprendidas dentro de aquél y, asÍ mismo, sujetarse estr¡ctamente a
lo allí señalado, y no como ocurrió en el caso bajo estudio, donde se acudió "...
a
elementos extraños al m¡smo comprom¡so, para extenderlo a asuntos no comprendidos
en
é1,
a su vez, y, por este exped¡ente, no resolver sobre aquellos para los cuales
expresamente él fue acordado. (...)" (fl. 19 cdno. ppal.).
Sostiene igualmente el apoderado del consorcio que. pretender que
er
contratista en la demanda arbitral tiene que limitar sus pretensiones a lo pedido en una
reclamación formulada en desarrollo del contrato, "... resulta tan ¡lógico que, de
entrada, conduc¡ría a negarle los perjuicios que sobre el mismo tema se le ocasionaron
desde la fecha de la reclamación hasta el momento de la demanda" (fl. 19 cdno. ppal.).
Manifiesta que en el caso presente, lo acordado por las partes no fue que el tr¡bunal se
pronunciara sobre determinadas reclamaciones conten¡das en documentos específicos,
como equivocadamente
lo
entendieron los árbitros, porque, de esa manera, se
desconoce la posibilidad del consorcio de ser resarc¡do de los perjuicios sufridos con
oosterioridad a la citada reclamación.
Según el recurrente, de acuerdo con lo convenido en el compromiso y lo
la primera audienc¡a de trámite, la
quedó circunscrita a las pretensiones de la demanda
dispuesto por el tribunal de arbitramento en
competencia de los árbitros
sin que de ninguna manera pudieran refer¡rse exclusivamente
reclamaciones anteriores a tal demanda, por cuanto esta interpretación
arb¡tral,
a
las
afecta
directamente las decisiones respecto de las pretens¡ones referidas al reclamo por los
perjuicios derivados de la situac¡ón de orden público y sobrecostos.
Como consecuencia
de tal
indeb¡damente las siguientes lim¡taciones:
interpretación,
el
tribunal
introdujo
58
Expedíente No. 1867 3
Lqudo arbítral
Aclot: Cofisorcio Porce
ll
"a.- La pr¡mera, relat¡va al concepto de 'reclamación contractual', pues en vez
de estud¡ar el Tribunal las pet¡ciones de la demanda y la liquidación por ella
presentada, estud¡ó las hechas en una reclamación contractual elaborada un
año antes del compromiso (contenida en la comun¡cación No VR-0510/96 el
(sia) 17 de octubre de 1996) a la cual las paLies no hic¡eron alusión en el
compromiso, para entender capr¡chosamente que a dicha reclamac¡ón
contractual quedaba circunscrito el objeto del arbitramento y que sólo lo allí
pedido podía ¡mpetrarse como pretensión en la demanda arbitral.
"b.- La segunda, relativa a que los eventos de orden público sólo eran
aquellos que tocaban con la zona en que se estaban ejecutando los trabajos;
con base en esta l¡m¡tac¡ón, que de n¡nguna manera fue concebida en el
comprom¡so n¡ se adv¡ñ¡ó al asum¡r competenc¡a, como quedó antes
explicado, se excluyen las medidas de seguridad que el Consorcio Contrat¡sta
lsic) debló tomar en la ciudad de Medellín.
"Por lo demás, aquí vale la pena resaltar el desarrollo contradictorio de las
argumentaciones del laudo, orientado ún¡camente bajo el propósito de
restringir su competencia y no otorgar los perjuicios reclamados y probados
en el proceso: se acude a la reclamación No VR-0510/96 el (sic) 17 de
octubre de 1996 como pr¡mer factor de restr¡cción; pero, como en la
reclamac¡ón se habla de 'condiciones de seguridad en la obra y la región de
Porce ll', lo cual les parece muy amplio, entonces acuden a otro factor de
limitación -la interpretación equivocada del compromiso- para introducir la
'limitación geográfica' de los perjuicios.
"c.- La tercera, en el tema relativo a /os sobrecosfos, en el cual el Tribunal:
"- Pa¡7e de ¡ndicar que sólo puede cons¡derarse la ex¡stenc¡a de sobrecosfos
para deducir que los primeros son ún¡camente aquellos que sobrepasan a /os
segundos.
"- Desecha, con base en lo anter¡or, la est¡mación de /os'perjuicios' hecha por
/as parúes y los peritos, el cual ev¡dentemente sí contemplaba la petición
contenida en la demanda, sobre la cual no se h¡zo n¡ngún reparo al avocar
competencia.
"d.- La cuafta al estudiar los sobrecosfos, uno por uno, lleva a dec¡r al Tribunal
que esfos son insign¡f¡cantes y que no afectan el equilibrio financiero del
contrato" (fls.40 y 41 cdno. ppal.- subrayas del texto).
7.2 Segundo cargo
Lo fundamentó la parte recurrente en la causal contemplada en
numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, cuyo texto es el siguiente:
"
A¡tículo 72.- Son causales de anulación del laudo las siouientes:
"4. Haber recaído el laudo sobre punfos no sulefos a la decisión de los árbitros
o haberse concedido más de lo Ded¡do."
el
59
Ltpedíente No. l1i673
Laudo.trbítral
Aclor: Cotltorcio Porce
Al respecto, afirmó que el compromiso celebrado por las partes
ll
debe
entenderse dentro del contexto propio del desarrollo del contrato, esto es, teniendo en
cuenta los eventos ocurridos antes de su celebración, con examen de las dificultades
presentadas y cómo se resolvieron, lo mismo que observando las medidas adoptadas
en el "acta de modificación No.3", pues sólo de tal manera puede entenderse cuál fue
el propósito de las partes al acud¡r al hibunal de arbitramento para solucionar
sus
conflictos.
Aseveró la parte recurrente, que después de efectuada la revisión aludida
se concluye que el tribunal de arbitramento se instituyó, a falta de un acuerdo directo,
para definir los términos en que debía producirse el restablecim iento económico del
contrato. Por lo tanto, dijo, no puede en considerarse, en modo alguno, que el referido
tribunal se estableció para que conociera los supuestos incumplimientos del contratista,
pues, no era éste el alcance del compromiso pactado.
En efecto, en el compromiso pactado se advirtió, expresamente, que la
entidad contratante se reservaba el derecho a ut¡lizar los instrumentos que el propio
contrato Ie confería para declarar directamente el incumplimiento del m¡smo e imponer
multas, de donde puede válidamente concluirse, de una parte, que el contrato debía
seguir ejecutándose y, de otra, que el tribunal de arbitramento sólo se constituyó para
resolver las reclamaciones del contratista por el desequilibrio financiero del contrato,
según se desprende del contenido de las cláusulas décima segunda y décima tercera
del contrato de compromiso, en el cual no se atribuyó competenc¡a a los árbitros para
pronunciarse sobre los supuestos incumplimientos del consorcio contratista; de donde
resulta entonces, "... que ésfos, mofu propio (sic), no podían hacer extensiva su
competenc¡a a d¡chos temas y que esta c¡rcunstancia acarrea la nulidad del laudo." (fl.
49 cdno,. ppal.).
A lo anterior
agregó, que en el auto mediante el cual el tribunal de
arbitramento asumió competencia,
no se incluyeron los temas planteados
como
excepciones de fondo en la contestación de la demanda, una de las cuales fue,
precisamente, el incumplimiento del contrat¡sta; por consiguiente, el tribunal no podía
incluir como tema de decisión en el laudo, Ios hechos invocados como constitutivos de
60
Ltpediente No. J8673
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
tal excepc¡ón, ocupándose así de asuntos no sometidos a su competencia y, por ende,
excediendo el ámbito propio del compromiso, lo que a su juicio, debe conducir a la
anulación del laudo proferido.
7.3 Tercer cargo
Invocó como fundamento de la solicitud de anulación la causal prevista en
el numeral 2 del artículo 72 de la Lev 80 de 1993. el cual señala:
"Son causa/es de anulación del laudo arbitral:
"2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, s¡empre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."
Al sustentar el cargo, Ia parte recurrente refirió que los
argumentos
expuestos como soporte de las acusaciones anteriores son suficientes para determinar
que el fallo proferido no fue en derecho.
Con ese propós¡to expuso:
'La demostrac¡ón de /as causa/es anteriores, en las que se acredita que el
fallo no se refir¡ó a lo que era el objeto del litigio, definido en la primera
aud¡enc¡a de trámite, sino que decidió sobre temas no ¡ncluidos allí y por tanto
objeto de
no consideró las pruebas decretadas pract¡cadas con
el
pronunc¡arse sobre el tema de dec¡sión alinderado en dicha aud¡enc¡a,
evidencia también que el laudo recunido no puede considerarse como un fallo
'en derecho', pues una decisión de esta naturaleza presupone el estud¡o da lo
ped¡do y probado en el proceso. Y como las razones que explican lo anter¡or
han s¡do ampl¡amente expuesfas en /as dos causales precedentss, nos ex¡me
de reiterarles y simplemente nos remitimos a lo allf dicho.
"Solo agregamos que, un fallo que se aleja de esfos parámetros y que no
cons¡dera ningún l¡ndero, no puede tener un calificativo dbt¡nto del de un'fallo
en conciencia', estructurándose tamb¡én la causal prev¡sta en el numeral
segundo del artículo72 de laleyS0 de 1993" (f|.62 cdno. ppal.).
7.4 Cuarto cargo
Ól
Itpediente No. 18673
Laudo atbitrcl
Actor: Oonsorcio Porce
II
Por último, para la parte recurrente censura que el compromiso se
encuentra afectado de nulidad absoluta, por cuanto en el m¡smo no se precisó el objeto
de tal negocio juridico.
Luego de transcribir el objeto del acuerdo arbitral pactado, man¡festó:
"Si se concluye que la voluntad de las paftes al acordar el objeto del
comprom¡so fue someter al Tr¡bunal de Arb¡tramento la dec¡s¡Ón de las
reclamaciones que el contratista había formulado a la contratante anfes de su
celebración y relat¡vas a los temas allí indicados, habría que conclu¡r
¡ndudablemente que dícho comprom¡so t¡ene un ob¡eto ¡ndeterm¡nado y que
no cumple con el requisito prev¡sto en el artículo 71 de precisar la 'mater¡a del
arbitramento' (...)' (fl. 64 cdno. ppal., subrayas del texto).
"En efecto, si la voluntad de /as parfes no fue someter a la resolución de los
árbitros los confl¡ctos contractuales relat¡vos a las materias taxat¡vamente
ind¡cadas en el compromtso, s¡no que lo acordado fue que el Tribunat
resolviera las peticiones escritas (véase reclamaciones) que sobre
dichos temas había formulado el citado contratista, sin indicar cuáles
son drchos documentos, ni señalar su fecha, número o identificarlos de
cualquier manera, forzoso resulta concluir que dicho negoc¡o iurídico
está afectado de nulidad absoluta puesto gue el incumplimiento del
requisito legal consistente en señalar 'la materia del arbitramento'
acarrea esta consecuencía de acuerdo con lo dispuesto en /os a¡7ículos
1.741 y 1.742 del Código Civil Colombiano. " (fls. 64 y 65 cdno. ppal.negrillas y subrayas del texto).
Refirió que el hecho de no señalar la materia del arb¡tramento implica la
omisión de un requisito exigido por el artículo 71 de la Ley B0 de '1993 para la
celebración del negocio jurídico del compromiso, lo que implicaría, en el caso presente,
que ante la falta de determinación del objeto del contrato de compromiso suscrito pol
las partes, éste no naciera a la vida jurídica, según lo dispuesto en el artículo '1518 del
Código Civil.
De otra parte, insistió el recurrente en la nulidad absoluta del compromiso,
por cuanto la entidad contratante no podía, por esta vía, renunciar a las facultades
excepcionales que
le otorga la ley para pronunciarse,
unilateralmente, sobre el
cumplimiento del contrat¡sta, porque, si así se entendiera, dicho compromiso estaría
afectado de nulidad absoluta oor ser ilícito su obieto.
Con invocación del fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado de
23 de febrero de 2000, proferido dentro del proceso 16394 (Actor: Consorcio Hispano
Exped¡ente No. 1867 3
Laudo arbílral
Acto¡': Consorcío Porce
II
Alemán), señaló que no pueden coexistir la facultad del tribunal de arbitramento de
pronunciarse sobre los incumplimientos del contratista y las facultades excepcionales
de la administración, pactadas en el contrato y previstas en la ley, para pronunciarse
sobre tales infracciones del contratista.
2. Alegato de Empresas Públicas
de Medellín
En escrito presentado el 26 de septiembre de 2000 (fls. 185 a 249),
Empresas Públicas de Medellín hizo las siguientes consideraciones:
1a) En relación con el primer cargo, consistente en que el tribunal decidió
sobre cuestiones no somet¡das a la decisión de los árbitros, indicó que el compromiso
sí restringió la competencia del tribunal de arbitramento al conocimiento '.. . de las
reclamaciones preexistentes presentadas por el Contratista
.. ."
(fl. 1 86 cdno. ppal.).
En este sentido, afirmó que, sostener que el objeto del compromiso era
ilimitado o indeterminado
'... resulta racionalmente improbable..." (fl. 189 cdno.
ppal.),
por no ser de recibo la tesis del consorcio, según la cual, el tribunal de arbitramento
podía conocer inclusive de las reclamaciones que aún no habían sido formuladas, por
cuanto, de ser así, llevaría a concluir que Empresas Públicas de Medellín ya había
rechazado reclamaciones que aún no le habían sido presentadas.
Agregó que en el compromiso se precisó, con absoluta claridad, que el
tribunal de arbitramento decidiría únicamente sobre las reclamaciones presentadas por
el contratista antes de la suscripc¡ón del acuerdo compromisorio, posición que resulta
perfectamente válida, si se toma en consideración que respecto de las reclamac¡ones
formuladas luego de la presentación de la demanda arbitral, "... el Contratista (sic) ha
podido demandar en Ia sede del juez ord¡nario e incluso, ante un nuevo tr¡bunal
de arbitramento prev¡sto por las pades en la Cláusula Decimatercera del Acta de
Modificación Bilateral No. 4 -AM84 no sólo los perjuicios futuros, sino cualquiera
otra pretensión " (fls. 197 y 198 cdno. ppal., negrillas del original).
ó3
Exped¡ente No. 18673
Laudo arbitral
.,lctor: Con,torcio Porce
Para Empresas Públicas de Medellín, el compromiso fue explícito
Il
at
deferir la competencia del tribunal de arbitramento al estudio de los sobrecostes
originados por la s¡tuación de orden público en la zona donde se efectuaban los
trabajos, por la no representatividad de la fórmula de reajuste pactada en el contrato,
por la revaluación del peso colombiano y por el hecho del príncipe en lo que se refiere
al lVA.
Además, señaló que
le
correspondía
al
consorc¡o demostrar el
desequilibrio financiero y su real dimensión, así como también la incidencia del mismo
en la ecuación financiera del contrato; otra cosa es, sostuvo, que en el presente asunto,
por no haberse acreditado los costos previsibles, no pueda hablarse de sobrecostes,
dado que no existen valores de referencia que permitan establecer el mayor valor de
los mismos, lo cual impide hacer reconocimiento alguno por tal concepto.
2a) Así mismo, arguyó, que acertaron los árbitros al estud¡ar uno a uno los
items del contrato respecto de los cuales se alegan sobrecostos, porque sólo así podía
establecerse su impacto en
la ecuación económica del contrato. Además de
lo
anter¡or, dijo, que no es posible cuestionar, por vía del recurso de anulación, la decisión
adoptada por los árbitros, por cuanto el examen que del laudo se hace a través de
dicho instrumento de juzgamiento 9e limita
a los errores in procedendo,
estando
completamente vedado para el juzgador del recurso abocar conoc¡miento respecto de
errores in judicando.
3a) Desde otro punto de vista, adujo que los reclamos por la situación
orden público estaban lim¡tados
a la
de
precisa zona en donde se desárrollaron los
trabajos, aspecto que fue objeto de juzgamiento por parte del tribunal, quien determ¡nó
que no fue aquella circunstancia sino el incumplimiento del contratista, el causante del
perjuic¡o reclamado, juicio éste de valor emitido en el laudo, no susceptible de revisión
por de la jurisdicción contencioso administrativa.
4")
En cuanto a la causal de anulación prevista en el numeral 4 de.
atlículo 72 de la ley B0 de 1993, esto es, que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a
la decisión de los árbitros, la entidad demandada afirmó que el compromiso no estaba
pactado exclusivamente para cuantificar los perjuicios, sino que, por el contrano, las
64
E:xpediente No. 18673
Laudo arbítral
Actor: Consorcío Porce
pades establecieron que los árbitros determinarían también
ll
la causa real de.
desequilibrio económico del contrato, la que como se demostró a lo largo del trámite
arbitral, no fue otra que el desgreño adm¡nistrat¡vo y el incumpl¡miento en que incurrió e
consorcio desde el momento mismo en que suscribió los contratos 3lDJ-1187-47 y
3/DJ-r 188-48.
En tales condiciones, contrario a lo alegado por el recurrente, es evidente
que los árbitros debían ocuparse de establecer si los atrasos que presentaban las
obras obedecían, como lo sostiene Empresas Públicas de Medellín, al incumplimiento
del contratista o, si por el contrario, como éste lo afirma, tales retrasos eran atribuibles
a hechos externos e imprevisibles ajenos a su responsabilidad.
Ai resoecto señaló:
7sí /as cosag y entendido que el objeto del compromiso no era una mera
cuantificac¡ón o liquidación de unos montos económicos, que las Empresas
habían reconoc¡do prev¡amente al Contratista, resulta evidente que, tamb¡én
por la vía de la excepción de fondo interpuesta por la demanda (s¡c), 'la culpa
del contrat¡sta por su prop¡o ¡ncumplimiento', debía
Tribunal de
Arbitramento, pronunciarse sobre la temática de los incumplimientos.
el
"Mas (sic) aún, si el Tr¡bunal hub¡era descartado el examen de las
excepciones propuestas por las Empresas, allí sí, habría incurrido en un
causal de anulab¡l¡dad de su laudo..." (Í .215, cdno. ppal.).
En consecuencia, para Empresas Públicas de Medellín el Tribunal de
Arbitramento sí tenía competencia para pronunciarse tanto sobre las pretensiones
como sobre las excepciones, pues de no ser asi, el fallo resultaría incongruente y,
además, incurso
en una causal de
anulación, precisamente
por om¡tir
el
pronunciamiento respecto de todas Ias cuestiones sometidas a su consideración.
5a) En cuanto a la causal tercera de anulación, prevista en el numeral
2
del articulo 72 de la ley 80 de 1993, por haberse fallado en conciencia debiendo ser en
derecho, luego de indicar las pretensiones y transcribir las múltiples disposiciones
invocadas en el laudo, concluyó que el laudo sí fue en derecho. En respaldo de esta
afirmación citó la sentencia de 27 de abril de 1999, expediente No. 1 5626, dictada por
la Sección Tercera del Consejo de Estado, para finalmente concluir:
65
Ltpedíente No. 18673
Iaudo arbilral
Actor; Consorcio Porce
II
"Las abundantes referenc¡as de derecho, normas y pr¡nc¡p¡os, que abundan a
lo largo del laudo, son demosfrat/yos de la seria y r¡gurosa fundamentac¡ón
jurld¡ca que sustenfa e/ laudo arbitral, y evidenc¡an, ad¡c¡onalmente, la poca
seriedad con la que pretende formularse el cargo, que amerita, de paso, que
esta c¡rcunstanc¡a deba ser ten¡da en cuenta por el Consejo de Estado al
momento de terminar (sic) la condena en coslas por esta rnsfancla." (folio
235, cdno. ppal.).
6a) Por último, en relación con la causal cuarta de anulación aduc¡da, con
apoyo en la cual impetra se declafe la nulidad absoluta del compromiso, sostuvo que la
parte recurrente dejó de lado los siguientes presupuestos:
a)
La causal invocada sólo puede formularse dentro de la oportunidad
procesal adecuada que, para el efecto, es Ia primera audÍencia de trámite, máxime si
se tiene en cuenta que, el recurso de anulación no constituye una segunda instancia
dentro de la cual puedan proponerse nulidades que no se alegaron en el momento
procesal oportuno.
Además de lo anterior, expresó:
"Aún corroborándose que, efectivamente el laudo incurrió en una causal que
daría al traste con su legalidad, no puede el Consejo de Estado, en derecho,
proceder a decretarla ofic¡osamente, n¡ aún tratándose de una nulidad
absoluta, para ello, siguiendo el criterio elaborado jurisprudencialmente,
necesariamente debería tratarse de una nulidad de bulto, y aún así, sólo
podría decretarse, previo el trámite de un proceso que garantice el debido
proceso y la contradicc¡ón de las partes que resultaría (sic) afecfadas con /a
decisión. Jamás, podría concluirse, lo sería una vía extraordinaria como lo es
la del recurso de anulación del laudo." (fl 239, cdno. ppal,).
b)
La causal invocada no es aplicable en mater¡a de contratación estatal,
punto éste sobre el cual -sostuvo Empresas Públicas de Medellín-, de acuerdo con el
artículo 72 de la ley 80 de 1993, las causales de anulación de los laudos arbitrales son
taxativas y dentro de las mismas no está prevista la nulidad absoluta del compromiso
por obieto indeterminado invocada por la parte recurrente.
Finalmente,
la entidad pública reitera que fue el
incumpl¡miento del
contratista la causa exclusiva de los perjuicios que ahora éste reclama, conducta y
Erpedienre No.
Laudo
l8ó-)
arbital
Actor: Consorcio Porce
Il
pretensión que, a su juicio, no son admis¡bles, por cuanto no solo "burló entonces la
buena fe de Las Empresas" (folio 248, cdno. ppal.), s¡no que, además, ahora alega su
propia culpa en su favor.
3. Alegato del Ministerio Público
La señora Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, en la
v¡sta de fondo se opuso a la prosperidad del recurso de anulación interpuesto por el
consorcio contratista (fls. 263 a 297 cdno. ppal.).
En relación con cada uno de los caroos de anulación formulados. exouso
lo siguiente:
3,7 Primera causalt No haber decidido sobre todas las
cuestiones suietas a arbitramento
Luego de precisar que desde la primera aud¡encia de trámite el tribunal de
arb¡tramento decidió el punto referido a su competencia, manifestó que examinado el
laudo recurrido, en él se decidieron todas las cuest¡ones sometidas a la consideración
de aqué|, para las cuales, desde el inicio aquél se declaró competente para fallar.
Al respecto, hizo el siguiente razonamiento:
"Es decir que el tr¡bunal re¡teró que su competencia estaba enmarcada en lo
estipulado en el Compromiso y en consecuenc¡a, las pretens¡ones sobre /as
cuales resolvería, serían aquellas que correspond¡eran a los puntos en él
establecidos, sin que pueda afirmarse, entonces, como lo hace el recurrente,
que en el Laudo Arbitral se haya mod¡f¡cado lo dec¡dido en la primera
audiencia de trám¡te respecto de la compot1nc¡a dol Tribunal de Arbitramento,
por cuanto se limitó a reiterar lo manifestado en tal opoñun¡dad; la
circunstanc¡a de que haya asum¡do como base del anál¡sis de las
pretensiones de la demanda las reclamaciones que con anter¡or¡dad presentó
el contratista a /as Empresas Públicas de Medellín por /os sobrecosfos
provenientes de la situación de alteración del orden públ¡co en la zona de
trabajos para determ¡nar /os dlsúmfos rubros que presuntamente se v¡eron
afectados o ¡ncrementados por tales condiciones, obedece a la específ¡ca
circunstancia de que el Compromiso (sic) surge cuando ya existe un confl¡cto
defin¡do entre /as parfeg el cual fue de esta forma ¡dentificado por el Tribunal
de Arbitramento; y, corresponde más bien al anális¡s del material probatorio
allegado al proceso y a las considerac¡ones de fondo que tuvo en cuenta el
Tr¡bunal para decidir, asuntos ésfos que escapan a la finalidad prop¡a del
Recurso de Anulac¡ón del Laudo Arbitral, por cuanto como ya se anotó, éste
sólo procede por defectos procesales y no constituye una nueva instanc¡a en
la que el juzgador de alzada entre a efectuar el análisis probatorio y jurídico
67
Erpedienfe No. 18673
Laudo arbitral
lctor: Cotlsorcio Porce
ll
conducente a la rev¡s¡ón del fallo somet¡do a su estud¡o." (fl. 276 cdno. ppal.
negr¡llas del texto).
Frente a lo anterior, puso de presente que esa afirmac¡ón también resulta
aplicable en relación con el argumento de la parte recurrente, quien calificó como
inoportuna e ¡ndebida la limitación de los términos "reclamación" y "sobrecostes" que
hiciera el tribunal de arbitramento al no tomar en cons¡derac¡ón la "prueba documental
No. 12", la que en criter¡o del consorcio, acreditaba la existencia de otros perjuicios
ocasionados por la situación de orden público; "... adv¡tf¡éndose de esta manera, que el
recurrente pretende imponer, por enc¡ma del citerio del juez, su propio pensam¡ento,
respecto de la interpretación y valoración que debe dársele a las pruebas allegadas al
proceso, lo cual riñe con la finalidad de la causal de anulac¡ón en estudio." (ll.277 cdno.
ppar.).
El recurso de anulación de laudos arbitrales, según la Delegada, no puede
utilizarse para procurar que se revise el aspecto probator¡o del proceso arbitral, dado
que no resulta posible, por esta vía, atacar el laudo arbitral por errores en la aplicación
de la ley sustancial, nzón pot la cual no pueden prosperar las pretensiones de la parte
recurrente, ya que los árbitros cumplieron con la obligación legal de pronunciarse sobre
las cuestiones sujetas a su estudio, independientemente de que la dec¡sión fuera
favorable o no a los intereses del demandante y, que "... el hecho de que el recurrente
tenga una pafticular visión de lo que se ha debido entender con relación a cieftas
expresiones, distinta de la que manejaron los árbitros, no se traduce en una restricc¡ón
indebida de su competencia.." (f|.280 cdno. ppal.), c¡rcunstancia ésta por la cual, las
razones invocadas en sentido contrario por el recurrente deben desestimarse.
3.2 Segunda causal: Recaer el laudo sobre puntos no
sujetos a Ia decisión de los árbitros
Estimó
la
representante del Ministerio Público que, en contra de lo
señalado en el recurso, el laudo no recayó sobre puntos ajenos a la competenc¡a de los
árbitros, n¡ tampoco puede afirmarse que resolvió sobre
el
incumplimiento de,
contrat¡sta; otra cosa es, anotó, que en razón de los argumentos defensivos de la
entidad convocada, era indispensable el análisis del comportamiento del contratista, si
68
Expedíente No. 18673
Lauclo
arbital
Actor: Consorcío Porce
II
se tiene en cuenta que a esa conducta del consorcio, la entidad le atribuyó las
consecuencias económicas adversas al m¡smo, cuyo resarcimiento aquél reclama.
En efecto, dilo, "... Ia neces¡dad de crear un sisferna de apoñe de fondos y
de pactar un Comprom¡so (sic) que resolv¡era la controversia surgida entre /as pafes
con miras a ev¡tar la paralización de los trabajos, nac¡ó para /as Empresas Públicas,
de su convencimiento de que mediaba un incumplimiento del contratista; así Io
manifestó nuevamente en la contestación de la demanda, en la cual propuso la
excepción ya vr'sfa..." (fls. 285 y 286 cdno. ppal.- negrillas del texto).
Por tanto, afirmó la señora Procuradora, que ante las alegaciones de la
entidad demandada, el tribunal de arbitramento estaba en la obligac¡ón de analizarlas,
para determinar así, si los sobrecostos aducidos provenían de las causas planteadas
por el consorcio o si, por el contrario, obedecían a las razones expuestas por Empresas
Públicas de Medellín. Así las cosas, precisó, que la competencia del tribunal de
arbitramento no se reducía a cuantificar las reclamaciones del contratista. sino oue
también se extendía a determinar la procedencia de las mismas, "... sin que se pueda
afirmar que al no incluir en el Compromiso (sic) expresamente el estudio de una
pretensión de incumplimiento por pañe de la entidad demandada, el tribunal se viera
avocado a estudiar únicamente los planteam¡entos de la demanda, sin tener en cuenta
los de la defensa, porque ello desnaturalizaría totalmente Ia razón de ser del proceso.
El cual es contencioso e ¡mplica controversia entre dos pa¡les, que presentan sus
pos/biones, argumentos y pruebas al juez, para que sea él quien apl¡cando la ley
determ¡ne la prosperidad o no de las pretensiones...
"
(fl. 287 cdno. ppal. - negrillas del
texto).
Por último, manifestó que el tribunal de arbitramento no declaró
el
incumplimiento del contratista, s¡no que tuvo en cuenta la conducta contractual de éste
para determinar la falta de mérito de las pretensiones.
3.3 Tercera causalt Haber fallado el tñhuna, en
conclencla deblendo ser en derecho
69
Erpedíente No. 18673
Laudo arbitral
lctor:
Consorc¡o Porce
ll
Consideró la representante del Ministerio Público, que en el caso bajo
estudio, el tribunal de arbitramento estudió cada una de las pretens¡ones y consignó la
valorac¡ón que les otorgaba a los medios de prueba allegados al proceso, por lo cual
resulta evidente que el sustento legal de la decisión fueron los artículos
21
5 de
la
Constitución Política; 140, 177,179,304, 305, 371 y 372 del Código de Procedimiento
Civil; 4, 5, 27,28 y 70 de la Ley 80 de 1993 y, el decreto 81 de 1997, normas éstas
frente a las cuales, el pronunciamiento recurrido mal puede cal¡f¡carse como un fallo en
conc¡encia, ni tampoco aseverarse que se produjo un desconoc¡miento ostensible de la
normatividad aolicable al caso.
3.4 Cuarta causal! Nulidad absoluta del compromiso
a la nulidad
ped¡da por la parte recurrente,
el Ministerio
público señaló que la causal invocada, esto es, la ilicitud del objeto, si bien está
Con re¡ación
consagrada en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, no lo está en el72 de la Ley 80
de 1993, que contiene la enumeración taxativa de las causales de anulación, razón pol
la cual no resulta Drocedente su invocación.
Sin embargo, estimó que el compromiso no adolece de indeterminación
de la materia objeto del arbitramento, como lo sostiene la parte recurrente, ya que en el
acuerdo arbitral se especificaron claramente cuáles eran los motivos que suscitaban el
conflicto entre las partes, con lo cual se cumplió la exigencia de señalar Ia materia del
arbitramento, convenio en el que, por demás, se precisó que Empresas Públicas de
Medellín
no renunció a la facultad que le otorgaba la ley de
pronunciarse
unilateralmente sobre el incumplimiento del contrat¡sta.
VI.
CONS'DERAC'ONES DE LA SALA
7, La competencia de esta Corporación
En pr¡mer ¡ugar, la Sala precisa que de acuerdo con lo previsto en la Ley
446 de '1998, modificatoria del Código Contencioso Administrativo, lo mismo que en
'70
Erpedíente No. 1867j
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
atención a lo regulado en las Leyes 23 de 1991 y 80 de 1993, esta Corporación es
competente para conocer del recurso de anulación propuesto contra el laudo proferido
el 5 de mayo de 2000 de que tratan los antecedentes de esta providencia.
2.
Los cargos fomulados
2.7. Prime¡ cargo, Nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de obieto o causa llicrta
Del conjunto de los cargos en que se fundamenta el recurso interpuesto.
estima la Sala pertinente abordar, en primer término, el punto referido a Ia solicitud de
declaración de nulidad de la cláusula arb¡tral, pues de tener prosperidad dicho cargo, se
vería relevada de examinar los demás aspectos de la impugnación.
El consorcio recurrente fundamenta el oedimento de anulación en el
hecho de que el compromiso se encuentra afectado de objeto ilícito, debido a dos
mot¡vos, a saber: indeterminación del objeto del acuerdo e imposibilidad de renuncia
de la entidad contratante al ejercicio de la facultad excepcional para declarar
unilateralmente el incumplimiento del contratista, para deferir la decisión de ese
aspecto al tribunal arbitral, circunstancias éstas que, en su parecer, vician de nulidad
absoluta el pacto arbitral.
Frente a ese planteamiento del impugnante, es del caso examinar los
siguientes aspectos:
a) Las causales del recurso de anulación de laudos arbitrales respecto
de contratos estatales.
b) La potestad of¡ciosa del juez para declarar nulo el pacto arbitral.
Las razones de nulidad absoluta del pacto arbitral invocadas por el
recurrente.
2.7,7 Las causales del recurso de anulación de laudos
arbltrales respecto de contratos estatales
'tl
Expediente No. 18673
Lauclo arbitrql
Actor; Consorc¡o Porce
II
En primer lugar, advierte la Sala, como ya lo ha señalado en otras
oportunidadesl, que en relación con laudos arb¡trales que versen sobre controversias
relativas a contratos estatales. las causales para la procedencia del recurso de
anulación que se intente contra aquellos son las taxativamente consagradas en el
arliculo 72 de la ley 80 de 1993, y no las que de manera general establece el artículo
38 del decreto-ley 2279 de 1989, dado que la primera de tales disposiciones es de
carácter especial pafa la mater¡a y, además, posterior a aquella a otra, corroborado ello
por lo dispuesto en el numeral
5 del artículo 128 del Código Contencioso
Administrativo, mod¡ficado por el artÍculo 36 de la ley 446 de 1998, según el cual, el
Consejo de Estado conoce "... del recurso de anulación de los laudos arbitrales
proferidos en confl¡ctos or¡ginados en contratos esfafa/es, por las causales y dentro del
término prescrito en las normas que rigen la materia.".
En ese contexto, se tiene que el artículo 72 de la 80 de 1993 (compilado
en el artícu¡o 230 del decreto '1818 de 1998) no consagra las mismas causales de
anulación previstas en el artículo 38 del decreto-ley 2279 de 1989, como quiera que la
primera de esas dos normas no contempla los motivos previstos en los numerales
l,
2,
3 y 5 de la segunda.
Así, según lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cargo de
"nul¡dad absoluta del pacto arb¡tral por objeto o causa ilíc¡to" aducido en el sub /lfe por
el
consorcio convocante como fundamento del recurso, no constituye causal del
recurso de anulación mediante la cual las partes puedan impugnar el laudo arbitral, por
cuanto, a diferencia de lo reglado en el numeral 1 del artículo 38 del decreto-ley 2279
de 1989 (comp¡lado en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998), ese hecho no fue
incluido en tal condic¡ón en la primera de las normas legales antes citadas, razón ésta
por la cual, este primer argumento de la impugnación carece de respaldo legal.
I
Véansc, cntre otras las siguie¡tes sentencias d9 la Sección Tefcera del Consejo de Estado: ll de agosto y 16 de
diciemble de 1994. expedientes 9,194 y 10.378, respectivamente; l9 dejunio de 2000, expediente 16.724; 18 de
febrero de 2001, expediente l8,4ll; l4 dejunio dc 2001. cxpcdiente 19.334; así mismo, más rccicntcmentc las
sentencias de 6 dejunio y l'de agoslo de 2002, expcdicntcs 20.634 y 21.041, rcspectivamente.
'72
Expediente No. 18673
Laudo arbilral
Actor: Consorcio Porce
ll
2.7.2 La potestad oficiosa del juez para declarar nulo el
pacto arbitral
No obstante lo anterior, dado el carácter autónomo contractual que reviste
el pacto arbitral, bien sea que haya sido acordado por las partes del contrato med¡ante
cláusula compromisoria o a través de compromiso, debe igualmente precisarse que la
s¡tuación legislativa antes descrita, en modo alguno limita o impide la facultad oficiosa
del juez para declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por dicha causal, esto es,
cuando aquél está viciado de objeto o causa ¡lícito, como en efecto lo ha reconocido
y
aplicado el Consejo de Estado en ocasiones anteriores.
Lo anterior por cuanto, según la interpretación doctrinal y jurisprudencial
,2
expuesta sobre la materia', el pacto arb¡tral, b¡en sea que haya sido acordado en e
propio contrato fuente de las controversias objeto de litigio, es dec¡r, mediante cláusula
compromisoria o, en un contrato posterior a la celebración de aquél y una vez surgidas
las controversias contractuales entre las partes, o sea, a través de compromiso, es un
negocio jurídico
de
naturaleza contractual;
manifestación de voluntad directa
y
lo
primero, porque consiste
reflexivamente encaminada
a
en
una
producir efectos
3
jurídicos", y lo segundo, porque se trata de un acuerdo de voluntades de dos o más
agentes encaminados a crear obligacionesa, cuyo contenido y finalidad es declinar por
las partes el sometimiento a la jurisdicción ordinaria o especial preestablecida en e
ordenamiento jurídico, en orden a deferir la solución de una parte o la totalidad de sus
conflictos, actuales o futuros, derivados de una relación contractual, a la decisión de un
tercero (tribunal de arbitramento), siempre
y
cuando dichos litigios versen sobre
asuntos juríd¡camente transigibles.
En efecto, en reciente providencias la Sala re¡teró el criterio expuesto
sobre el particular, en los siguientes términos:
'Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del lo de agosto de 2002, expediente 21.041.
' OSptN¡ ¡¡nNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. "Teoría General del Contruto y del Negoc¡o
Jurídico". 5'Ed., Edit. Temis S.4., Bogotá, 1998, pág. 17.
loem.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del lo de agosto de 2002, expediente 21.041, actor: Termorío S.A.
E.S.P. vs. Electranta S.A. E.S.P.
5
'13
Expedíente i\"o. 18673
Lautlo arbilral
,'lctor: Consorcio Porce
ll
"Ahora bien, en materia de contratos esúafa/es, como ya se ¡ndícó, si b¡en la
nul¡dad del pacto arbitral por objeto o causa ¡lícita no está legalmente prevista
como causal o motivo de procedencia del recurso de anulación del laudo
arbitral, ello tan solo s¡gnif¡ca que no puede ser ¡nvocada por las pañes como
fundamento de la impugnación del laudo; pero ese hecho, en modo alguno
imp¡de o el¡m¡na la facultad que, por vía general, tiene el juez adm¡nistrat¡vo
de declarar of¡ciosamente las nulidades abso/ufas del contrato eue encuentre
acred¡tadas en el proceso.
"En ese sent¡do, en sentenc¡a del 7 de octubre de 1999, exped¡ente número
12.387, se dijo:
"Tal circunstancia, a juicio de la Sala, impedirá a las partes su
invocación con miras a obtener la anulación del laudo, pero no es
obstáculo para que el juez admin¡strativo declare oficiosamente la
nulidad absoluta del Dacto arbitral. si encuentra cumolidas las
condiciones legales; en efecto, la eliminación de la causal, en
vez de restringir-esta facultad oficiosa del juez administrativo,
a refuerza, (...)".' (se adicion an negrilla s).
f
"Y más adelante, se expuso e/ slguiente razonam¡ento:
"La preservación de esta potestad del juez administrativo en
la
decisión del recurso de anulación del laudo fue lo que determ¡nó al
legislador a no incluir, dentro de las causales de anulación (art. 72,
ley 80 de 1993), la que está prescr¡ta como causal primera en el
art. 38 del deqeto 2279 de 1989 y que corresponde a "la nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita."
"En efecto, su inclusión habría significado cercenar
la
facultad of¡c¡osa del ¡uez, s¡endo -como es- indispensable la
¡nvocación de la causal por el recurrente; su no operanc¡a, en
cambio, en cuanto atañe a los laudos proferidos para revolver
diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la
obligación del juez de declarar, oficiosamente, la nulidad
absoluta del pacto arbitral, según las reglas vistas." (resa/fa /a
Sala)."'
Así mismo, la Sala igualmente ha establecido que esa potestad ofic¡osa
del juez para declarar la nulidad absoluta que encuentre en un contrato, puede ser
ejercida en cualquier proceso, instancia o trám¡te procesal en que se advierta
la
existencia de tal nulidad, incluido el trámite del recurso de anulación del laudo arbitral,
punto éste sobre el cual ha manifestado:
6
Conse;o de Estado, Sección Tcrcera, expcdicntc 12.387.
' En igual scntido, réasc la scntcncia dcl 11 dc abril de 2002. expediente 21.652, actor: Ministcrio Público vs. M.D.
lngenieros Ltda,
74
Expedíente No. 18673
Laudo arbítrul
Aclor: Consorcio Porce
"De conform¡dad con
lo
dispuesto en
el
II
inciso tercero del a¡fículo 87 del
Código Contenc¡oso Admin¡strativo, mod¡ficado por el arfículo 32 de la ley 446
de 1998, el juez adm¡n¡strativo, en su ejerc¡cio func¡onal e ¡ndepend¡entemente
de la naturaleza del proceso en que actúe, t¡ene el deber de declarar
of¡c¡osamente la nul¡dad absoluta que encuentre de un contrato, s¡empre y
cuando se cumplan dos específ¡cas exigenc¡as: a) que dicho fenómeno
aparezca plenamente probado en el proceso, y b) que en el proceso
intervengan /as partes contratantes o sus causahabie ntes, competenc¡a ésta
que ha s¡do objeto de tra-tamiento y aplicac¡ón en reiteradas ocas¡ones por
parte de esta Corporación'.
"En consecuenc¡a, como qu¡era que se trata de una facultad legal permanente
juez administrat¡vo, éste no solo puede, sino que debe ejercerla, en todos
del
aquellos eventos en /os que estén acreditados a cabal¡dad /os dos
presupuesfos antes relac¡onados, cualqu¡era que sea el proceso, instancia o
trám¡te procesal en que sea advert¡da la existencia de la nul¡dad absoluta del
contrato, aun en el trám¡te del recurso de anulación de laudos arbitrales, como
ya lo ha prec¡sado la Sala en opoftunidades anter¡ores, con ocasión de
estud¡ar y dec¡dir la val¡dez del pacto arb¡tral, hab¡da cuenta de la naturaleza
contractual que reviste dicho acuerdo entre las pañes del contrato.'e
Por consiguiente, como quiera que el pacto arbitral comporta
una
naturaleza jurídica contractual, la habilitación que en él hagan las partes a un tercero
para ejercer función jurisdiccional, necesariamente debe ser válida, ya que como todo
contrato, está sujeto a las normas generales que determ¡nan la validez de ese tipo de
negocios jurídicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de
la causa y el
objeto, según
lo
dispuesto en
el
artículo 1502 del Código Civil,
normatividad ésta aplicable tanto a la activ¡dad contractual de los particulares como a la
oue desarrollen las entidades estatales.
2.7,3 Las razones de nulidad absoluta del pacto arbitral
invocadas pof el recurrente
Con fundamento en Io anteriormente expuesto, procede la Sala a analizat,
en forma oficiosa, si el compromiso celebrado entre Empresas Públicas de Medellín y e
Consorcio Porce
ll se
encuentra afectado de nulidad absoluta por razón de objeto
ilícito.
'
Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: 6 de septiembre de 1999 de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, expediente 3-025;7 de octubre de 1999, expedient€ 12,387, y ll de abril de 2002, expediente
21.652 de la Sección Tercera.
'Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del
l"
de agosto de 2002, expediente 21.041.
'75
Expediente No. 1867 3
Lq
do
qbítrul
Actor: Consorcío Porce
II
Afirma el consorcio recurrente que, "... /a voluntad de /as parfes al acordar
el objeto del compromiso fue someter al Tribunal de Arbitramento la decisión de las
reclamac¡ones que
el
contratista había formulado
a la
contratanfe anfes
de
su
celebración y relat¡vas a los temas allí indicados, habría que conclu¡r indudablemente
que dicho compromiso tiene un obieto indeterminado v que no cumple con el requisito
prev¡sto en el añículo 71 de prec¡sar'la materia del arbitramento'..." (fl. 173 cdno
ppal.), dado que no se especificaron cuáles fueron tales peticiones del contratista.
Por consiguiente, a juicio del recurrente, esa falta de precisión del ob.jeto
del contrato, a términos del artículo 1518 del Código Civil, no permite que éste nazca a
la vida jurÍdica; además -dijo el Consorcio Porce ll-, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 1741 y 1742 de ese mismo ordenam¡ento, la indeterminac¡ón del objeto vicia
de nulidad absoluta el pacto arbitral.
De igual manera, argumenta que el compromiso fue pactado antes de que
se terminara el contrato, esto es, cuando la administración aun contaba con
Ia
posibilidad de hacer uso de las facultades excepcionales, las cuales ejercitó antes de
que el tribunal profiriera el laudo respectivo y, que como lo ha precisado el Consejo de
Estado, la ent¡dad contratante no puede, por vía del compromiso, desprenderse de las
facultades que le otorga la ley para pronunc¡arse unilateralmente sobre el cumplimiento
del contratista.
Al respecto. debe observarse lo siguiente:
1")
existencia
y
Con relación a los elementos que la ley tiene señalados para la
validez de los actos jurídicos y, particularmente para el contrato, es
perfectamente claro que la omisión o vicio de alguno de ellos genera consecuenc¡as
jurídicas distintas, es decir, se sancionan de modo diferente; por manera que, es
contradictor¡o sostener, acerca de un mtsmo acto, que la ausencia o defecto en la
determinación del objeto del contrato impida que éste nazca
a la vida jurídica y,
al
mismo tiempo -como de hecho lo hace el recurrente-, que se encuentre viciado de
nulidad absoluta; por cuanto, como es apenas lógico, una pos¡b¡lidad es que el acto
tenga existencia jurídica, y que haya nacido con defectos o exento de vicios, y otra muy
distinta, que el acto jamás haya alcanzado existencia juríd¡ca; pero no es posible
Expedíente No. 18673
Lautlo arbítral
Actor: Consorcio Porce
II
predicar que el acto es inexistente y, a la vez, que adolece de nulidad absoluta, ya que
lo uno se opone radicalmente y en forma excluyente a lo otro.
Sobre el punto, la doctrina expresa lo siguiente:
'79. REFERENCIA A LAS SA/VC/OA/ES DE LOS REQU/S/IOS. Conviene
adveftir, desde ahora, que los mencionados requlslfos para la ex¡stenc¡a y
para la validez de los actos jurídicos están garant¡zados con fres c/ases de
sancioneg a saber: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Así faltando la voluntad o el consentimiento, o el obieto denérico o
específico. o la forma solemne, el acto es inexistentel?; la incapacidad
absoluta, la ilicitud del objeto o de Ia causa y la om¡s¡ón de cieños
requis¡tos o formalidades integrantes de la forma solemne producen la
nulidad absoluta; en fin, la ¡ncapacidad relativa, los vicios de la voluntad, que
incluyen la falsedad de la causa, y la lesión
en cie¡tos casos, esfán
^enorme,
sanc¡onados con la nulidad relat¡va del acto."" (mayúsculas fUas del texto - se
adicionan negrillas y se subraya).
2")
En efecto, en cuanto tiene que ver con la determinación del objeto
sobre el que recae la expresión de la voluntad contractual, según lo reglado en el
artículo 1518 del Código Civil, se tiene que aquél bien puede consist¡r en bienes
existentes o aun de aquellos que se espera que existan; aunque, en uno y otro caso,
deben estar determinados, al menos en su género. Sin embargo, la indeterminación
del objeto no la sanciona el legislador con nulidad del acto.
La nulidad es la sanción que el legislador establece para aquel acto
jurÍdico que existe, pero que surge al mundo jurídico afectado de un vicio o irregularidad
que lo hace ineficaz, en tanto que adolece de alguno de los requisitos que la
ley
prescribe para el valor del mismo, según su especie y la calidad o estado de las partes
que, en cuanto al alcance de la sanción que para esos eventos establece la ley, puede
ser absoluta o relativa (artículo 1740 Código Civil). Dicho de otra manera, se trata de
actos que, si bien existen en el campo jurídico, ante la ausencia de los requisitos
preestablecidos para su validez, la ley los priva de eficacia jurídica.
''
Si un acto carece de las condiciones legales para que exista. no alcanza a ingresar en gl campo de los aclo,t
juridicos;
es un acto, no ínjuúdico como nulo, sino un acto ajurídico, a lo menos, a lo menos en cuanto carece de
importancia en el campo del postulado de la autonomia de la voluntad privada o en el de determinada especie de
acto,
tt OSPINA FERNANDEZ, Guillemo y otro.
Op cit., pág. 85.
77
Expedíente No. 18673
Laudo arbítral
Actor: Consorcio Potce
II
En ese orden de ideas, según lo preceptuado en los artículos 1741 del
Código Civil y 899 del Código de Comercio, una de las causales de nulidad absoluta de
los contratos es el objeto o la causa ilícito.
Así, la legislación civil prescribe que hay objeto ilícito, por ejemplo, en todo
lo que contraviene al derecho público de la Nación (artículo 1519); en la enajenación de
las cosas que no están en el comercio, o de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona o, de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el ac¡eedor consienta en ello (artículo 1 521); así m¡smo, en
todo contrato prohibido por las leyes (artículo 1523). Por su parte, el Código de
Comercio establece que hay objeto ilícito, entre otros eventos, cuando las prestaciones
a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social sean contrarias a Ia
lev o al orden público.
Y en relación con la causa ilícita de los actos y contratos, según lo
dispuesto en el artículo 1524 del Código Civil, es aquella prohibida por la ley, o
contrar¡a a las buenas costumbres o al orden públ¡co, como por ejemplo, la promesa de
dar algo en recompensa de un delito o de un hecho inmoral.
Ahora bien, no debe perderse de vista, que las anteriores normas son
aplicables a los contratos estatales en atención a lo dispuesto en el primer inciso de
artículo 44 de Ia ley B0 de 1993, conforme al cual, los contratos del Estado son
absolutamente nulos, entre otros eventos, en los casos previstos en el derecho común,
causal esta a la que se contrae la jurisprudencia antes referida, relativa a la potestad
que se predica del juez contencioso administrativo para declararla de oficio en e
trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales que versen sobre contratos
estatales.
3")
Hechas las anteriores advertencias, la Sala encuentra que el
compromiso pactado por las partes en modo alguno se halla viciado de nulidad
absoluta por objeto ilíc¡to, si se t¡ene en cuenta lo siguiente:
a)
El hecho en el que el Consorcio Porce ll apuntala ese cargo, es una
supuesta indeterminación del objeto del contrato que contiene e¡ compromiso, el cual
'78
Expediente No. 18673
Laudo arbitrul
Aclor: Consorc¡o Porce
II
como ya se explicó, no genera nulidad del negocio jurídico sino inexistenc¡a del mismo;
y sobre todo, que tampoco constituye causal de anulación de laudos arb¡tra¡es relativos
a contratos estatales.
b)
Sin perjuicio de lo anterior, la simple lectura del documento respectivo
permite establecer, en forma sencilla, que no le asiste razón a la parte recurrente, pues,
contrario a lo que ésta esgrime sobre el part;cular, se tiene que el compromiso pactado
no adolece de indeterm inación, toda vez que, examinado el texto de dicho acuerdo, se
advierte que las partes precisaron, expresa y puntualmente, las materias que debían
ser objeto del pronunciamiento de los jueces arbitrales, a saber: los sobrecostos
alegados por el contratista, generados -supuestamente- por las sigu¡entes situaciones:
La situación de orden público en la zona donde se adelantaban
los trabajos.
La no representatividad de la fórmula de reajuste pactada en el
contrato.
La revaluación del oeso colombiano.
El "hecho del príncipe", por las modificaciones del lmpuesto sobre
las ventas (lVA), y
La declaratoria de emergencia económica por el gobierno nacional.
Así las cosas, es perfectamente claro, de una parte, que las partes
delimitaron la materia de competencia de los árbitros a la existencia de los sobrecostos
reclamados por el consorcio contratista y, de otra, que aquéllas igualmente señalaron,
con absoluta concreción, cuáles eran las causas en que se fundaba la solicitud de
restablecimiento del eouilibrio financiero del contrato elevada oor el contratista.
En las condiciones anotadas, fác¡lmente se deduce que no se vulneró el
mandato contenido en
el inciso segundo del artículo 71 de la ley 80 de 1993, ni
tampoco los artículos 1741
y
1742 del Código Civil, toda vez que, las partes sí
determ¡naron la materia obieto del arb¡tramento.
'19
Expediente |'ro. 18673
Laudo arbitrdl
Aclor: Consorcío Porce
Distinto es que
la parte recurrente estimara, con
posterioridad
a
II
la
suscripción del compromiso y hasta la presentación de la demanda, que existían puntos
nuevos o adicionales de divergencia, diferentes a los contemplados en el compromiso
que deb¡eron ser resueltos por el tribunal de arbitramento, tesis ésta que no es de
recibo, dado que ese otro tipo de reclamaciones escapaban a la competencia de los
árbitros, razón ésta por la cual no podían ser asumidos por el tribunal arbitral -como de
hecho no lo hizo-, sin perju¡c¡o de que aquél pudiera acudir a la vía ordinaria para su
reclamación.
c)
De otra parte, en cuanto a la pretendida nulidad del compromiso,
fundada en que mediante éste se confir¡ó a los árbitros facultad para pronunciarse
sobre cualquier incumplimiento del contratista, lo cual suponía que la entidad estatal
renunció al ejercicio de la potestad administrat¡va de decidir unilateralmente sobre el
incumplimiento del contratista, encuentra la Sala que tampoco le asiste razón al
consorcio recurrente, porque la admin¡strac¡ón nunca pactó tal renuncia, ni mucho
menos el contenido del pacto arbitral tenía ese alcance, así como no es cierto que el
tribunal de arbitramento haya desbordado el marco de su competencia, como bien se
explica
al
analizar el tercer cargo del recurso, para cuya constatación basta con
recordar los términos en que fue concebido y redactado el convenio arbitral:
"CUARTA:: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Para dirimir las diferencias
que han surgido como consecuencia de la ejecuc¡ón del contrato en menc¡ón,
se convocará un tribunal de arbitramento con sede en la c¡udad de Medellín.
El tr¡bunal de arb¡tramento estará conformado por tres árbitros abogados,
quienes fallaran en derecho y serán nombrados por /as paftes, de común
acuerdo así: cada una de las pañes elaborará una lista dé cinco (5) pos¡bles
árbitros para someter a la cons¡derac¡ón de la otra los nombres que la
integran de tal manera que llegado el caso tache los que no resulten
convenientes, hasta que ambas /lsúas estén depuradas. Reemplazados por
cada una de las paftes los nombres objetados por la otra, se compararán las
/lsfas
de tal
manera que los nombres coincidan
en una y
otra
automát¡camente queden des¡gnados como árb¡tros. Sl esfo no ocurre, cada
parTe designará de
l¡sta contrar¡a
árb¡tro correspondiente. El
nombramiento del tercer árbitro se hará med¡ante softeo efectuado entre las
persoras que el últ¡ma ¡nstanc¡a queden dentro de las respect¡vas /isfas una
vez depuradas por las paftes, salvo que /as m/smas puedan acordar
d¡rectamente el nombre del tercer árb¡tro. Este tribunal de arbitramento
las rcclamaciones de EL
decidirá solamente
concerniente
la
el
lo
a
CONTRATISTA rcferentes a ,os sobrecosfos gue se hen venido
originado, según EL CONTRATISTA por: 1. La situación de orden públ¡co
existente en la zona donde se ejecutan |os trabajos; 2. Por la no
representantividad de Ia fórmula de reajuste pacta en el contrato; 3, Por
80
hpedíente No. 18673
Laudo arbitrul
Actor: Consorcio Porce
ll
Ia revaluación del peso colombiano; 4. Por el hecho del príncipe, en Io
que se refiere exclusivamente al M, y 5. Por la declaratoria de
emergencia económica, Las parfes se comprometen a que dicho tribunal
esté func¡onando en el menor tiempo posible, de tal manera que el
proced¡miento para la designación de los árbitros se in¡c¡e inmed¡atamente.
Las parfes acuerda como centro de arbitraje la Cámara de Comerc¡o de
Medellín. Una vez el tribunal de arbitramento d¡r¡ma las diferencias
contractuales, las pañes asumirán plenamente sus obligac¡ones contractuales
en relac¡ón con los apoftes de fondos y cap¡tal¡zación que se requieren para la
cabal terminación del contrato. Se entiende que será uno sólo el tr¡bunal de
arbitramento que se convoque para dirimir las diferencias surgidas de la
ejecución tanto del contrato 3/DJ-1187-47 parc la construcc¡ón de Ia
presa y obras anexas como del contrato 3/DJ-1188-47 para Ia
construcción de la central subterránea y obras anexas, Por Io tanto la
presente cláusula se pacfa para que surfa sus efectos jurídicos frente a
ambos contratos." (fls. 015 y 016, Volumen 1 Contratos Nos. 3/DJ-1187-47
Y 3/DJ-1 188-48 REPRESENTACIÓru OC NS EMPRESAS - CAJA NO. 1 - SE
agregan negrillas).
Por lo anterior, la Sala concluye que el compromiso celebrado por las
partes no adolece de objeto ilíc¡to que determine la nulidad absoluta del mismo.
2.2 Segundo cargo: No haberse decidido sobre todas
Ias cuestiones sujetas a arbitramento
Cuestiona
el
consorcio que
el
tribunal, mediante una interpretación
indebida del compromiso, limitó ilegalmente su competencia, lo que le imposibilitó
decidir sobre todas Ias Dretensiones de la demanda arbitral.
Observa el recurrente, que en el documento de compromiso las partes no
limitaron la materia que sería objeto de pronunciamiento arb¡tral, por lo que no
". ..
podia deducirse de su propio texto que las partes hubiesen entendido que lo que
iba a ser objeto de arbitramento, era una reclamación específica, presentada por
el contratista en desarrollo del contrato, con antelación a la suscripción
del
compromiso." (fl. 1 17 cdno. ppal. - negrillas del texto).
En cr¡terio del consorcio, de ninguna manera puede entenderse que las
partes, al momento de celebrar el compromiso, hubiesen limitado las reclamaciones
únicamente a las efectuadas antes de la suscripción de aqué|, como equívocamente lo
8l
l:xpediente No. 18673
Laudo arbilral
llclor: Consorcio Porce
II
entendieron los árbitros, ya que de la lectura integral del compromiso se llega a otra
conclusión, como lo infiere del texto de la cláusula décima tercera del documento
refer¡do. oue dice así:
"Siguen vigentes en su ¡ntegridad todas /as c/áusu/as del contrato oríginal y de
sus acfos de modificación un¡laterales 1 y 2 que no se hayan expresamente
modificado por esta acta. Por cons¡gu¡ente, esta acta const¡tuye el acuerdo
ún¡co y total sobre e/ slsfema de apofte de fondos y tribunal de arb¡tramento y
sustituye totalmente fodas /as conversaciones, comunícaciones y
documentos cruzados entre EL CONTRATISTA, LAS EMPRESAS y e/
ínterventor relacionados con los temas referentes al tribunal de
arbitramento y al sistema de apo¡úe de fondos," (fl. 1 18 cdno. ppal.,
mayúsculas y negrillas del texto).
Sobre el particular, encuentra la Sala que en la primera aud¡encia de
trámite, los árbitros establecieron su competenc¡a en los s¡gu¡entes térm¡nos:
"Declarar su competencia para conocer de las pretensiones deduc¡das en el
escrito de demanda, salvo la deducida en el ordinal segundo de la
denominada 'primera petición subsidiaria' y la denominada 'segunda petición
subsidiaria'. respecto de las cuales se declara incompetente por las razones
expresadas en la pafte motiva de esta prov¡denc¡a'(fl.s 18-1E y 19-1E cdno.
de actuación del tribunal).
Para arribar
co nside
a tal
conclusión,
se
fundamentaron
en las
siguientes
raciones:
Encontraron expresamente comprend¡das
en el
compromiso
las
siguientes peticiones: a) la primera principal de la demanda arbitral tenía por objeto
una declaración sobre la responsabilidad de la entidad demandada; b) la segunda que
tenía por objeto una declaración de condena fundamentada en problemas de orden
público; c) la tercera soportada en las pérd¡das asumidas por el consorcio por razón de
la no representatividad de la fórmula de reajuste de precios; d) la cuarta apoyada en la
revaluac¡ón del peso colombiano ocurrida entre julio de 1994 y dic¡embre de 1997; e) la
quinta sustentada en el incremento del ¡mpuesto sobre el valor agregado (lVA),
y
f) asi
como también, las reclamaciones formuladas por razón de la emergencia económica de
1997.
82
Erpediente No. 18673
Lauclo
arbilral
,4ctor: Consorc¡o Porce
II
También se declaró competente el tribunal para resolver las
reclamaciones de actualización, formuladas en las pet¡ciones séptima princ¡pal y
séptima subsidiar¡a.
En euanto a la primera pretensión subsid¡aria, encontró el tribunal de
arbitramento que la misma se apoyó en los que el consorcio denominó hechos externos
e imprevisibles ocurridos durante la ejecuc¡ón de los contratos números 31DJ1187147 y
3/DJ-1
188/48. Así las cosas, estimó el tribunal de arbitramento que "... a paft¡r de una
interpretación contextual, no a¡slada, gue esos hechos externos e imprevisibles a que
se ref¡ere el demandante son aquellos que, prec¡samente, aparecen definidos en el
compromiso y no otros..." (fl. l6-lE cdno actuación del tribunal primera parte),
razonam¡ento éste con base en el cual consideró ser competente para conocer de tal
pretensión.
De otro lado, el mismo tribunal dijo no ser competente para conocer de la
petición primera subsid¡aria, en la que se p¡de dar por terminados los contratos 3/DJ1187147
y 3/DJ-1 188/48, ya que "... una pretensión de este linaje es extraña al pacto
arbitral celebrado entre las paftes...2 (fl. 17-1E. cdno . 1'actuación del tribunal primera
parte).
Sobre el particular. sostuvo el tribunal:
"... nótese que el compromiso celebrado entre las partes, además de referirse
unos prec¡sos hechos materia de controversia entre ellas, t¡ene una
limitación general: 'los reclamos por sobrecosfos'. Esto significa que fue
voluntad de /as parfes someter a la decisión de los árbitros las reclamaciones
por ese concepto y no por otros, c¡rcunstancia que se evidencia con la misma
expres¡ón que como formula de redacción del pacto emplearon /as partes;
'Este Tribunal de arbitramento decidirá solamente lo concerniente a las
a
reclamac¡ones de EL CONTRATISTA referentes a /os sobrecosfos que se han
venido originando....'(fl. 17-1E cdno. 1'actuación del tribunal - subrayado del
texlo).
Señalaron los árbitros que una reclamación por sobrecostos no puede
tener un objeto diferente a la restitución o indemnización, es decir, que en ningún
momento puede comportar Ia term¡nación del contrato.
Por último, en cuanto a la pretensión tercera subsidiaria, el tribunal la
resolvió de la siguiente manera:
83
Expedíente No. l¿J673
Laudo arbitral
Aclor: (:ollsotcio Po¡'ce
II
.... el tr¡bunal no reconoce en ella pretensión procesal alguna, sino más
bien,
una ¡ncorrecta propuesta de alterar el orden lógico del juzgamiento. No sobra
recordar aqul que /as prefensiones principales se exam¡nan y deciden como
tales y que /as subsidlar¡as eventuales, que son aquellas que toman su al¡ento
procesal de la improsper¡dad de otras, se exam¡na en el riguroso orden en
que se proponen. Que el Tr¡bunal haga la combinación insinuada lo haría
incurrir en un claro erro¡ in procedendo de graves consecuencias." (fl. 18- 1 E
cdno 1' de actuación del tribunal).
Ahora bien, para la Sala, tal como concluyeron los árbitros, resulta claro
que la competenc¡a del tribunal de arb¡tramento sólo podía contraerse a las diferenc¡as
anteriores al compromiso, toda vez que en el m¡smo no se hizo ninguna previsión sobre
hechos o circunstancias futuras o posteriores a la celebración del mismo. Además de
lo anterior, del mismo documento se desprende que la convocatoria del tribunal del
arbitramento se efectuó con el objeto de resolver las diferencias presentadas hasta el
momento de la reforma de los contfatos 3lDJ-187147 y 3/DJ-'l 188/48 mediante el acta
de modificación bilateral número 3, tal como expresamente se consignó en
djcho
documento en los siguientes términos:
" ... PRIMERA: ANTECEDENTES. Por los tropiezos que se han ven¡do
presentando en la ejecuc¡ón de los trabajos surg¡eron d¡vergenc¡as de tiempo
atrás entre las parfes, sobre aspectos concernientes al contrato. En op¡nión de
LAS EMPRESAS, por /os ¡ncumpl¡m¡entos de EL CONTRATISTA de
¡mpoftantes obl¡gac¡ones contractuales y del programa de obra aprobado,
agravados por los problemas financieros que EL CONTRATISTA había
manifestado y que hicieron prever a LAS EMPRESAS, la ¡mposib¡lidad de la
term¡nac¡ón de /as obras de acuerdo con lo pactado, LAS EMPRESAS /e
anunciaron a EL CONTRATISTA, a finales de 1996, su ¡ntención de declarar
la caducidad administrativa del contrato. Atend¡endo la voluntad manifestada
por EL CONTRATISTA de subsanar opoñunamente los problemas que se
estaban presentando por falta de recursos suficlenfes, LAS EMPRESAS
dec¡d¡eron en d¡ciembre de 1996, darle un compás de espera, para sí
permit¡rle la implantación de soluciones para el cumplimiento del contrato.
Real¡zada la evaluac¡ón por LAS EMPRESAS el 30 de enero de1997, se
encontró que EL CONTRATISTA había orientado sus accrones a resolver los
problemas que afectaban las obras. Sin embargo, durante los meses
posferlores
hasta Ia fecha 120 de agosto de 19971,
han venido
produc¡endo nuevos afrasos e ¡ncumplim¡entos que ¡ndican que las medidas
tomadas por el contratista no han s¡do suficientes..." (f|.014 vol. 1 de pruebas
caja No. 1).
y
se
En este contexto, Ias partes determinaron en la cláusula segunda de la
referida acta (fl. 014 ibídem), que el objeto de la modificación planteada era crear un
84
Erpedíente No. 1867 3
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
II
mecanismo pa'a agilizat la solución de las controversias contractuales "... a las que el
EL
CONTRATISTA atribuye
un desbalance
económ¡co que está llevando
a
la
paralización de los trabajos, y la üeac¡ón de un sistema de aporfe de fondos por LAS
EMPRESAS para perm¡tir la continu¡dad de Ia ejecución del contrato..." (fl. 014 vol.
I
de
pruebas , caja No. 1 * mayúsculas fijas del texto).
Se precisó en el citado convenio, que los plazos establecidos en
el
contrato or¡ginal continuaban vigentes, que no habría modificación de los precios del
contrato pot nzón del nuevo programa de actividades, ni lugar
adic¡onal alguna, ni tampoco exoneración, Iiberación, atenuación
a
compensación
o traslado de
las
obligaciones adquiridas por el contrat¡sta.
A su vez, en la cláusula
cuarta del compromiso, luego de dejar
establecida Ia manera en que se confofmaría el tr¡bunal, la sede y los temas a tratar.
las partes acordaron que: "... Una vez el tribunal de arbitramento diima las diferencias
contractuales, las paftes asumirán plenamente sus obligaciones contractuales en
relación con los apoftes de fondos
y
capitalización que se requieren para
term¡nac¡ón del contrato..." (fls. 01 5 y 016 vol.
I
la cabal
cdno. pruebas).
En tales condiciones, resulta claro que el contrato siguió desarrollándose
mientras funcionó el tribunal de arbitramento y aún con posterioridad al mismo, por lo
que se evidencia que éste se constituyó para reso¡ver cuestiones existentes hasta
el
momento de su constitución, habida cuenta que las propias partes pactaron que, una
vez el tribunal definiera mediante laudo las diferencias presentadas, se debería dar
cabal cumplimiento a lo dispuesto en el contrato, esto es, que si alguna diferencia
surgía entre las partes luego de constituido el tribunal, que por cierto no fue la única
consecuencia del "Acta de Modificación Bilateral No. 3", la misma debía ser resuelta por
los mecanismos ordinarios orevistos en la lev.
Pretender, como equivocadamente lo hace la parte recurrente, que los
árbitros podían extender
el ámbito de su
competencia más allá
de los
límites
expresamente señalados por las partes no resulta admisible, pues, como ya se precisó
en éste proveído, si los árbitros proveen respecto de asuntos que no les fueron
sometidos a su consideración por las partes, o exceden la competencia a ellos
85
lixpediente No. 1867 3
Laudo arbilral
II
Aclor: Consorcia Porce
conferida para pronunciarse sobre aspectos expresamente vedados a su conocimiento.
vulneran normas sustantivas y de procedimiento que conducen, indefect¡blemente, a la
anulación del laudo respectivo por extral¡m¡tación de funciones en el ejercicio de su
investidura.
Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad del laudo fundado en
que los árbitros no decidieron sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento.
De otra parte, no obstante que las razones expuestas son suf¡c¡entes para
el
cargo formulado, debe agregarse que la naturaleza misma del
compromiso pactado, les impedía a los árbitros conocer de las reclamaciones
desestimar
poster¡ores a la suscripción del referido comprom¡so.
Al
el conten¡do y alcance de
compromisoria y mediante compromiso. En
respecto, resulta pert¡nente distinguir
acuerdo arbitral pactado bajo cláusula
efecto, el comprom¡so es un pacto en el cual las partes acuerdan someter una
diferencia preex¡stente al mismo, de naturaleza contractual o extracontractual,
a
la
decisión de los árbitros; en tanto que la c¡áusula compromisor¡a, tiene por finalidad que
los jueces excepcionales decidan los eventuales litigios que puedan llegar
a
presentarse con poster¡oridad a la celebración misma del acuerdo arbitral.
Dicho de otra manera, cuando las oartes deciden suscribir la cláusula
comprom¡soria, aún no existe el conflicto, por lo que surge para los árbitros la libertad,
obviamente dentro de los límites que les fija la ley, para resolver sobre las cuest¡ones
litigiosas que les son puestas
a su consideración; al paso que en tratándose
del
compromiso, entre las partes ya existe el conflicto, y por tanto, éstas delim¡tan de modo
preciso el ámbito de competencia de los árbitros.
En ese contexto, según ya se explicó, como en el caso bajo estudio las
partes
y el tribunal limitaron la
competenc¡a de éste
a los puntos indicados en
e
compromiso, ámbito al cual se sujetó estrictamente el tr¡bunal, el cargo formulado por e
recurrente, según el cual, el tribunal omitió decidir sobre aspectos sometidos a su
consideración, no está llamado a prosperar, por carecer de fundamento real.
86
Expedíente No. 113673
Laudo arbitrul
Actor: Consorcio Porce
II
2.3 Tercer cargo: Haber recaído el laudo sobre Puntos
no sujetos a decisión de los árbitros o haberse
concedido más de lo pedido
Según la parte recurrente, el tribunal de arbitramento se constituyó con el
objeto de resolver sobre las diferencias de orden económico surgidas entre las partes, y
que como consecuenc¡a de ello debía frjarse por aquél la forma en que debía
restablecerse el equil¡brio económico del contrato, sin que se hubiese facultado a los
árbitros para pronunciarse sobre eventuales incumplimientos del contfatista, asunto
éste que, a juicios del recurrente, la propia entidad contratante lo reservó como de su
exclusiva comoetenc¡a.
Así las cosas, debe recordarse que el consorcio fundamentó la pretensión
resarcitoria, en el hecho de que el desequilibrio económico generado por el atraso en el
desarrollo de las obras, obedeció a la especial situación de orden público reinante en la
zona donde se desarrollaban los trabajos encomendados en los contratos 3lDJ-1187147
y
3lDJ-1188148, lo mismo que en la no representatividad de la formula de reajuste
pactada en el contrato, la revaluación del peso colombiano, el "hecho del príncipe",
referido en este caso a las modificaciones del lmpuesto sobre las ventas (lVA), y la
declaratoria de emergencia económica por el gobierno nacional.
Planteado así en la demanda el tema del deseouilibrio económico del
contrato, Empresas Públicas
de Medellín propuso como excepción de fondo
el
incumplimiento del contratista, tesis defensiva que fue acog¡da por el tribunal de
arbitramento para denegar las pretensiones, por encontrar que fue esa la verdadera
causa y no aquellos otros motivos la fuente del desequilibrio económico alegado por la
parte convocante.
Considera entonces el recurrente, que al haber decidido el tribunal de
arbitramento sobre el supuesto incumplimiento del consorcio, no solo produjo un fallo
respecto de puntos no sometidos a su consideración, sino que, además, invadió la
órbita de competencia de Empresas Públicas de Medellín, quien era la única que podía,
válidamente, pronunciarse respecto de sí el contratista había o no cumpl¡do con las
obligac;ones contraídas mediante los contratos 3lDJ-1187147 y 3lDJ-1188148.
L,xpediente No. 18673
Laudo urbilral
Aclor; Consorc¡o Potce
II
Al interponer el recurso de anulación, el consorcio aseguró "... no fue la
intención de las paftes someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento /os supuesfos
incumplimientos del contratista es que, de una pafte, en el mismo documento se
adv¡ftió expresamente que la entidad contratante no renunciaba, de ninguna manera, a
los instrumentos que el propio contrato le otorgaba, entre otros, declarar directamente
dicho incumplimiento, imponer multas al contratista y en fin ejercer cualquiera de las
pofesfades excepcionales previstas en el propio contrato a favor de la citada entidad."
(fl. 48 cdno. ppal.).
En ese orden de ideas, respecto de la competencia de los jueces
excepcionales -árbitros-, la Sala en oportunidades anteriores ha expresado:
"... C) Dentro del marco anter¡or, la Sala se explica muy b¡en la razón por la
cual el tr¡bunal se ocupó, en lo sustancial, de despachar las pretens¡ones de la
sociedad COiVSIRUCfORA SRUGUES & C/A S.4., pues la EMPRESA DE
ENERGIA ELECTRICA ningún 'petitum' somet¡ó a consideración y definición
del mismo. Sobre la materia, tanto la ley como la doctrina y la jur¡sprudenc¡a
son claras en enseñar que la competencia del tribunal se l¡m¡ta a dec¡d¡r sobre
/os PU|VIOS PRECISOS que se someten a su pronunc¡am¡ento, pues no es
atributo suyo s¡no una capacidad jurisdiccional abstracta. Esta verdad iurídica
lleva a la Sala a hacer suya la perspectiva que se recoge en el laudo de 21 de
marzo de 1984. los Truj¡lto vs. Banco de Colombia. Protocolizado EP. (sic)
No. 2331 Mayo (sic) 10 de 1984. Notaría 27 de Bogotá, en el cual se razona
jud¡c¡almente así:
'4. Tanto desde /as vertientes del derecho público como las del pr¡vado,
pues se //ega a dos conclusiones estrechamente ligadas entre sí: a) Que el
comprom¡so
debe contener una enunc¡ac¡ón precisa, es
decir,
debidamente individualizada y determinada del litigio, cuest¡ón o diferencia
objeto del arbitraje; y b) Que el l¡t¡gio en cuestión o diferenc¡a así
precisado, es la materia a la cual queda contraída la capacidad
jurisdiccional de los árb¡tros, y la mater¡a que determina su competenc¡a, y
por lo tanto la ún¡ca respecto de la cual se hallan éstos hab¡l¡tados o
legit¡mados para obrar en nombre del Estado y proferir sentencía con
fuerza de cosa juzgada.
'Otro principio procesa lo ¡nelud¡ble (sic), cual es el de la congruenc¡a, y
que por lo tanto, teniendo como punto de referencia lo que las pañes
hayan ¡ndicado al señalar la materia del litigio, el tr¡bunal no.puede fallar ni
ultra petita, ni infra petita, ni mucho menos extra petita"..." '(mayúsculas
fijas del texto).
"
Sentcncia del 24 de nrayo de 1991. expediente 5669. laudo arbitral, actor: Constructora Brugues rs. Emprcsa dc
Enereía Eléctrica de Bosotá.
88
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcío Porce
II
Sobre este mismo aspecto, en fallo del 23 de febrero de 2000 (Exp
16394). se afirmó:
"(...) aún en el evento de que las paftes no señalen lím¡te alguno a las
facultades que conf¡eren a los árb¡tros, no por ello hay lugar a entender
siempre que /as mlsrnas son ilim¡tadas. Mal podría olv¡darse que ex¡sten
temas y mater¡as que el leg¡slador excluye del juzgamiento arb¡tral y sobre los
cuales, aún cuando las paftes manifiesten en la cláusula comprom¡sor¡a
otorgar tal competenc¡a, no /es es pos¡ble a esfos fal/adores pronunc¡arse
sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrar¡o a la ley,
cualquier decis¡ón basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría
igualmente vic¡ada de nul¡dad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha
cláusula perm¡te el juzgam¡ento de aspecfos que comprometen el orden
públ¡co, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la
autoridad del Estado."
Ha sostenido reiteradamente la Sala, que cuando la
cláusula
o mater¡as de su aplicación,
debe entenderse que la competencia de los árbitros se extiende a los conflictos
compromisoria o el compromiso no delimitan el campo
derivados del contrato que les sirvió de fuente, pero, con las limitaciones que imponen
la Const¡tución y la Ley13.
Es más, en el hipotético evento en que en el compromiso, o en
las
pretensiones de la demanda o en la contestación de la misma, se propongan como de
conocimiento del tribunal de arbitramento asuntos que por mandato legal escapan a su
competencia, y sin embargo los árbitros asuman el conocimiento de tales cuestiones y
se pronuncien sobre las mismas, habrá que declarar la nulidad del laudo por cuanto los
jueces excepcionales se estarían pronunciando sobre puntos que, en manera alguna
están sujetos a su conocimiento.
Ahora bien, propuesto el tema del desequilibrio financiero por parte del
consorcio contratista como fundamento de sus peticiones y, formulada como defensa
por Empresas Públicas de Medellín la excepción de culpa del contratista, por retardo en
el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, le correspondía a los árbitros estudiar
si tal desequilibrio se había presentado, para luego examinar, s¡ el mismo obedecía a
" Ver sentencia del 4 dejulio de 2002, expediente 19.333, laudo arbitral, actor: Consorcio Carlos Julio Rivera- José
Fernando Peñalosa Reneifb vs. Universidad del Tolima,
89
L\peJi¿ntc
\o
l3ú'3
Laudo arbitral
Actor: Consorcio Porce
las causales alegadas por el consorcio convocante
o, s¡
II
tuvo origen en las razones
esgrimidas por la ent¡dad convocada.
Por consiguiente, debe la Sala prec¡sar, cómo al no
pronunc¡amiento administrativo alguno acerca
existir
del cumplimiento del contratista,
e
tribunal de arbitramento no invad¡ó la órbita de competencia de la administración, dado
que en el expediente no está demostrado, en forma alguna, que ni con antelación
a.
laudo recurrido, ni con posterioridad a su pronunciamiento, Empresas Públicas de
Medellín haya expedido nrngún acto admin¡strativo en el que se hubiera pronunciado
sobre el cumplim¡ento del Consorcio Porce ll en cuanto a los contratos 3lDJ-1187-47 y
3/DJ-1 188-48,
por manera que, la afirmación que en sentido contrario expresa el
recurrente resulta huérfana de respaldo probatorio.
En tales condiciones, era imposible pafa el tribunal establecer, s¡n abordar
el estudio de la conducta contractual de las partes, si los hechos alegados por el
recurrente fueron o no la causa real del deseou¡l¡brio económico del contrato
reclamado, toda vez que, en el expediente se encuentra probada la existencia de
circunstancias de alteración del orden público en Ia zona de ejecución de los trabajos,
la
revaluación del peso colombiano,
el
gravamen del IVA que debió asumir
e
contratista y la emergencia económica decretada por le gobierno nacional, pero, que a
juicio del tribunal, dichos factores no fueron la causa del mentado desequilibrio
económico.
Como se dijo,
el
Consorcio Porce
ll
argumentó como causales del
perjuicio reclamado, las siguientes causales: a) Ia situación de orden público en la
zona donde se adelantaban los trabajos; b) la no representatividad de la formula de
reajuste pactada en el contrato; c) la revaluación del peso colombiano; d) el "hecho del
príncipe", referido en este caso a las modificaciones del impuesto sobre las ventas
(lVA)
y, e) la declaratoria de emergencia económica.
Así mismo, se advierte que Empresas Públicas de Medellín admiten la
real ocurrencia del desequilibrio económico, pero originado éste en la conducta
contractual del propio contratista.
90
Expediente No. 18673
Laudo arbitral
Actor: Consorcío Porce
II
Por lo tanto, resulta claro que, si la discusión no estaba dirigida a
determinar si el desequ¡librio económico había tenido ocurrencia -por ser éste un
hecho admitido por las dos partes-, sino a establecer las causas del mismo, en orden a
imputarle la responsabilidad de tal hecho a la entidad convocada, en la decisión arbitral
ineludiblemente debía hacerse un pronunciamiento acerca de cuáles fueron las reales
causas de aqué1, y en tal sentido, concluyó el tribunal arbitral, que la causa única del
perjuicio reclamado fue
el
reiterado incumplimiento
de las
obligaciones por el
contratista, esto es, el Consorcio Porce ll.
Así las cosas, este otro cargo de la impugnación también debe
se
desechado.
2,4 Cuarto cargot Haber fallado en conciencia
debiendo ser en derecho
Para fundamentar esta causal, la parte recurrente sostiene que el tribunal
no consideró las pruebas practicadas y, además, que resolvió sobre temas no
indicados como de su competencia en la primera audiencia de trámite, debiendo
considerarse por tanto como un fallo en conciencia y no en derecho.
El cargo corresponde a la causal prevista en el numeral 2 del arliculo 72
de la ley 80 de 1993. A juicio de la Sala el fallo proferido lo fue en derecho, pues.
examinado el mismo se advierte, sin mayor esfuerzo, que en su producción se tuvieron
en cuenta consideraciones de orden juridico que involucraron interpretación de las
normas que se consideraron apl¡cables, sobre la base de una expresa y concreta
valoración de las pruebas que obran en el proceso.
Así mismo, no debe perderse de vista que la interpretación de las normas
y pruebas obrantes en el proceso no puede ser cuestionada a través del recurso de
anulación, pues la competencia atribuida a esta Corporación se limita a analizar los
vicios de procedimiento y no los eventuales defectos de mérito del laudo.
Además de lo anterior, tal como ya se ha definido en ocasiones anteriores
por la Sala, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente, se entiende
que el fallo es en derecho y no en conciencia, en tanto que éste último se caracteriza
91
Erpedíente No. 1867J
Laudo arbítrul
Actor: Consorc¡o Porce
II
en su contenido, por la ausencia de razonamientos jurídicos, en él el juzgador decide
de acuerdo con su propia conciencia y, en ocasiones, con equidad, hasta el punto de
identificar el fallo en conciencia con el concepto de verdad sab¡da y buena fe guardada.
No obstante, es especialmente relevante tener en cuenta, de una parte,
que en materia de contratación estatal, por expresa disposición del artículo 70 de la ley
80 de 1993, el arbitramento únicamente puede ser en derecho; pero, en el caso que se
revisa, no existió pacto alguno para que se fallara en conciencia; y de otra, es lo cierto
que, los árbitros tampoco dictaron un laudo de esa otra naturaleza, sino una decisión
debidamente sustentada en normas jurídicas vigentes.
Sobre el part¡cular, baste indicar que en la providencia recurrida se hizo
referencia, entre otros, a los artículos 4', 5',27 y 28 de la Ley 80 de '1993, 1604 y 1608
del Código Civil y 1 17 del Código de Procedimiento Civil, para que deba entenderse
cumplido el requis¡to de haberse emitido el fallo en derecho y no en conciencia como
equivocadamente sostiene
el consorc¡o recurrente, razón por la cual no
prospera
tampoco este cargo.
3,
Costas procesales
En apl¡cación de lo dispuesto por el artÍculo '129 de la ley 446 de 1 998
que modificó el artículo 40 del decreto 227I de 1989 y de conformidad con lo señalado
por esta Sala en reiteradas oportunidadesla, ante Ia no prosperidad de ninguna de las
causales ¡nvocadas en el recurso, se condenará en costas a la parte impugnante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por
autor¡dad de la ley,
FALLAI
'"
Véanse las siguientes sentencias ile la Sección Tercera del Consejo de Estador 25 de febrero de 1999. expedientc
14.499;27 de abril de 1999, expediente 15.623; 16defebrerode200l,expedientel8.4ll;30demayode2002.
expediente 20.985
y
lo de agosto de 2002. expediente 21.041.
V"
z'úf
92
Erpedíente No. 18673
Leudo arbitrql
Actor: Consorcío Porce
PRIMERO: Declárase infundado
el
II
recurso de anulación interouesto
contra el laudo arbitral proferido el 5 de mayo de 2000, por el tribunal de arbitramento
convocado para dirimir las diferencias presentadas en relación con los contratos
números 3lDJ-1187-47
y
3/DJ-1 188-48 celebrados
entre las Empresas Públicas de
Medellín y las empresas que conforman el denominado Consorcio Porce ll.
SEGUNDO: Condénase en costas a la parte recurrente. Tásense.
COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE. CUMPLASE
RICARDO HOYOS DUOUE
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente
ALIER EDUARDO HERNANDEZ
ENRIQUEZ
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
GERMAN RODRIGUEZ VILLAM¡ZAR
r