COLECCIÓN DE SENTENCIAS RELATIVAS A LA

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COLECCIÓN DE SENTENCIAS RELATIVAS A LA
COLECCIÓN DE SENTENCIAS RELATIVAS A LA ACTUACIÓN DE
DETECTIVES PRIVADOS
APDPE
Sevilla, Mayo de 2010
INDICE DE MATERIAS
1.- Sentencias relativas a casos donde se han aportado informes de detectives
privados.
2.- Sentencias relativas a límites en la actuación profesional.
3.- Sentencias sobre aspectos procesales de la prueba: ratificación y
posibilidades de fundar recurso.
4.- Sentencias relacionadas con la actividad de detective privado: derechos,
deberes y exclusividad de funciones.
5.- Sentencias relativas a solicitud de permiso de armas.
1.- Sentencias relativas a juicios donde se han aportado informes de detectives
privados.
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Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, Sentencia de 27 Oct.
2008, rec. 315/2008
Ponente: Rodríguez-Vigil Rubio, María Elena.
Nº de sentencia: 290/2008
Nº de recurso: 315/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 295892/2008
COMPRAVENTA. De inmueble. RESOLUCIÓN. Incumplimiento del vendedor. Acción de
devolución del importe abonado por parte del precio en virtud de la cláusula peal
pactada. El vendedor no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida pues en el
Registro de la Propiedad la finca figuraba a nombre de terceros. El vendedor no llevó a
cabo su entrega, ni realizo las obras a las que se había comprometido, frustrando las
expectativas del comprador. PRUEBA DOCUMENTAL. Prueba de la existecia del contrato y
de la cantidad exacta entregada por los compradores. Se aporta un DVD de la grabación
videográfica de una reunión celebrada entre las partes, en la que el comprador acudido
acompañado de una detective privado, al objeto de obtener el reconocimiento verbal del
vendedor de la real existencia del contrato y de la entrega a cuenta de la cantidad
reclamada y no de una inferior como sostenía el vendedor. Su falta de adveración no
impide que sea tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda
merecer en conjunción con los demás elementos de prueba de proceso, y así, ha sido
ratificado por la testifical de los detectives.
La AP Asturias estimando el recurso acoge la acción de devolución del importe abonado
por parte del precio del restaurante a favor del comprador.
Texto
En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2008
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2008
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial compuesta por los Ilmos
Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº290
En el Rollo de apelación núm. 315/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 268/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Lena 1, siendo apelantes DON
Manuel Y DOÑA Ángeles , demandantes, representados por el Procurador Sr. Fernando López Castro
y asistidos por el Letrado Sr. Álvaro López Castro y como parte apelada DON Gustavo , demandado,
representado por el Procurador Sr. Plácido Álvarez-Buylla Fernández y asistido por el Letrado Sr.
Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena
Rodríguez Vígil Rubio.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena dictó sentencia en fecha 24 de Junio de
2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda de juicio ordinario
promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Teresa Fernández Vázquez, en nombre de D.
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Manuel y Dª Ángeles , contra D. Gustavo , representado por la Procuradora Dª Alejandrina Martínez
Fernández; absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin
hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, con
solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo
dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Gustavo oposición
al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, sin necesidad de recibir el presente
rollo a prueba se admite la documental interesada por la parte apelante señalándose para deliberación,
votación y fallo el día 22 de Octubre de 2008.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento acción de reclamación
de cantidad basada en el incumplimiento del contrato de compraventa de un inmueble,- la
finca denominada San Pelayo, descrita en la misma, con sus edificaciones acondicionadas y
reformadas para su utilización como restaurante-- que se afirma concertado con el
demandado; constituyendo el principal objeto de reclamación el importe del precio ya
satisfecho por los actores, con mas el 20% del mismo según la cláusula penal pactada, la
sentencia de primera instancia la desestimó al no reputar acreditada la real existencia del
citado contrato y el abono por los actores al demandado de la parte del precio cuyo reintegro
se postula, ello sin efectuar imposición de costas, con fundamento en la existencia de serias
deudas de hecho.
Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de los actores, en cuyo escrito de
interposición, como primero de los motivos de impugnación, solicitan la declaración de nulidad
de actuaciones con fundamento en haberse levantado la suspensión de este proceso civil y
dictado la sentencia a que se contrae este recurso antes de la terminación del procedimiento
penal que había determinado se dictara auto el día 6 de abril de 2005 , acordando la
suspensión del plazo para dictar sentencia, por prejudicialidad penal, hasta en tanto este
ultimo hubiera terminado, y apoyo en que el levantamiento de la suspensión coincidió con el
auto que acordó el sobreseimiento provisional, de fecha 19 de marzo de 2008 , cuando dicho
auto no era firme, al haberse interpuesto frente al mismo primero recurso de reforma y
posteriormente apelación, no dictándose resolución penal poniendo fin a tal procedimiento
hasta el día 3 de julio de 2008, archivándose la causa el día 30 del mismo mes.
El motivo no puede ser acogido dado que la declaración de nulidad solo procede cuando la
infracción de las normas procesales que le sirve de fundamento causa a la parte que la invoca
efectiva indefensión, circunstancia que aquí no se invoca concurrente ni puede estimarse haya
tenido lugar si se tiene en cuenta que se reconoce ha sido rechazado el recurso de apelación
articulado en la vía penal , con lo que en este momento ha devenido firme el auto de
sobreseimiento tomado en consideración para levantar la suspensión.
Además de ello el art. 459 de la L.E.Civil , supedita el éxito de la apelación fundada en
infracción de normas o garantías procesales, al requisito de la denuncia previa en la instancia
" si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", circunstancia que aquí concurrió toda vez
que el levantamiento de la suspensión fue acordado por Providencia de fecha 3 de abril de
2008 que figura debidamente notificada a la parte hoy recurrente por mediación de su
Procuradora, sin que frente a la misma se formulara recurso alguno, lo que determinó
deviniera firme.
SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo , la cuestión objeto de debate en este procedimiento y
que vuelve a reproducirse con el presente recurso a la decisión de la Sala es puramente de
hecho y no otra que la de determinar: a) si puede concluirse con la prueba obrante en autos la
real existencia de un contrato de compraventa concertado entre las partes en el año 2003, en
virtud del cual el demandado se había comprometido a transmitir a los actores la finca
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denominada SAN PELAYO junto con las edificaciones de la misma que se comprometía a
acondicionar, realizando las reformas necesarias para su utilización como explotación
hostelera, y b) si como anticipo y, a cuenta del precio, los actores entregaron al demandado a
finales de agosto de dicho año 2003 la cantidad de 50.000 €, así como si para el caso de
incumplimiento por este ultimo de la obligación de entrega del inmueble se había pactado una
cláusula penal del 20% de la cantidad entregada a cuenta.
Al respecto un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, incluida la
reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a no poder
compartir la convicción negativa de la Juzgadora de primera instancia pues, muy al contrario,
con la misma ha de reputarse acreditada la real existencia del contrato así como la entrega a
cuenta de la cantidad de 50.000€ que constituye el principal objeto de reclamación.
Ello es así porque con independencia de que la prueba pericial caligráfica concluya que la firma
obrante al pie del documento referido a tal contrato y entrega no pertenece al demandado, no
puede dejar de señalarse que esa conclusión esta basada en la imposibilidad de hacer el
cotejo de los elementos constitutivos de la firma dubitada y la indubitada realizada como
cuerpo de escritura por el demandado para hacer el informe, porque ambas difieren
totalmente en su trazado y rasgos, y porque no es posible efectuar el de los elementos
estructurales ante la ausencia de texto en la firma dubitada. En el propio informe al describir
las características estructurales de la firma debitada (Pág. 5 del mismo) se alude a su
velocidad lenta de ejecución, a la existencia de temblores, torsiones y torceduras, y signos
patológicos que evidencian angustia en quien la ejecuta, datos que ha de reputarse en este
caso, a la vista del resultado del resto de la prueba obrante en autos, representan indicios de
que ha sido efectuada intentando evitar toda similitud con la habitual de su autor.
En todo caso, lo que es evidente es, como se reconoce en la recurrida, que la pericial
caligráfica no es una ciencia exacta y sus conclusiones tienen un valor relativo. Que en este
caso se evidencia cuando la citada conclusión, de no firma por el demandado del documento
num. 1 aportado con la demanda esta desvirtuada por el resto de la prueba obrante en autos.
TERCERO.- Analizando la citada prueba es importante señalar que con la demanda se aportó
como doc. num.2 soporte en DVD de la grabación videográfica de una reunión celebrada por el
actor Don Manuel con el demandado el día 30 de marzo de 2004, a la que el primero habia
acudido acompañado de una detective privado, tras contratar sus servicios, con el objeto de
obtener el reconocimiento verbal de este ultimo de la real existencia de tal contrato y sobre
todo de la entrega a cuenta de la cantidad de 50.000 €, dada la negativa previa del citado a
admitir tales hechos, y a reconocer la firma del documento en que se había plasmado por los
actores, (el num. 1 acompañado con la demanda) con una redacción ciertamente poco
afortunada, la naturaleza de la relación y obligaciones que de la misma derivaban para una y
otra parte.
Pues bien tal documento, del que se entregó la preceptiva copia a la contraparte, fue
propuesto como prueba en el momento procesal oportuno, audiencia previa, y admitido como
tal, lo que permite su toma en consideración por la Sala a la hora de formar convicción y ello
al margen y con independencia de que en el acto del juicio no fuera admitida la reproducción
ante el tribunal del citado DVD por reputar extemporánea tal solicitud. Esa extemporaneidad,
como ya se argumento por esta Sala en el auto de 7 de octubre pasado, en el rollo de Sala
resolviendo la proposición de prueba, es mas que dudosa a la vista de la redacción del art.
382 .1º de la L.E.Civil , (que al no fijar momento en que ha de ser solicitada su practica
permite sostener que este habrá de serlo en el momento procesal previsto con carácter
general en el procedimiento de que se trate para la practica de la prueba, en este caso en el
acto del juicio oral, con lo que no concurriría la extemporaneidad en que se fundo en la
primera instancia su denegación) y, en todo caso, esa ausencia de reproducción no priva a la
citada prueba del valor de documento privado que le es propio.
La especifica regulación que de la practica de esa prueba se hace en el art. 382 de la
L.E.Civil , no impone como condición sine qua non para ello la carga de acompañar con el
soporte de DVD la transcripción escrita de las palabras contenidas en el mismo , dado que
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simplemente contempla esa aportación como una facultad - " podrá"- de la parte que la
propone, ello además de que en este caso el contenido de tal soporte, en los datos mas
relevantes a los efectos de este procedimiento, aparecen recogidos en el informe de la agencia
de detectives que efectuó la grabación y que se acompañaba igualmente con la demanda
como doc. 3.
A esta toma en consideración de su contenido para formar convicción no obsta la circunstancia
de que el citado documento en la audiencia previa hubiera sido objeto de expresa
impugnación formal por el demandado, ya adelantada en la contestación, con un doble
fundamento, ser de mala calidad la copia facilitada lo que impide apreciar lo en ella recogido
(defecto no adverado en autos y de fácil subsanación con solo solicitar le fuera entregado bien
el original o bien otra copia por el Juzgado, pues la calidad de la adjuntada con la demanda en
cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena para permitir una perfecta visión y
audición) y negar que en esa reunión que se reconoce mantenida, hubiera reconocido haber
recibido de la parte actora cantidad alguna a cuenta ni la firma del doc. num. 1 adjuntado con
la demanda.
Nunca se cuestionó en forma expresa la autenticidad del citado soporte en DVD invocando que
hubiera sido trucado o manipulado y que no respondiera la grabación de los hechos que refleja
y, lo que es mas importante, tampoco se propuso prueba tendente a desvirtuar su contenido,
al margen de la mera alegación de inveracidad que, como pura manifestación de parte, carece
de toda eficacia probatoria.
Pese a esa impugnación, dado que el citado soporte en DVD tiene la naturaleza de una prueba
documental, aun cuando se reputara insuficiente para adverarlo la prueba testifical de los
detectives que lo realizaron, lo que se afirma a los solos efectos discursivos, sin aceptarlo, esa
ausencia de adveración no privaría al mismo de toda eficacia probatoria, antes al contrario, el
Art. 326. 2 párrafo 1º de la L.E.Civil , recogiendo lo que con anterioridad era una doctrina
jurisprudencial consolidada interpretando el Art. 1225 del CCivil , establece que en tales
supuestos " el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica", lo que tanto
quiere decir como que esa falta de adveración no impide que el mismo sea tomado en
consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los
términos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos.
CUARTO.- En este caso la veracidad del contenido de la reunión que se recoge en el tan
mentado soporte DVD está ratificada tanto por le informe de la agencia de detectives que lo
realizó acompañado a la demanda como doc. num. 3 como por la declaración testifical de su
titular y de la empleada que en su cualidad de tal detective acompañó a esa reunión al actor,
haciéndose pasar por una socia o interesada en la operación de compraventa. Testimonios
ambos cuya razón de conocimiento deviene evidente por su intervención directa en los hechos
y su objetividad contrastada por su ajenidad a las partes al margen de que la intervención
profesional le hubiera sido requerida por una de ellas.
Las declaraciones testificales citadas son concluyentes en relación a la veracidad del contenido
del soporte, sin que pueda compartirse el análisis que de las mismas hace la Juzgadora de
primera instancia para concluir negando toda eficacia probatoria a sus testimonios, cual la de
no haber podido precisar tales testigos el precio final de la venta o incurrir en ciertas
contradicciones con a la versión de los hechos ofrecidos por los actores en su declaración, la
primera porque es explicable dado el tiempo transcurrido entre la declaración y su
intervención profesional al tratarse de un dato no relevante de cara al objeto de su
intervención y la segunda porque el encargo que se les había efectuado no era otro que
obtener del demandado el reconocimiento de la entrega de 50.000€, no las vicisitudes previas
surgidas entre las partes que habían provocado su intervención, y sobre tal extremo del
expreso reconocimiento de esa entrega y firma del recibo por la mitad de su importe, la
declaración testifical de la citada detective que la presenció y grabo Doña Raquel y del titular
de la agencia que ayudo a la edición del soporte DVD y vio su contenido, son concluyentes,
algo que por otra parte resulta indubitadamente del soporte de DVD acompañado con la
demanda en el que se plasmo el desarrollo de la reunión.
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La calidad del mismo en cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena en relación a
esos hechos para permitir su perfecta visión y audición, como así lo pone de manifiesto la
propia trascripción de la misma efectuada por la Sra. Secretario del Juzgado ante el que se
siguieron diligencias penales por estos mismos hechos, cuya unión a estos autos se acordó en
el rollo de Sala, a su lectura nos remitimos, haciéndose simplemente constar que de la misma
resulta el reconocimiento de que la entrega de dinero fue simultanea a la firma del documento
redactado por los actores y que lo entregado no fueron los 25.000€ que se hacen constar en el
mismo sino 50.000€ bastando como muestra la trascripción de la frase siguiente realizada por
el demandado en tal reunión. "entrego 50.000€, si, es verdad y punto. Lo que es verdad, es
verdad y yo lo reconozco"
Con tal prueba resulta inexplicable la actitud y línea defensiva seguida por el demandado de
negar la evidencia que toda ella refleja, esto es la efectiva entrega por los actores al citado de
50.000 € a cuenta del precio final de compra pactado por una finca y el establecimiento de
hosteleria, según los términos que figuran en el doc. 1 acompañado con la demanda,
redactado por los actores y que habría firmado en el momento de recibir tal cantidad, doc.,
num. 1 acompañado a la demanda que recoge lo acordado previamente por las partes en
forma verbal, con las carencias propias de personase legas en derecho no habituadas a
plasmar por escrito este tipo de transacciones, agravadas por las exigencias que explico en su
declaración Doña Ángeles , en orden a que el demandado no quería que figurara en el mismo
su nombre ni el total importe del dinero entregado.
Ese reconocimiento de la firma del citado documento es además compatible con los resultados
de la prueba pericial caligráfica, pues el mismo y el resto de la prueba ya analizada, lo que
pone de manifiesto es que esa no coincidencia de la firma obrante en el mismo con la habitual
del demandado se debió a una decisión deliberada del citado de cambiar su firma con una
finalidad que esta Sala no entra a calificar, dado lo ya resuelto al respecto en la jurisdicción
penal, pero que sin genero alguno de dudas entra de lleno en el concepto de dolo civil.
Si ello es así y la certificación del Registro de la Propiedad obrante en autos pone de manifestó
que el demandado no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida a los demandados, al
menos de su totalidad, dado que la misma en el Registro figuraba a nombre de terceros,
siendo un hecho indiscutido que no llevó a cabo su entrega, ni realizo hasta la fecha las obras
a las que se había comprometido, es claro el incumplimiento contractual esencial en que
incurrió, de entidad mas que suficiente para justificar la resolución del citado contrato, pues
con tales incumplimientos, voluntarios, inequívocos y esenciales, hizo desaparecer por
completo en los compradores actores, el interés en la operación, frustrando las expectativas
que habían puesto en el negocio. Resolución imputable al demandado de la que derivan los
efectos postulados en la demanda de reintegro a los actores de la cantidad entregada con más
los intereses pactados en concepto de cláusula penal.
QUINTO.- Procede por ello con estimación de este recurso la igual estimación de la
demanda, con la correlativa imposición al demandado de las costas causadas en la primera
instancia, esto ultimo por así establecerlo el art. 394 1º de la L.E.Civil . En cuanto a las del
recurso, al acogerse el mismo no procede hacer expresa mención de acuerdo con lo dispuesto
en el num. 2 del art. 398 del mismo texto legal.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:
FALLO
Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Ángeles Y DON Manuel , contra la
sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Pola de Lena en
prorroga de jurisdicción, en los autos de juicio ordinario num. 268/2004 a que el presente
rollo se refiere, la que se REVOCA.
En su lugar con estimación integra de la demanda condenamos al demandado DON Gustavo a
que abone a los actores la cantidad de 60.000 € y al pago de las costas de la primera
instancia.
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Todo ello sin hacer expresa mención de las causadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala
de lo Social, Sentencia de 18 Oct. 2005, rec. 2354/2005
Ponente: Boronat Tormo, María Mercedes.
Nº de sentencia: 3301/2005
Nº de recurso: 2354/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 257435/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Competencia desleal. Trabajador que junto otros dos antiguos
trabajadores de la empresa, inició actividad concurrente con su empleadora, a través de una
empresa constituida través de su esposa, cuyo objeto social es el mismo y a cuya constitución
invitó a clientes de ésta. Prueba testifical consistente en la manifestación de un detective
privado que escuchó una conversación en un establecimiento público entre el trabajador y otras
personas, que no vulnera el derecho a la intimidad al ser un establecimiento público.
Texto
En Valencia,
a dieciocho de octubre de dos mil cinco
7
Rec. Contra Sent nº 2354/05
Recurso contra Sentencia núm. 2354 de 2.005
Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil
Presidente
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3301 de 2.005
En el Recurso de Suplicación núm. 2354/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-1-05,
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, en los autos núm. 856/04, seguidos
sobre Despido, a instancia de D. Alonso, asistido del Letrado D. José Hernández Gimenez,
contra PARAVER T.V., S.L., representado por el Letrado D. José R. Boltá Cano, y en los que
es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María
Mercedes Boronat Tormo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
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La sentencia recurrida de fecha 11-1-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que,
desestimando la demanda interpuesta Don Alonso, frente la empresa PARAVER TV
SOCIEDAD LIMITAD, debo declarar y declaro la procedencia del despido del demandante y
convalida la extinción del contrato de trabajo entre las partes que la misma produjo, sin derecho
a indemnización ni a salarios de tramitación".
SEGUNDO.Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Que el demandante, Don Alonso, ha venido prestando sus servicios por cuenta de
la empresa demandada PARAVER TV SOCIEDAD LIMITADA, dedicada al suministro y venta a
instaladores de material de telecomunicaciones, en el centro de trabajo de la misma sito en el
Camí Vell de Gandía número 56 A de Gandía, desde el 2 de mayo de 2.002, con la categoría
profesional de comercial y .percibiendo un salario mensual de 3.207,53 euros, incluida la parte
proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Que, mediante comunicación fechada y
con efectos del 6 de septiembre de 2.004, y cuyo contenido, por obrar la misma incorporada a
los autos como documento número 1 del ramo de la empresa, se tiene por reproducido a esos
solos efectos, la empresa demandada procedió a despedir al trabajador, invocando
transgresión de la buena fe contractual, por competencia desleal. TERCERO.- Que el
demandante, que, por razón de su trabajo, que desarrollaba para la Zona de Levante y Murcia,
conoce el tipo y el precio de venta de los productos que ofrece la mercantil demandada, así
como sus proveedores y clientela, tanto establecidos como potenciales, puesto previamente de
acuerdo con los que iban a ser los socios de la misma, intervino en la constitución de la
mercantil MUNDO SATÉLITE SOCIEDAD LIMITADA, constituida mediante escritura pública de
6 de julio de 2.004, siendo constituyentes, su esposa. Doña Sara, y los ex trabajadores de la
mercantil. Don Ángel Daniel y Doña Ana María, que habían causado baja voluntaria, en ambos
casos, el día 31 de julio de 2.004, en PARAVER TV SL, donde trabajaban, respectivamente,
como empleado de almacén y administrativa, desde el 1 de septiembre de 2.003 y desde el 24
de junio de 2.002 también respectivamente. El objeto de la mercantil es la venta al por mayor y
al pormenor de material de telecomunicaciones. El comienzo de lasoperaciones se fijaba en el
día de la constitución. El capital social se fijó en 9.000 euros, distribuido en 9000
participaciones, de los que cada socio aportó la tercera parte. El domicilio se fijó en Xátiva,
Avda de la Murta número II. Fueron nombrados administradores solidarios Don Ángel Daniel y
Doña Ana María. CUARTO.- Que el demandante colaboró en la formación de la sociedad,
sobre la que nada sabe su esposa, que tan solo figura nominalmente como socia capitalista, y
que no tiene conocimientos sobre lo que es materia de su objeto, al ser su experiencia laboral
precedente, como ayudante de dependiente de empresa de bollería y de farmacia, sin
experiencia, por lo tanto, en el sector de las telecomunicaciones. De esta manera, de acuerdo
con los otros dos socios, ex compañeros de trabajo, diseñó la forma y contenido de la
mercantil, así como su puesta en funcionamiento, colaborando también en la búsqueda del
domicilio o sede de la empresa y en las tareas inherentes a su puesta en funcionamiento,
acudiendo, tras la inauguración oficial el día 3 de septiembre de 2.004, a la que concurrieron
clientes que lo eran de PARA VER TV S.L. fuera de las horas de trabajo, y tam bién con
posterioridad a su despido, entonces ya de manera habitual, a colaborar en la actividad propia
del establecimiento recién inaugurado. QUINTO.- Que MUNDO SATÉLITE S.L. comercializa en
el mercado el mismo producto que PARA VER TV SL, esto es, y, con independencia de las
marcas concretas, productos de telecomunicaciones. En concreto las que se reflejan en la
página Web con la que se da a conocer, en internet, que se contiene en el documento foliado
del 98 al 247 del ramo de la empresa, que, a esos solos efectos y por su extensión, se tiene
pro reproducido. Por su parte, los concretos productos que comercializa a instaladores
PARAVER, TV SL, son los que figuran en los catálogos acompañados como folios 248 a 293
del mismo ramo, que igualmente se tiene por reproducidos.-SEXTO.- Que presentada papeleta
de conciliación ante el SMAC el 14 de septiembre de 2.004, el acto se celebró el 24 de
septiembre de 2.004, con el resultado de intentado sin efecto, presentándose la demanda el 28
de septiembre de 2.004.".
TERCERO.Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante,
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habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en
esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de la instancia que analiza la conducta imputada al actor, la califica de
concurrencia desleal en relación con la actividad de la empresa para la que trabajaba antes del
despido, por lo que considera procedente la decisión de la empresa de poner fin a la relación
laboral.
Contra dicho pronunciamiento recurre el actor con diversos motivos, amparados en los distintos
apartados del art 191 de la LPL. En el primero de ellos, se pretende la revisión de hechos
probados, mediante la adición de un texto nuevo, en el que se diga: " La Entidad Mercantil
Paraver SL con domicilio en Bellreguard (Valencia) tiene por objeto social la venta al por mayor
y al por menor de material de telecomunicaciones, siendo el 95% de su actividad la destinada a
la venta al por mayor de material de telecomunicaciones. La entidad mercantil Mundo Satelite
SL con domicilio en Játiva(Valencia) tiene por objeto social la venta al por menor en tienda
abierta al público de material de telecomunicaciones, aparatos electrodomésticos y de telefonía
móvil, encontrándose distante de la población de Bellreguard 38 Km. Durante el período
comprendido entre el 31 de julio y el 4 de septiembre de 2004 incluyendo el período vacacional
del mes de agosto. D Alonso vendió mercancía para Paraver TV SL por importe de 136.558,97
euros de acuerdo con los datos de facturación facilitados por la propia empresa demandada".
Tal adición fáctica se pretende en base a la propia carta de despido, un mapa que se adjunta al
propio recurso, los datos contables de ventas y las escrituras de constitución de las dos
sociedades. Pero, a la vista de tales documentos, debe señalarse, que los mismos no acreditan
de manera clara, directa y precisa que sean ciertas las afirmaciones relativas al objeto social de
una y otra de las empresas mencionadas, ni que la distancia constituya un dato que imposibilite
la competencia concurrente entre ambas empresas por la distancia que las separa. Por el
contrario consta que las pruebas en que la sentencia se ha basado para efectuar sus
afirmaciones han sido, fundamentalmente, de carácter testifical, a través de ocho personas que
han efectuado las manifestaciones que el juzgador considera inequívocas sobre el contenido
de los hechos que el recurso no pretende desvirtuar y que señalan, en los numerados como
Segundo, Tercer y Cuarto, la base del pronunciamiento judicial. Por tanto, la introducción de los
nuevos datos no afectan al pronunciamiento de fondo, y su falta de trascendencia obliga a su
rechazo.
SEGUNDO.Se pretende en segundo lugar, de manera un tanto desordenada, al ampararse este segundo
motivo en el apartado a) del mismo precepto ya citado, la nulidad de actuaciones, en base a
dos tipos de consideraciones:
1.- se plantea que determinada valoración de la prueba ha infringido lo dispuesto en el art 18.1
de la CE en relación con la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones al haberse estimado la testifical de un investigador privado que escuchó en
parte una conversación llevada acabo entre el actor y otras dos personas en la que aquel dijo
que "el no podía estar en la nueva empresa,...". Tal alegación se refiere al hecho de haber
practicado en juicio una testifical consistente en la manif estación de un detective privado que
escuchó parte de una conversación llevada a cabo en un establecimiento público entre el actor
y otras dos personas, al considerar que al tratarse de una conversación ajena se ha vulnerado
el derecho a la intimidad, estableciendo el paralelismo entre tal testifical y la grabación de una
conversación privada por tercera persona. Pero tales aseveraciones no pueden aceptarse
como infractoras de la intimidad del actor, pues para ello hubiera sido necesario, que la
conversación se hubiera llevado a cabo en un clima de intimidad y con la intención de guardar
secreto sobre la misma. lo que no concurre cuando se lleva a cabo en un establecimiento
público donde la pérdida de intimidad es absoluta, sobre todo si existen personas alrededor,
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pero, además, porque la frase aislada que fue objeto de la testifical ahora consideraba
infractora de un derecho fundamental, no tiene como contenido ninguna parcela de intimidad
que sea susceptible de salvaguardarse frente a a todos. Pero el argumento residual es, quizás,
el de mayor interés, y es que la sentencia ni siquiera cita tales manifestaciones como causa o
base de su pronunciamiento desestimatorio por lo que, es evidente, que no afectó a la
formación de la convicción judicial, por lo que debe rechazarse, incluso, cualquier
trascendencia de tal concreta manifestación, pues solo revelaría la propia convicción del actor,
lo que no puede servir de base a la convicción acerca de la objetividad de la causa disciplinaria
de la que se le hace responsable.
2.- Con la pretensión de obtener la misma nulidad de actuaciones antes señalada, se cita la
infracción del art 217.2 de la LEC , por entender que la sentencia de instancia ha efectuado una
inversión de la carga de la prueba, al acoger como pruebas datos que no indican la
consecuencia infractora. Sin embargo, tal aseveración resulta excesiva, pues aunque es obvio
que la parte perdedora de un procedimiento puede estar en desacuerdo con la valoración de
determinadas pruebas, su oposición a tal valoración debe razonarse a través de concretas
infracciones. En éste supuesto la convicción del juez de la instancia, a cuya presencia se han
practicado las pruebas contradictorias como la testifical, debe ser respetada, pues corresponde
en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su
significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y
esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como señala la
doctrina (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero) permite que pueda
realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean
arbitrarias, irracionales o absurdas, pues el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la
apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha
puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional
24/1990, de 15 febrero). Y a la vista de la sentencia de la instancia y de sus razonamientos, no
cabe aceptar, como dice la parte recurrente, que la sentencia haya vulnerado las reglas de
valoración de la prueba, remitidas a las normas de la sana critica en cuanto a las pruebas de
testigos, pues aporta datos y hechos, que valora , efectuando conclusiones a posteriori. Y tal
forma de razonar no es contraria a la norma citada, sino, por el contrario, perfectamente
adecuada a la lógica, pues de datos reales y fiables, extrae conclusiones relacionadas directa y
claramente con las anteriores, lo que resulta perfectamente posible a través de lo dispuesto en
el art 386 de la LEC , sin que conste la practica de prueba en contra sobre las presunciones
establecidas judicialmente.
TERCERO.Dentro de la motivación de fondo, y con amparo en el apartado c) se denuncia la aplicación
indebida del art 5 d) del Estatuto de los Trabajadores en los términos regulados en el art 21 del
mismo texto, e infracción de la jurisprudencia de la que cita diversas resoluciones de TSJs,
incluída una de esta Sala de fecha 26.04.2001 (rs.714/01). Para analizar, en primer lugar, la
causa concreta que ha sido imputada, debe comenzarse por concretar el contenido de lo que
debe entenderse como competencia susceptible de ser causa justificada de un despido. Para
ello se debe mencionar que tras el E.T. el alcance de la prohibición de concurrencia entre la
actividad de la empresa y la del trabajador, por cuenta propia o de otro empresario, se limita a
aquella que pueda calificarse como de desleal, concepto cuyo contenido debe buscarse en la
jurisprudencia dado que la norma no lo establece expresamente. Para ello hay que partir de la
legalidad de lo que viene a denominarse el pluriempleo, como posibilidad del trabajador de
dedicarse a diversas actividades por cuenta propia o ajena, cuyo límite se encuentra en la
realización de actividades semejantes, cuya ilicitud se centra en el hecho de la posible
desviación de clientes y el potencial o real perjuicio al empresario, y ello porque la empresa no
solo remunera al trabajador por sus servicios, sino que le facilita medios para adquirir
perfeccionamiento y experiencias profesional con la finalidad de que redunden en su propio
beneficio como si se tratara de una inversión; es decir, que la excesiva amplitud del termino de
competencia desleal viene delimitado por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la
ocultación o falta de consentimiento del empleador, como circunstancias individualizadas que
deben analizarse en cada caso (ssTS 7 marzo, 1990, 22 marzo 1991..., y de esta Sala de 1 de
febrero del 2001, nº 548 y de 7 de marzo del 2001, nº 1270, entre otras). Desde ésta
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perspectiva resulta inaplicable la sentencia de ésta misma sala citada en la que se trataba de
un caso de pluriempleo, en donde el trabajador, sin facultad decisoria alguna en ninguna de
ambas empresas, prestaba servicios en una y otra,
Por tanto la excesiva amplitud del termino de competencia desleal viene delimitada por la
relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento del
empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso, según
puso de relieve el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 7 marzo de 1990 y 22 de
marzo de 1991. En una mayor concreción de la conducta la sentencia de 8 de marzo de 1991
señala que "la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de
un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el
empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo
potencial de clientes".
Y en la aplicación al caso concreto aparece que el actor, que conoce perfectamente el sector
de telecomunicaciones por haber estado trabajando como comercial para la zona de levante
desde hace mas de dos años, por cuenta y riesgo de la empresa Paraver TV, puesto de
acuerdo con dos anteriores trabajadores de la misma, que han causado baja voluntaria, inició
actividad concurrente con su empleadora, a través d e una empresa constituída a través de su
esposa, cuyo objeto social es el mismo que el de su empleadora, a cuya constitu ción invitó a
clientes de ésta, y en cuya búsqueda de local y diseño de forma y contenido contribuyó. La
sentencia también ha considerado acreditado que la empresa constituída comercializa en el
mercado el mismo producto que su empleadora , lo que ha sido constatado a través de los
catálogos que constan acompañados al ramo de prueba de la actora. Contra tales argumentos
se aduce la distancia física entre ambos establecimientos, cuestión cuya trascendencia es
limitada y que no afectaría a la imposibilidad de la competencia, dada la capacidad de
movimientos de que el actor disponía sobre toda la zona de levante en su actividad como
comercial. Pero, además, si fuera cierto que el ámbito pudiera enmarcarse de manera
diferenciada entre ambas empresas, en el marco al por mayor y al por menor, respectivamente,
cosa que no se deduce directamente del objeto social constatado que abarca ambos, carece
de sentido que la conducta del actor se haya llevado a cabo dentro de la absoluta ignorancia de
su anterior empleador, para el cual, la falta de competencia y la consideración de la nueva
empresa como futuro cliente, hubiera podido resultar incluso positiva. Sin embargo, nada de
eso parece desprenderse del contenido de los hechos Segundo, Tercero y Cuarto, donde se
narra por la sentencia de instancia, una conducta tendente a la concurrencia empresarial, cuya
deslealtad viene de la mano, no solo de la ocultación de tal hecho, sino también de la invitación
a los clientes conocidos, por razón de su empleo dependiente, a conocer la forma de actuar y
el establecimiento de la nueva empresa , lo que claramente califica su conducta dentro de las
pautas por las que ha sido calificada de desleal
Por tanto, y al no poder estimar ninguno de los motivos de recurso planteados por el actor,
debe dictarse una sentencia en un todo de acuerdo con el pronunciamiento de la instancia.
FALLO
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D Alonso
contra la sentencia de fecha 11 de enero del 2005 dictada por la Sra Magistrada Juez del
Juzgado de lo Social número QUINCE de Valencia en autos de juicio oral por despido seguido
con el nº 856/04 en el que ha sido parte la empresa PARAVER TV, SL.
Se confirma la sentencia de la instancia La presente Sentencia, que se notificará a las partes y
al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se
archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de
procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
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La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a
Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social,
Sentencia de 25 Abr. 2006, rec. 485/2006
Ponente: Alvarez Sacristán, Isidoro.
Nº de recurso: 485/2006
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 73491/2006
DESPIDO PROCEDENTE. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia. Trabajador que
durante varios días no asistió a su trabajo durante la jornada de la mañana o de la tarde, o lo
hizo con retraso. DERECHO A LA INTIMIDAD. La vigilancia y control del trabajador por un
detective privado no vulnera su derecho a la intimidad. Medida necesaria para la comprobación
de las sospechas acerca de la comisión de tan graves irregularidades.
El TSJ País Vasco desestima el recurso de suplicación interpuesto por el
trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao
que declaró procedente su despido.
Texto
En la Villa de Bilbao,
a 25 de abril de dos mil seis
RECURSO Nº: 485/06
N.I.G. 48.04.4-05/004935
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia del Jdo. de lo
Social nº 1 (Bilbao) de fecha seis de Octubre de dos mil cinco, dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Juan Pablo frente a THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, quien expresa el
criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya
relación de hechos probados es la siguiente:
1º.- D. Juan Pablo, D.N.I NUM000, comienza a prestar sus servicios en la empresa demandada
en fecha de 01/04/87 con la categoría de Jefe de Montaje ¿ Jefe de Organización 1ª A y con un
salario mensual de 3.776,63 Euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas
extraordinarias.
2º.- Con fecha de 15/06/05 la empresa comunica al actor su decisión de despido, entregándole
carta de despido en la que consta:
"Muy Sr. Nuestro:
Por la presente sentimos comunicarle la decisión que se ha visto obligada a adoptar la
Dirección de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario, el cual tendrá efectos a partir
del mismo momento en que reciba usted la presente comunicación y que se justifica por los
hechos que a continuación se detallan.
Entre los días 22 de abril y 10 de mayo de 2005 y durante su jornada de trabajo se ausentó
usted de su puesto de trabajo, al menos en las siguientes ocasiones:
a.- 22 de Abril de 2005:
Sale de su domicilio a las 11:20 hora, y tras hacer gestiones en una sucursal del Banco Popular
de la calle Elcano de Bilbao, donde la empresa no mantiene cuenta ninguna, por lo cual
entendemos que son gestiones particulares, no llegando a la delegación hasta las 12:13 horas.
Le Recordamos que su horario de trabajo es de 8:45 a 13:30 horas por la mañana de lunes a
viernes y de 15:15 a 18:30 horas por las tardes de lunes a jueves, por lo que acudió a su
trabajo con 3 horas y media de retraso.
A las 13:59 abandona la empresa y se dirige a su domicilio. En total 1 hora y 56 minutos de
trabajo efectivo.
b.- Día 26 de abril de 2005:
A las 11:35 sale de su domicilio en la URBANIZACIÓN000 de Sopelana y llega al centro de
trabajo a las 11:55 horas (3 horas y 10 minutos de retraso).
A las 14:04 abandona la empresa
Tras parar a tomar un vermut en un bar de Sopelana, a las 14:38 se dirige a la Urbanización
donde reside, introduciéndose en el Club Social de la misma, donde come, toma unas copas y
se mantiene toda la tarde jugando al mus, no volviendo por la empresa en lo que restaba de
día.
Dos horas y media de trabajo en todo el día.
c.- Día 27 de abril de 2005
A las 11:54 llega a su domicilio procedente de la obra sita junto a la Ikastola Geroa de Getxo y
no retoma su trabajo hasta las 15:48 horas, momento en el que acude a la obra situada junto a
la Diputación en la calle Astarloa de Bilbao.
Se ausentó de su trabajo de manera injustificada 2 horas y 9 minutos.
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d.- Día 28 de abril de 2005
Este día salió de su domicilio a las 9:10 horas, cuando debía llevar ya 25 minutos en su puesto
de trabajo.
e.- Día 3 de mayo de 2005
Esta tarde no se incorpora a su trabajo hasta las 16:40 horas, cuando acude a la obra situada
en la Plaza Bizkaia de Bilbao, es decir, con 1 hora y 25 minutos de retraso.
f.- Día 6 de mayo de 2005
Sale de su domicilio a las 9:37 horas y llega a la obra situada en el Megapark de Baracaldo a
las 9:54 (es decir, 1 hora y 9 minutos de retraso)
g.- Día 9 de mayo de 2005
Sale de su domicilio a las 11:19 horas y llega a la obra situada en la plaza de Bizkaia de Bilbao
a las 11:37 horas (2 y 52 minutos de retraso en incorporarse a su puesto de trabajo)
Esa tarde no acude a trabajar, permaneciendo en el Club Social de la URBANIZACIÓN000
jugando al mus toda la tarde.
h.- Día 10 de mayo 2005.
Este día acude a la empresa a las 9:50 horas, con 1 hora y 5 minutos de retraso.
Esta tarde permaneció hasta las 16:43 en el Club Social de Sopelmar, cuando a las 15:15
debía haberse incorporado a su trabajo.
Los citados hechos ponen de manifiesto la existencia de un incumplimiento grave y culpable de
sus obligaciones laborales y son constitutivos de una falta laboral muy grave de trasgresión de
la buena fe contractual y abuso de confianza, lo que justifica la decisión de despedirle que le
reiteramos, rogándole nos firme el duplicado de la presente a los solos efecto de constancia de
su recepción."
3º.- Es de aplicación al actor el Convenio Colectivo para Thyssenkrupp Elevadores, S.A., (BOB
24 Enero de 2005).
4º.- El actor entiende que los hechos son constitutivos de un despido nulo o subsidiariamente
improcedente y acciona al respecto. Presenta papeleta de conciliación con fecha de 29/06/05,
cuyo contenido se tiene por reproducido. Se celebra acto de conciliación sin avenencia en
fecha de 14/07/05. Interpone demanda para ante este Juzgado con fecha de 19/07/05.
5º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
SEGUNDO.La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo frente a Thyssenkrupp
Elevadores, S.A., por despido, debo declarar y declaro procedente el despido protagonizado
por la demandante, absolviendo a la demandada de la reclamación frente a ella formulada.
TERCERO.Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de
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contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.En la demanda con la que se inicia este proceso, se solicita por el demandante que se declare
-"reconozca", dice en el suplico- el despido nulo o subsidiariamente improcedente. La sentencia
de instancia, desestima la demanda y declara el despido como improcedente.
Recurre por 22 motivos -a lo largo de 60 apretados folios- los cuarto primeros apoyado en el
artículo 191,a) de la LPL, del quinto al decimonoveno por los supuestos del punto b) del citado
artículo 191 LPL, y del vigésimo al vigésimo segundo por los supuestos del punto c) del citado
artículo de la Ley Procesal Laboral, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la
nulidad de las actuaciones desde el momento de dictar sentencia o subsidiariamente (caso de
nos ser estimada, dice el recurrente) se revoque la sentencia y se declare el despido nulo o
subsidiariamente improcedente. El recurso es impugnado por la empresa al objeto de que se
confirme la sentencia de instancia.
Como se ha dicho, en los cuarto primeros motivos, se pretende la nulidad de las actuaciones.
Esta circunstancia puede producirse en los casos previstos en al artículo 238 de la LOPJ y que,
en este caso, entiende en recurrente que pueden haberse dado los supuestos del punto 3 del
citado artículo 238 LPOJ es decir que se hubiera prescindido de las normas esenciales del
procedimiento, siempre que a causa de ello se hubiera producido indefensión. Para que pueda
prosperar, es necesario que se demuestre de una forma fehaciente que se han vulnerado las
normas del proceso y que por ello, el justiciable esté dentro de los supuestos de atención de la
falta de tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la CE. Por el recurrente se
alega en el primer motivo que existe insuficiencia de hechos probados. Tal circunstancia no
puede tenerse en cuenta pues en una acción por despido, es suficiente declarar las
circunstancias del despido y, en su caso, cumplir con lo que se preceptúa para esta modalidad
procesal, en el artículo 107 de la LPL, circunstancias que se recogen en el relato de los
hechos, cumpliendo así lo ordenado -y las prerrogativas que ello conlleva- en el artículo 97.2
de la LPL, esto es, "declarará expresamente los hechos que estime probados" y, como se dice
por el TC en sentencia 24/90 (LA LEY 609/1990),"la valorac ión libre de la prueba implica la
realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no
sean arbitrarias irracionales o absurdas". Del relato de los hechos no se infiere que desde ellos,
no tengan la entidad fáctica suficiente para el apoyo de la correspondiente fundamentación de
derecho. No hay, por tanto, omisión de datos esenciales para poder decidir el fallo de la
sentencia. Va alegando el recurrente nada menos que catorce omisiones que entiende no
relata la sentencia, olvidando que, como hemos dicho, la única obligación procesal que orden
la Ley es la que se deriva del citado artículo 107 de la LPL, sin que afecten a la indefensión el
relato de que la empresa no acudió al acto de conciliación, de que el actor lleve 18 años en la
empresa, de que sufre una depresión, de que el trabajador se encuentra divorciado, etc,
circunstancias que no pueden, por si solas cambiar la decisión del fallo, y mucho menos tener
por nula la sentencia de instancia.
En el segundo motivo alega nuevamente el supuesto de nulidad por entender que la juzgadora
ha ignorado la declaración de los testigos, bajo el siguiente argumento: "la sentencia se
constituye para producir el fallo que el juzgador va a dictar" (sic), frase criptográfica que la Sala
no llega a comprende el alcance que tiene o la base de hecho o jurídica que pueda tenerse en
cuenta para estimar el motivo. Por ello, se desestima el motivo.
SEGUNDO.En el tercer motivo, pretende la nulidad por entender que la sentencia tiene falta de motivación.
Entiende el recurrente que al dejar probado el Convenio de aplicación y no otro, no se ha
motivado. En realidad tal hecho, puede oponerse en los supuestos del artículo 191.b) de la
LPL, pero ello no implica que se hubiera producido indefensión. Ha de tenerse en cuenta que el
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artículo 97.2 de la LPL permite al juzgador hacer "referencia en los fundamentos de derecho a
los razonamientos que le han llevado a esta conclusión", pues, como se dice en la sentencia
del TC 224/97 (LA LEY 217/1998),"no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento
españolas que imponga a priori una determinada extensión de la motivación de las
resoluciones judiciales ni, menos todavía, exigencias de elegancia retórica, rigor lógico o
apoyos académicos, todo lo cual está en función del autor y de las cuestiones controvertidas".
La sentencia de instancia contiene cinco relatos de hechos probados, cinco fundamentos de
derecho y un fallo, todo ello en ocho folios, extensión suficiente y normal para una demanda y
sentencia de despido, pues no es posible atender a todos los relatos que, como veremos,
solicita el recurrente.
En el motivo cuarto, vuelve a apoyarse en el punto a) del artículo 191 LPL; por entender que no
se debió de inadmitir el documento que consta en los folios 214 a 216 que es la carta de
despido aportada por la empresa, circunstancia que no se demuestra que hubiera producido
indefensión alguna, y no consta que se opusiera en el acto del juicio a su aportación a los
autos.
Por todo ello, se desestiman los motivos de nulidad de lo actuado.
TERCERO.Se ha dicho que en los motivos quinto al decimonoveno se pretende la revisión de los hechos
probados. Esta Sala tiene dicho en varias ocasiones que para el cambio, añadido o supresión
de un hecho probado, es necesario que se demuestre que ha existido un error o equivocación
por parte de quien juzga en la valoración -más bien convicción- de los documentos o pericias,
peor no es posible tal revisión si se trata de sustituir la decisión del juzgador por la del
recurrente; tampoco es posible la revisión si: a) se apoya en pruebas distintas a las señaladas
en el punto b) del artículo 191 LPL, y b), no cita los documentos en que se apoya o si éstos ya
han sido tenidos en cuenta por el juzgador a la hora de expresar su convicción.
En el motivo quinto quiere que se cambie la redacción del hecho primero, para que se redacte
conforme a la propuesta del recurrente. Tal cambio no comporta modificación sustancial sobre
la categoría del demandante pues ambas situaciones, tanto de la categ oría como del puesto se
relatan en el hecho primero.
En el motivo sexto quiere que se cambie la fecha de la carta se debe de poner 15 de mayo de
2005. Dice que tiene trascendencia en el fallo de la sentencia, pero m ás adelante no se explica
en que varía la decisión del fallo al costar tal fecha.
En el motivo séptimo quiere que se cambie el hecho tercero para que se diga que el Convenio
Colectivo de Madrid es el de aplicación. No se entiende muy bien que quiera cambiar el hecho
primero para que se diga que el actor trabajaba en la delegación de Bilbao y ahora se pretende
la aplicación del Convenio de empresa para la Comunidad Autónoma de Madrid y la provincia
de Valencia, tal como reza el artículo 2 del Convenio publicado en el BOE de 18 de febrero de
2004; ni tampoco se compadece con la prueba documental de la empresa -que no consta que
se haya impugnado- en la que se aporta el Convenio correspondiente a la empresa (folios 217
y siguientes) en el que se dice que e l ámbito territorial (artículo 2) "será aplicable a la provincia
de Bizkaia".
En el motivo octavo quiere que se cambie el hecho cuarto y se diga que la empresa no acudió
al acto de conciliación. Lo que se dice en el hecho cuarto es que se celebró el acto de
conciliación sin avenencia, y sin que tenga trascendencia para el fallo que la empresa hubiera o
no acudido al acto de conciliación.
En el motivo noveno al decimonoveno quiere que se añadan una serie de hechos al relato de
los hechos probados. Debe de decirse que corresponde al juzgador de instancia expresar la
convicción de los hechos -prerrogativa que se concede en el artículo 97.2 de la LPL- sin que
sea dable relatar los hechos de la sentencia a una de las partes del pleito y, como se quiere por
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el recurrente, dar valor a una serie de hechos que, o no tiene trascendencia alguna para el fallo
o son irrelevantes para decidir sobre el despido. Así, quiere que hagas referencia al horario del
actor, a situaciones de hecho posteriores al despido, las obras que "llevaba el actor" (con una
consecuencia para el recurrente que de ello se deduce que no hubo incumplimiento alguno), lo
que hacía el día antes del despido, los clientes de la empresa, el cobro por objetivos, la
antigüedad del actor (que ya se dice en el hecho primero), el no abono de la baja laboral, el
diagnóstico de las bajas laborales, que el actor se encuentra divorciado, o añadir un hecho
probado derivado de los fundamentos de derecho de la sentencia. Es decir que cada una de
estas propuestas o no han demostrado un error del juzgador o no tiene relevancia para la
decisión finar de declarar un despido nulo, procedente o improcedente.
CUARTO.En los motivos vigésimo, vigésimo primero y vigésimo segundo del recurso se ampara en el
artículo 191.c) de la LPL, alegando in fracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Pero
debe de decirse ad nutum que no cita norma alguna sustantiva ni jurisprudencia en que basar
su pretensión, esta obligación viene dada por el artículo 194.2 de la LPL que determina: "en el
escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo
o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o
jurisprudencia que se consideren infringidas". Para que la Sala pueda entrar a analizar algún
precepto hemos de llegar - como se verá- al folio 50 donde se invoca el artículo 54 ET o el
Convenio Colectivo de Bizkaia (del que se dijo por el recurrente más arriba que no era de
aplicación) o el folio 57 en donde se invocan los artículos 10.1 y 18.1 de la CE.
Lo que hace el recurrente es impugnar los fundamentos de derecho ignorando que los recursos
no se interpone contra la fundamentación jurídica sino contra el fallo de la sentencia. En el
motivo vigésimo no cita norma alguna, sin que la Sala pueda entrar a conocer de una norma
que no se cita. En el motivo vigésimo primero, vuelve a analizar el fundamento de Derecho
segundo al entender que es insuficiente por omitir una serie de hechos que debieron de
alegarse -y admitirse por la Sala- en la revisión de hechos y que, como ya se dijo, la sentencia
está suficientemente motivada, sin que sea posible dar opción al recurrente para que pueda
decidir sobre tal relato o fundamentación jurídica; por otro lado, no es posible tener en cuenta la
valoración que se hace de la prueba del detective privado que, como se ha dicho hasta la
saciedad, es prerrogativa del juzgador, sin que pueda tenerse en cuenta el análisis que hace el
recurrente de la prueba del detective privado, en los folios 41 al 46 del recurso. Se alega la
teoría de la graduabilidad, alegando que "se equivoca la juzgadora" y "se equivoca de nuevo" al
decidir sobre el despido. Tal error debió de alegarse en la revisión de los hechos probados -que
han quedado incólumes- y su relación con la fundamentación de Derecho, pero no es posible
alegar la equivocación o el yerro de la juzgadora por la interpretación subjetiva que hace de los
hechos la parte recurrente.
Aunque no se alega como infringido el artículo 54.2 del ET, es el único que la Sala puede
analizar. Este precepto establece la posibilidad de despedir disciplinariamente a un trabajador
por un incumplimiento grave y culpable y, en concreto, por alguno de los motivos que se
contienen en el apartado 2 del citado artículo. La sentencia de instancia acoge la probanza de
los hechos de la carta y argumenta que: "Aplicada la citada doctrina al presente supuesto,
queda probado, que al menos durante los días 22, 26, 27, 28 de abril, 3, 6, 9 y 10 de mayo el
trabador o bien no asistió a su trabajo durante la jornada de la mañana o de la tarde o bien lo
hizo con retraso respecto del horario. Así, y a título de ejemplo, el día 22 de abril llegó a las
instalaciones de la empresa a las 12.13 horas, sin motivo justificado y sin acudir a ninguna de
las obras que inspeccionaba, abandonando la empresa a las 13:59, el día 26 de abril trabajó
dos horas y media en toda la jornada, el día 9 de mayo por la tarde no acudió a trabajar
permaneciendo en el Club social de su urbanización jugando al mus toda la tarde".
Este argumento lo hacemos nuestro al no ser rebatido por el recurrente. No obstante, para
decidir si el despido ha de calificarse como nulo, procedente o improcedente, hemos de acudir
al artículo 55.3 del ET. El recurrente ni siquiera cita tal precepto para apoyar la pretensión de
que el despido sea nulo o improcedente; pero la Sala debe de decir que si los hechos de la
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carta han sido probador o acreditados los incumplimientos señalados el despido debe de
calificarse procedente. Lo que hace el recurrente para apoyar la graduabilidad y
proporcionalidad del despido (que no la nulidad o la improcedencia) es decir que: 1) que lo dice
el Convenio Colectivo de Bizkaia; 2) que el articulo 54 del ET emplea la palabra "podrá"; 3) que
el trabajador lleva 18 años en la empresa; 4) que ha cobrado el bono de objetivos; 5) que el
actor llevaba 164 obras distintas; 6) que el día anterior tenía 109 montajes abiertos; 7) que
sufre un trastorno depresivo; 8) que el trabajador se encuentra divorciado; 9) falta de
procedimiento; 10) falta de advertencia previa; 11) que se requirió a la empresa para que
abonase la liquidación; 12) que la empresa no acudió al acto de conciliación; y 13) que se
investigó su vida privada. Todos estos hechos los extrae el recurrente extramuros del relato de
los hechos, de forma que no puede tenerlos en cuenta la Sala, amén de que se han repetido de
una forma cansina y en un totum revolutum entre todos los hechos sin religarlos con normas
sustantiva alguna.
Si hemos de detenernos en la alusión que se hace al derecho a la intimidad, con la cita por
parte del recurrente de los artículos 18.1 y 10.1 de la CE. Esta norma suprema ya ha sido
interpretada por el TS 4ª y en sentencia de 19 de julio de 1999, al decir que"El derecho a la
intimidad personal y familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del
trabajador". Incluso el Tribunal Constitucional en sentencia de 10-07-2000, 186/2000 (LA LEY
9715/2000), reconoce que"tal medida (la obtención de prueba por video), acordada por al
empresa demandada y justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en
la actuación profesional del trabajador constitutivas de la transgresión de la buena fe
contractual, no constituye ninguna vulneración del derecho a la intimidad, resultando una
medida idónea, necesaria y equilibrada para la finalidad perseguida por la empresa que no es
otra sino la comprobación de las sospechas de la comisión por el demandante de grave
irregularidades en el puesto de trabajo". De manera que no entiende la Sala que hubiera
vulnerado el precepto constitucional invocado.
Al no citarse norma alguna en que se apoya el suplico del recurso, deben de desestimarse
todos los motivos y el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia en todos los
pronunciamientos.
FALLAMOS
Que debemos de DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por
el abogado Etor Hernández Valle, en nombre de NUM001, contra la sentencia del Juzgado de
lo Social nº 1 de Bilbao de 6 de octubre de 2005, autos 532/05, sobre despido, en la que fue
parte demandante el recurrente y demandada la empresa Thyssenkrupp Elevadores S.A., y
debemos de CONFIRMAR la referida sentencia. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
E/
PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
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Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes
al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número
4699-000-66-485/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en
el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena
consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste
habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por
éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de
300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410000-66-485/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de
trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos),
aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una
prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar
certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social,
Sección 1ª, Sentencia de 21 Abr. 2008, rec. 419/2008
Ponente: Torres Andrés, Juan Miguel.
Nº de sentencia: 301/2008
Nº de recurso: 419/2008
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 41962/2008
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Incurre en conducta desleal con la empresa,
el trabajador que además de no realizar las actividades fundamentales de su cometido
profesional cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de los médicos y
farmacias del ámbito territorial que tenía encomendado se dedica a trabajar, durante toda la
jornada en un establecimiento de venta al público cuya titularidad podría ser de su esposa y no
realiza ninguna actividad concreta para la empresa. DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia
de vulneración del derecho constitucional por la medida adoptada por la empresa de acudir a la
prueba de detective privado como medio idóneo de controlar la actividad laboral del visitador
médico siendo su informe la única manera de poder averiguar y demostrar las causas reales
que estaban ocasionando el escaso rendimiento del trabajador m áxime cuando éstas se
desarrollaban en una zona geográfica distinta de aquélla en que la empresa tiene su domicilio y
centro de trabajo y el detective se limitó a un seguimiento que duró 6 días describiendo las
actividades que diariamente realizaba el trabajador fuera de su domicilio.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por el
trabajador confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 21 de Madrid que desestimó la demanda por despido y declaró la
procedencia del despido disciplinario.
Texto
En la Villa de Madrid,
a veintiuno de abril de dos mil ocho
RSU 0000419/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 419/08
Sentencia número: 301/08
J.G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA
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Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre
de 1.978 ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 419/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña.
PILAR VARGAS MENDIETA, en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia de
fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de
MADRID, en sus autos número 655/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente
a MILK TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación
de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL
TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y
previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente
configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada
anteriormente.
SEGUNDO:
En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
1º.- DON Alberto prestó servicios para la demandada MILTE MILK TECHNOLOGIES SL desde
el 30/10/98, con la categoría profesional de Visitador Médico, percibiendo un salario promedio
de 3.640,14 euros con prorrata de pagas extras.
2º.- Con fecha 14/06/07 le fue remitido al hoy demandante en su domicilio de Ciudad Real,
burofax de la empresa, que se tiene por reproducido-Documento nº 20 de su ramo de prueba
documental-por el que, se le comunicaba la iniciación de un expediente disciplinario por la
presunta comisión de faltas laborales muy graves, adjuntándole al mismo relaciones semanales
de visitas médicas-folios 229 a 244, igualmente por reproducidos.
3º.- Respondió en la misma fecha mediante un fax, que obra al folio 245, rechazando
rotundamente todas y cada una de las observaciones así como afirmaciones de su forma de
actuar para con la empresa.
4º.- El 1/06/07 le fue notificada al actor la carta de despido, por reproducida, ya que se adjuntó
con el escrito de demanda -folios 3 a 9, por reproducidos en su literalidad- e igualmente consta
en la documental de la demanda- 246 a 260, con la firma del actor, precedida de la anotación
manuscrita: "Acuso recibo y no renuncio a mis derechos".
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5º.- La dirección de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el último
lugar en el ranking en la consecución de objetivos durante el año 2006, folio 105.
6º.- Consta que la relación semanal de las visitas médicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron
remitidas por el actor por correo certificado a la empresa los días 17/05/07 y 07/06/07,
Documentos nº 17 y 18.
7º.- Formalizó la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP, Detectives Privados el
29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento del delegado de
ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125 a 128-, que
luego se amplió con un Anexo el 23/05/07, para el día 30/05/07 -folios 122 a 124.
8º.- Consecuencia de dicho encargo es el informe elaborado el 31/05/07 por el detective
privado que realizó personalmente el seguimiento del actor, en los días anteriormente indicados
del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en el acto del juicio oral,
obrando como Documento nº 15 de los de la demandada, folios 129 a 163.
9º.- Se interpuso por el actor la preceptiva papeleta de conciliación en concepto de despido el
06/07/07, que tuvo lugar 18 de ese mismo mes y año, sin avenencia, con expresa oposición de
la demandada.
TERCERO:
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que
debía desestimar la demanda interpuesta por D. Alberto , en materia de DESPIDO, contra la
empresa MILTE- MILK TECHNOLOGIES, S.L., declarándolo PROCEDENTE, sin derecho a
indemnización ni a salarios de tramitación, y extinguiendo la relación laboral existente entre las
partes; absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su
contra".
CUARTO:
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte recurrente,
formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza
separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos
entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de enero de 2008 dictándose la correspondiente
y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y
estudio en 2 de abril de 2008, señalándose el día 16 de abril de 2008 para los actos de
votación y fallo.
SÉPTIMO:
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
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La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, desestimó en su
integridad la demanda que rige estas actuaciones y, en su consecuencia, declaró la
procedencia del despido disciplinario que, con efectos de igual data, fue notificado al actor en
comunicación escrita de 19 de junio de 2.007, aunque, por error material, en su hecho segundo
se haga referencia al día 13 de ese mismo mes, sin derecho, por ende, a indemnización, ni
tampoco a salarios de trámite. Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos
motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en
cinco apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro,
dividido en dos, lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.
SEGUNDO.El primer apartado del motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in
facto, postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice así:
"La dirección de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el último
lugar en el ranking en la consecución de objetivos durante el año 2006, folio 105", redacción
que, a su entender, debe sustituirse por esta otra: "El trabajador percibe por el concepto de
incentivos en al año 2006, la cantidad de 572,62€. Cinco trabajadores han percibido
respectivamente por el mismo período 405,37€, 338,95€, 199,69€, 53,28€ y 37,10€, cuantías
inferiores a la percibida por el demandante", para lo que se apoya en el recibo oficial de salario
correspondiente al mes de febrero de 2.006 que figura al folio 81 de las actuaciones, en
relación con el documento que ya tuvo en cuenta el Juez a quo, obrante al 105. Tal petición
novatoria tiene que decaer.
TERCERO.En efecto, como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el
error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias:
"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de
documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido,
sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la
modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo,
de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad
de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según la misma doctrina, el documento
en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser
contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las
afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción
con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis
evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), presupuestos que no se dan cita en este caso.
CUARTO.Pues bien, el hecho de que en febrero de 2.006 el actor percibiera 572,62 euros como
incentivos en modo alguno significa, ya que no cabe confundir período de devengo de este
complemento salarial con su fecha de cobro, que la citada retribución se anudase al año que el
submotivo le atribuye, toda vez que tal monto dinerario trae causa de la producción obtenida en
el segundo semestre de 2.005. Si se observan con detalle las nóminas que aparecen a los
folios 43 a 98 de autos, se comprueba sin dificultad que durante un tiempo la empresa vino
satisfaciendo dicho concepto salarial en los meses de febrero y septiembre de cada a ño, en
atención, precisamente, a los logros conseguidos en el último semestre del anterior y en el
primero del siguiente, respectivamente. Sin embargo, desde febrero de 2.006 y hasta que fue
despedido en 19 de junio de 2.007, el demandante no volvió a lucrar suma alguna por el
aludido concepto retributivo, lo que significa que ni en 2.006, ni en 2.007 hasta su despido
disciplinario, volvió a devengarlo, por lo que este submotivo debe correr suerte adversa, desde
el mismo momento que el ordinal en cuestión refleja fielmente la realidad de lo sucedido.
QUINTO.-
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El que le sigue, con igual designio que el anterior, interesa la revisión del ordinal sexto de la
versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "Consta que la relación semanal de las visitas
médicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por el actor por correo certificado a la
empresa los días 17/05/07 y 07/06/07, Documentos nº 17 y 18", hecho probado del que, como
redacción alternativa, ofrece la siguiente: "No consta que en los certificados remitidos por el
demandante el 17 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2006 (sic, por 2.007), fuesen incorporadas
las visitas médicas del período 20 de abril de 2007 y 31 de mayo de 2007", para lo que se basa
esta vez en los documentos registrados como 16 y 18 del ramo de prueba de la empresa,
coincidentes con los que constan a los folios 164 y 165, y 208 y 209, respectivamente, de
autos. Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues, además de su inadecuada formulación
de signo negativo, no constituye más que un intento por negar la realidad y tratar, a su vez, de
suplir el criterio valorativo del Juez a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio,
sin duda interesado y, en ocasiones, apasionado. No existe la más mínima razón para afirmar
que los envíos que el trabajador remitió a su empleador por correo certificado en 17 de mayo y
7 de junio de 2.007 no contuvieran las relaciones semanales de visitas médicas que
supuestamente efectuó. Este apartado ha de correr, por tanto, igual suerte adversa que el
precedente.
SEXTO.El tercero pretende que se varíe el contenido del hecho probado séptimo de la resolución
impugnada, según el cual: "Formalizó la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP,
Detectives Privados el 29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento
del delegado de ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125
a 128-, que luego se amplió con un Anexo el 23/05/07, para el día 30/05/07, folios 122 a 124",
redacción que, en su opinión, debe cambiarse en el sentido que sigue: "La firma de detectives
Penta-Group, contratada por la empresa para el seguimiento del demandante, capta de forma
indiscriminada imágenes de la esposa e hijo menor del demandante (Doc. a los folios 133 a
162)", para lo que se funda en el informe elaborado por el detective privado que depuso como
testigo en el acto de juicio, y que consta a los folios que el motivo menciona expresamente. El
mismo tampoco puede tener éxito. En efecto, amén de la naturaleza testifical de este medio de
prueba, cuestión ésta a la que después habremos de volver, lo cierto es que cuantos datos
fácticos se recogen en el ordinal cuestionado se compadecen totalmente con la realidad, en
tanto que la valoración que se trata de introducir carece del necesario respaldo en el informe
que le sirve de soporte, desde el mismo momento que una cosa es lo que hace constar el
detective privado acerca de la actuación del demandante los días en que fue objeto de
seguimiento, afirmaciones que luego corroboró a presencia judicial, por lo que la eventual
mención a su esposa o a un hijo menor como acompañantes en sus actividades diarias carece
de cualquier potencialidad lesiva de su derecho fundamental a la intimidad, y otra, bien dispar,
el contenido de los documentos gráficos o fotografías que también aparecen en dicho informe,
que en ningún momento permiten identificar los rasgos físicos o, si se prefiere, la imagen del
menor, por lo que este submotivo tiene igualmente que rechazarse.
SEPTIMO.El siguiente apartado se ordena a revisar el ordinal octavo del relato fáctico de la sentencia de
instancia, con arreglo al cual: "Consecuencia de dicho encargo es el Informe elaborado el
31/05/07 por el detective privado que realizó personalmente el seguimiento del actor, en los
días anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en
el acto del juicio oral, obrando como Documento nº 15 de los de la demandada, folios 129 a
163", y cuyo contenido, según el recurrente, debe sustituirse por el que sigue: "Al Dto. 15 (folios
129 a 163), consta reportaje fotográfico sin soporte filmado que elabora la firma Penta-Group
detectives por encargo de la empresa". También esta petición novatoria debe claudicar, por
cuanto que de las numerosas páginas que integran el informe en cuestión, sólo siete, aunque
duplicadas, componen su parte gráfica, y no son sino mero apoyo de lo que el detective
privado describe con motivo del seguimiento efectuado, afirmaciones sobre las que la defensa
del trabajador tuvo ocasión de preguntar al testigo en el juicio, haciendo así posible la
contradicción, por mucho que, al cabo, no lo hiciera como señala el Juzgador a quo al
comienzo del fundamento tercero de su sentencia. En suma, lo auténticamente relevante no
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son las fotografías, ciertamente neutras, que aparecen en el informe de constante cita, ni
siquiera lo que en él narra el detective privado que lo confeccionó, sino lo que éste declaró al
deponer como testigo en la vista oral, por lo que también este submotivo ha de fracasar.
OCTAVO.El último apartado del motivo dedicado a censurar errores fácticos propugna la adición de un
nuevo hecho probado a la resolución combatida, que diga así: "Consta acreditada la relación
mercantil que mantienen la empresa demandante (sic) y la mercantil Jota Soluciones
Informáticas", para lo que en esta ocasión se basa en los documentos obrantes a los folios 417
a 427 de autos, petición que tampoco puede acogerse. En efecto, el dato de que durante
2.004, 2.005 y principios de 2.006 la sociedad traída al proceso adquiriese material de
informática en la firma a que se refiere el submotivo en modo alguno permite concluir, como se
pide, que ambas empresas mantuvieran relaciones mercantiles en el sentido, ciertamente
ambiguo, que se dice, ni mucho menos que persistan en la actualidad, a lo que se une que la
adición propuesta carece de cualquier relevancia para el signo del fallo, lo que determina el
rechazo de este apartado y, de este modo, la íntegra desestimación del motivo inicial.
NOVENO.El que sigue, dividido, a su vez, en dos apartados, y destinado a evidenciar errores in
iudicando, pone de relieve como infringidos los artículos 10.1 y 18, sin más precisiones, de
nuestra Carta Magna, y 37 , párrafos d) y g), de la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal , trayendo asimismo a colación como vulnerada
la doctrina que luce en las sentencias del Tribunal Constitucional de las que hace expresa cita
en su desarrollo. En suma, insiste el recurrente en que la prueba consistente en el informe de
detectives que la empresa trajo a autos, y en la que se apoyó el Magistrado de instancia para
tener por debidamente acreditados los hechos que se le imputan en la comunicación
disciplinaria fue obtenida ilícitamente, al haber lesionado sus derechos fundamentales a la
intimidad personal y la propia imagen -también de su familia-, si bien, a veces, menciona
igualmente como calculado su derecho al honor. Desde luego, no es así. Comenzaremos
recordando que, de siempre, se ha admitido tal suerte de informes de detectives en el proceso
laboral como medio de prueba en relación con la demostración de eventuales incumplimientos
contractuales del trabajador, siempre que, obvio es, su obtención se hubiese acomodado a los
mandatos constitucionales, y en el bien entendido de que los mismos cuentan con naturaleza
exclusivamente testifical, siquiera impropia, que no documental. Com o señala la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1.990 , dictada en casación
ordinaria: "(...) El fondo dialéctico que subyace en la formulación de este motivo revisorio por
error jurídico y de hecho gira en torno a la eficacia probatoria de los informes de detectives
privados y a la preferente veracidad de los mismos en relación con otras pruebas de autos. A
este respecto, conviene significar, desde un principio, que dicho medio de prueba, de habitual
utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el
empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador no constituye, sin
embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con
garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente
compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece, sino, el calificativo
de testifical".
DECIMO.Nótese, a su vez, que según el artículo 20.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo: "El empresario
podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la
capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". A su vez, el 90.1 del Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995,
de 7 de abril , dispone que: "Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se
encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecánicos de reproducción
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de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o
indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales
o libertades públicas", lo que no es sino mero trasunto del mandato contenido en el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todo tipo de procedimiento se
respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
UNDECIMO.Sentado cuanto antecede, abundar ahora en la doctrina interpretativa de los derechos
fundamentales en juego. Pues bien, como proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia
186/2.000, de 10 de julio: "(...) Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar que este
Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en
el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia
personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art.
10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y
el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana' (SSTC 170/1997, de 14 de octubre; 231/1988, de 1 de
diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994, de 9 de mayo;
207/1996, de 16 de diciembre; y 202/1999, de 8 de noviembre , entre otras muchas). Asimismo
hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones
laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril .
Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que 'el derecho a la intimidad no es absoluto,
como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses
constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se
revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en
todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' (SSTC 57/1994 y 143/1994)".
DUODECIMO.El pronunciamiento que venimos transcribiendo continúa así: "(...) En este sentido debe tenerse
en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la
organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art. 20 LET ,
atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más
oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, com o es lógico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]. También hemos afirmado que el
atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es
la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en
lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos
datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera
de la inviolabilidad de la persona frente a las injerencias externas, el ámbito personal y familiar,
sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los
hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad
laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a
intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada (SSTC 170/1987, de 30
de octubre; 142/1993, de 22 de abril; y 202/1999, de 8 de noviembre)".
DECIMOTERCERO.Dicha sentencia finaliza, en lo que resulta relevante, así: "(...) En resumen, el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le
confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los
centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes
del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que tam bién las facultades
organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del
trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, de 18 de
Base de Datos GENERAL LA LEY 5/2008
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octubre). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su
limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la
propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de
11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; y 136/1999, de 23 de julio). (...) Por eso, el Tribunal ha
puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente,
preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el
trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad
constitucional' (STC 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la posici ón preeminente de los
derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en
la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos
fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que
protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad. En efecto,
de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del
principio de proporcionalidad. (...) En definitiva, como hemos señalado en la ya citada STC
98/2000 , el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en
amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este
Tribunal que ha quedado expuesta, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que
la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha
respetado en el presente caso el derecho a la intimidad personal del solicitante de amparo, de
conformidad con las exigencias del principio de proporcionalidad".
DECIMOCUARTO.O como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de
2.003 , recaída también en casación ordinaria: "(...) Habiendo terminado por concluir afirmando
dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los
empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos
mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto
se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial
adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la
posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario
constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es
susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adem ás, es necesaria,
en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito
con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'".
DECIMOQUINTO.Tal labor es la que nos resta por afrontar. Pues bien, no hay duda de que estaba plenamente
justificado el que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea
de controlar la actividad laboral del actor, siendo su informe la única manera de poder averiguar
y demostrar, si fuere menester, las causas reales que estaban ocasionando el escaso
rendimiento que última, pero continuadamente, venía obteniendo en sus tareas profesionales
como Visitador Médico, máxime cuando éstas se desarrollaban en una zona geográfica, Ciudad
Real, distinta de aquélla en que la demandada tiene su domicilio y centro de trabajo; mal cabe
cuestionar, a su vez, que tal medio de prueba fuese necesario, dado que era el más seguro
para comprobar lo que estaba sucediendo y, sobre todo, poder const atar así si las relaciones
semanales de visitas médicas que el trabajador hacía llegar a su empleador se compadecían o
no con la realidad, extremo sobre el que éste abrigaba fundadas sospechas que sólo podría
enervar o confirmar la información proporcionada por el detective privado; y por último, se trató
igualmente de una medida proporcionada y equilibrada, toda vez que se lim itó a un
seguimiento que duró seis días en total, y en el que el informante se ciñó a describir las
actividades que diariamente realizaba el actor fuera de su domicilio, debiendo insistirse, como
dijimos, en que en ninguno de los documentos gráficos incorporados al informe es posible
reconocer las facciones físicas del hijo menor que, a veces, le acompañaba. Por consiguiente,
el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige
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la doctrina antes expuesta.
DECIMOSEXTO.Téngase en cuenta, por otra parte, que tal como se colige del ordinal séptimo de la premisa
fáctica, que permanece incólume, la empresa también observó cumplidamente la exigencia que
le impone el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 15/1.999 , ya calendada, a cuyo tenor: "La
realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que
deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y
contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará
los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o
utilizará con el fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su
conservación, a otras personas". Así consta expresamente en los contratos signados en 29 de
marzo y 23 de mayo de 2.007 entre la demandada y la firma de detectives, a los que hace
méritos el hecho probado a que antes nos referimos, figurando a los folios 122 a 127 de autos,
sin que alcance a entenderse en qué pudo contrariar la resolución judicial recurrida las
previsiones contenidas en los párrafos d) y g) del artículo 37 de la Ley Orgánica de Protección
de Datos de Carácter Personal , atinentes a las funciones atribuidas a la Agencia de Protección
de Datos. Por tanto, este submotivo tiene asimismo que decaer.
DECIMOSEPTIMO.El segundo, y último, apartado de este motivo considera "infringido por inaplicación los arts. 56
y 108 nº 1 de la Ley de Procedimiento Judicial " (sic), queriendo referirse, sin duda, al 56 del
Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Procesal Laboral, submotivo que tampoco
puede acogerse. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota sobre un mismo y único eje,
esto es, mantener que no quedaron suficientemente demostrados los hechos achacados al
demandante en la llamada carta de despido. No es así. Basta la lectura de la versión judicial de
los hechos, en conexión con lo que el Magistrado de instancia razona en el fundamento tercero
de su sentencia, algunos de cuyos pasajes cuentan con un innegable carácter fáctico, para
concluir todo lo contrario. Como aquél argumenta: "(...) se desprende, la realidad y veracidad
de las imputaciones que se le hicieron primero, al anunciarle el 13/06/07 la incoación de un
expediente disciplinario, adjuntándole los propios partes de actividad por él remitidos en las dos
últimas semanas, que él negó mediante fax de esa fecha, y después en la carta de despido de
siete folios, en los que pormenorizadamente se pone de manifiesto una manifiesta conducta
desleal para con la demandada, pues además de no realizar las actividades fundamentales de
su cometido profesional, cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de
los médicos y farmacias del ámbito territorial que tenía encomendado, en Ciudad Real, donde
figuraba su domicilio, dedicándose por el contrario, mañana y tarde de casi todos los días que
duró el seguimiento a trabajar en un establecimiento de venta al público cuya titularidad podría
ser de su esposa y no realizar ninguna actividad concreta para la empresa demandada el
último de los días, en que los (sic) fue objeto de control y seguimiento 30 de mayo, pese a que
UV (sic) incluyó en el parte de trabajo remitido la visita a una farmacia durante ese día". Poco
puede añadir la Sala para abundar en lo anterior, sin que, incluso, una interpretación lo más
amplia y extensiva posible de la doctrina gradualista en materia de despidos disciplinarios
permita alcanzar conclusión dispar de la que luce en la sentencia impugnada, careciendo de
consistencia la alegación que, por vez primera, se hace al final del submotivo acerca del
principio de igualdad en relación con otros compañeros de trabajo con escaso rendimiento,
habida cuenta que en la comunicación extintiva no sólo se le imputa esa conducta como causa
de despido, sino, sobre todo, las razones a que la misma obedecía, o sea, su falta de
dedicación a la empresa que venía retribuyéndole los servicios contratados, todo lo cual hace
que este apartado haya de correr también suerte adversa y, con él, el segundo motivo y el
recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la
condición laboral del recurrente.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Alberto , contra la sentencia
dictada en 28 de septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID,
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en los autos núm. 655/07 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MILK
TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido
y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin
costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección
de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente
sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casaci ón para la unificación
de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de
7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo
Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos
siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en
concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se
hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta
sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario
del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por
lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 €
deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de
personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito,
sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en
metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así
proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta
Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casaci ón para unificación
citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber
efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000419/08ecurso
que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026
sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha
consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente
aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la
responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá
ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de
7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su
debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe,
en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª,
Sentencia de 21 Abr. 2008, rec. 419/2008
Ponente: Torres Andrés, Juan Miguel.
Nº de sentencia: 301/2008
Nº de recurso: 419/2008
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 41962/2008
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Incurre en conducta desleal con la
empresa, el trabajador que además de no realizar las actividades fundamentales de su
cometido profesional cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de
los médicos y farmacias del ámbito territorial que tenía encomendado se dedica a
trabajar, durante toda la jornada en un establecimiento de venta al público cuya
titularidad podría ser de su esposa y no realiza ninguna actividad concreta para la
empresa. DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de vulneración del derecho
constitucional por la medida adoptada por la empresa de acudir a la prueba de detective
privado como medio idóneo de controlar la actividad laboral del visitador médico siendo
su informe la única manera de poder averiguar y demostrar las causas reales que
estaban ocasionando el escaso rendimiento del trabajador máxime cuando éstas se
desarrollaban en una zona geográfica distinta de aquélla en que la empresa tiene su
domicilio y centro de trabajo y el detective se limitó a un seguimiento que duró 6 días
describiendo las actividades que diariamente realizaba el trabajador fuera de su domicilio.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid que
desestimó la demanda por despido y declaró la procedencia del despido disciplinario.
Texto
En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil ocho
RSU 0000419/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 419/08
Sentencia número: 301/08
J.G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN
Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITOR IA
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de
1.978 ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 419/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. PILAR
VARGAS MENDIETA, en nombre y representación de D. Alberto contra la sentencia de fecha 28 DE
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SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos
número 655/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a MILK TECHNOLOGIES,
S.L. (MILTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado
Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de
los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
1º.- DON Alberto prestó servicios para la demandada MILTE MILK TECHNOLOGIES SL desde el 30/10/98,
con la categoría profesional de Visitador Médico, percibiendo un salario promedio de 3.640,14 euros con
prorrata de pagas extras.
2º.- Con fecha 14/06/07 le fue remitido al hoy demandante en su domicilio de Ciudad Real, burofax de la
empresa, que se tiene por reproducido-Documento nº 20 de su ramo de prueba documental-por el que,
se le comunicaba la iniciación de un expediente disciplinario por la presunta comisión de faltas laborales
muy graves, adjuntándole al mismo relaciones semanales de visitas médicas-folios 229 a 244,
igualmente por reproducidos.
3º.- Respondió en la misma fecha mediante un fax, que obra al folio 245, rechazando rotundamente
todas y cada una de las observaciones así como afirmaciones de su forma de actuar para con la
empresa.
4º.- El 1/06/07 le fue notificada al actor la carta de despido, por reproducida, ya que se adjuntó con el
escrito de demanda -folios 3 a 9, por reproducidos en su literalidad- e igualmente consta en la
documental de la demanda- 246 a 260, con la firma del actor, precedida de la anotación manuscrita:
"Acuso recibo y no renuncio a mis derechos".
5º.- La dirección de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el último lugar en
el ranking en la consecución de objetivos durante el año 2006, folio 105.
6º.- Consta que la relación semanal de las visitas médicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por
el actor por correo certificado a la empresa los días 17/05/07 y 07/06/07, Documentos nº 17 y 18.
7º.- Formalizó la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP, Detectives Privados el 29/03/07 un
contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento del delegado de ventas en Ciudad Real, en
la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125 a 128-, que luego se amplió con un Anexo el
23/05/07, para el día 30/05/07 -folios 122 a 124.
8º.- Consecuencia de dicho encargo es el informe elaborado el 31/05/07 por el detective privado que
realizó personalmente el seguimiento del actor, en los días anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y
el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en el acto del juicio oral, obrando como Documento nº 15 de
los de la demandada, folios 129 a 163.
9º.- Se interpuso por el actor la preceptiva papeleta de conciliación en concepto de despido el 06/07/07,
que tuvo lugar 18 de ese mismo mes y año, sin avenencia, con expresa oposición de la demandada.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que debía desestimar la demanda interpuesta por D. Alberto , en materia de DESPIDO, contra la
empresa MILTE- MILK TECHNOLOGIES, S.L., declarándolo PROCEDENTE, sin derecho a indemnización ni
a salarios de tramitación, y extinguiendo la relación laboral existente entre las partes; absolviendo a la
empresa demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte recurrente,
formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
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QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza
separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en
esta Sección Primera en fecha 31 de enero de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente
providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y
estudio en 2 de abril de 2008, señalándose el día 16 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos,
desestimó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones y, en su consecuencia,
declaró la procedencia del despido disciplinario que, con efectos de igual data, fue notificado al
actor en comunicación escrita de 19 de junio de 2.007, aunque, por error material, en su
hecho segundo se haga referencia al día 13 de ese mismo mes, sin derecho, por ende, a
indemnización, ni tampoco a salarios de trámite. Recurre en suplicación el demandante
instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero,
que, a su vez, divide en cinco apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos,
mientras que el otro, dividido en dos, lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución
combatida.
SEGUNDO.- El primer apartado del motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a
denunciar errores in facto, postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia
recurrida, que dice así: "La dirección de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor
figuraba en el último lugar en el ranking en la consecución de objetivos durante el año 2006,
folio 105", redacción que, a su entender, debe sustituirse por esta otra: "El trabajador percibe
por el concepto de incentivos en al año 2006, la cantidad de 572,62€. Cinco trabajadores han
percibido respectivamente por el mismo período 405,37€, 338,95€, 199,69€, 53,28€ y
37,10€, cuantías inferiores a la percibida por el demandante", para lo que se apoya en el
recibo oficial de salario correspondiente al mes de febrero de 2.006 que figura al folio 81 de
las actuaciones, en relación con el documento que ya tuvo en cuenta el Juez a quo, obrante al
105. Tal petición novatoria tiene que decaer.
TERCERO.- En efecto, como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial, sólo
se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes
circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b)
Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente
el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones
valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la
fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma
no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia
de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según la misma
doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia,
pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo
preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta
contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones
o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), presupuestos que no se dan cita
en este caso.
CUARTO.- Pues bien, el hecho de que en febrero de 2.006 el actor percibiera 572,62 euros
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como incentivos en modo alguno significa, ya que no cabe confundir período de devengo de
este complemento salarial con su fecha de cobro, que la citada retribución se anudase al año
que el submotivo le atribuye, toda vez que tal monto dinerario trae causa de la producción
obtenida en el segundo semestre de 2.005. Si se observan con detalle las nóminas que
aparecen a los folios 43 a 98 de autos, se comprueba sin dificultad que durante un tiempo la
empresa vino satisfaciendo dicho concepto salarial en los meses de febrero y septiembre de
cada año, en atención, precisamente, a los logros conseguidos en el último semestre del
anterior y en el primero del siguiente, respectivamente. Sin embargo, desde febrero de 2.006
y hasta que fue despedido en 19 de junio de 2.007, el demandante no volvió a lucrar suma
alguna por el aludido concepto retributivo, lo que significa que ni en 2.006, ni en 2.007 hasta
su despido disciplinario, volvió a devengarlo, por lo que este submotivo debe correr suerte
adversa, desde el mismo momento que el ordinal en cuestión refleja fielmente la realidad de
lo sucedido.
QUINTO.- El que le sigue, con igual designio que el anterior, interesa la revisión del ordinal
sexto de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "Consta que la relación semanal de las
visitas médicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por el actor por correo certificado a
la empresa los días 17/05/07 y 07/06/07, Documentos nº 17 y 18", hecho probado del que,
como redacción alternativa, ofrece la siguiente: "No consta que en los certificados remitidos
por el demandante el 17 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2006 (sic, por 2.007), fuesen
incorporadas las visitas médicas del período 20 de abril de 2007 y 31 de mayo de 2007", para
lo que se basa esta vez en los documentos registrados como 16 y 18 del ramo de prueba de la
empresa, coincidentes con los que constan a los folios 164 y 165, y 208 y 209,
respectivamente, de autos. Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues, además de su
inadecuada formulación de signo negativo, no constituye más que un intento por negar la
realidad y tratar, a su vez, de suplir el criterio valorativo del Juez a quo, por principio objetivo
e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado y, en ocasiones, apasionado. No existe la
más mínima razón para afirmar que los envíos que el trabajador remitió a su empleador por
correo certificado en 17 de mayo y 7 de junio de 2.007 no contuvieran las relaciones
semanales de visitas médicas que supuestamente efectuó. Este apartado ha de correr, por
tanto, igual suerte adversa que el precedente.
SEXTO.- El tercero pretende que se varíe el contenido del hecho probado séptimo de la
resolución impugnada, según el cual: "Formalizó la demandada con firma de detectives
PENTA-GROUP, Detectives Privados el 29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios,
para el seguimiento del delegado de ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril
del 2007 -folios 125 a 128-, que luego se amplió con un Anexo el 23/05/07, para el día
30/05/07, folios 122 a 124", redacción que, en su opinión, debe cambiarse en el sentido que
sigue: "La firma de detectives Penta-Group, contratada por la empresa para el seguimiento
del demandante, capta de forma indiscriminada imágenes de la esposa e hijo menor del
demandante (Doc. a los folios 133 a 162)", para lo que se funda en el informe elaborado por
el detective privado que depuso como testigo en el acto de juicio, y que consta a los folios que
el motivo menciona expresamente. El mismo tampoco puede tener éxito. En efecto, amén de
la naturaleza testifical de este medio de prueba, cuestión ésta a la que después habremos de
volver, lo cierto es que cuantos datos fácticos se recogen en el ordinal cuestionado se
compadecen totalmente con la realidad, en tanto que la v aloración que se trata de introducir
carece del necesario respaldo en el informe que le sirve de soporte, desde el mismo momento
que una cosa es lo que hace constar el detective privado acerca de la actuación del
demandante los días en que fue objeto de seguimiento, afirmaciones que luego corroboró a
presencia judicial, por lo que la eventual mención a su esposa o a un hijo menor como
acompañantes en sus actividades diarias carece de cualquier potencialidad lesiva de su
derecho fundamental a la intimidad, y otra, bien dispar, el contenido de los documentos
gráficos o fotografías que también aparecen en dicho informe, que en ningún momento
permiten identificar los rasgos físicos o, si se prefiere, la imagen del menor, por lo que este
submotivo tiene igualmente que rechazarse.
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SEPTIMO.- El siguiente apartado se ordena a revisar el ordinal octavo del relato fáctico de la
sentencia de instancia, con arreglo al cual: "Consecuencia de dicho encargo es el Informe
elaborado el 31/05/07 por el detective privado que realizó personalmente el seguimiento del
actor, en los días anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue
ampliamente ratificado en el acto del juicio oral, obrando como Documento nº 15 de los de la
demandada, folios 129 a 163", y cuyo contenido, según el recurrente, debe sustituirse por el
que sigue: "Al Dto. 15 (folios 129 a 163), consta reportaje fotográfico sin soporte filmado que
elabora la firma Penta-Group detectives por encargo de la empresa". También esta petición
novatoria debe claudicar, por cuanto que de las numerosas páginas que integran el informe en
cuestión, sólo siete, aunque duplicadas, componen su parte gráfica, y no son sino mero apoyo
de lo que el detective privado describe con motivo del seguimiento efectuado, afirmaciones
sobre las que la defensa del trabajador tuvo ocasión de preguntar al testigo en el juicio,
haciendo así posible la contradicción, por mucho que, al cabo, no lo hiciera como señala el
Juzgador a quo al comienzo del fundamento tercero de su sentencia. En suma, lo
auténticamente relevante no son las fotografías, ciertamente neutras, que aparecen en el
informe de constante cita, ni siquiera lo que en él narra el detective privado que lo
confeccionó, sino lo que éste declaró al deponer como testigo en la vista oral, por lo que
también este submotivo ha de fracasar.
OCTAVO.- El último apartado del motivo dedicado a censurar errores fácticos propugna la
adición de un nuevo hecho probado a la resolución combatida, que diga así: "Consta
acreditada la relación mercantil que mantienen la empresa demandante (sic) y la mercantil
Jota Soluciones Informáticas", para lo que en esta ocasión se basa en los documentos
obrantes a los folios 417 a 427 de autos, petición que tampoco puede acogerse. En efecto, el
dato de que durante 2.004, 2.005 y principios de 2.006 la sociedad traída al proceso
adquiriese material de informática en la firma a que se refiere el submotivo en modo alguno
permite concluir, como se pide, que ambas empresas mantuvieran relaciones mercantiles en
el sentido, ciertamente ambiguo, que se dice, ni mucho menos que persistan en la actualidad,
a lo que se une que la adición propuesta carece de cualquier relevancia para el signo del fallo,
lo que determina el rechazo de este apartado y, de este modo, la íntegra desestimación del
motivo inicial.
NOVENO.- El que sigue, dividido, a su vez, en dos apartados, y destinado a evidenciar
errores in iudicando, pone de relieve como infringidos los artículos 10.1 y 18, sin más
precisiones, de nuestra Carta Magna, y 37 , párrafos d) y g), de la Ley Orgánica 15/1.999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , trayendo asimismo a colación
como vulnerada la doctrina que luce en las sentencias del Tribunal Constitucional de las que
hace expresa cita en su desarrollo. En suma, insiste el recurrente en que la prueba consistente
en el informe de detectives que la empresa trajo a autos, y en la que se apoyó el Magistrado
de instancia para tener por debidamente acreditados los hechos que se le imputan en la
comunicación disciplinaria fue obtenida ilícitamente, al haber lesionado sus derechos
fundamentales a la intimidad personal y la propia imagen -también de su familia-, si bien, a
veces, menciona igualmente como calculado su derecho al honor. Desde luego, no es así.
Comenzaremos recordando que, de siempre, se ha admitido tal suerte de informes de
detectives en el proceso laboral como medio de prueba en relación con la demostración de
eventuales incumplimientos contractuales del trabajador, siempre que, obvio es, su obtención
se hubiese acomodado a los mandatos constitucionales, y en el bien entendido de que los
mismos cuentan con naturaleza exclusivamente testifical, siquiera impropia, que no
documental. Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de
noviembre de 1.990 , dictada en casación ordinaria: "(...) El fondo dialéctico que subyace en
la formulación de este motivo revisorio por error jurídico y de hecho gira en torno a la eficacia
probatoria de los informes de detectives privados y a la preferente veracidad de los mismos en
relación con otras pruebas de autos. A este respecto, conviene significar, desde un principio,
que dicho medio de prueba, de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de
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exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes
exigibles al trabajador no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de
conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar,
reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha
prueba no merece, sino, el calificativo de testifical".
DECIMO.- Nótese, a su vez, que según el artículo 20.3 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo:
"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control
para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y
teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". A su vez, el
90.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , dispone que: "Las partes podrán valerse de cuantos medios
de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecánicos de
reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa
o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos
fundamentales o libertades públicas", lo que no es sino mero trasunto del mandato contenido
en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todo tipo de
procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
UNDECIMO.- Sentado cuanto antecede, abundar ahora en la doctrina interpretativa de los
derechos fundamentales en juego. Pues bien, como proclama el Tribunal Constitucional en su
sentencia 186/2.000, de 10 de julio: "(...) Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar
que este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal,
consagrado en el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente
vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de
la persona que el art. 10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y
reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' (SSTC 170/1997, de
14 de octubre; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 57/1994, de 28 de
febrero; 143/1994, de 9 de mayo; 207/1996, de 16 de diciembre; y 202/1999, de 8 de
noviembre , entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es
aplicable al ámbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra
reciente STC 98/2000, de 10 de abril . Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que
'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el
recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido
esencial del derecho' (SSTC 57/1994 y 143/1994)".
DUODECIMO.- El pronunciamiento que venimos transcribiendo continúa así: "(...) En este
sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para
la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos
reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art.
20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]. También hemos afirmado que el
atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es
la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en
lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos
datos. La conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la
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esfera de la inviolabilidad de la persona frente a las injerencias externas, el ámbito personal y
familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en
principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la
actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar
sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada (SSTC
170/1987, de 30 de octubre; 142/1993, de 22 de abril; y 202/1999, de 8 de noviembre)".
DECIMOTERCERO.- Dicha sentencia finaliza, en lo que resulta relevante, así: "(...) En
resumen, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades
de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegítimas en la intimidad
de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se
derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que
también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos
fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC
292/1993, de 18 de octubre). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de
tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del
hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho
(SSTC 99/1994, de 11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; y 136/1999, de 23 de julio). (...) Por
eso, el Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos
como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del
contrato para el trabajador y el ámbito - modulado por el contrato, pero en todo caso
subsistente- de su libertad constitucional' (STC 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la
posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa
modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto
y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del
derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el
principio de proporcionalidad. En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la
constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. (...) En definitiva,
como hemos señalado en la ya citada STC 98/2000 , el control que debe realizar este Tribunal
de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si,
como exige la doctrina reiterada de este Tribunal que ha quedado expuesta, el órgano
jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalación y empleo de medios de
captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado en el presente caso el
derecho a la intimidad personal del solicitante de amparo, de conformidad con las exigencias
del principio de proporcionalidad".
DECIMOCUARTO.- O como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia
de 5 de diciembre de 2.003 , recaída también en casación ordinaria: "(...) Habiendo terminado
por concluir afirmando dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que
puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los
trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para
poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si
la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin
pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores,
para lo cual es necesario constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones
siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más
moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio
de proporcionalidad en sentido estricto)'".
DECIMOQUINTO.- Tal labor es la que nos resta por afrontar. Pues bien, no hay duda de que
estaba plenamente justificado el que la empresa acudiera a una firma de detectives privados
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como forma idónea de controlar la actividad laboral del actor, siendo su informe la única
manera de poder averiguar y demostrar, si fuere menester, las causas reales que estaban
ocasionando el escaso rendimiento que última, pero continuadamente, venía obteniendo en
sus tareas profesionales como Visitador Médico, máxime cuando éstas se desarrollaban en una
zona geográfica, Ciudad Real, distinta de aquélla en que la demandada tiene su domicilio y
centro de trabajo; mal cabe cuestionar, a su vez, que tal medio de prueba fuese necesario,
dado que era el más seguro para comprobar lo que estaba sucediendo y, sobre todo, poder
constatar así si las relaciones semanales de visitas médicas que el trabajador hacía llegar a su
empleador se compadecían o no con la realidad, extremo sobre el que éste abrigaba fundadas
sospechas que sólo podría enervar o confirmar la información proporcionada por el detective
privado; y por último, se trató igualmente de una medida proporcionada y equilibrada, toda
vez que se limitó a un seguimiento que duró seis días en total, y en el que el informante se
ciñó a describir las actividades que diariamente realizaba el actor fuera de su domicilio,
debiendo insistirse, como dijimos, en que en ninguno de los documentos gráficos incorporados
al informe es posible reconocer las facciones físicas del hijo menor que, a veces, le
acompañaba. Por consiguiente, el acogimiento a este medio de control se ajustó a los
presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.
DECIMOSEXTO.- Téngase en cuenta, por otra parte, que tal como se colige del ordinal
séptimo de la premisa fáctica, que permanece incólume, la empresa también observó
cumplidamente la exigencia que le impone el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 15/1.999 , ya
calendada, a cuyo tenor: "La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar
regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita
acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del
tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del
tratamiento, que no los aplicará o utilizará con el fin distinto al que figure en dicho contrato, ni
los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas". Así consta expresamente
en los contratos signados en 29 de marzo y 23 de mayo de 2.007 entre la demandada y la
firma de detectives, a los que hace méritos el hecho probado a que antes nos referimos,
figurando a los folios 122 a 127 de autos, sin que alcance a entenderse en qué pudo contrariar
la resolución judicial recurrida las previsiones contenidas en los párrafos d) y g) del artículo 37
de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal , atinentes a las funciones
atribuidas a la Agencia de Protección de Datos. Por tanto, este submotivo tiene asimismo que
decaer.
DECIMOSEPTIMO.- El segundo, y último, apartado de este motivo considera "infringido por
inaplicación los arts. 56 y 108 nº 1 de la Ley de Procedimiento Judicial " (sic), queriendo
referirse, sin duda, al 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Procesal Laboral,
submotivo que tampoco puede acogerse. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota
sobre un mismo y único eje, esto es, mantener que no quedaron suficientemente demostrados
los hechos achacados al demandante en la llamada carta de despido. No es así. Basta la
lectura de la versión judicial de los hechos, en conexión con lo que el Magistrado de instancia
razona en el fundamento tercero de su sentencia, algunos de cuyos pasajes cuentan con un
innegable carácter fáctico, para concluir todo lo contrario. Como aquél argumenta: "(...) se
desprende, la realidad y veracidad de las imputaciones que se le hicieron primero, al
anunciarle el 13/06/07 la incoación de un expediente disciplinario, adjuntándole los propios
partes de actividad por él remitidos en las dos últimas semanas, que él negó mediante fax de
esa fecha, y después en la carta de despido de siete folios, en los que pormenorizadamente se
pone de manifiesto una manifiesta conducta desleal para con la demandada, pues además de
no realizar las actividades fundamentales de su cometido profesional, cuales eran el
cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de los médicos y farmacias del ámbito
territorial que tenía encomendado, en Ciudad Real, donde figuraba su domicilio, dedicándose
por el contrario, mañana y tarde de casi todos los días que duró el seguimiento a trabajar en
un establecimiento de venta al público cuya titularidad podría ser de su esposa y no realizar
ninguna actividad concreta para la empresa demandada el último de los días, en que los (sic)
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fue objeto de control y seguimiento 30 de mayo, pese a que UV (sic) incluyó en el parte de
trabajo remitido la visita a una farmacia durante ese día". Poco puede añadir la Sala para
abundar en lo anterior, sin que, incluso, una interpretación lo más amplia y extensiva posible
de la doctrina gradualista en materia de despidos disciplinarios permita alcanzar conclusión
dispar de la que luce en la sentencia impugnada, careciendo de consistencia la alegación que,
por vez primera, se hace al final del submotivo acerca del principio de igualdad en relación con
otros compañeros de trabajo con escaso rendimiento, habida cuenta que en la comunicación
extintiva no sólo se le imputa esa conducta como causa de despido, sino, sobre todo, las
razones a que la misma obedecía, o sea, su falta de dedicación a la empresa que venía
retribuyéndole los servicios contratados, todo lo cual hace que este apartado haya de correr
también suerte adversa y, con él, el segundo motivo y el recurso en su integridad, y sin que
haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral del recurrente.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Alberto , contra la sentencia
dictada en 28 de septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID,
en los autos núm. 655/07 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MILK
TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y,
en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin
costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección
de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la
presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la
unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento
Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta
Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales
inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los
establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de
1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para
unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente
suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido
de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que
el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del
Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en
el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004,
mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta
deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio
de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de
casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo
acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número
2826000000419/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de
Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose,
en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena
mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de
hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito
de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad
bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
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aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de
7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su
debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe,
en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social,
Sentencia de 26 Mar. 2007, rec. 615/2007
Ponente: López Paz, José Emilio.
Nº de recurso: 615/2007
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 56546/2007
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual por
concurrencia desleal. Arreglo de chapa y pintura de vehículos por el trabajador en dependencia
anexa a su domicilio sin consentimiento ni autorización expresa de la empresa concesionaria
oficial de una marca de automóvil. DERECHO A LA INTIMIDAD. La actuación del detective
privado que grabó la actividad desarrollada por el trabajador en dependencia anexa al domicilio
no supone vulneración del derecho a la intimidad.
El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación interpuesto por el
trabajador frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda
por despido, confirmando la resolución recurrida que declaró procedente
el despido por concurrencia desleal e inexistencia de vulneración del
derecho a la intimidad.
Texto
A Coruña veintiséis de marzo de dos mil siete
Recurso núm. 615/07
BC
ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 615/07 interpuesto por D. Narciso contra la sentencia del
Juzgado
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
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Que según consta en autos se presentó demanda por D. Narciso en reclamación de DESPIDO
siendo demandado TURISMO MOTOR, S.A.; en su día se celebró acto de vista, habiéndose
dictado en autos núm. 785/06 sentencia con fecha cinco de diciembre de dos mil seis por el
Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
SEGUNDO.Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El actor D. Narciso viene prestando sus servicios para la empresa "Turismos
Motor, S.A." desde el día 20-12-76 con la categoría profesional de oficial 1' pintor y percibiendo
un salario mensual de 1711,07 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./
SEGUNDO.- La empresa comunicó al actor carta fechada el día 31-8-06 en el sentido
siguiente: Muy Sr. Mío: La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de su conducta
consistente en la realización por su cuenta de lamisca actividad que desempeña en el taller de
Turismos Motor, S.A., lo que supone una transgresión de la buena fe contractual por
concurrencia y competencia desleal a la misma al constatar fehacientemente los siguientes
hechos: El día 8- 7-06 (sábado), realizadas gestiones por parte de un Investigador Privado en
la localidad donde Vd reside, preguntando por una persona que realice trabajos de reparación y
pintado de vehículos, le remitieron a Vd en un taller de neumáticos denominado "CAMBRE
SPORT" y le facilitaron su número de teléfono. A la llamada realizada al número de teléfono
facilitado respondió su esposa la cual manifestó que Vd se encontraba en un taller de la zona.
Ese mismo día, a las 12,15 horas, en su domicilio de Cambre, su mujer manifestó nuevamente
que se encontraba en un taller y se ofreció para ir a buscarle. A los pocos minutos apareció Vd
ataviado con el buzo de trabajo de esta Empresa y emitió presupuesto de reparación por
trabajos de chapa y pintura en un vehículo por importe de 500 €. Manifestó que la semana
siguiente no tenía mucho trabajo y que hacía sus trabajos por las tardes durante la semana y
los fines de semana. El día 17-7-06 (lunes), a las 20,45 horas, se le hizo entrega en su
domicilio para iniciar la reparación presupuestada, manifestando Vd que no le gusta trabajar
para gente que no conoce o que no viene recomendada por alguien conocido. Que si ahora
que lo conocía le enviaba más gente no le importaba. Manifestó que le iban a llevar otro coche
a reparar por un golpe en el techo. Asimismo, manifestó que iba a pintar todo el coche y que
esperaba no tener problemas para entregarlo, ya que uno de los talleres con los que trabaja,
está de vacaciones y que a lo mejor tiene problemas para disponer de cabina de pintura. El día
20-7-06 (jueves) a las 20,30 horas, se encontraba realizando labores de reparación en el
mencionado vehículo e insinúa la posibilidad de contactar con la empresa de compra-venta que
se va a quedar el mismo para realizarles trabajos. Pero le advierte al interlocutor que, si le
preguntan quien se lo hizo, les diga que le cobró 1000 € en lugar de 500. El día 27-7-06
(jueves), a las 22,30 horas, entregó el vehículo pintado y cobró el importe de 500 € por el
trabajo realizado sin entregar factura, nota o recibo alguno. Manifestó que el trabajo no le
puede salir mal porque lleva treinta años trabajando en Peugeot y hace el mismo trabajo todos
los días. Ese mismo día emitió presupuesto de reparación sobre el vehículo de otra persona
por importe de 200/250 €. Asimismo, se ha puesto de manifiesto que en el último año se ha
producido una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento normal de trabajo
comparado con el rendimiento normal de otros trabajadores de la Empresa y, en concreto, con
el de sus dos compañeros de la sección de pintura de chapa que realizan las mismas
funciones. Dichos hechos constituyen faltas e incumplimientos muy graves y culpables de sus
obligaciones contractuales y causas de despido disciplinario de acuerdo con lo establecido en
el artículo 54 apartados d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 5
d) y 21.1 del mismo texto legal, por lo que la empresa, ha acordado despedirle con efectos del
día de hoy, 31 de agosto de 2006, fecha a partir de la cual queda extinguida la relación laboral
que le une a esta Empresa, quedando a su disposición el finiquito correspondiente que se
adjunta a la presente comunicación"./ TERCERO .- Turismos Motor, S.A. es concesionario
oficial de Peugeot España, S.A. y con domicilio en Perillo-Oleiros (A Coruña) y, eventualmente,
también repara las carrocerías de coches de marcas distintas a Peugeot./ CUARTO.- El día 177.-06 sobre las 20,45 horas al actor se le entregó un vehículo Seat Arosa C-0061-BV a su
domicilio, sobre el cual el día 8-7-06 había presupuestado para su reparación 500 €./ La
reparación se efectuó en el garaje anexo a su domicilio, sito en lugar de DIRECCION000
NUM000 de Cambre y se retiró el vehículo el día 27-7- 06 sobre las 22,30 horas, efectuándose
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el pago de 500 € sin que se emitiera nota, recibo o factura. El mismo día, efectuó presupuesto
verbal sobre la reparación de las defensas delanteras y traseras del vehículo./ QUINTO.- El
actor ha reparado otros vehículos en el garaje de su domicilio, garaje que cuenta con bastantes
herramientas de trabajo y, la reparación que no puede efectuar, las deriva a otros talleres con
los que tiene contacto./ SEXTO.- El actor no cobra incentivos por su trabajo y su actividad
acumulada dentro de los años 2000 a agosto 2006 es la que se deduce de los listados de
actividad que se contienen en el doc n° 5 de la empresa, prueba que aquí se da por
íntegramente reproducida./ SEPTIMO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el
año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./ OCTAVO.- Se
celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 18-9-06 con el resultado de "sin avenencia".
TERCERO.Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Narciso contra
TURISMOS MOTOR S.A., declarando procedente el despido sin derecho a indemnización ni
salarios de tramitación, absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma".
CUARTO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo
impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos
al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido del
demandante por competencia desleal, absolviendo a la empresa "TURISMOS MOTOR, S.A.",
concesionario oficial de Peugeot España, S.A. en A Coruña. Frente a este pronunciamiento
interpone recurso la representación procesal del demandante, articulando dos motivos de
Suplicación con amparo en el artículo 191, letra c), de la Ley de Procedimiento Laboral,
denunciando, en el primero , infracción del artículo 54. 2 d) y e) del ET , alegando que no
existió concurrencia desleal, por cuanto el pluriempleo es una actividad lícita y admitida, sin que
se haya producido ilícito alguno, que el vehículo reparado no era de un cliente de la
demandada, y que en ocho años solamente se han reparado 28 vehículos diferentes de la
marca Peugeot en el taller de la empresa, por lo que no existe causa de despido.
La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible en función de las siguientes
consideraciones:
1.- De los hechos imputados en la carta de despido, ha quedado acreditado que el día 17-7-06
sobre las 20,45 horas al actor se le entregó un vehículo Seat Arosa C-0061-BV en su domicilio,
y el día 8-7-06 había presupuestado para su reparación 500 €. La reparación se efectuó en el
garaje anexo a su domicilio, sito en lugar de Meixigo 14 de Cambre y se retiró el vehículo el día
27-7- 06 sobre las 22,30 horas, efectuándose el pago de 500 € sin que se emitiera nota, recibo
o factura. El mismo día, efectuó presupuesto verbal sobre la reparación de las defensas
delanteras y traseras del vehículo. El actor ha reparado otros vehículos en el garaje de su
domicilio, garaje que cuenta con bastantes herramientas de trabajo y, la reparación que no
puede efectuar, las deriva a otros talleres con los que tiene contacto. Turismos Motor, S.A. es
concesionario oficial de Peugeot España, S.A., con domicilio en Perillo-Oleiros (A Coruña) y,
eventualmente, también repara las carrocerías de coches de marcas distintas a Peugeot.
2.- Sentado lo anterior, el despido del actor tiene que ser declarado procedente, porque de
conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, la buena fe contractual obliga al
trabajador a no hacer «concurrencia desleal» al empresario (artículos 5, 21 ET y SSTS de 8
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marzo 1991, RJ 1991\1840 y de 17 mayo 1991, RJ 1991\3916), y para valorar esa
concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, es preciso que la actividad del
trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa - como así ocurre en el caso
enjuiciado-, significando una auténtica competencia, esto es, una actividad económica o
profesional en satisfacción de un interés privado que incide en un mismo ámbito de mercado,
en el que se disputa con el empresario un mismo potencial de clientes. Añadiendo las STS de
30 de marzo de 1987 (RJ 1987\1756) que la concurrencia se valora como desleal, bien porque
la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra
de su principal, o bien -según la STS de 29 de marzo de 1990 (RJ 1990\2367)-, cuando el
puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la
posesión de datos internos de la misma que constituyan una potenciación de la actividad
competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado. En todo
caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del
consentimiento expreso o tácito del empresario.
Por otro lado, de conformidad con reiteradas decisiones de esta Sala (así, SSTSJ Galicia 3 julio
1997 Rec. 2739/1997, 25 noviembre 1998 Rec. 4263/1998, 17 diciembre 1998 (AS 199 8\7352)
Rec. 4717/1998, 11 mayo 1999 Rec. 1522/1990, 21 enero 2000 Rec. 5385/1999, 15 abril 2000
Rec. 1248/2000 y 19 enero 2001 Rec. 5470/2000), la sanción de despido, al ser la última en
trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los
supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en
términos de violación trascendente de un deber de conducta (SSTS 4 marzo 1991, RJ
1991\1822 y 28 junio 1988, RJ 1988\5486), señalando también las Sentencias del Tribunal
Supremo de 28 febrero, 7 mayo y 24 septiembre 1990, Ar. 1248, 3971 y 7040, ó 16 mayo 1991,
Ar. 4171 , que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la
necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que
valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que
cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves
y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de
los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los
factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las
circunstancias concurrentes de toda índole.
3.- Y en el presente caso, a la vista del relato de hechos probados, son de apreciar todos los
requisitos anteriores, puesto que es un hecho incontrovertido que el actor, los días que fue
objeto de control y seguimiento por detectives privados, -lo reflejados en la carta de despidose demostró que venía realizando una actividad paralela a la de su propia empresa, que
desarrolla -entre otras- una actividad similar a la desarrollada por el trabajador recurrente, cual
es la de chapa y pintura de vehículos, todo ello sin contar con autorización de su empleador.
Además, y a la vista de la antigüedad del trabajador, -casi 30 años en la fecha del cese- lo
cierto es que toda la experiencia adquirida, la utiliza en su propio beneficio. Finalmente, no
ofrece duda que la actividad realizada por el actor, incide en el ámbito de mercado de su propia
empresa, con la que previsiblemente disputa potenciales clientes, -con independencia de que
ese concreto vehículo no fuese de un cliente de la demandada-, ocasionando así un evidente
perjuicio económico a su propio empleador, sin que sea imprescindible que tal perjuicio sea
efectivo o computable, bastando con que sea potencial, ya que el perjuicio se presume en toda
actividad idéntica o similar. En resumen, en casos como el enjuiciado, únicamente la
autorización o consentimiento expreso de la empresa empleadora, podría enervar la
transgresión de la buena fe contractual, autorización que no ha sido probada, por lo que la
Sentencia impugnada no ha infringido el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en
relación con el artículo 20.2 del mismo texto estatutario, por lo que el motivo no puede ser
acogido.
SEGUNDO.En el segundo de los motivos, el trabajador recurrente denuncia la inf racción, por violación del
artículo 18.1 de la Constitución española, así como el Convenio para la protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, añadiendo que impugna la prueba
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practicada por un investigador privado, por haberse realizado con violación de la intimidad del
trabajador, por cuanto se acudió a su domicilio, se grabó y fotografió el interior del mismo, de
un modo oculto.
Este motivo tampoco puede es acogido por la Sala. Estas alegaciones nos remiten al alcance
del derecho a la intimidad tutelado en el art. 18.1 CE -precepto que se denuncia como
infringido- referido al ámbito laboral, sobre el que el Tribunal Constitucional ha depurado una
doctrina de la que se desprende que: 1º) Ese derecho constituye una manifestación específica
del derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) e implica «la existencia de un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las
pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC
170/1997 [RTC 1997\170], 231/1988 [RTC 1988\231], 197/1991 [RTC 1991\197], 57/1994,
143/1994 [RTC 1994\143]; 207/1996 [RTC 1996\207], y 202/1999 [RTC 1999\202 ]).
2º) El respeto al derecho a la intimidad es exigible en el ámbito de las relaciones laborales, tal
como señalan, entre otras, las SSTC 98/2000 (RTC 2000\98) y 186/00 (RTC 2000\186). Esta
última precisa que «el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha
de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art. 20 LET (RCL
1995\997), atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, com o es lógico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]».
3º) Al igual que todos los derechos fundamentales, el derecho a la intimidad no es absoluto,
pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente prevalentes (SSTC 57/1994, 143/1994 y
186/00). Como indica esta última sentencia, «la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del
principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que -como
sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo (RTC 1995\66), F. 5; 55/1996, de 28 de marzo
(RTC 1996\55), F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996\207), F. 4 e), y
37/1998, de 17 de febrero (RTC 1998\37), F. 8 - para comprobar si una medida restrictiva de un
derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los
tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); si, adem ás, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de
necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
Por tanto, se trata de ver si la medida de la empresa que se impugna ante la Sala,
cuestionando que el despido del recurrente se haya podido basar en un informe de detectives,
permite apreciar que la decisión de contratar ese servicio supera el triple rasero de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de los que habla el Tribunal Constitucional.
Operación lógica en la que contamos con los criterios de interpretación de la misma sentencia
constitucional 186/00 (RTC 2000\186), en la que se manifiesta que «la medida de instalación
de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo
desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables
sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de
trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador com etía
efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias
correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades);
y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración
temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una
confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya
producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE
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(RCL 1978\2836)».
Trasladando estas pautas de valoración al caso enjuiciado, consideramos que la decisión de la
empresa de vigilar la conducta del recurrente es conforme a derecho, pues la iniciativa de
vigilancia no es gratuita, sino que concurrían elementos reales y veraces sobre una posible
concurrencia desleal, y el medio utilizado para llevarla a cabo era necesario para conocer y
determinar si fuera de su jornada laboral el actor se limitaba a realizar labores que suponían
una competencia desleal con su empleadora, no siendo cierto que la grabación se hiciera en el
domicilio del actor, sino que la grabación de imágenes se limitó a una taller anexo al domicilio,
en el que el trabajador realizaba las labores de chapa y preparado para posterior pintura del
vehículo. Hay, por tanto, justificación e idoneidad en la vigilancia del recurrente. Y también
necesidad, pues este control supone una vía adecuada para acreditar los incumplimientos
laborales en que aquél ha incurrido.
En consecuencia, se rechaza la censura jurídica dirigida contra la sentencia recurrida, debiendo
dictarse un pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia. Y en función de todo
ello:
FALLAMOS:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el
demandante Don Narciso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número
DOS de esta Capital, de fecha 5 de diciembre de 2.006, en virtud de demanda interpuesta por
el citado recurrente, contra la entidad «"TURISMOS MOTOR, S.A.", concesionario oficial de
Peugeot España, S.A. en A Coruña.», en reclamación sobre despido, y en consecuencia,
debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para
unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los
DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase
certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el
original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo
Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoPonente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social,
Sentencia de 13 May. 2005, rec. 892/2005
Ponente: Quetcuti Miguel, José.
Nº de sentencia: 4431/2005
Nº de recurso: 892/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 107574/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Faltas repetidas e injustificadas al trabajo. Comercial que incumple
reiteradamente su jornada laboral. Flexibilidad de horario que no significa que no deba estar un
mínimo de horas o días con actividad laboral. Infracción no prescrita. Infracción continuada que
no puede ser conocida en su totalidad sino a partir de la fecha que recibe el informe del
detective privado. Faltas ocultas que necesiten comprobación. El "dies a quo" para el comienzo
del plazo de prescripción es el momento del término de la investigación.
Texto
En Barcelona
a 13 de mayo de 2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG:
esb
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4431/2005
En el recurso de suplicación interpuesto por Iván frente a la Sentencia del Juzgado Social 14
Barcelona de fecha 21 de octubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 582/2004
y siendo recurrido/a Mafresa Ibérico Confianza, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Con fecha 24-8-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido
disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó
procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida
la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2004
que contenía el siguiente Fallo:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Iván contra MAFRESA IBERICO
CONFIANZA S.L. y Fondo de Garantía Salarial, debo absolver a la demandada de las
pretensiones en su contra ejercitadas."
SEGUNDO.En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios en la provincia de Barcelona, para la
sociedad demandada, dedicada a industria cárnica de productos del cerdo ibérico, con la
categoría profesional de viajante, antigüedad de 11 de enero de 1.995 y salario anual bruto
incluida la parte proporcional de pagas extras de 2.188,71 E, siendo su salario fijo mensual de
1775,96 E y el promedio del salario variable de 412, 75 E (encabezamiento y hecho primero y
segundo de la demanda no opuesto por la demandada en el acto de juicio folio 33, hojas de
salario folios 43 a 45, 363 a 369).
SEGUNDO.- Desde el año 2001 el actor además del salario fijo percibe un complemento por
objetivos por ventas superiores a 70.000.000 de pesetas anuales por importe de un 3% de lo
que excede de dicha cifra. El actor hasta el año 2003 inclusive ha superado dichos objetivos
(interrogatorio en juicio del legal representante de la empresa folio 34 anverso y reverso).
TERCERO.La entidad demandada no tiene centro de trabajo ni sucursal en Barcelona y provincia
existiendo una sociedad que es la distribuidora de productos de la demandada denominada
Copral y domiciliada en Sant Just Desvern a la que ocasionalmente debía acudir el actor
(interrogatorio del legal representante de la empresa folio 34, testifical folio 34).
CUARTO.En fecha 28 de julio de 2004 el actor recibió comunicación escrita de la empresa en la que se
procedía a su despido con efectos desde esa misma fecha y en la que se le imputaba: "
Después de realizar un control de su actividad profesional, como comercial de esta empresa,
durante el pasado mes de mayo, hemos podido constatar:
-Sus faltas de asistencia repetidas e injustificadas al trabajo durant e los días 5,7,12 y 13.
-Y su escasísima dedicación durante los siguientes días: Día 6: Estuvo en el cliente, Bar "Cal
Nieto" (Víctor) 30 minutos aproximadamente; Día 11: Estuvo en el cliente SERRAT, 28 minutos
aproximadamente; Día 14: Estuvo nuevamente en el cliente bar "Cal Nieto" (Víctor), el largo e
innecesario tiempo de 2 horas 20 minutos aproximadamente.
Es de mencionar, que no puede considerarse tarea profesional, el tiempo -muy prolongado e
igualmente innecesario- que usted pasa en las oficinas de nuestro distribuidor en Barcelona,
COPRAL, donde en todo caso, solamente debería acudir, para recoger cualquier aviso o
gestión que hubieran dejado para usted, o bien para acom pañar a algún vendedor de esa
firma, que requiriese su compañía para visitar algún cliente o posible cliente.
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A pesar de la falta muy grave cometida por usted y comprobada por la Dirección de esta
empresa, se dedicó realizar otro segundo control durante el pasado mes de junio,
comprobándose: Su total falta de asistencia al trabajo durante los días 18 y 25; y sus
escasísimas gestiones comerciales durante los siguientes días: Día 21: recogió unas cajas de
nuestros productos en DISTRIBUCIONES RUMAGA, S.L., que entendemos no es su trabajo,
ya que nuestras empresas de transporte, Integra 2 y Buitrago, pueden llevar los pedidos que
usted realice a la dirección de entrega del cliente; Día 22: lleva un pedido a nuestro cliente en
Tarragona, "Exclusivas Germo" y otro al cliente de Salou, mesón "Pa y Oli". Como ya le dijimos
anteriormente, no es su labor llevar pedidos a clientes; Día 23: visita al cliente "Salón Tívoli" en
C/ Rector Ubach de Barcelona, durante 35 minutos aproximadamente y después, a otro
establecimiento TIVOLI de la c/ Muntaner durante más de 10 minutos. Visita al cliente de esta
casa "Serrat", en Mataró durante 20 minutos aproximadamente.
Como anteriormente decíamos, no consideramos el tiempo que pasa en COPRAL.
Sus obligaciones profesionales, como vendedor de esta empresa, consisten en la prom oción y
venta de los productos de nuestra industria cámica de cerdo ibérico MAFRESA,
fundamentalmente en Barcelona y provincia, para lo cual siempre habíamos estimado, como a
usted le consta, que debería realizar entre 10 y 20 visitas diarias a clientes reales o potenciales,
-dependiendo del tiempo que cada uno requiera- y que usted no realiza ni con mucho,
dedicando buena parte del tiempo, a estar en su casa o a actividades lúdicas, durante la
jornada laboral, como se ha podido comprobar, no cumpliendo además con los requerimientos,
que en bastantes ocasiones le han realizado sus superiores de esta firma en Madrid, o en
Frenegal de la Sierra, -Badajoz-, de enviar informes periódicos de sus gestiones comerciales.
Muy recientemente se le solicitó por el director comercial en Madrid, Sr.. Federico , que enviase
lista de distribuciones o almacenistas de productos del cerdo ibérico en Barcelona, trabajados
por usted en los últimos años y se limitó a remitirle una hoja impresa con los clientes y
distribuidores del GRUPO TAPUSA,-posiblemente de alguna publicación propia-, lo cual
considerando el gran número de establecimientos y distribuidores de Barcelona, de estos
productos, ratifica nuestra afirmación antes dicha. Lo expuesto concuerda con su escasa cifra
de ventas (585.807,25 euros en el año 2003), casi estancada en los últimos tres años, para
para una de las provincias más pobladas y con mayor potencial consumo, ya la que siempre le
hemos atribuido una cifra muy superior, que nada tiene que ver con ésta y todo ello mientras
las ventas de la compañía han crecido en una proporción bien distinta, como usted conoce.
Por todo lo cual, esta empresa ha tomado el acuerdo de proceder a su despido, que toma
efectos de la fecha de la presente, una vez comprobada su falta de asistencia al trabajo
durante los días señalados anteriormente y su escasa dedicación igualmente indicada con
anterioridad, además de suponer un claro abuso de confianza, en el desem peño de sus
funciones profesionales, y todo ello al amparo de lo preceptuado en el art. 67 del Convenio
Colectivo de Industrias Cámicas y en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores".
QUINTO.La empresa acredita que los días 5,7,12 de mayo de 2004 el actor no realizó actividad alguna a
favor de la demandada.
El día 13 de mayo de 2004 el actor desde las 17 a las 18.30 horas aproximadamente estuvo en
el domicilio de Copral, dirigiéndose luego a un bar de la localidad donde permaneció hasta más
allá de las 19,30 horas viendo partidas de dominó, sin que se constate actividad comercial.
El día 6 de mayo de 2004 el actor estuvo en el cliente, Bar "Cal Nieto" (Víctor) sobre las 17
horas y durante 30 minutos aproximadamente , dirigiéndose después a Copral hasta las 18,13
horas. Antes de estas actividades no se constata gestión alguna del actor.
El día 11 de mayo de 2004 el actor estuvo en Copral desde las 7,50 a las 11,11 horas,
dirigiéndose a Mataró donde estuvo con el cliente SERRAT, 28 minutos aproximadamente
dirigiéndose luego a su domicilio sin que conste que posteriormente realizara trabajo alguno.
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El día 14 de mayo, viernes, el actor estuvo en Copral desde las 8,04 hasta las 8,45. Sobre las
9,50 acudió en la propia localidad al local del cliente bar "Cal Nieto" (Víctor) hasta las 12,12
horas.
(testifical detective folio 34 reverso e informe folios 97 a 184, interrogatorio en juicio legal
representante empresa folio 34 anverso y reverso, testifical folio 34)
SEXTO.La empresa acredita que el día 18 viernes y 25 viernes de junio de 2004 el actor no realizó
actividad alguna a favor de la demandada
el día 21 de junio de 2004 el actor acudió por la mañana al distribuidor Copral, permaneció allí
desde las 7, 54 hasta las 13,20 horas, sin que conste que realizara en dicha empresa actividad
alguna a favor de la demandada y por la tarde sobre las 16,22 horas recogió tres cajas en
DISTRIBUCIONES RUMAGA, S.L., En Esplugues de Llobregat, yendo luego a Copral hasta las
17,35 horas y acudiendo luego a un bar ubicado en Barcelona sobre las 18,10 horas donde
permaneció jugando dominó, sin que dichas actividades constituyan cometidos de su puesto de
trabajo.
El día 22 de junio de 2004 por la mañana el actor realizó las entregas que figuran en la carta de
despido, a un cliente en Tarragona, "Exclusivas Germo" sobre las 8,49 horas y otro al cliente de
Salou, mesón "Pa y Oli" sobre las 9,20 horas y luego acude sobre las 12 horas a Copral
permaneciendo durante una hora. Posteriormente no se constata actividad profesional alguna
acudiendo por la tarde sobre las 16,50 horas al local social Fed eración Internacional de
Dominó.
El día 23 de junio de 2004 a primera hora de la mañana acude a Copral, desde las 7,19 hasta
las 9,13 horas y luego realiza una actividad que figura en la carta de despido consistente en
Visita al cliente "Salón Tívoli" en c/Rector Ubach de Barcelona, sobre las 10,27 horas, durante
35 minutos aproximadamente y después, a otro establecimiento TIVOLI de la C/ Muntaner
durante más de 10 minutos, hasta las 11,14 horas, así como una visita al cliente de la
demandada "Serrat", en Mataró durante 20 minutos aproximadamente y todo ello hasta las
12,19 horas. Posteriormente no se constata actividad profesional alguna (testifical detective
folio 34 reverso e informe folios 236 y ss, interrogatorio en juicio legal representante empresa
folio 34 anverso y reverso, testifical folio 34)
SEXTO.- El actor habitualmente y prácticamente a diario acude a los locales de la distribuidora
Copral sin que conste las actividades concretas que allí realiza (testifical del antiguo gerente de
Copral folio 35 anverso y reverso)
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que
formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó
(Mafresa), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191
de la LPL se interesa por parte del demandante y hoy recurrente la modificación de
determinados extremos del relato de hechos probados que se contienen en la sentencia que se
impugna.
Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo
puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe
derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el
motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos
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lógicas o razonables.
Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional
lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993, dado que en el orden social n o está
incorporada la figura de la apelación , como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de
Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 en su punto tercero y eso tiene relevancia en relac ión
al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia,
razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de
prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999, ya que ello supondría
tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador "a quo", el cual aprecia los elementos de
convicción según señala el art. 97.2 de la LPL, que es un concepto más amplio que el de los
medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la
LEC, como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones ,
delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues
supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ y art.
117.3 de la CE de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.
Que es doctrina de general aplicación en sede social, así vide las sentencias de esta Sala de
22-3-95 y 29-3-95, 29-1-00, 21-5-03, 10-9-03 y 15-10-03, que únicamente de manera
excepcional los Tribunales Superiores de Justicia pueden hacer uso de la facultad de modificar
y fiscalizar la valoración de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, ya que esta facultad
les está atribuía únicamente en los casos en que los elementos citados como revisorios
ofrezcan una fuerza de convicción tan grande que a juicio de la Sala manifiesten un error de
hecho claro del citado juzgador en la apreciación de la prueba.
Pues bien bajo dichos parámetros hermenéuticos debe examinarse la revisión fáctica
interesada y así en primer lugar se solicita la modificación del ordinal tercero para que se
sustituya por el redactado propuesto en el escrito impugnatorio, lo que a tenor de lo
manifestado antecedentemente no puede sino merecer una desfavorable estimación, y ello por
no ser ninguno de los documentos que cita obrantes a folios 37, 46 a 58 hábiles a los
pretendidos efectos, pues no sólo son meras fotocopias carentes de signo alguno de
concordancia con el original, y por ello ineficaces para fundar la pretensión, tal como ha
señalado las sentencias de esta Sala resolutorias de los recursos 7215/01, 6333/02, 4413/04 y
348/05, sino incluso por la propia naturaleza de los documentos, si fueren originales,
igualmente la testifical de referencia no puede tomarse en consideración al no ser un elemento
probatorio de los referidos en el precepto que autoriza su form ulación.
En segundo lugar se interesa la sustitución del ordinal quinto, lo que tampoco puede estimarse
y ello porque con independencia de la naturaleza inhábil de parte de los documentos que se
citan, lo cierto es que se pretende introducir un concepto jurídico, cual es el de la prescripción,
impropio de figurar en un relato de hechos probados, y cuya pertinente ubicación no es otra
que en la fundamentación jurídica.
Seguidamente el recurrente solicita la modificación del ordinal sexto en base a la
disconformidad de la valoración del informe de detectives aportado, lo que necesariamente
debe conducir al fracaso, ya que la prueba de detectives, no es una prueba documental, a
pesar de que se documente la actuación del mismo, sino una prueba testifical, por ello se hace
acudir al detective que ha realizado el seguimiento, a presencia judicial, para que se ratifique y
pueda someterse a las preguntas de las partes, por ello, siendo prueba testifical no puede ser
revisada por la Sala ni servir para acreditar el supuesto error del juzgador; por otra parte la
redacción que se intenta introducir en el histórico, reincide en el defecto ya examinado en el
estudio de la modificación pretendida del ordinal quinto, como es de ver por la redacción, ad
litteram: "Igualmente debe prosperar la alegada excepción de prescripción..."
En cuanto a la modificación del mismo ordinal sexto, pero en su párrafo segundo, igual
resultado negativo para la parte recurrente, pues se basa en la declaración testifical (art. 191.b)
LPL), valorada por el Juzgador en base al principio de inmediación y como es de ver con
referencia expresa por parte de éste relativa a la poca credibilidad que da a tal deposición; no
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pudiéndose salvar dicha inhabilidad probatoria con la referencia al folio 35 que no es sino el
acta de juicio oral y ello porque, tal como ha señalado reiteradamente la Sala, ad exemplum las
sentencias de 15-1-93, 18-1-93 y 2-6-95, las actas de juicio por su propia naturaleza devienen
irrelevantes a efectos revisorios, pues un acosa es el documento como medio de prueba, al que
se refiere el art. 191.b) de la ley ritual y otra distinta la documentación de los actos procesales
en que el acta de juicio consiste, así sentencias de la Sala resolutorias de los recursos
4012/00, 3287/012349/02 entre otras.
SEGUNDO.Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191
de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, que igualmente se articula en varios
apartados.
En el primero de ellos se denuncia la infracción de los arts 97 y 105 de la LPL, motivo que, sin
más, debe ser desestimado y ello porque el precepto que autoriza su formulación determina
claramente que la finalidad del mismo no es otra que la de "examinar las infracciones de
normas substantivas o de la jurisprudencia", por ello la fundamentación basada en supuestas
infracciones de normas adjetivas o de procedimiento, como son los preceptos citados ut supra,
no pueden servir de base a ningún motivo de censura jurídica.
Seguidamente se denuncia la infracción de los arts. 64 y ss del convenio colectivo de industrias
cárnicas sobre faltas y sanciones en relación con la calificación de falta continuada y la
prescripción del art. 72 del citado convenio.
Que no puede la Sala confirmar la hermenéutica que desarrolla el recurrente en el motivo,
antes al contrario, el examen del derecho aplicado en la instancia, no puede sino realizarse
partiendo de un relato de hechos probados inmutable al no haber merecido favorable acogida
los varios motivos revisorios antecedentes, por lo que el contenido del histórico de la resolución
cuestionada deviene verdad judicial de la que la Sala debe partir.
Por ello partiendo de la certeza judicial de tales hechos, en especial los ordinales 3º, 5º y 6º, no
puede sino entenderse acertadamente la existencia de una infracción continuada en la
actuación del trabajador accionante, falta continuada que no puede ser conocida por la
empresa en su totalidad sino a partir de la fecha que recibe el informe del detective que
contratado por ella ha realizado el seguimiento y de cuya declaración forma el Juzgador, con
carácter principal, su convencimiento (art. 97.2 de la LPL), antes la empresa únicamente podía
tener sospechas, pero no certeza.
Que sentado lo antecedente, no puede calificarse las faltas como de falta grave del art. 66 del
convenio, pues deben valorarse todos los incumplimientos objetivados en la sentencia, sin que
puedan verse reducidos a las faltas de asistencia de los días 18 y 25 de junio y ello porque no
se está en presencia de incumplimientos aislados e independientes, sino de una reiterada
conducta del trabajador de incumplimientos, o sea de una falta continuada que puede
inscribirse en el dictado del art. 67. 4 y 5 del convenio.
Que sentado lo antecedente y respecto de la prescripción el artículo 60 párrafo 2º del Estatuto
de los Trabajadores establece las reglas sobre la prescripción de las faltas del trabajador según
las cuales las leves prescriben a los diez días las graves a los veinte días y las muy graves a
los sesenta; todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión
y en todo caso a los seis meses de haberse cometido, igual redactado se contiene en el art. 72
del Convenio colectivo. Cuando nos encontremos ante faltas laborales continuadas
entendiendo por tales aquellas que comportan una pluralidad de acciones que configuran una
conducta prolongada en el tiempo y a través de la cual se vulneran bienes jurídicos de la
misma o análoga naturaleza las mismas no comienzan a prescribir en tanto persista la
conducta infractora y hasta que se completen los actos constitutivos (sentencias del Tribunal
Supremo de 16 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 1992). Igualmente y respecto del día
inicial para el cómputo de la prescripción de este tipo de faltas hemos de estar a la fecha de la
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última falta cometida o incluso en la que desista el infractor de su conducta incumplidora debido
a la existencia de unidad de infracción (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989
y 20 de marzo de 1990). Por otro lado cuando se trate de faltas ocultas que necesiten
comprobación el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción es el momento del
término de la investigación (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 y 3 de
noviembre de 1993). También ha dicho el Tribunal Supremo que la fecha de comienzo de la
prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial genérico o
indiciario de la falta sino cuando la naturaleza de los hechos lo requiera el día en que tenga un
conocimiento cabal pleno y exacto de estos últimos (sentencia de 25 de enero de 1996).
Hechas las anteriores puntualizaciones jurídicas hemos de concluir en el caso que nos ocupa
que la falta que al actor le imputa la empresa demandada es de naturaleza muy grave y
además continuada y oculta ya que desarrollaba su actividad en lugar distinto a aquél en que la
empresa tenía su sede, por lo que el control de la actividad laboral del actor no podía ni por la
especial prestación de servicios, al ser comercial, ni por la ubicación de la empresa realizar un
control normal y cotidiano sobre él (hecho 3º), por lo que el dies a quo para el cómputo de la
prescripción ha de ser aquel en que la empresa tiene conocimiento de la conducta infractora es
decir, como muy pronto el 13-7-04 fecha en que se firma por la empresa de detectives el
informe de seguimiento realizado en varios momentos, por lo que no habiendo pasado los
sesenta días a que se refiere el art. 72 del convenio y 60 del ET, en la fecha de la carta de
despido, de 28-7-04 no pueden tenerse por prescritas.
Que por último se denuncia la supuesta infracción del art. 68 del convenio colectivo en relación
con la doctrina gradualista,
El caso de autos, evidencia que el actor, con independencia de sí había o no percibido la parte
variable del salario, parte variable ligada a la superación de una determinada cuantía de
ventas, lo cierto es que su salario estaba igualmente formado por una parte fija, que en la
sentencia se dice de 1.775,96 euros frente a 412,75 de la parte variable, así pues era
notablemente superior (cuatro veces) el fijo al variable, por ello la exigencia del cumplimiento
laboral lo era con independencia de si se había o no llegado a la cifra de 70.000.000 de
pesetas anuales a partir de la cual generaba el 3% de comisiones, acreditados los
incumplimientos a los que se refiren los ordinales 5º, 6º y 7º y de que la gestión administrativa
no la realizaba en los locales de la distribuidora Copral, no es menos cierta la afirmación que se
contiene en el fundamento de derecho quinto, cuando se afirma que la flexibilidad de horario en
la prestación de los servicios por cuanta ajena, no significa que no deba estar un mínimo de
horas o días con actividad laboral, máxime cuando no se ha acreditado la realización de
jornadas laborales con excedos de horarios en anteriores días y que permitieran llevar al
convencimiento del juzgador la posible existencia de alguna compensación o justificación.
Tampoco puede tomarse en consideración, a efectos de una disminución de la gravedad del
incumplimiento, la circunstancia de que al actor no se le hubiera sancionado antecedentemente
y ello dado el seguimiento realizado y la cantidad de incumplimientos que se han objetivado,
por lo que se considera ajustada a derecho la sanción impuesta, una de las recogidas en el art.
68 del convenio y consiguientemente comporta la desestimación del motivo y la confirmación
de la resolución recurrida.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y dem ás disposiciones de general y
pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván
contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14
de los de Barcelona, dimanante de autos 582/05 seguidos a instancia del recurrente contra la
empresa MAFRESA IBERICO CONFIANZA S.L., y en consecuencia debemos confirmar y
confirmamos dicha resolución.
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Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá
prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos
previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el
original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de
Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 26 Feb. 2007, rec.
601/2006
Ponente: Ramos Real, Eduardo.
Nº de sentencia: 229/2007
Nº de recurso: 601/2006
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 38383/2007
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL. Vendedora
que se prevale de su posición en la empresa para obtener un lucro personal, al percibir desde
hacía varios años y de manera habitual sustanciosas comisiones de una de las entidades
financieras que tenía suscrito un contrato de colaboración con la empresa para la financiación
de la compra de vehículos, procurando desviar hacia la referida entidad a todos los
compradores que necesitaban financiar su operación, sin informar nunca a la empleadora de
tales circunstancias. PRESCRIPCIÓN. Infracción no prescrita. Infracción continuada conocida a
través de la investigación de un detective privado.
El TSJ Canarias desestima el recurso de suplicación interpuesto por la
trabajadora contra la sentencia de instancia que desestimó su pretensión
declarando el despido procedente.
Texto
En Las Palmas de Gran Canaria,
a 26 de Febrero de 2007
Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ
Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D. EDUARDO RAMOS REAL
---------------------------------------------------------------------------------La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra la sentencia de fecha 7 de febrero de
2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Arrecife de Lanzarote en los autos
de juicio 2.103/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
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RAMOS REAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Según consta en autos se presentó demanda por Dª Julieta contra la empresa "CONJUNTO
VOLCÁN, SL" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la
vista, dictándose sentencia con fecha 7 de febrero de 2006 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº
1 de los de Arrecife de Lanzarote .
SEGUNDO.En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Que Doña Julieta ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la
empresa Conjunto Volcán, SL desde el 1.2.95, con la categoría de vendedora, percibiendo un
salario diario prorrateado de 36,94 euros, con exclusión de pagas extras. SEGUNDO.- Que la
empresa Conjunto Volcán, SL, se dedica a la venta de vehículos, ofreciendo a sus clientes una
lista de entidades financieras en el caso de que los mismos deseen solicitar un préstamo para
adquirir el vehículo de que se trate, teniendo la empresa Conjunto Volcán, SL firmados
contratos de colaboración con las entidades financieras Bansafina y Banco Popular,
percibiendo de tales empresas una comisión previamente pactada en el caso de que el
adquirente del vehículo suscribiese un préstamo con ellas para financiar la venta. TERCERO.Que con fechas 4-11-03, 25-11-03, 3-12-03, 16-1-04, 5-3-04, 8-3-04 y 9-3-04 la vendedora
Doña Julieta concluyó contratos de venta de vehículos, cuya adquisición fue financiada en
todos los casos por la entidad Bansafina, siendo ingresadas las siguientes cantidades en su
cuenta bancaria por Bansafina: el 06-11-03, 346,58 euros; el 28-11-03, 515,68 euros; el 11-1203, 603,11 euros; el 23-01-04, 864,79 euros; el 10-03-04, 1.079,50 euros; el 11-03-04, 733,05
euros; el 12-03-04, 445,74 euros. CUARTO.- Que ni la trabajadora demandante ni la entidad
Bansafina comunicaron nunca a la empresa que Julieta percibía comisiones de Bansafina cada
vez que concluía una venta financiada con dicha entidad, sucediendo esto desde el a ño 1995.
QUINTO.- Que con fecha 28-10- 03 se concluyó por parte de otro vendedor de la empresa, Don
Federico una venta de vehículo financiada por Bansafina, ingresando esta entidad con fecha
31-10-03 en la cuenta de Doña Julieta la cantidad de 408,53 euros. SEXTO.- Que tras la
conclusión de las operaciones referidas en el tercer y en el quinto de los hechos probados,
Bansafina abonó a la empresa Conjunto Volcán SL las comisiones pactadas entre ambas.
SÉPTIMO.- Que en el mes de julio de 2004 un ex trabajador de la empresa demandada, cuya
identidad no consta, manifestó a la hija de D. Luis Pablo , representante legal de Conjunto
Volcán SL, que Doña Julieta estaba cobrando comisiones de Bansafina, encargando entonces
la empresa una investigación al detective privado Don Gregorio , que presentó con fecha 9-1004 a la empresa el informe que obra en autos como documento número 5
del ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido se da aquí íntegramente por
reproducido. OCTAVO.- Que con fecha 22-11-04 la empresa remitió a la trabajadora una
comunicación con el contenido que obra en el documento número 1 de los aportados por la
trabajadora en el acto del juicio, que se da aquí íntegramente por reproducido. NOVENO.- Que
no consta que la trabajadora esté afiliada a sindicato alguno ni que ostente o haya ostentado
en el momento del despido o en el año inmediatamente anterior al mismo la condición de
representante legal o sindical de los trabajadores. DÉCIMO.- Que con fecha 3-12-04 la
trabajadora demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el
acto de conciliación el 27-12-04, con el resultado de sin avenencia.
TERCERO.La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Julieta contra la empresa
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CONJUNTO VOLCÁN, SL, debo declarar y declaro procedente el despido acordado por la
demandada con fecha 22-11-04, absolviendo de la misma de las pretensiones deducidas de
adverso.
CUARTO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo
impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y
fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, Dª Julieta , trabajadora que ha
venido prestando servicios para la empresa demandada, "CONJUNTO VOLCÁN, SL", desde el
día 1 de febrero de 1995 con la categoría profesional de Vendedora, que interesaba que se
declarara que su despido disciplinario, decretado por la referida empresa el día 22 de
noviembre de 2004, carecía de causa y, por tanto, debía ser calificado como improcedente por
no haber quedado acreditados los incumplimientos contractuales que se le imputan en la carta
de despido y, en todo caso, por estar prescritas las faltas laborales cuya comisión se le
atribuye. Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de
suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura
jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la
demanda que da inicio al presente procedimiento.
SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la
demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la
Magistrada de instancia con la finalidad de:
A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias
profesionales de la actora, por la siguiente:
"Que Doña Julieta ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa
Conjunto Volcán, SL desde el 1.2.95, con la categoría de vendedora, percibiendo un salario
diario prorrateado de 60,33 euros, día prorrateado".
Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 69 de las actuaciones,
consistente en la fotocopia de un certificado de retribuciones emitido por el apoderado de la
empresa demandada.
B) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de los contratos de colaboración
suscritos por la empresa demandada con diversas entidades de crédito y financiación, por la
siguiente:
"Que la empresa Conjunto Volcán, SL, se dedica a la venta de vehículos, ofreciendo a sus
clientes una lista de entidades financieras en el caso de que los mismos deseen solicitar un
préstamo para adquirir el vehículo de que se trate, teniendo la empresa Conjunto Volcán, SL
firmado contrato de colaboración con la entidad financiera Bansafina, percibiendo de tales
empresas una comisión previamente pactada en el caso de que el adquirente del vehículo
suscribiese un préstamo con ellas para financiar la venta".
Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 81 a 83 de las actuaciones,
consistente en la fotocopia del acuerdo marco suscrito entre la empresa demandada y el Banco
Popular.
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C) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de los incumplimientos
contractuales atribuidos a la actora en la carta de despido, por la siguiente:
"En fecha 22 de enero de 2004 la Entidad Bansafina notifica por correo a Conjunto Volcán SL
la transferencia efectuada a la cuanta corriente de la que es titular Conjunto Volcán, SL, por la
operación de Doña Trinidad . En la misma fecha Bansafina notificó a Conjunto Volcán SL la
transferencia a nombre de Julieta por la operación de Doña Trinidad . En fecha 11 de marzo de
2004 la Entidad Bansafina notifica por correo a Conjunto Volcán SL la transferencia efectuada
a la cuanta corriente de la que es titular Conjunto Volcán, SL por la operación de Don Daniel .
En la misma fecha Bansafina notificó a Conjunto Volcán SL la transferencia a nombre de Julieta
por la operación de Don Daniel ".
Basa su pretensión revisoria en este caso en los documentos obrantes a los folios 73 a 76 de
las actuaciones, consistentes en las fotocopias de diversas comunicaciones de transferencias
bancarias realizadas por la Entidad BANSAFINA.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las
siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión
mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si
concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la
resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial
obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que
concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no
coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en
tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa",
consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma
suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de
1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de
conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en
invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...");
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien
sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun
en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser
acogida;
e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten
conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los
que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,
f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada
al proceso.
Los tres motivos de revisión fáctica están irremediablemente condenados al fracaso, pues de
los documentos invocados por la trabajadora recurrente no se desprenden de manera clara,
evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas m ás o menos
lógicas, los datos fácticos cuya incorporación se pretende a los hechos probados.
Así, aun teniendo por válido el certificado emitido por el apoderado de la empresa "CONJUNTO
VOLCÁN, SL" respecto de las retribuciones mensuales de la actora, del mism o se podría
extraer la cuantía de los emolumentos que percibía la actora a la fecha de ser expedido, es
decir el 19 de diciembre de 2003, pero no a la fecha en que fue despedida, el día 22 de
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noviembre de 2004, casi un año después.
Por otra parte, negar la existencia de un acuerdo marco entre la empresa demandada y la
entidad BANSAFINA, para la financiación por la segunda de los vehículos que vendiera la
primera a sus clientes, partiendo del simple hecho de que la fotocopia de dicho acuerdo
obrante en autos no esté firmada por la empresa demandada, a parte de parecer una
conclusión excesiva, resulta contradicha por la prueba testifical practicada en el acto del juicio
oral (D. Jesús Manuel - folio 316 vuelto- y Dª Concepción - folio 317-).
Por último, respecto de las comunicaciones de las transferencias bancarias hechas por la
entidad BANSAFINA a la actora supuestamente remitidas a la empresa demandada, a parte de
tratarse de documentos carentes de fehaciencia (pues son fotocopias simples sin firma ni sello
que las autorice, que son aportadas por la actora -desconocemos como han llegado a su
poder-), no consta que las mismas fueran efectivamente remitidas a la empresa demandada ni
recibidas por ésta.
Se rechazan pues los tres motivos de revisión fáctica, quedando en consecuencia los hechos
probados firmes e inalterados.
TERCERO.Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la
actora la infracción del artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con
los artículos 55 párrafo 4º y 56 del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso
impugnatorio, en esencia, que debiéndose considerar salario la totalidad de las percepciones
abonadas a la trabajadora por el trabajo realizado y al haber quedado acreditado que la actora
percibía mensualmente diversas cantidades al margen de las documentadas en su nómina, el
salario día de la misma ha de s er fijado en 60,33 €.
En el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna
con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá
de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su
consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la
sentencia de instancia).
Partiendo de tal axioma, habiendo sido desestimado el primer motivo de revisión fáctica
articulado por la parte demandante, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración
de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario día de la actora en la
empresa demandada ascendía en el momento de su cese a 36,94 € (hecho probado primero) y
es esta la cantidad que ha de ser tenida en cuanta a la hora de calcular la indemnización y los
salarios de tramitación del trabajador despedido previstos en el artículo 56 párrafo 1º del
Estatuto de los Trabajadores .
Se de sestima, en consecuencia, el presente motivo de censura jurídica.
CUARTO.Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la
demandante en su segundo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 60 párrafo 2º
del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que
teniendo conocimiento la empresa demandada de la falta cometida por la trabajadora desde el
mes de julio de 2004, a la fecha en la que se notificó a la actora la carta de despido, el día 22
de noviembre de 2005, aquella había prescrito.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , las faltas
prescriben, las leves a los diez días, las graves a los veinte y las muy graves a los sesenta
días, contados a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en
todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
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De tal forma, se inicia el cómputo del plazo de prescripción el día en que la empresa tiene
conocimiento de la comisión de la falta, salvo en el caso en que la falta fuere continuada, en
que se inicia a partir de la última comisión (sentencia el Tribunal Supremo de 4 de febrero de
1991), en las faltas laborales que se cometan fraudulentamente o con ocultación el plazo se
comienza a computar también cuando se conocen los hechos por el empresario (sentencias del
Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 y 20 de marzo de 1996). La fecha de inicio de la
prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o
indiciario de la falta sino, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, el día en que tenga un
conocimiento cabal, pleno y exacto de éstos últimos (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
enero de 1996).
Establecidas como punto de partida tales premisas jurídicas, en el presente caso nos
encontramos con que consta acreditado:
que la actora prestó servicios para la empresa demandada, "Grupo Volcán, SL", dedicada a la
actividad de venta de vehículos de motor, entre el mes de febrero de 1995 y el de noviembre
de 2004, con la categoría profesional de Vendedora (hecho probado primero);
que la referida empresa tenía suscritos contratos de colaboración con diversas entidades de
crédito y financiación (BANSAFINA y Banco Popular) para que los compradores de sus
vehículos obtuvieran la financiación de sus operaciones (hecho probado segundo);
que desde el inicio de su relación laboral, en el mes de febrero de 1995 y, al menos hasta el
mes de marzo de 2004, sin que tuviera conocimiento de ello la empleadora, la actora venía
percibiendo de la entidad BANSAFINA comisiones por cada una de las ventas que la misma
conseguía financiar a través de dicha entidad (hecho probado cuarto);
que en el mes de julio de 2004 un ex trabajador de la empresa demandada (cuya identidad no
consta), comunicó verbalmente a la hija del representante legal de la empresa demandada, D.
Luis Pablo , que la actora estaba cobrando comisiones de BANSAFINA (hecho probado
séptimo);
que en ese momento la empresa encargó al detective privado D. Gregorio una investigación
sobre tales hechos, el cual, tras realizar las gestiones necesarias, presentó el día 9 de octubre
de 2004 un informe en el que constaba, entre otros extremos, que con fechas 4 y 25 de
noviembre, 3 de diciembre de 2003, 16 de enero, 5, 8 y 9 de marzo de 2004 la vendedora Doña
Julieta concluyó contratos de venta de vehículos cuya adquisición fue financiada en todos los
casos por la entidad BANSAFINA y que seguidamente fueron ingresadas las siguientes
cantidades en su cuenta bancaria particular por la referida financiera: el 6 de noviembre de
2003, 346,58 euros; el 28 de noviembre de 2003, 515,68 euros; el 11 de diciembre de 2003,
603,11 euros; el 23 de enero de 2004, 864,79 euros; el 10 de marzo de 2004, 1.079,50 euros;
el 11 de marzo de 2004, 733,05 euros; y el 12 de marzo de 2004, 445,74 euros (hechos
probados tercero y séptimo);
que el día 22 de noviembre de 2004 la empresa remitió a la actora carta de despido por los
hechos referidos (hecho probado octavo).
Así las cosas hemos de concluir que la tipificación que la empleadora hace de los
incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora, calif icándolos como falta muy grave,
se ajusta plenamente a la escala de faltas materializada en el Estatuto de los Trabajadores. Por
ello, el plazo de prescripción aplicable a la falta cometida por la actora, debido a la naturaleza
de los hechos protagonizados por la misma, es el ordinario de sesenta d ías previsto en el
artículo 60 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores para las faltas muy graves.
Por otra parte la falta imputada a la actora ha de ser calificada como continuada (se va
cometiendo sin solución de continuidad a lo largo de más de nueve años), oculta (tanto la
trabajadora como la empresa BANSAFINA, persiguiendo la satisfacción de sus intereses
particulares, llegan a un "acuerdo" oculto y clandestino que se cuidan de no exteriorizar) y de
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compleja comprobación (requiere el examen detallado y comparativo de contabilidades y de
documentación bancaria que no está al alcance de la empresa demandada, lo cual le obliga a
acudir a un profesional de la investigación para corroborar la veracidad de las noticias
informales que habían llegado a sus oídos).
Teniendo en cuenta tales datos, hemos de fijar el día inicial del cómputo del plazo de
prescripción previsto legalmente (dies a quo) en la fecha en la que el detective privado
presenta su informe detallado a la empresa, es decir, el 9 de octubre de 2004, pues en el mes
de julio de 2004 lo que llega a conocimiento de la empresa son meras denuncias anónimas y
superficiales que han de ser comprobadas, por lo cual hemos de concluir necesariamente que
la falta cometida por la Sr. Julieta no había prescrito en el momento en que la empresa para la
que prestaba servicios procede a despedirla, el día 22 de noviembre de 2004, (dies ad quem).
Estando correctamente tipificada la falta cometida por la trabajadora sancionada y no estando
prescrita la misma, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia,
procede igualmente la desestimación del segundo motivo de censura jurídica.
QUINTO.También por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral
denuncia la demandante en su tercer y último motivo de censura jurídica la infracción artículo
54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso
impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditados hechos constitutivos de una
trasgresión de la buena fe contractual o de abuso de confianza en el desempeño de su trabajo
por parte de la actora, su despido ha de ser calificado como improcedente, con todas las
consecuencias inherentes a tal declaración.
Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los
esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la
relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los
Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta
que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas
equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia de Tribunal Supremo de
4 de marzo de 1991).
Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe
contractual consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las
facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).
La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de
despido compleja y de amplios contornos que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos
llamar el "quebranto de la confianza mutua" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre
de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del
trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la
actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 4
de febrero de 1991).
Pero no todo incumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador es justa causa de
despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre
el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa
que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable.
Sentado lo anterior y constando como hechos probados los que hemos pormenorizado en el
ordinal anterior, que no volvemos a enumerar a fin de evitar inútiles y tediosas repeticiones,
necesariamente hemos de concluir que la conducta de la actora es constitutiva de trasgresión
de la buena fe contractual y de abuso de confianza que, por grave y culpable, es causa de
despido, conforme al artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores . Así nos
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encontramos con que la actora se prevale de su posición en la empresa para obtener un lucro
personal, pues venía percibiendo desde hacía varios años y de manera habitual sustanciosas
comisiones de una de las entidades financieras que tenía suscrito un contrato de colaboración
con la empresa demandada para la financiación de la compra de vehículos, procurando desviar
hacia la referida entidad a todos los compradores que necesitaban financiar su op eración, sin
informar nunca a la empleadora de tales circunstancias, obteniendo así un importantísimo lucro
personal mediante la utilización indebida de la estructura y clientela de la empresa para la que
trabajaba.
Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de
instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y a la confirmación de la
sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y
general aplicación,
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julieta contra la sentencia de fecha
7 de febrero de 2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Arrecife de
Lanzarote en los autos de juicio 2.103/2004, la cual confirmamos íntegramente.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes
al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cuenta número: 3537/0000660601/06 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que
se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de
300,51 € en la entidad de crédito de BANESTO cuenta corriente nú mero 2410000066 0601/06,
Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición
de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono
de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá
acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de
Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 31 Oct. 2005, rec.
210/2005
Ponente: Rodríguez Ojeda, Juan José.
Nº de sentencia: 1174/2005
Nº de recurso: 210/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 212416/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Trabajadora que se apropia de dinero y bienes de la empresa. No
existe vulneración del derecho a la intimidad. Empresa que ante la sospecha contrata a un
detective privado que grava con una cámara oculta la actuación de la trabajadora y observa los
hechos directamente. Medida proporciona cara a la averiguaci ón de los hechos. Derecho a la
intimidad personal y familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del
trabajador.
Texto
En Las Palmas de Gran Canaria ,
a 31 de octubre de 2005
La Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres
D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y
D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra sentencia de fecha 1 de
diciembre de 2004 dictada en los autos de juicio nº 547/2004 en proceso sobre DESPIDO , y
entablado por D./Dña. Consuelo , contra Jose Ramón; Inés; FLORISTERÍA TRAJINASTE Y
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez
Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya
relación de hechos probados es la siguiente
PRIMERO.- Doña Consuelo con D.N.I. numero NUM000 ha venido prestando servicios para la
empresa Inés, con antigüedad de 01.08.84, categoría profesional de dependienta y salario de
842,86 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
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SEGUNDO.- El 30.04.04 la demandada le notificó carta de despido, con efectos de la misma
fecha, que consta en autos y por su extensión se da por reproducida.
TERCERO.- La actora percibió prestaciones por desempleo desde el 25.05.04 al 30.06.04 y
presta servicios para Floristas Meritsa, S.L desde el 01.07.04 percibiendo unos 72 0 €
mensuales.
CUARTO.- Ha quedado acreditado lo siguiente:
El día 23 de marzo de 2004, siendo las 13.10hs. la Sra. Consuelo vende una flor y le pagan
con un billete, luego coge 3 monedas de la caja con la mano izquierda y se las hecha al
delantal, luego apunta una vez se marcha el cliente. Acto seguido llega una señora y la Sra.
Consuelo le da unas hojas sueltas dentro de una bolsa sin cobrarle nada.
El día 25 de Marzo de 2004 , siendo las 10:30 hs. la Sra. Consuelo cobra un dinero, saca algo
de la caja como un billete y se lo mete en el bolsillo del delantal. Siendo las 11:05 hs. coge
varias monedas y se las mete al bolsillo del delantal sin efectuar venta alguna.
El día 26 de Marzo de 2004, siendo las 10:15hs la Sra. Consuelo vende algo como una piedra
o una figurita y le cobra, mete el dinero a caja y luego le da el cambio al cliente y la misma
después saca de caja 3 monedas y las hecha en el bolsillo derecho del delantal con una mano
izquierda. Siendo las 10:32 hs. vende un ramo pequeño cobra 5 euros y devuelve 5 euros y
algo. Siendo las 11.27 hs. una señora compra y paga, después de cobrar saca de la caja varias
monedas y se queda en la mano otra, luego las coge y se las hecha al bolsillo del delantal.,
siendo las 13:03 hs. el tal Juan Alberto le trajo agua a la Sra. Juan Alberto y ella le volvió a dar
una moneda del delantal. Siendo las 14:00 hs. Le dan 2 monedas a la Sra. Consuelo, luego
anota y saca de caja 2 monedas y las mete al bolsillo del delantal.
El día 27 de marzo de 2004 Siendo las 15:35 hs. la Sra. Consuelo parte espuma floral en
trozos, los mete en una bolsa de plástico y luego los pone en su bolso. Siendo las 16:21 hs
vende una rosa roja y amarilla a una joven y le cobra, luego saca una moneda y la pone en la
esquina de la mesa y otra en la mano izquierda, realiza unos apuntes y luego guarda en el
bolsillo derecho del delantal la moneda. Siendo las 16:45 hs la misma coge unas 6 rosas
amarillas, las prepara en un envoltorio y se las mete al fondo del delantal muy colocadas.
Siendo las 19:37hs abre la caja, coge una moneda y se la guarda en el bolsillo derecho. Esto
sin efectuar venta alguna.
El día 29 de marzo de 2004 siendo las 20:45 hs observamos que abre la caja, coge dos
monedas y se las hecha al bolsillo izquierdo del pantalón, luego cierra la caja y mete la llave
como siempre en el delantal. Siendo las 21:00 hs vende dos gladiolos cobra, da la vuelta al
cliente y luego coge una moneda de caja y la mete en el delantal.
El día 30 de marzo de 2004, siendo las 15:35 hs la Sra. Consuelo vende una plantita a una
señora, le cobra y se guarda el dinero directamente en el bolsillo del delantal. Siendo las 15:45
hs vende unas flores a una clienta, le cobra le devuelve el cambio, mete el dinero en caja, se
queda con algunas monedas en la mano y luego se las hecha al bolsillo del delantal. Siendo las
16:37 hs después de cobrar a unos clientes, le cobra guarda el dinero en caja, coge el block y
apunta, luego abre la caja, coge unas cuantas monedas y se las hecha al bolsillo del delantal.
Siendo las 17:24 hs. paga una factura a un proveedor y coge el dinero de caja. Siendo las
17:27 hs coge como especie de una caja de bombones de algún lugar, la envuelve, la mete en
una bolsa y la guarda en el vestuario del personal. Siendo las 18:12 hs coge unas monedas
que había dejado fuera de caja y se las mete en el bolsillo del delantal.
El día 31 de Marzo de 2004, siendo las 15:20 hs. viene una señora parece conocida con unas
cestas y unos productos y la Sra. Consuelo los envuelve y los adorna en una de las cestas y
luego le cobra a la señora una plantita que se lleva. Siendo las 15:45 hs la Sra. Consuelo trae
el bolso, mete unos paquetes pequeños que se encontraban encima de la mesa y los guarda
en el bolso. Siendo las 16:45 hs da unas monedas de caja a un señor que viene. Siendo las
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16:49 hs cobra a un cliente le devuelve el cambio y coge 3 monedas y se las hecha al bolsillo
del delantal. Siendo las 17:30 hs cobra a unos clientes y coge algunas monedas de caja y se
las hecha al bolsillo del pantalón. Siendo la 17:39 hs cobra a unos clientes, cierra la caja, luego
la abre, coge una moneda, hace unos apuntes en el block y luego se las hecha al bolsillo del
delantal. Siendo las 19:44 hs. cobra a una clienta, le devuelve el cambio apunta en el block y
luego coge unas monedas y se las hecha en el bolsillo del delantal.
QUINTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o
sindical.
SEXTO.- El 07.05.04 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar "sin
avenencia" el 24.05.04.
SEGUNDO:
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda por
despido, interpuesta por DOÑA Consuelo, vengo a declarar la procedencia del mismo y
convalido la decisión extintiva de 30.04.04, con absolución de Dña Inés de las pretensiones
deducidas en su contra.
TERCERO:
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de
contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La actora trabajaba en una floristería desde 1984, y con fecha 30-4-2004 se le notificó carta de
despido acusándola de sustracción de dinero y otros hechos La sentencia de instancia califica
el despido de procedente al considerar probada la sustracción de dinero sin realizar siquiera
venta previa alguna, la sustracción de rosas amarillas y apropiación del importe cobrado por la
venta de una planta .
Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación,
articulado a través de motivos de nulidad de actuaciones y revisión fáctica La empresa impugna
el recurso.
SEGUNDO.Por medio del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la
recurrente la nulidad de actuaciones al estimar que se ha infringido el art 90. de la LPL en
relación con el art 20.3 del ET por lesión del art 18.1 de la CE sobre el derecho a la intimidad y
art 14 principio de igualdad. El motivo no prospera. No ha existido ilicitud en la vigilancia
externa ni contaminación de la percepción directa por el testigo de los hechos probados. En la
propia sentencia del TS de 19-7-1989 (ED 7506) que la recurrente alega se dice que: "A este
respecto, no puede desconocerse, en el caso de autos, que el seguimiento personal de que se
hizo objeto a la parte, hoy, recurrente se mantuvo, corno era lógico y obligado, en el marco de
su actuación externa y vino motivado por la fundada sospecha de un incumplimiento
contractual para cuya subsanación se hallaba plenamente legitimada, dado el interés que en
ello le concernía, la empresa demandada. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la
actuación externa de la persona vigilada y el del interés legítimo del ordenador de la vigilancia
que carecía de otros medios eficaces de comprobación de la actividad atentatoria a ese interés
contractual, no cabe, en modo alguno, configurar la pretendida violación del Derecho
Fundamental en que se apoya el motivo de casación propuesto que, por ende, tiene que ser
desestimado". En definitiva lo que el TS afirma es que el derecho a la intimidad personal y
familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del trabajador.
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En sentencia de 5 de Diciembre de 2003 (ED 196140) el TS ha explicado que: el derecho a la
libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario
constitucional y legalmente reconocida tiene que compatibilizarse con el respeto a los derechos
fundamentales del trabajador, pues este sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a
cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal
Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales pero específicamente en
relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril
EDJ 2000/4330 y 186/2000, de 10 de julio EDJ 2000/15161. En relación con esta cuestión las
indicadas sentencias el Tribunal Constitucional, después de reconocer el derecho de los
trabajadores a la intimidad, también durante el desarrollo de su trabajo (entendida aquélla
como un "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás"), ha
señalado igualmente que tal derecho "no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el
recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido
esencial del derecho". Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal - en definitiva
- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su
derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan
resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o
no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las
exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel
derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida
"cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio
de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" - fundam ento jurídico sexto STC
186/2000 EDJ 2000/15161 -.
Se trata de decidir, pues, si en este caso la medida empresarial denunciada como ilegal puede
calificarse o no de proporcionada en relación con los dos derechos en juego: el del empresario
a controlar la actividad de sus trabajadores y el derecho de éstos a no ser controlados en
aspectos relacionados con el derecho a su intimidad, todo ello de conformidad con las pautas
antes indicadas; o sea, teniendo en cuenta la doctrina constitucional sobre el derecho a la
intimidad, pero sin olvidar que lo que aquí se resuelve es un problema de legalidad ordinaria,
aunque este se halle conectado con el de constitucionalidad indicado".
Para ello en el caso de autos lo primero que procede hacer es precisar cuál es la práctica
empresarial denunciada y las circunstancias en que se produce. A tal efecto, de la declaraci ón
de hechos probados que se reflejan en la sentencia recurrida, se desprende que la empresa
sospechando que la trabajadora se apropiaba de dinero y m ercancías contrata a un detective
privado (pues no es racional pensar que se contrata a un detective sin que existan al menos
ciertos atisbo de sospecha de que algo está pasando), que no solo grava con una cámara
oculta la actuación de la trabajadora, sino que además desde la puerta del establecimiento
observa y aprecia los hechos que luego dieron lugar a la carta de despido, por lo tanto la
medida empresarial debe considerarse proporcional, destinada a conseguir el objetivo
propuesto, era necesaria pues para acreditar los hechos era la medida más moderada y menos
traumática para conseguir comprobar o desvirtuar la sospecha, y por ultimo la medida es a
todas luces equilibrada pues de ella se derivaban más beneficios que perjuicios para el interés
general. La medida por tanto era proporcional en relación con los derechos en juego y en todo
caso, gracias a la apreciación directa del testigo ( detective) , se ha podido demostrar que la
actora sin realizar ventas previas se apropió de dinero los días 25,26 , 27 y 29 de Marzo de
2004, que el día 29 del mismo mes sustrajo seis rosas amarillas y que el día 30 se apropió del
dinero cobrado por la venta de una planta, que son en definitiva los hechos por la que la
Magistrada de instancia califica de procedente el despido teniendo en cuenta solamente la
prueba testifical unida al reconocimiento judicial del centro de trabajo y desechando la prueba
de la grabación , por lo que ni siquiera cabe achacar a la sentencia , como hace la parte actora
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, que haya habido indefensión debido a la ilicitud de la prueba, pues aún admitiendo solamente
a titulo dialéctico que la prueba de la cámara no sea idónea , lo que no admite dudas es que la
testifical goza de total plenitud tratándose además de un establecimiento abierto al público
donde el testigo desde la puerta ve la caja y la mesa donde se encuentra la trabajadora , y
cuenta lo que vio , lo que ha sido apreciado en el reconocimiento judicial .
TERCERO.Se solicita al amparo del art 191 b) de la LPL la omisión del hecho probado cuarto . El motivo
perece por lo que ya se ha expresado, además de que la prueba testifical es de libre
apreciación por el juzgador de instancia .En el supuesto enjuiciado se pretende una revisión
fáctica con base al acta del juicio oral y la testifical que en ella se contiene , pero la prueba de
confesión judicial o la testifical aunque estén soportadas en papel no son documentos, ni el
acta del juicio tiene carácter de prueba documental habiéndolo entendido así el TS en
sentencias de 3 de Marzo de 1966, 4 de Diciembre de 1968, 3 de Marzo de 1970 , 4 de Marzo
de 1971, 4 de Marzo de 1974, 5 de Julio de 1984 y 27 de Octubre de 1984 - Aranzadi 19844123 y 5341. Criterio reiterado por el TS en sentencias de 6,16 y 22 de Mayo de 1990 y 24-21992 (Aranzadi 1102-4489 y 1144) , así como la de 23-12-1994 (ED 10421) , estimando que no
puede reconocerse eficacia revisoria al acta del juicio .Afirma el TS que es constante la
jurisprudencia expresiva de que las actas de conciliación y del juicio no tienen el carácter de
documento a efectos de revisión fáctica de la sentencia. En el mismo sentido las sentencias de
los TSJ de Madrid 24-10-1996, Asturias 4-10-1996, País Vasco 19-11- 1996 y La Rioja 1-61999 (Aranzadi 4235- 4279- 433- 1781) .
La prueba testifical no es pruebas hábil para la modificación de los hechos probados (art 191 b
y 194.3 de la LPL y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de Diciembre de
1969, 11 de Febrero de 1970 y 4 de Marzo de 1971 que prohíbe la revisión de la prueba
testifical y sin que con la prueba testifical se pueda fundamentar el error de hecho , al carecer
de naturaleza documental o pericial: TS 8 de Julio de 1965, 4 de Junio de 1970, y 18 de
Febrero de 1994 entre otras).
CUARTO.Del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se acredita la conducta reprochable de
la actora . Como en supuesto similar afirma el TS en sentencia de 16 de Octubre de 1991 (ED
9780):La conducta observada por el hoy recurrente, contemplada según la descripción que de
ella se hace en la versión judicial de los hechos y enjuiciada, a su vez, ponderando la entidad
de los mismos, las circunstancias profesionales de su autor y la sanción impuesta, es claro que
manifiesta incumplimiento contractual, grave y culpable, y que es subsumible en la falta que
tipifica el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia impugnada no incurre, por
tanto, en las infracciones que se denuncian en el motivo que ha sido examinado".
Es evidente que disponer sin conocimiento de la Empresa de un material , según hechos
probados no combatidos, y engañar al superior sobre el destino dado al mismo, entra de lleno
en la transgresión de la buena fe y en el abuso de confianza en el cargo desem peñado,
conducta no sólo culpable si no también grave tanto por el valor de aquello de que se dispuso
ilegítimamente, como por el engaño con que se acompaña (TS 12 de Febrero de 1990 - ED
1394) .
Para el Tribunal Constitucional en sentencia 2771993 de 25 de Enero el despido debe ser
considerado como mera resolución contractual en el que no puede ser aplicado el principio de
presunción de inocencia que no rige en materia disciplinaria laboral, incluso un despido puede
ser declarado procedente por transgresión de la buena fe contractual según el TC sentencia
24/1984 de 23 de Febrero a pesar de que la misma conducta no haya merecido reproche penal
por no acreditarse suficientemente la autoría .
Para el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de Noviembre de 1989 - Aranzadi 8230.
transgresión de la buena fe contractual la constituye la apropiación indebida cualquiera que sea
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la cuantía de lo apropiado, e incluso constituye apropiación indebida el autopago de salarios
según la sentencia del TS de 12 de Diciembre de 1989 (Aranzadi 8945) . Com afirma el TS en
la sentencia de 16 de Noviembre de 1987 (ED 8372) es evidente que no estamos ante un
movimiento de fondos, sino ante una sustracción de cantidad de la caja registradora y la
gravedad de ese incumplimiento, en cuanto vulneración de un deber ético esencial en la
relación de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que ésta se funda,
es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteración de la conducta infractora y con
independencia de la cuantía de la cantidad sustraída, según establece una reiterada doctrina
de la Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 7 de marzo y 16 de mayo de 1985 y 16
de octubre de 1986. La aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso enjuiciado determina la
desestimación del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Consuelo , contra la sentencia
de fecha 1 de Diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social numero 5 de Las Palmas
de Gran Canaria en autos de despido 547/2004 seguidos contra DON Jose Ramón ,
HEREDEROS Y HERENCIA YACENTE DE DON Jose Ramón, Inés y FLORISTERÍA
TAJARASTE que confirmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes
al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0210/2005 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que
se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de
300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0210/2005 , Sala de lo
Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición
de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono
de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá
acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
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firmamos.
PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de
Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 23 Feb. 2006, rec.
1648/2005
Ponente: Jimenez García, Juan.
Nº de sentencia: 188/2006
Nº de recurso: 1648/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 30522/2006
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y ABUSO
DE CONFIANZA. Trabajador que similó durante año y medio, una lesión en el lado izquierdo de
la espalda, que se produjo descargando la bodega. Informe del detective privado e imágenes
trasladadas a la vista del juicio, de los que se deduce con claridad que el trabajador
desarrollaba una vida normal compatible con el trabajo.
El TSJ de la Comunidad Canaria desestima el recurso de suplicación
interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia que
desestimó su pretensión de despido improcedente y declaró procedente
el despido.
Texto
En Las Palmas de Gran Canaria ,
a 23 de febrero de 2006
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de
CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente,
D./Dña. Eduardo Ramos Real y D./Dña. Juan Jiménez García (Ponente) Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo contra sentencia de fecha 21 de julio
de 2005 dictada en los autos de juicio nº 548/2005 en proceso sobre DESPIDO , y entablado
por D./Dña. Jose Pablo , contra IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA,S.A. Y EL
MINISTERIO FISCAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan Jiménez García , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya
relación de hechos probados es la siguiente
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PRIMERO.- Que D. Jose Pablo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen
General de la Seguridad Social con el número NUM001, venía trabajando por cuenta y
dependencia de la empresa demandada, con antigüedad de 29.11.89, con categoría
profesional de agente de servicios auxiliares y un salario mensual de 2253´24 euros.
SEGUNDO.Que el demandante se encontraba en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde el
día 19.08.03 sufrido cuando "descargando la bogeda delantera HF 1020 siente un tirón en el
lado izquierdo de la espalda que fue diagnosticado como esguince lumbo-ciático agudo por el
Dr. Rodrigo que le atendió en las propias instalaciones del Aeropuerto el día 18.08.03 (doc.
14,15 y 16 demandada).
TERCERO.En las fechas siguientes fue objeto de reconocimiento e informe por los siguientes facultativos a
instancia de la empresa:
-Dr. Baltasar del Centro Clínico Fuerteventura de 23.09.03.
-Dr. Raúl del Hospital la Fraternidad en Madrid, de 12.12.03.
-Dr. Alexander, de la Clínica Santa Catalina de Las Palmas de 03.02.04 quien recomienda
"evitar esfuerzos o actividades que supongan sobrecarga para sus articulaciones. Evitar coger
peso desde el suelo con la columna flexionada hacia delante o desde alta con la columna
excesivamente extendida. Evitar estar de pie o caminar de forma excesiva".
-Dr. Oscar del Servicio Médico de la Empresa en Las Palmas de 12.05.04 (doc. 19,21,22,23, 23
demandada).
- Exploración realizada con fecha 15.10.04 realizada por el servicio médico de la empresa (doc.
25 demandada).
- Dr. Alejandro, del Instituto Canario de Ortopedia y Traumatología, de 18.03.04 con las
siguientes conclusiones"... En los resultados obtenidos se aprecia inconsistencia, no
significativas, en los movimientos de flexo/extensión y flexión lateral. El paciente realiza más
ROM con resistencia que sin ella. No obstante, el ROM que realiza se encuentra dentro de la
normalidad. Los resultados dinamométricos demuestran que no existe ningún déficit objetivable
de la fuerza isométrica lumbar y en los arcos de movimiento en los tres ejes del espacio. Los
valores electromiográficos durante la bipedestación se encuentra dentro de la normalidad,
descartando la presencia de contractura lumbar. Todo ello demuestra la normalidad de la
columna lumbar" (doc. 29 demandada).
CUARTO.Que ha sido objeto de reconocimiento e informe por los siguientes facultativos a propia petición:
-Dr. Romeo, psicólogo clínico del Centro de Especialidades Médicas (cem) de Puerto del
Rosario , de fecha 11.03.05, que en el apartado de conclusiones establece que "en función de
la entrevista clínica y pruebas efectuadas, se considera que el paciente manifiesta:
sintomatología depresiva de carácter grave, sintomatología de ansiedad de carácter grave,
derivados del factor estresante mencionado (despido)" (doc. 42,43,44 demandante).
-Dr. Benito, del Area de Salud de Fuerteventura, con fecha 05.07.05.
-Dr. Serafin del Centro de Traumatología Teldense, de fecha 29.03.05, del que cabe destacar
lo siguiente: "por todo lo citado, estamos de acuerdo con la baja médica extendida por el
médico de familia de fecha 25.02.05: Lumbalgia con irradiación y síntomas irritativos, a los 11
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días de su Alta laboral extendida por Iberia por curación. Y son las causas del déficit funcional
que presenta:
- no poder realizar esfuerzos.
- no puede ni debe sobrecargar su columna lumbar realizando movimientos repetitivos de flexo
extensión o cargando pesos.
- no puede ni debe mantener posiciones estáticas de bipedestación o sedestación prolongadas.
- no puede ni debe realizar deambulaciones de +-100 m. y menos por terrenos irregulares o
empinados, o llevando carga.
- no puede correr, saltar, agacharse y levantarse, ponerse en cuclillas o subir y bajar escaleras.
- no puede permanecer en situaciones de tensión y estrés" (documento 69 demandante).
QUINTO.Que con fecha 27.09.04 el jefe de unidad PAC LPA Sr. Gustavo dirigió comunicación al servicio
médico de la empresa en los siguientes términos con el fin de verificar el estado de incapacidad
temporal por accidente del trabajo que desde el día 19 de agosto de 2003 viene padeciendo D.
Jose Pablo, necesitamos conocer, dentro de los cauces que marque la normativa vigente, la
situación actual en la que se encuentra el citado trabajador".
SEXTO.Que con fecha 28.09.04 El Dr. Juan María, del Servicio Médico de la empresa demandada
respondió que "aún no podemos determinar la fecha concreta de su reincorporación puesto
que, a pesar de las múltiples pruebas realizadas acerca de los padecimientos que refiere, aún
no hemos podido llegar a un diagnóstico concreto. Aprovecho la ocasión para solicitarle nueva
autorización para que vuelva a trasladarse a este Servicio Médico, a ser posible el día
15.10.04, a fin de continuar el estudio" (doc. 17 y 18 demandada).
SÉPTIMO.Que con fecha 27.12.04 la agencia de detectives privados Aster elaboró informe a instancia de
la empresa en el que se recoge el resultado del seguimiento realizado al trabajador entre los
días 15.10.05 cuyo resultado consta aportado a las actuaciones documentalmente y en soporte
videográfico, dándose aquí por reproducido íntegramente a todos los efectos (doc. 51
demandada).
OCTAVO.Que con fecha 05.01.05 el Dr. Jon, master en valoración del daño corporal y perito de seguros
médico emitió informe del que cabe destacar los siguiente: CONCLUSIONES. 1.- Los datos
electromiográficos muestran que el paciente realiza muy poca fuerza voluntaria durante las
contracciones activas y gran variabilidad en la dinamometría, surgiendo escasa colaboración
voluntaria por parte del paciente. Todos los valores dinamométricos se encuentran por debajo
de los valores establecidos para el grupo patológico y el grupo normal. 2.- Los arcos de
movimientos realizados en flexo-extensión y rotaciones no superan 25 grados, a pesar de que
la fuerza isodinámica se realizó con una resistencia mínima de 1 Newton. 3.- Las relaciones
entre los flexores y extensores se encuentran muy por encima de los límites de la normalidad,
descartando la alteración funcional de la musculatura paralumbar.- 4.- Los valores
electromiográficos de la musculatura paralumbar durante la bipedestación, hiperextensión y
flexión máxima se encuentra dentro de los límites de la normalidad, descartando la presencia
de la contractura muscular paralumbar. 5.- Este patrón dinamométrico es compatible con un
intento de simulación" (doc. 48 demandada).
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NOVENO.Que con fecha 10.01.05 Dr. Juan María, remitió comunicación al Jefe Unidad PAC en los
siguientes términos: "después de las diferentes y numerosas pruebas que se le han realizado a
este trabajador en aras a diagnosticar y tratar la lesión sufrida el 18 de agosto de 2003 a
consecuencia de accidente de trabajo... tras haber leído el informe que vd. emitió el día
29.12.04, de la exploración realizada por mi en este Servicio Médico el día fecha 05.01.05, me
encuentro que he sido totalmente engañado en mi buena fe, puesto que lo que he visto en los
informes citados anteriormente es totalmente incompatible con la sintomatología que
manifestaba el interesado. En fechas próximas me desplazaré a Fuerteventura para proceder a
extender el correspondiente alta médica" (doc. 45 demandada).
DÉCIMO.Que con fecha 14.02.05 Dr. Juan María dio de alta al trabajador (doc 31 demandada).
DÉCIMO PRIMERO.Que con fecha 25.02.05 cursó nueva baja emitida por el Dr. Emilio del Servicio Canario de
Salud (doc. 48 a 54 demandante)
DUODÉCIMO.Que con fecha 25.02.97 la empresa e Intersindical Canaria podrá disponer de un máximo de
seis trabajadores con un crédito de 180 horas totales al mes a distribuir entre ellos, como
soportes administrativos.."
DECIMOTERCERO.Que con fecha 01.08.03 Intersindical Canaria comunicó a la empresa la designación del
demandante como soporte administrativo (doc. 29 demandante).
DECIMOCUARTO.Que por la empresa instruyó expediente disciplinario en el que se instruyó pliego de cargos con
fecha 07.02.05, notificado al trabajador, al comité de centro del Aeropuerto de Fuerteventura y
a la Sección Sindical de Intersindical Canaria con fecha 14.02.05 (doc. 3,4 y 5 demandada).
Que tanto el trabajador como el comité de centro y la sección sindical presentaron alegaciones
dentro del plazo establecido (doc. 6,7 y 8 demandada).
Que con fecha 18.02.05 se notificó al trabajador carta de despido (doc. 9 demandada) cuyo
contenido se da por íntegramente reproducido a todos los efectos en este apartado.
Que el despido fue notificado al comité de centro con la misma fecha y a la Sección Sindical el
21.02.05 (doc.10 y 11 demandada)
DECIMOQUINTO.Que el trabajador estuvo en situación de excedencia forzosa desde el 08.11.97 hasta el
04.05.03 (doc. 13 demandada).
DECIMOSEXTO.El trabajador considera que los hechos que se le imputan en la carta de despido no son ciertos,
que la razón real de su despido ha sido su pertenencia a Intersindical Canaria, que no se han
cumplido los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo para la tram itación del despido al
no haberse abierto el correspondiente expediente, que la sanción en todo caso está prescrita al
haber transcurrido más de sesenta días desde que ocurrieron los hechos en que se basa el
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despido hasta la notificación del mismo y reclama el derecho a percibir una indemnización en
concepto de daños y perjuicios por importe de 57.207 euros.
DECIMOSÉPTIMO.Que con fecha 29.03.05 se celebró acto de conciliación ante el SEMAC en virtud de papeleta
presentada con fecha 07.03.05 que resultó sin avenencia.
DECIMOOCTAVO.Que el trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la representación sindical o legal
de los trabajadores.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda
interpuesta por D. Jose Pablo, asistido por la Letrada Sra. Cabrera González, frente a la
empresa IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA,S.A. representada en juicio por el Letrado Sr.
Aguilar Santos y el Ministerio Fiscal, que no comparece a pesar de estar citado en debida
forma, DECLARANDO ajustado a derecho y procedente el despido decretado con fecha
18.02.05 y ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue
impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda rectora de autos y declara la procedencia del
despido efectuado por la empresa al haber ésta simulado durante año y medio, una lesión en el
lado izquierdo de la espalda, que se produjo descargando la bodega delantera HF 1020.
Frente a dicha Sentencia reacciona la parte actora en recurso de Suplicación y con correcto
amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula hasta
seis motivos de revisión fáctica en los que propone la modificación de hechos declarados
probados primero, tercero, cuarto, décimo y décimo primero, y que se añada un hecho nuevo,
con la pretensión de que se recoja un nuevo salario mes, una serie de lesiones nuevas, la
causa del alta y baja médica del actor, y la concreción de las causas de despido.
Modificación del relato histórico que no puede recibir favorable acogida, pues, ha de recordarse
que la interpretación del artículo 205.d) aplicado en vía de Suplicación, en relación con el
artículo 191.b) , ambos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ha realizado tanto la
jurisprudencia como las Sentencias de Suplicación, exige que los documentos o las pericias
alegadas demuestran la equivocación del Juzgador, sin que resulten contradichos por otros
elementos probatorios. Es decir el error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse
sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o
pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra partes, precisándose,
por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. En el presente caso la
recurrente pretende la sustitución del criterio, objetivo e imparcial, del Juzgador de instancia por
el propio, subjetivo e interesado, por lo que el motivo, como se anticipó, no puede prosperar.
SEGUNDO.Por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se
formula hasta seis motivos de censura, que pueden ser resueltos conjuntamente, en los que se
denuncia infracción del Convenio Colectivo de IBERIA, elartículo 128 de la Ley General de la
Seguridad Social el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 11.3.4 del XvCc
de IBERIA en relación con los artículos 269 y 270.9 del mismo texto legal.
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Censura jurídica que no puede recibir favorable acogida por esta Sala, pues al margen de los
informes médicos incorporados a los autos, contradictorios entre sí, y de los que nunca se
obtuvo un diagnóstico claro, y que al final del proceso apunta que la situac ión es compatible
con la simulación, los hechos verdaderamente relevantes para la Sentencia de instancia y para
esta Sala, se concretar en el informe del Detective privado y las imágenes que trasladó a la
vista del juicio, de los que se deduce con meridiana claridad que el actor desarrollaba una vida
normal compatible con el trabajo, y destinado en esos momentos el actor de baja médica, dicha
aprueba apunta a dos conclusiones opuestas pero conducentes ambas a una violación de la
buena fe contractual, al fraude y al abono de confianza. Efectivamente de dicho informe se
deduce o que el actor ha estado simulando unas dolencias, que no tenía, durante caso año y
medio, o la actividad que desarrollaba era incompatible con la enfermedad que padecía, y
ambas conclusiones constituyen una clara violación del deber de buena fe que se predica en el
contrato de trabajo, y ambas conductas son encuadrables en los artículos 270.9 y 273.4 del
Convenio Colectivo de IBERIA y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.
Sin que se pueda por otra parte, hablar de prescripción de la falta al tratarse de una conducta
continuada que sostuvo hasta que se le abrió el expediente disciplinario, siendo innecesario
entrar en el resto de las alegaciones que formula.
Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la
Sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Pablo contra la Sentencia
de fecha 21 de Julio de 2005, dictado por el Juzgado de lo Social número DOS de ARRECIFE
(autos de juicio nº 548/2005), que confirmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes
al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1648/2005 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que
se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de
300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1648/2005 , Sala de lo
Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición
de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono
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de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá
acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, Sentencia
de 2 Mar. 2009, rec. 411/2008
Ponente: Navarro Miranda, José Ramón.
Nº de sentencia: 85/2009
Nº de recurso: 411/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 63665/2009
DIVORCIO. Modificación de medidas definitivas. PENSIÓN COMPENSATORIA. Se declara
extinguido el derecho a percibir pensión compensatoria por convivencia marital de la
beneficiaria con otra persona. Del convenio regulador suscrito por los litigantes no resulta
imposibilidad de extinguir la pensión compensatoria por la causa de convivencia análoga
a la marital. Dadas las dificultades para obtener prueba directa de dicha convivencia, se
considera suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y
plausibles. La referida convivencia puede deducirse tanto del hecho de que la demandada
fue emplazada en el domicilio de la tercera persona con la cual el actor aduce existe la
relación marital, como del hecho de que su hijo está viviendo en el domicilio de la
referida tercera persona, así como del propio informe del detective privado que se ratificó
en el acto del juicio, a lo que se une la declaración de uno de los hijos de los litigantes,
que manifestó que su madre tiene pareja.
La AP Santa Cruz de Tenerife confirma la extinción de la pensión compensatoria por
convivir maritalmente la beneficiaria con otra persona.
Texto
En Santa Cruz de Tenerife, a dos de marzo de dos mil nueve
SENTENCIA Nº 85/2009
Rollo nº 411/2008
Autos nº 1091/2007
Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Laguna
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS
DÑA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada doña Milagrosa , contra la sentencia dictada en los autos nº
1091/2007, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La
Laguna, promovidos por don Lorenzo , representado por el Procurador doña Pilar Reboso Machín y
asistido por el Letrado doña Josefa Rivas Cembellín contra doña Milagrosa , representada por el
Procurador doña Miriam Alonso Martín y asistida por el Letrado doña Elena Gutiérrez Ledesma; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Paloma Fernández
Reguera, dictó sentencia el diez de marzo de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal
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siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra.
Reboso Machín, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra Dª Milagrosa , representada por la
Procuradora Sra. Alonso Martín, y en su consecuencia debo declarar y declaro extinguida la pensión
compensatoria fijada en resolución judicial por concurrir la causa prevista en el art. 101 del Código Civil
de Convivencia Marital.
Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte
demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado,
formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y
fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2008.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida y declaró
extinguida la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio de fecha 23 de marzo de
2006 . Frente a dicha sentencia se alza la demandada, manteniendo que no existe causa de
extinción de dicha pensión compensatoria, y el actor, al entender que existió por su parte
error en el consentimiento de la firma del convenio aprobado por dicha resolución.
SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia declara extinguido el derecho a percibir
pensión compensatoria por la demandada del que fue su esposo, no por apreciar una
alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el establecimiento
de la pensión compensatoria ("tener que vender la vivienda el obligado al pago de la pensión",
alegación que no se hizo en la demanda); sino única y exclusivamente por concurrir la causa
de extinción prevista en el artículo 101 del Código Civil: "vivir el acreedor maritalmente con
otra persona". Pues bien, del convenio regulador, de los efectos de la separación y del divorcio
después, suscrito por los litigantes, no resulta imposibilidad de extinguir la pensión
compensatoria por la causa de convivencia análoga a la marital.
Al propio debe recordarse que también es criterio jurisprudencial reiterado el que señala que
para extinguir la pensión compensatoria establecida en la separación o divorcio por convivir la
parte beneficiaria de la misma maritalmente con otra persona, se exige que del conjunto
probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los
miembros de la Comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio,
descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas.
Junto a lo anterior, y en relación con esta misma cuestión, deberá también tenerse presente,
como reiteradamente se tiene en orden a valorar dichas características, no deberá perderse de
vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal
circunstancia, pues no se escapa a la lógica el interés que subyace en ocultar la misma por
parte de quien corre el riesgo o bien de perder un montante económico que viene percibiendo,
o bien de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las serias dificultades que se
presentan para la obtención de una prueba directa, se deba considerar suficiente la prueba
indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan
inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lógica, como señala el
art. 386.1 de la L.E.C .; es decir, que como quiera que la prueba directa de dicha convivencia
"more uxorio" se presenta realmente dificultosa, se ha de aceptar el recurso a la prueba de las
presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que se pueda obtener una
conclusión a través de las reglas del sano criterio, o si se quiere, que si bien la prueba de la
convivencia o relación incumbe al demandante, una vez que este haya acreditado su realidad,
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la demostración de que la misma no reúne las características de estabilidad y permanencia
que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial corresponde a quien
goza de tal situación, por la teoría de la disponibilidad y facilidad probatoria, que se recoge en
el art. 217.6 de la L.E.C ., toda vez que el perceptor de la pensión que se pretende extinguir
es quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento el carácter de la
relación que mantiene.
Así las cosas, y a la luz de lo dicho, esta Sala no encuentra motivos para discrepar de la
resolución de instancia, que aprecia de modo razonado y razonable la prueba practicada, pues
la convivencia puede deducirse tanto del hecho de que la demandada fue emplazada en el
domicilio de la tercera persona con la cual el actor aduce existe la relación marital, como del
hecho de que su hijo está viviendo en el domicilio de la referida tercera persona, cuanto del
propio informe del detective privado que se ratificó en el acto del juicio, y en el que se hizo
constar que se efectuó un seguimiento, durante seis o siete días salteados, del que se deduce
que pernocta en la vivienda de esa tercera persona, con el que mantiene una relación
sentimental, habiéndole dicho varios vecinos que llevaba unos ocho o nueve meses viviendo
en dicho domicilio. Por otro lado, del reportaje fotográfico se observan actitudes propias de la
existencia de una relación sentimental. Si a ello se une la declaración de uno de los hijos de
los litigantes, quien manifestó que su madre tiene pareja, a quien identificó, y que lo sabe
porque se lo dijo ella misma, y que los ha visto como una pareja normal, ha de concluirse que
el recurso de la demandada ha de desestimarse.
TERCERO.- En relación a la impugnación efectuada por el actor, relativa a su pretensión de
que se determine la ineficacia del convenio por haber sufrido un error grave, la misma no
puede ser resuelta en un procedimiento como el presente, de modificación de medidas, sin
perjuicio de que haga valer dicha pretensión, si procediera, en el proceso declarativo
correspondiente.
CUARTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión debatida no se condenará en las costas
del recurso a ninguno de los litigantes.
En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:
FALLO
Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña
Milagrosa así como la impugnación efectuada por la representación procesal de don Lorenzo
contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 1091/2007 por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , la cual debemos confirmar y confirmamos
íntegramente. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente
resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de
13 Jun. 2007, rec. 374/2007
Ponente: Menéndez Estébanez, Francisco Javier.
Nº de sentencia: 325/2007
Nº de recurso: 374/2007
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 144562/2007
PROPIEDAD INTELECTUAL. Vulneración de derechos de autor por reproducción de obra
impresa mediante fotocopias. Legitimación activa de la entidad de gestión colectiva de
derechos de autor y de propiedad intelectual en el sector de la obra impresa, reconocida por el
Ministerio de Cultura, pudiendo dicha entidad de gestión contratar con quien lo solicitara la
concesión de autorizaciones no exclusivas de los concretos derechos por ella gestionados en
condiciones razonables y bajo remuneración. La gestión colectiva de los derechos de autor no
excluye la gestión individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o
titular, o que éste confíe su ejercicio a un tercero. Legitimación pasiva de la demandada como
responsable de las copias no autorizada de las obras gestionadas por la actora. La
preconstitución de la prueba a través de un detective privado, actuando evidentemente de
incógnito, no vulnera ningún derecho fundamental por cuanto ni provoca ni excita la actuación
de la demandada, sino que se limita a interesar la prestación de los servicios que la misma
viene realizando habitualmente. Cuantía de las tarifas de aplicación por remisión a tarifas
generales debido a la ausencia de precio convenido.
La AP Pontevedra estima parcialmente el recurso presentado contra la
sentencia de instancia por la que se estimaba la demanda presentada
por entidad de gestión de derechos de autor por copia de obras impresas
sin autorización de ésta, declarándose la legitimación activa de la entidad
y la legitimación pasiva de la demandada como responsable de las
copias.
Texto
En Pontevedra
a trece de junio de dos mil siete
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00325/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/047
Asunto: ORDINARIO 510/05
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA.
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA
POR
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LOS ILMOS MAGISTRADOS
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.325
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de
PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 510/05, procedentes del Juzgado
Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 374/07, en los que
aparece como parte apelante-demandado: COPY CAMELIAS SL, representado por el
procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandante: CENTRO ESPAÑOL DE
DERECHOS REPOGRÁFICOS (CEDRO), representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS
ABAL, y asistido por el Letrado D. CONCEPCIÓN GÓMEZ PÉREZ-SELAS, sobre reclamación
de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER M ENÉNDEZ
ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 7 febrero 2007 , se dictó sentencia
cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tomás en nombre y
representación de CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRÁFICOS contra COPY
CAMELIAS SL, y, en consecuencia, declaro que: a).- se ha llevado a cabo por la demandada
una actuación calificable de reproducción ilícita de obras impresas que vulneró los derechos de
propiedad intelectual; b).- que la demandada se haya obligada a obtener de CEDRO la
pertinente licencia para la utilización de obras impresas que forman su repertorio; y c).- que
mientras la demandada no disponga de dicha autorización no podrá fotocopiar las referidas
obras impresas; y condeno a la expresada demandada a estar y pasar por dichas
declaraciones; a cesar en su actividad ilícita de reproducción; y a que pague a la parte actora la
suma de 11369,46, con imposición de las costas procesales a la parte demandada."
SEGUNDO.Notificada dicha resolución a las partes, por Copy Camelias SL, se interpuso recurso de
apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta
Sala y se señaló el día trece de junio para la deliberación de este recurso.
TERCERO.En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
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La sentencia que se impugna en esta alzada por la parte demandada reconoce los derechos de
la parte actora, CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRÁFICOS (en adelante
CEDRO), como entidad gestora de derechos de propiedad intelectual, al estar autorizada para
proteger y gestionar colectivamente los derechos de propiedad intelectual de los autores y
editores, gestionando ese derecho exclusivo a la reproducción, y por lo tanto a exigir la
correspondiente autorización o licencia para su explotación, el cese de las actividades que
violen tales derechos, y la indemnización de los daños con una actividad ilícita se les cause.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada en base a múltiples motivos, empezando
por la incompetencia de la jurisdicción civil al estimar que la competente para enjuiciar la
cuestión es la jurisdicción contencioso administrativa dado que la demandada es la titular del
servicio de reprografía de la Escuela Universitaria de Estudios Empresariales y de la Facultad
de Filología y Traducción de la Universidad de Vigo en el interior de los mencionados centros
universitarios, siendo una concesionaria de la Adm inistración.
Tal cuestión debe ser rechazada de plano. El art. 9.4.2º LOPJ en que se funda la parte
apelante se refiere a la materia referente a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Materia que no es objeto del presente proceso. Como bien señala la Juez de lo Mercantil, la
jurisdicción contencioso administrativa tiene como función la revisión de los actos procedentes
de la Administración Pública, cuando dicha actuación tiene lugar con la finalidad general de
satisfacer una necesidad pública. Precisamente la responsabilidad patrimonial de la
Administración exige en sus requisitos objetivos que la Administración actúe como tal, o sea,
que su actividad esté sujeta al Derecho Administrativo. Este es el sentido que debe atribuirse a
la exigencia de que la lesión origen de la responsabilidad sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios públicos (art. 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso enjuiciado no se está ante un supuesto de
responsabilidad patrimonial de la Administración dado que ni se trata de un daño o lesión
producido por un funcionamiento normal o anormal de un servicio público, ya que la
reproducción de obras impresas mediante el fotocopiado no tiene esta consideración, dejando
además al margen el espinoso tema de la jurisdicción ante la que puede o debe demandarse al
concesionario cuando la acción solo se dirige contra él. Puede decirse, siguiendo a la mejor
doctrina que, el servicio público es un servicio técnico, prestado al público, de una manera
regular y constante, mediante una organización de medios personales y materiales, cuya
titularidad pertenece a una administración pública y bajo un régimen jurídico especial. Como
resulta evidente, la actividad de la demandada no puede incluirse en ese concepto de servicio
público.
SEGUNDO.En segundo lugar se invoca la falta de legitimación activa de la actora, "ad procesum" y "ad
causam". Centra la primera en el tan debatido tema de los autores a los que representa la
actora, entendiendo la recurrente que no puede representar a "todos los autores del mundo", y
sí solo a sus asociados.
En primer lugar, la parte actora ha cumplimentado el requisito para que la Ley la tenga por
legitimada para la defensa y gestión de los derechos de propiedad intelectual reconocidos por
la Ley, como es aportar la copia de sus estatutos y la certificación acreditativa de su
autorización administrativa para actuar como entidad de gestión, que exige el art. 150 Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . Y frente a ello la parte demandada únicamente
puede fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular
del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente.
No puede compartirse que la demandante carezca de falta de representaci ón de los autores
cuya gestión tiene encomendada, y que le sea exigible a la misma la acreditación de la
representación por no tener la demandante la presunción legal de representar a todos los
autores y editores, a la vista además de los documentos aportados, ya que es evidente la
legitimación activa ad causam de que goza la actora, en relación con la reproducción mediante
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fotocopiado de libros, al afectarse el derecho de reproducción de los autores sin la debida
autorización, a la vista del reconocimiento de la legitimación que la doctrina jurisprudencial ha
hecho a las entidades gestoras, no siéndole exigible una prueba concreta y contundente de
representación concreta.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la legitimación de las entidades gestoras para la
protección de los derechos de autor, y así la STS. Sala 1ª de 10 mayo 2003 vino a declarar "...
interpretando el artículo 135 de la Ley de 1987 , que los derechos confiados de gestión que
refiere ......, comprenden aquéllos cuya gestión "in genere" constituye el objeto de su actividad,
de acuerdo con los Estatutos que las rigen y no los concretos derechos individuales, en virtud
de contratos con los titulares o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad...", lo
que revela que las entidades de gestión están asistidas de la legitimación necesaria para poder
defender en juicio los derechos a los que se extiende su actividad, si cumplen los requisitos
exigidos por la Ley, y que "... basta para la defensa judicial de los derechos discutidos en el
litigio con la aportación de la documentación..." exigida por la ley, ya que"... dicha legitimación
es propia y no por sustitución...".
Este criterio ya fue referido en la STS. Sala 1ª de 13 marzo 2003 "... se trata de una
legitimación propia, y no por sustitución de los titulares de los derechos de autor...", toda vez
que en palabras de la STS. Sala 1ª de 18 octubre 2001 , dicha legitimación se está refiriendo
"... a aquellos derechos cuya gestión "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el
objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que,
mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de
idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión...", no siendo "...necesaria la
acreditación documental... de la relación contractual establecida entre la SGAE. con cada uno
de los titulares del derecho de comunicación pública o de los acuerdos con otras entidades de
idéntica función gestora..." pues ello haría "...ineficaz, respecto de esta modalidad de derechos
de autor, el sistema de protección establecido en la Ley al no alcanzar la así dispensada los
caracteres de real, concreta y efectiva que el texto legal propugna, resultando defraudados los
intereses generales en la protección de la propiedad intelectual que justifica la concesión de
autorización administrativa a las entidades de gestión...", lo que como dice la indicada
sentencia la nueva L. E.C. ha clarificado "...en su D. Final 2ª.4 elevando a rango de ley la
limitación de las causas de oposición del demandado... para así reafirmar la legitimación de las
entidades de gestión como una legitimación propia, por más que al mencionar las tres causas
de oposición siga haciendo una equívoca referencia a la falta de "representación" de la
actora...".
Pero es más ya en concreto en lo referente a la doctrina de las Audiencias Provinciales es
también evidente el reconocimiento concreto de esa legitimación a la hoy actora, de manera
mayoritaria, y así tenemos como ejemplo reciente la SAP. de Madrid de 14 abril 2005 , que en
relación con la propia actora dice, y que hacemos nuestro, que: "...El Centro Español de
Derechos Reprográficos, es una entidad de gestión colectiva de derechos de autor y de
propiedad intelectual en el sector de la obra impresa, reconocida para actuar como tal por
Orden del Ministerio de Cultura de 30 de junio de 1988 (folio 34), figurando entre sus fines
primordiales la protección y gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual de
carácter patrimonial del autor, del editor y de sus respectivos derechohabientes, de obras
impresas o susceptibles de serlo divulgadas tanto en formato analógico como digital, en
soporte papel o electrónico, extendiéndose la gestión al derecho exclusivo de reproducción y
distribución de las mencionadas obras mediante fotocopiado, digitalización, duplicación, copia u
otro procedimiento análogo..., pudiendo en consecuencia como tal entidad de gestión contratar
con quien lo solicitara la concesión de autorizaciones no exclusivas de los concretos derechos
por ella gestionados en condiciones razonables y bajo remuneración, como se dice en el art.
157 de la Ley de Propiedad Intelectual ...", ya que su legitimación activa "... está fundada en el
artículo 150 de la misma, en relación con lo dispuesto en los artículos 147 a 149 de dicho
Texto, señalándose en el art. 150 , modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil ", se crean las entidades "... como cauce especialmente
establecido para "la gestión colectiva" de los derechos de autor, sin que esta opción excluya la
gestión individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o titular, o que
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éste confíe su ejercicio a un tercero, ni que la gestión de los derechos de varios titulares sea
encomendada a entes distintos de las entidades de gestión, a los cuales no les será aplicable
el régimen jurídico especifico y privilegiado que disciplina la Ley...".
Es por ello evidente la legitimación de la actora para la defensa de los derechos de autor que
ejercita en demanda por la reproducción sin la debida autorización de libros mediante su
fotocopiado, ya que a la parte demandada le correspondía acreditar que dispone de la
autorización de la entidad gestora o del titular del derecho exclusivo, lo que evidentemente ni
se alega ni se ha hecho.
TERCERO.Es difícil enlazar la argumentación del tercer motivo atinente a la legitimación activa de la
actora, con el contenido del mismo. En realidad el hecho de que la actora sea la única entidad
de gestión de los derechos reprográficos, y que se fije la remuneración mediante tarifas, en
nada afecta a su legitimación. Legitimación no solo ad procesum sino también ad causam que
deriva de lo expuesto en el fundamento anterior, por la defensa que la Ley le encomienda de
los derechos de autor de la correspondiente entidad de gest ión.
En lo que se refiere a las tarifas, el art. 157.1.b) de la LPI impone a las entidades de gestión,
como lo es la actora, la obligación (que no facultad) de establecer tarifas "generales" que
determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, con reducciones para las
entidades culturales que, además, carezcan de finalidad lucrativa (lo que, desde luego, no es el
caso). En efecto de conformidad con lo establecido en aquel precepto y en el Art. 159 de TRLPI
no cabe estimar arbitrarias o discrecionales las tarifas generales aplicadas por la sociedad de
gestión, puesto que las mismas se hallan sujetas a control por parte del Ministerio de Cultura, y
de donde se sigue que quien gestiona los derechos de propiedad intelectual fija los precios que
estime más adecuados con aquel control administrativo, al igual que lo hace cualquier titular de
la cosa o derecho cuando permite su utilización por un tercero en una economía de mercado,
por lo que si el usuario estima que dicho precio no le interesa, fácil lo tiene absteniéndose de
dicha utilización; por otra parte, dichas tarifas son "generales", es decir, id énticas o las mismas
para todo usuario y en cualquier caso, su impugnación genérica habría de efectuarse en vía
administrativa, no siendo cauce adecuado un juicio de naturaleza civil.
Sobre este punto señalar que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de enero 1990 ,
declaró "y cuando, como en este caso, no haya convenio expreso regulador por lógica
contractual han de remitirse los interesados a las tarifas generales debido a la ausencia de
precio convenido, puesto que viene a ser una regla supletoria de tal falta de acuerdo y ante la
eventual respecto a la comunicación pública de obras protegidas por el derecho de propiedad
intelectual..." Y en el presente supuesto es lo que ha hecho la actora en el ámbito reprográfico,
aplicar a la demandada las tarifas generales, conforme a las cuales se liquidan los derechos de
esa sociedad de gestión, CEDRO, cuya vigencia no ha sido desvirtuada.
Resulta ya cuando menos curiosa la argumentación que desarrolla la parte demandada en
relación a la Ley de Defensa de la Competencia de 17 julio 1989 . La legislación protectora de
la libre competencia tiene hoy el significado de velar no ya por el derecho a competir en el
mercado sino a que quien decide participar en el mercado, esté obligado a competir, evitando
actuaciones que restrinjan o limiten la competencia. Aún cuando no alude expresamente a las
empresas el art. 1 de la mencionada ley , si existe tal mención en los arts. 81 y 82 del Tratado
Constitutivo de la Unión Europea, lo que resulta evidente cuando son las empresas las que
concurren al mercado en un régimen de libre competencia. Mención expresa que sí consta en
el art. 6 de la Ley 16/1989 , respecto de la prohibición del abuso de posición dominante. No
puede tener tal consideración de empresa en el sentido mercantil del concepto cuando el art.
147 TRLPI excluye el ánimo de lucro en estas entidades de gestión. Entidades que se
constituyen no para ofrecer en el mercados bienes o prestar servicios, con eviden te ánimo de
lucro, sino que se trata de entidades legalmente constituidas con la finalidad de gestionar la
explotación de derechos de propiedad intelectual, sin ánimo de lucro.
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Pero es que además, aún cuando a efectos meramente dialécticos se considerarse equiparable
a una empresa que concurre en el mercado, la cita del art. 1 y del art. 6 son desafortunadas. El
primero porque se está refiriendo a los actos colusorios entre empresas, es decir, acuerdos
entre empresas para no competir o restringir la competencia, lo que, evidentemente, exige m ás
de una empresa y un acuerdo entre ambas que restringa la competencia o altere el
funcionamiento normal del sistema competitivo, entre otras formas, a través de la fijación de
precios, (art. 1.1 a) pero no de los precios de los productos o servicios propios, sino de esos
productos o servicios en el mercado, con carácter general. Por su parte el art. 6 de la
mencionada Ley no prohíbe la posición dominante, sino el abuso de la misma. Abuso que en
modo alguno podría predicarse por el hecho de que, a falta de acuerdo, y con la autorización y
vigilancia de la Administración, se fijen tarifas generales en el sentido ya expuesto
anteriormente, expresamente exigidas por la Ley (157.1 b) TRLPI).
CUARTO.El siguiente motivo del recurso se centra en la falta de legitimación pasiva de la demandada
alegando que no existe prueba válida de la realización por su parte de las actividades que se le
atribuyen en el hecho tercero de la demanda, es decir, la reproducción tanto íntegras como
parciales de obras impresas, fundamentalmente libros técnicos y académicos mediante
fotocopia, sin contar con la previa autorización de los autores y editores de tales obras.
Señala la parte recurrente que el Sr. Boquete matizó su reconocimiento de tales hechos. Pero
es lo cierto que reconoce en su interrogatorio que realizaba reproducción de obras impresas y
era consciente de los derechos de propiedad intelectual. Las matizaciones no tienen el valor
que pretende la parte recurrente cuando las mismas se realizan a preguntas "dirigidas" de su
propio Letrado, incluyendo prácticamente la respuesta en la misma pregunta. Pero en todo
caso, tales matizaciones pierden total virtualidad cuando el interrogatorio del representante
legal de la demandada se examina a la luz de la prueba documental y testifical del detective
privado que presta sus servicios a la parte demandante. Prueba cuya validez no cabe
cuestionar, y solamente en una interpretación parcial del ordenamiento puede verse vulnerado
alguno de los derechos previstos en los arts. 10, 18 y 24 CE .
El hecho de que un detective acuda a un establecimiento abierto al público, aunque esté
directamente dirigido a integrantes de la Universidad pero sin que se compruebe la misma, de
lo que cabe deducir que las personas ajenas a la Universidad no tiene prohibida la entrada, e
interese la prestación del servicio normal que es la realización de fotocopias, no se acierta a ver
donde se encuentra la ilicitud de tal actuación, y mucho menos, que ello suponga la vulneración
de algún derecho fundamental, que ni siquiera se concreta. En un supuesto similar al que nos
ocupa en que incluso se acude al auxilio de un Notario, se admite plenamente la intervención
del detective (SAP Barcelona, sección 15ª, de 31 marzo 2003). En el mismo sentido de
admisión de la validez de la prueba documental y testifical mediante informe y declaración de
un detective privado se pronuncia la mayoría de las Audiencia Provinciales (AP Sevilla,
sentencia 11 enero 2005, AP Orense, sentencia 15 abril 2004 o AP de Cuenca, sentencia de 3
diciembre 2003).
La preconstitución de la prueba a través de un detective privado como en el supuesto que nos
ocupa, actuando evidentemente de incógnito, no vulnera ningún derecho fundamental por
cuanto ni provoca ni excita la actuación de la demandada, sino que se limita a interesar la
prestación de los servicios que la misma viene realizando habitualmente. Siendo tan sencillo
como entregarle un libro original protegido por la Ley de Propiedad Intelectual, para que, a
cambio de un precio, lo fotocopie. Manifestando el detective que cuando recogió la fotocopia
comprobó que era el libro entero y estaba incluso encuadernado. Se ha limitado a constatar
una realidad.
Es mas, como reconoció en su interrogatorio el representante legal de la demandada, en el
contrato de gestión con la Universidad de Vigo se le advierte que como va a reproducir
publicaciones protegidas por el derecho de autor, debe obtener las autorizaciones necesarias
para cumplir estrictamente con la Ley de Propiedad Intelectual.
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Por lo tanto la prueba es válida y no existe arbitrariedad ni irracionalidad en la valoración que
se realiza en la instancia, cuyo criterio se comparte.
QUINTO.A continuación, y para el caso de que se considerase válida la prueba, la parte apelante
argumenta que el art. 31.2 LPI permite reproducir obras ya divulgadas sin autorización de su
autor para uso privado del copista.
La acción de la actora en este proceso trae causa de la actividad reprográfica de la
demandada, que infringe el derecho de reproducción. El artículo 31 de la LPI prevé tres
supuestos en los que, como excepción a la regla general, puede realizarse la reproducción de
una obra ya divulgada sin autorización del autor. Concretamente el segundo supuesto versa
sobre las reproducciones para uso privado siempre que la copia no sea objeto de utilización
colectiva ni lucrativa y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 99 a) de esta Ley ,
aquél referido al pago de la remuneración compensatoria y éste exceptuando de la excepción
los programas de ordenador.
Las reproducciones realizadas al amparo del artículo 31.2 de la LPI generan pérdidas a los
titulares de los derechos sobre las obras reproducidas, lo que se compensa con el canon
establecido en el artículo 25 LPI .
Sin embargo, tal como establece el artículo 10 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de
noviembre , vigente según el apartado j) de la disposición derogatoria única de la LPI: "(...) no
tienen la consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del
apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual: a) Las efectuadas en
establecimientos dedicados a la realización de reproducciones para el público o que tengan a
disposición del público los equipos, aparatos y materiales para su realización. b) Las que sean
objeto de utilización colectiva o de distribución mediante precio.
La interpretación conjunta de tales normas, como acierta la sentencia de instancia, implica que
la realización de copias con la obtención de un lucro en establecimientos como el explotado por
la demandada, no están amparadas en la excepción del art. 31.2 LPI .
SEXTO.Previamente a cuestionar también el pronunciamiento sobre costas, alega la parte recurrente
que no se ha probado el perjuicio y lucro cesante apreciado en sentencia. La alegación no deja
de ser una manifestación hueca de contenido cuando, además de la expresa previsión del
pronunciamiento sobre el cese de la actividad ilícita, el art. 140 TRLPI establece que el
perjudicado puede optar entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no
mediar utilización ilícita o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la
explotación, inclinándose la actora por este segundo supuesto legalmente previsto, acreditando
debidamente cual es a través de las tarifas generales aprobadas para los años a que se refiere
la demanda (2001/02, 2002/03 y 2003/04), atendiendo al número de alumnos matriculados
según la documentación proporcionada por la propia Universidad de Vigo. Nada en contra
acredita la parte que muestra su disconformidad con la cantidad fijada en sentencia.
SÉPTIMO.Finalmente interesa la parte demandada la no imposición de costas en la primera instancia ya
que la demanda no fué estimada en su integridad.
Sobre este particular no le falta razón. Entre las pretensiones ejercitadas se encuentra la
indemnización de daños y perjuicios, lo que exige alegar y acreditar no solo la existencia del
daño sino también su cuantía. Esta se fija inicialmente en la demanda en 18.585,89 euros. En
la audiencia previa, al ponerse en evidencia la variación de uno de los datos sobre los que se
había fijado la indemnización (que la demandada no tenía la concesión de la Escuela
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Universitaria de Ingenieros Técnicos), la propia demandante rebaja la pretensión
indemnizatoria a 11.369,46 euros, que es la cantidad concedida en sentencia. Ello, a pesar de
la rebaja a petición de la propia parte, supone una estimación parcial de la demanda como se
evidencia de al comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y en
consecuencia, procede la aplicación del apartado segundo del art. 394 LEC , asumiendo cada
parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas en esta alzada (art. 398.2
LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de COPY LAS CAMELIAS S.L. contra la sentencia dictada el 7 febrero
2007 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 510/2005, en el
único sentido de que las costas de primera instancia serán asumidas por cada parte las suyas y
las comunes por mitad, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Audiencia Provincial de Cuenca, Sentencia de 7 Feb. 2007, rec.
254/2006
Ponente: Puente Segura, Leopoldo.
Nº de sentencia: 17/2007
Nº de recurso: 254/2006
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 5111/2007
CONTRATOS DE SEGURO. Póliza de accidentes individuales. Indemnización por incapacidad
permanente absoluta. Improcedencia. Padecimiento de graves lesiones que dificultan el trabajo
y que supusieron el reconocimiento de la invalidez absoluta en la jurisdicción social, pero que
no le impiden ni potencial ni concretamente el desempeño habitual de una actividad
profesional. Informe de detectives privados acreditando la realización de labores como gestor
inmobiliario. Para la calificación de la invalidez conforme al contrato de seguro se ha de estar a
lo previsto por éste y no a lo que pueda determinarse por la legislación relativa a la Seguridad
Social.
La AP Cuenca revoca la sentencia estimatoria dictada por el juzgado de
primera instancia, desestimando íntegramente la demanda formulada en
reclamación de indemnización por invalidez absoluta a cargo de póliza de
accidentes individuales.
Texto
En la ciudad de Cuenca,
a siete de febrero del año dos mil siete
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00017/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CUENCA
Apelación civil
Ju zgado de Primera Instancia núm. 2
de San Clemente.
Juicio ordinario núm. 99/2006
Rollo núm. 254/2006
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Ilmos Sres:
Presidente:
Sr. Díaz Delgado
Magistrados:
Sr. Puente Segura
Sr. De la Fuente Honrubia
S E N T E N C I A NUM. 17/2007
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número 99/2006
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de San Clemente y su
partido, promovidos a instancia de DON Constantino , mayor de edad y provisto de D.N.I.
número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Saúl Jareño
Ruiz y asistido técnicamente por el Letrado Don Angel Guijarro Charco; contra la entidad
mercantil AEGON, SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSION, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Don José Luis Moya Ortíz y asistida técnicamente por el Letrado
Don Carlos Pomares Barriocanal; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera
instancia, de fecha cuatro de octubre del pasado año; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don
Puente Segura.
ANTECEDENTES DE HECHO
I
En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha cuatro de octubre del pasado
año, en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que estimando la demanda
promovida por el Procurador Sr. Jareño Ruiz, en nombre y representación de Don Constantino
contra la mercantil Reale Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en cuya posición se
ha subrogado la mercantil Aegon, Seguros de Vida Ahorro e Inversión, debo condenar y
condeno a esta última a que abone a la primera la suma de 60.101,21 euros, con el interés
previsto en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el día 7-10-2.004 , así como
al pago de las costas procesales causadas".
II
Contra la anterior sentencia se preparo y después interpuso por la representación de la parte
demandada, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de
providencia de fecha catorce de noviembre del pasado año, dándose traslado a la parte
contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en
aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.
III
Con fecha uno de diciembre del pasado año, Don Eduardo Saúl Jareño Ruiz, Procurador de los
Tribunales y de Don Constantino presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de
contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
IVIVIV
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha diecinueve de diciembre del
pasado año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del
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margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin
que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la
correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día siete de febrero del presente año.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.
I
Centra, a nuestro parecer muy adecuadamente, el juzgador de instancia la cuestión debatida
en esta litis, cuando, supuesta y aceptada la existencia de un contrato de seguro concertado
entre las partes, el dubium del procedimiento se limita a determinar si el riesgo objeto de
cobertura en aquel convenio ha tenido o no lugar y, en consecuencia, si procede abonar o no la
indemnización discutida. En este sentido, y conforme en la propia resolución recurrida se
trascribe literalmente, el artículo 5 del condicionado especial suscrito por las partes, establece:
"A los efectos de este seguro, se entiende por invalidez absoluta y permanente la situación
física irreversible provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la
voluntad del asegurado, determinante de la total ineptitud de éste para el mantenimiento
permanente de cualquier relación laboral o actividad profesional".
Desde luego, no se ha discutido en este procedimiento que el demandante, Don Constantino ,
presenta una situación física de carácter irreversible, ocasionada por enfermedad, consistente,
conforme resulta del informe pericial elaborado, en marzo de 2.006, por Don Eusebio , en:
artrosis generalizada, con espondilosis y espondiloartrosis; enfermedad reumática crónica, con
existencia de nódulos de Haberden; estenosis de canal vertebral; hernia discal intervenida
quirúrgicamente; fibrosis postquirúrgica; profusiones discales múltiples; poliradiculopatía
asociada a parestesias, disestesias y contracturas musculares; síndrome vertiginoso crónico;
síndrome de dolor crónico; y escoliosis dorsolumbar. No se discute tampoco que Don
Constantino obtuvo la declaración de incapacidad permanente absoluta en sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Cuenca, después confirmada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. También es conocida y aceptada por todas
las partes, además de por el juzgador de instancia, la doctrina establecida por la Sala Primera
del Tribunal Supremo en el sentido de que para la calificación de la invalidez conforme al
contrato de seguro se ha de estar a lo previsto por éste y no a lo que pueda determinarse por la
legislación relativa a la Seguridad Social (en este sentido, y entre muchas otras, STS de fecha
11/12/2.003).
II
Así las cosas, radica la controversia en determinar si la enfermedad o conjunto de
enfermedades que el demandante padece determinan la total ineptitud de éste para el
mantenimiento permanente de cualquier relación laboral o actividad profesional. El juzgador de
instancia, --debe añadirse de forma muy razonada--, considera que sí. Y en cambio, este
Tribunal no participa de este mismo punto de vista.
En este sentido, en el informe pericial al que ya más arriba se ha hecho alusión, junto a la
descripción de los padecimientos de Don Constantino , ciertamente objetivados y que no son
aquí discutidos, se añade que la clínica padecida junto con lo efectos adversos ocasionados
por el tipo de tratamiento médico necesario (de naturaleza paliativa) repercuten de manera muy
negativa tanto sobre la vida cotidiana del paciente, como sobre las posibilidades reales de
llevar una "aceptable vida laboral, sea ésta en el trabajo que fuere". Ninguna duda cabe, desde
luego, de que los padecimientos que sufre Don Jesús Luis , situados fundamentalmente en la
columna vertebral, limitan su movilidad (especialmente en flexo extensión cervical, movimientos
de rotación y lateralización) y provocan dolor. En consecuencia, es obvio que su capacidad
para el satisfactorio desarrollo de actividades relativamente cotidianas está disminuida, como
sin duda lo está también su posibilidad de realizar actividades laborales o profesionales con
carácter permanente. Importa recordar, sin embargo, que esa limitación, que indudablemente
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existe, no es el riesgo cuya eventual producción se asegura en el contrato concertado entre las
partes. La asunción de sus obligaciones convencionales por parte de la aseguradora
únicamente nacería para el caso de que apareciese acreditado que Don Constantino carece
totalmente de aptitud para el mantenimiento de esas actividades con carácter permanente. Y
no solo no se ha probado que así sea, sino que se ha acreditado, cabalmente, lo contrario.
Minimiza el juzgador de instancia el resultado de la prueba testifical protagonizada por los
investigadores privados que contrató la aseguradora y cuyo informe obra a los folios 67 y
siguientes de las actuaciones. Así, se señala en la sentencia recurrida, como sin duda es cierto,
que el seguimiento realizado por éstos se extiende a un período de tres días y que en las
fotografías y soporte videográfico que se acompañó tampoco se muestra el desempeño de una
actividad laboral. Todo eso es cierto pero lo es también que en el período de tres días al que el
informe, ratificado en el juicio por sus emisores, se refiere (29, 30 y 31 de marzo del año 2.005)
se observa que el demandante, Don Constantino , permanece en el interior de un chalet en
cuya puerta aparece el siguiente rótulo: "Asesoría García. Centro de reconocimiento médico.
Périto calígrafo", por tiempos perfectamente ajustados a los que son propios de una jornada
laboral. Así el día 29 de marzo, Don Constantino accede al interior de esa oficina a las 9.30
horas, abandonándolo a las 13.50, acude a recoger a un niño del colegio y regresa al despacho
a las 17 horas, saliendo poco después del local acompañado de otra persona y recibiendo del
mismo unos papeles, regresando después Don Constantino al despacho, saliendo nuevamente
del mismo, acompañado de otra persona, sobre las 18 horas, para regresar pocos minutos
después, sin abandonar la oficina hasta prácticamente las 20.30. En los otros dos días,
inmediatos siguientes, con variaciones no sustanciales, reproduce Don Constantino parecidas
jornadas. Pero no es esto solo. Ha sido acreditado que una de las investigadoras privadas
ingresó en el local para proponer personalmente a Don Jesús Luis la realización de unas
actuaciones profesionales de entre las que el rótulo de la puerta anunciaba, concretamente una
pericia caligráfica, aceptando éste desempeñarla y manifestándole a quien creía futuro cliente,
que no podía facilitarle un presupuesto hasta tanto ésta no le proporcionase los concretos
documentos respecto de los cuales la pericia propuesta habría de recaer. Y aún existe un
nuevo dato, definitivo al parecer de esta Sala, cual es el hecho de que el propio Don
Constantino facilitara a la investigadora privada una tarjeta (que obra al folio 79 de las
actuaciones) en la que, bajo el membrete "Gestiones Inmobiliarias Pedroñeras, S.L." y bajo el
nombre completo de Don Constantino , figura la expresión "Gestor Inmobiliario" (toda vez que
la investigadora había mostrado también su voluntad de alquilar un local comercial). Don
Constantino reconoce que entregó una tarjeta de visita a la investigadora, aunque afirma que la
misma era personal y no la profesional que ésta incorporó a su informe, pretendiendo que la
misma pudo haberla conseguido de la propia compañía aseguradora a la que Don Constantino
se la habría facilitado en el pasado. Sin embargo, reconocida la entrega de la tarjeta, no existe
elemento alguno que permita considerar que, en efecto, la entregada fuera otra distinta de la
que se une al informe, máxime cuando tanto significaría ello como aceptar o suponer que la
investigadora privada habría cometido un delito de falso testimonio en causa civil.
Recapitulando: Don Constantino acudió durante el período de tres días consecutivos durante
los cuales se le realizó el seguimiento a un local en cuya puerta de entrada figura el rótulo de
diferentes actividades comerciales ofrecidas al público y que, evidentemente, no es su
domicilio. Permaneció en el interior de dicho establecimiento, no de un modo ocasional o breve,
sino por espacios de tiempo perfectamente compatibles con el desarrollo de una jornada
profesional ordinaria. Aceptó la realización de un trabajo profesional, precisamente coincidente
con una de las actividades que en el mencionado rótulo se ofrecen al público (por más que
después, al no volver la investigadora con la documentación sobre la cual la pericia caligráfica
debería realizarse, no llegara a efectuarse) y entregó a esa misma investigadora, creyéndola
una potencial cliente, una tarjeta profesional relativa a otro de los servicios anunciados al
público (gestión inmobiliaria).
En estas circunstancias, considera la Sala que, por más que ciertamente Don Constantino se
encuentre afectado de diversas dolencias no insignificantes que limitan sus movimientos y le
provocan dolor, ello no le impide ni potencial ni concretamente el desempeño habitual de una
actividad profesional, como, en efecto, ha venido realizando y, en consecuencia, entendemos,
con íntegra estimación del recurso interpuesto, que no se ha concretado el riesgo cuya
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eventual reparación se garantizaba a medio del contrato de seguro controvertido, lo que
derechamente obliga, con estimación de este recurso, a desestimar en su integridad la
demanda rectora del presente procedimiento.
III
De acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de
la primera instancia deberán serle impuestas a la parte actora al resultar desestimadas todas
sus pretensiones. A su vez, de acuerdo con el artículo 398 del mismo texto legal, en relación
con el anteriormente citado, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que debemos estimar como estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por
Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil AEGON,
SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSION, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número dos de los de San Clemente y su partido, en su juicio ordinario
número 99/2006, y en su virtud debemos REVOCAR como REVOCAMOS INTEGRAMENTE la
resolución recurrida, dictando la presente, en su lugar, por cuya virtud, desestimando
íntegramente la demanda interpuesta por Don Eduardo Saúl Jareño Ruiz, Procurador de los
Tribunales y de DON Constantino debemos absolver como absolvemos a la demandada de
todos los pedimentos contenidos en la demanda rectora de esta litis; todo ello, imponiendo al
demandante las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las causadas como
consecuencia de esta alzada.
Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de
la ley de enjuiciamiento civil.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos
originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
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Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia de 2 Dic.
2008, rec. 495/2008
Ponente: Fernández-Montells Fernández, Antonio Miguel.
Nº de sentencia: 534/2008
Nº de recurso: 495/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 301515/2008
DIVORCIO. PENSIÓN COMPENSATORIA. Extinción por la convivencia marital de la ex
esposa con otro hombre. PRUEBA. Ha quedado probada la certeza de una convivencia
marital de la demandada con una tercera persona en forma análoga a la matrimonial, al
concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo. Se ha
probado en virtud de los informes elaborados por un detective privado, que desarrolló un
control de observación sobre el domicilio en donde reside la esposa y lo ha ratificado en
el juicio.
La AP A Coruña desestima el recurso confirmando la extinción de la pensión
compensatoria por convivencia marital de su beneficiaria con otro hombre.
Texto
En LA CORUÑA/A CORUÑA a dos de Diciembre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00534/2008
CORUÑA 10
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000495 /2008
FECHA REPARTO: 2.9.08
SENTENCIA
Nº 534/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se
relacionan los presentes autos de juicio MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1051/06-MJ,
sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial
pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE- APELADO DON
Cornelio , representado en ambas instancias por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y defendido
por el Letrado SR. CARRAL RODRÍGUEZ, y de otra como DEMANDADA-APELANTE DOÑA María
Inmaculada , representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ
y defendida por el Letrado SR. PIÑEIRO RODRÍGUEZ; y como DEMANDADA REBELDE DOÑA Amparo;
versando los autos sobre MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución
apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 10 A CORUÑA, con fecha 7.5.08 . Su parte
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dispositiva literalmente dice: FALLO: Que con estimación de la demanda de modificación de medidas
interpuesta por la representación procesal del actor debo acordar la extinción de las pensiones de
alimentos y la pensión compensatoria en su día establecidas a favor de la demandada Doña María
Inmaculada , acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad".
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA María Inmaculada , se interpuso recurso de
apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal,
pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y
FERNANDEZ.
FUDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la demandada, doña María Inmaculada ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que estimó
la demanda de procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio instada por
don Cornelio , radica en la declaración de extinción de la pensión compensatoria fijada en un
principio en proceso anterior de separación matrimonial en favor de la esposa, al estimar
acreditado de la prueba practicada el Juzgador de instancia la convivencia marital de la
demandada, beneficiaria de la prestación, con otro hombre, lo que en aplicación de lo
dispuesto en el art. 101 del Código Civil determina la extinción de la obligación fijada en su día
a cargo del esposo. La recurrente estima que la prueba practicada, informes de detective y su
ratificación por quien los emite en juicio, es insuficiente a los efectos pretendidos, por cuanto
considera además que la presentación de dos informes de detective en juicio es
extemporánea, lo que alega le ha causado indefensión, y en todo caso niega que conviva
maritalmente con tercera persona, con quien admite le une una especial relación de amistad.
SEGUNDO.- Siendo la cuestión objeto del recurso, si la convivencia marital es o no un hecho
acreditado, como causa determinante para la supresión de la pensión compensatoria. Esta
prueba viene constituida básicamente por la declaración del detective que ratifica sus informes
aportados a los autos. Y en modo alguno puede concluirse que, en el presente procedimiento,
se haya infringido normas y garantías procesales hasta el punto de producir indefensión a la
demandada, por haberse aportado pruebas en juicio referentes a hechos posteriores a la
presentación de la demanda, con el fin de corroborar los hechos alegados en el escrito rector
del proceso, máxime en este tipo de procedimientos, que en el art. 752 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en su nº 1 determina que los procesos a que se refiere este Título se
decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con
independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en
el procedimiento.
La convivencia marital a la que se refiere la causa legal (art. 101 C.C .), es la constituida
"more uxorio", en forma análoga a la convivencia conyugal, es decir que concurra una
comunidad de vida y de intereses a la manera de unión matrimonial, es preciso pues que se
dé una convivencia que reúna las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el
tiempo, con la creación de apariencia similar al conyugal. No es suficiente, por ello, la
convivencia esporádica, circunstancial u ocasional, ni tampoco la simple relación afectiva,
aunque sea prolongada en el tiempo, sino va acompañada de esa comunidad de vida, con las
notas indicadas, que permita asimilarla a la marital. Correspondiendo la carga de la prueba a
quien insta la causa de extinción, con base a las prescripciones del artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .
En el caso presente se alega por el demandante que la demandada vive con otro hombre en el
que fue el domicilio conyugal, quien afirma que los veía juntos todos los días, dado que en las
proximidades tiene un negocio que regenta. Ahora bien, la prueba fundamental radica en los
informes elaborados por detective privado, que desarrolló un control de observación sobre el
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domicilio en donde reside aquella, que ratifica en juicio. De los que resulta que en las
inmediaciones del domicilio se encontraba estacionado el vehículo, Renault Laguna, matricula
F-....-FY , propiedad de don Rodolfo , en días sucesivos, concretamente el 15, 16, 17 y 21 de
febrero de 2006, bien en horas de la mañana, bien en horas nocturnas, y los días 17 y 20 del
mismo mes y año, aprecia personalmente el detective como ambos llegan juntos en el
precitado vehículo, que tras aparcarlo, suben los dos a la vivienda sobre las 21 horas. A mayor
abundamiento, se reinicia el seguimiento del detective en los primeros días de noviembre de
2006, apreciando que continua la relación de la demandada con el mismo hombre, y presencia
personalmente el detective como salen juntos ambos de la referida vivienda, el día 6 sobre las
16,10 horas, el día siguiente a las 10,15 horas, y el día 8 sale el mismo hombre de la vivienda
a las 10,15 horas, apreciando más tarde el detective, a las 15 horas, que el Renault Laguna
vuelve a estar estacionado en las inmediaciones del domicilio de la demandada. Dicha
situación de estacionamiento del turismo continua el día 13 del mismo mes, a las 7,30 horas,
observando el detective como a las 9,20 horas sale la demandada del edificio donde habita,
acompañada del mismo hombre, que se introducen en el Laguna, dirigiéndose a A Coruña. Por
último, se ratifica en ulterior informe aportado en juicio, en el que aprecia a la misma pareja
el día 3 de mayo de 2008, casi dos años después, en una casa unifamiliar, sita en LendoLaracha, que parece ser de la propiedad del mismo hombre que utiliza el turismo Renault
Laguna C- F-....-FY .
Debe reconocerse que resulta en la mayoría de las ocasiones ciertamente dificultosa la
acreditación probatoria de la convivencia marital, dado el ámbito intimo donde se
desenvuelve, por ello la misma puede inferirse no tan solo de las pruebas directas sino
también por la de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando a
partir de un hecho admitido o probado, indicios, pueda deducirse la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace
preciso y directo según las reglas de la lógica del criterio humano.
Tales indicios antes referidos, mantenidos durante tan prolongado período de tiempo, con la
falta de consistencia de la versión de los hechos dada en juicio por doña María Inmaculada ,
admitiendo la pernocta en ocasiones en su domicilio del mismo hombre, conductor del
precitado turismo, con el que reconoce tener una relación de amistad especial, así como sus
respuestas evasivas y la falta de proposición de prueba para contrarrestarla, tal como
previene el artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de acreditar el real y
efectivo domicilio de la persona que se le atribuye la relación de convivencia marital durante
tan prolongado periodo de tiempo, que ni tan siquiera propuso su declaración testifical en
juicio para negar tales hechos, nos conducen a la misma conclusión del Juez "a quo", la
certeza de una convivencia marital de la demandada con tercera persona en forma análoga a
la matrimonial, al concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo,
debiendo por lo tanto mantenerse la concurrencia de la causa legal alegada, y admitida en la
sentencia apelada, extintiva de la pensión compensatoria pretendida por el demandante.
TERCERO.- Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la
sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguno de los
litigantes dada la materia de la que se trata.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del
Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.
FALLAMOS
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María
Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A
Coruña, con fecha 7 de mayo de 2008 , confirmamos la precitada resolución, sin hacer
expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados
que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo
que yo el/la Secretario certifico.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
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Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, Sentencia de 29 Sep. 2008,
rec. 335/2008
Ponente: Alvarez-Ossorio Benítez, Margarita.
Nº de sentencia: 338/2008
Nº de recurso: 335/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 196148/2008
ARRENDAMIENTOS URBANOS. Resolución de contrato por cesión inconsentida. Prueba,
valoración. Se acredita la ocupación del inmueble por el hijo de los arrendatarios, en
lugar de éstos, habiendo sido notificado el requerimiento para la resolución por la cesión
inconsentida mediante burofax que fue recogido por el hijo de los demandados y
resultando dicha cesión de la prueba testifical, del informe de un detective privado u
otras.
La AP Cádiz desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la que
se estima la demanda y declara resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda por
cesión inconsentida, al resultar acreditada dicha cesión a favor de un hijo de los
arrendatarios.
Texto
En la Ciudad de Cádiz a veintinueve de septiembre de dos mil ocho
S E N T E N C I A NÚM. 338/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DE LA HERA OCA
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Cinco de Cádiz.
AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 578/2007.
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 335/2008.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 578/2007 seguido
en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doña Claudia y Don Luis defendidos por el Letrado
Don Miguel Leo Atienza, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada Don Carlos
Francisco , representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendido por la Letrado
Doña Eva María Utrera de la Pascua, en la instancia parte actora.
I .- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 4 de marzo de 2008 en
el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:
" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Fernández Roche,
en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra D. Luis y Dª Claudia representados por la
Procuradora Sra. Cárdenas Pérez, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de la
vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 , NUM001 de Cádiz por cesión inconsentida de la
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Sra. Claudia a favor de su hijo Luis y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a
desalojar la misma en beneficio del actor con expresa imposición de las costas procesales a la parte
demandada".
SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal
de los demandados, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo,
dándose traslado a la parte actora, quien se opuso. Fueron emplazadas las partes por treinta días para
ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron
repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada
Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelada al no constar el poder
de representación de la parte apelante.No propuesta prueba ni solicitada vista, que no se consideró
necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo
acordado.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien
expresa el parecer del Tribunal.
II .- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de los
demandados, Doña Claudia y su hijo Don Luis , interesando su revocación y el dictado de otra
que desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas al actor.
El apelado por su parte solicita la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia
de instancia e imposición de costas a la parte demandada por su temeridad.
SEGUNDO.- Para el conocimiento del asunto debemos hacer constar, primeramente, que la
pretensión ejercitada es la de acción de resolución de contrato de arrendamiento de vivienda,
en concreto, la sita en Cádiz en c/ DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001 , realizada por el
propietario frente a la arrendataria, Doña Claudia , por cesión inconsentida a su hijo Don Luis ,
al amparo de los artículos 114.5º de la LAU, Texto Refundido de 1964 , aplicable al ser el
contrato de fecha 1 de enero de 1982 (en consonancia con lo dispuesto en la Disposición
Transitoria 2ª de la vigente LAU).
En segundo lugar, tenemos que destacar que, como notoriamente se pone de manifiesto por
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelación es de los llamados de plena
jurisdicción, permitiendo a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas,
tanto procesales como de fondo, y dentro de ésta tanto la comprobación de la adecuación e
idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida como la
revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba
practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el
Juez a quo en la Sentencia apelada. Referente a la valoración de la prueba testifical realizada
en la instancia debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria
realizada ante el Juez ante el que se ha realizado el acto solemne del juicio, pudiendo el
Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad
probatoria y apreciar directamente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse
los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, debiendo
hacer el Juez uso de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las
pruebas testificales practicadas en el juicio verbal que únicamente deben ser rectificadas, ya
cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio o ya cuando un detenido
y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juez
de instancia, de tal magnitud y diafanidad , que haga necesaria con criterios objetivos y sin el
riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los
autos, un cambio de la realidad fáctica establecida en la Resolución recurrida.
Decimos lo anterior porque por los recurrentes se esgrimen como motivos de impugnación
error en la valoración de la prueba por la Juzgadora a quo y falta de apreciación de pruebas
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practicadas, dando su subjetiva apreciación y valoración.
No es hecho controvertido que Doña Claudia y su marido, Don Pedro Miguel , fallecido el 6 de
enero de 2007, eran propietarios de la vivienda sita en Puerto Real en c/ DIRECCION002 nº .
NUM002 - NUM000 , Edificio DIRECCION001 , en el Polígono del Río San Pedro, bien de
carácter ganancial, constando que la escritura pública de adquisición es de fecha 5 de marzo
de 2004 y no estando calificada como Vivienda de Protección Oficial, vivienda que habían
adquirido tras la venta de otra de la que eran propietarios en Chiclana.
Conocido por el arrendador el hecho así como afirmando que los esposos se habían trasladado
a vivir de manera habitual a referida vivienda de Puerto Real, dejando que la de Cádiz fuera
ocupada por su hijo, el codemandado, con 30 años, autónomo económicamente e
independiente, requirió por burofax de 26 de mayo de 2006 a los arrendatarios de resolución
de contrato por cesión inconsentida a su hijo, invocándole que por ser su vivienda de
protección oficial estaba obligado a residir en ella, contentándosele el 12 de junio de 2006 por
los arrendatarios que no tenía la vivienda de Puerto Real tal calificación. Tras el fallecimiento
del arrendatario Sr. Pedro Miguel , Doña Claudia envió al arrendador carta fechada el 14 de
febrero de de 2007 participándole el hecho y su subrogación en el contrato, presentándose la
demanda el 6 de julio posterior.
Sostiene la arrendataria que a la vivienda de Puerto Real va de vez en cuando, siendo su
vivienda habitual la de Cádiz. La Juez de instancia llega a la afirmación de la cesión
inconsentida valorando la prueba practicada, fundamentalmente, la documental y así analiza:
burofaxes remitidos a la arrendataria a su domicilio, siempre recogidos por su hijo Luis ,
emplazamiento positivo de la mujer en Puerto Real, interrogatorio de la Sra. Claudia , quien
habita en la vivienda de Cádiz, que puesto en conexión con lo manifestado por el investigador
privado Sr. Benjamín confirma lo ratificado por el mismo: que la arrendataria no vive
habitualmente en el domicilio de Cádiz, habiéndose visualizado en juicio el CD de relación
entre ambos, conexión de teléfono fijo en la vivienda de su propiedad en Puerto Real y no en
la de Cádiz...
En el recurso se hace constar que la recogida de correspondencia por Luis no significa que
haya que descartar que la codemandada no viva en la vivienda, cuestionándose el informe de
investigación aportado ya que, aunque la arrendataria afirmó al investigador que vivía allí de
manera habitual con su marido (el que ya había fallecido) fue por temor a sufrir un robo. Sin
embargo, la Sentencia no aprecia resquemor alguno en la recurrente, como tampoco lo
apreciamos en la alzada tras el visionado del juicio. Respecto del testimonio de Doña Edurne ,
persona que refirió al investigador antes citado que la demandada no vivía en Cádiz, refiriendo
en juicio que no lo podía afirmar por motivo de que días después de su contacto con Sr.
Benjamín acudió al domicilio de Doña Claudia a cobrar el recibo de comunidad, afirmándole la
arrendataria que ésa era su habitual vivienda, hay que poner en entredicho su última
confesión porque, por un lado, como la propia Sra. confirmó al ser interrogada, vive allí pero
no es arrendataria de vivienda y, en segundo lugar, porque la finca pertenece en su totalidad
a la parte actora, no existiendo división horizontal y por tanto cuotas de comunidad exigibles.
Se hace hincapié en el teléfono fijo por falta de cobertura en el Polígono del Río San Pedro; sin
embargo ello no se acredita por la parte demandada fehacientemente.
Se señala que ha habido pruebas no valoradas por la Juez de instancia: en concreto, la de
tener su médico en el ambulatorio de la calle Cervantes de Cádiz. Sin embargo, aunque ello
sea así no puede olvidarse, por un lado, que el Hospital Puerta del Mar está mucho más cerca
de su domicilio de Puerto Real que el Hospital Universitario de dicha localidad, lo que es de
notorio conocimiento y, por otro, que Doña Claudia cuenta con la ayuda de sus hijos para su
traslado a esta capital, no solo de la de Luis que la visita de vez en cuando, teniendo medios
de transporte, sino también de la de su otro hijo Luis Carlos , quien manifestó al ser
interrogado que el también habita en Polígono del Río San Pedro. Sobre la documentación de
su vehículo, dirigido a la dirección de Cádiz, hay que manifestar la desconexión total de la Sra.
con su automóvil, no teniendo permiso de conducción, por lo que es lógico que sea su hijo
quien la atienda por utilizar el vehículo, no desvirtuando el que mantenga cuentas en bancos
de la capital y otros porque responde a la misma filosofía. Es más, se han aportado recibos de
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consumos de agua y electricidad para dar a entender que habita la vivienda de Cádiz; sin
embargo, todos ellos son de fechas posteriores al requerimiento de resolución contractual a
que se ha hecho anteriormente mención, por lo que nada demuestran, ya que a posteriori ha
podido crear una apariencia de vivir habitualmente, circunstancia que antes no existía. Es
cierto que la alegación del investigador de que uno de los motivos del traslado es la dificulta
de la arrendataria de acceder a una vivienda situada en un tercer piso, sin ascensor, no se
prueba por la actora, más la vivienda de Puerto Real está ubicada en planta primera,
presumiblemente con ascensor por tratarse de complejo nuevo, como es conocido.
La argumentación vertida en el recurso de que tras el fallecimiento de su esposo Doña Claudia
está en tratos de vender la vivienda de su propiedad porque solo es propietaria de su mitad,
compartiendo con sus hijos el resto, quienes ya le han reclamado su cuota hereditaria, decae
por cuanto, como manifestó su hijo Don Luis Carlos , dicha mitad la tiene su madre en
usufructo.
De ahí, que la valoración de la prueba que realiza la Juez de instancia es correcta, completada
aquí en aquellos puntos que se dicen no abordados y, por ello, que la aplicación que realiza de
los artículos 24 de la LAU de 1964 de cesión inconsentida, en consonancia con el artículo 1145º de la misma, es procedente con el alcance que se afirma.
Por ello, que proceda la desestimación del recuro y la confirmación de la Sentencia de
instancia.
TERCERO.- Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, en aplicación del artículo
398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de
S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
III .- F A L L A M O S
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Claudia y Don
Luis contra la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2008 por la Sra. Magistrado Juez de Primera
Instancia Nº. Cinco de Cádiz , en el procedimiento ordinario nº. 578/2007, CONFIRMANDO la
misma e imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de
recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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definitivamente
en
segunda
instancia,
la
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Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, Sentencia de 31 Jul.
2008, rec. 492/2007
Ponente: Riera Fiol, Amparo.
Nº de sentencia: 451/2008
Nº de recurso: 492/2007
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 317708/2008
ARRENDAMIENTOS URBANOS. Resolución del contrato por subarriendo inconsentido. La
vivienda arrendada ha dejado de constituir la residencia habitual de la arrendataria,
siendo habitada por su nieta y otra persona. La arrendataria sólo utiliza esporádicamente
la vivienda, no siendo este uso protegible. La parte actora aportó informes de detectives
efectuados en tres momentos distintos que no se limitan a gestiones puntuales, y
recogen datos objetivos valorables, indicativos de que la arrendataria convive con su hija
en otra vivienda, y que la vivienda arrendada está siendo ocupada por la nieta de la
arrendataria y otra persona. Si bien el informe de detectives privados no es en sí mismo
un medio de prueba a pesar de su posterior ratificación judicial, si sirve para localizar la
fuente de prueba de la que habrá de extraerse el medio probatorio que se incorpore a los
autos, se trata pues de un testimonio preconstituido sobre la base de un interés de parte
que debe contemplarse con severidad crítica y con especiales garantías.
La AP Barcelona estimando el recurso declara resuelto el contrato de arrendamiento de
vivienda por subarriendo inconsentido, condenando a su desalojo.
Texto
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil ocho
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 492/07
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 904/07
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DE
S E N T E N C I A N ú m. 451/2008
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 904/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de
Barcelona, a instancia de Doña Eva , representada por el Procurador Don Jaume Castell Nadal y
asistida por el Letrado Don Pere Mercadal Ferrer, contra Doña Paula , Doña Adriana y Doña
Encarnacion , representadas por el Procurador Don Luís García Martínez y asistidas por el Letrado
Don Carlos Fernández-Moreno; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de
marzo de 2007, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con
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desestimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Castell
Nadal, en nombre y representación de Doña Eva , y dirigida contra Doña Paula , Doña Adriana , y Doña
Encarnacion ,
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas en este juicio, Doña Paula , Doña Adriana , y Doña
Encarnacion , de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,
NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO, una expresa imposición en las costas de este juicio."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su
escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia
Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2008.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,
excepto el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora, en su calidad de propietaria de la vivienda sita en la CALLE002 , n º
NUM007 , NUM008 NUM008 , de Barcelona, ejercita acción de resolución del contrato de
arrendamiento por causa de cesión o subarriendo inconsentido, al amparo del artículo 114, 2 ª
y 5ª , alegando en el terreno de los hechos que en el mes de abril de 2005 tuvo conocimiento
de que la arrendataria, Doña Paula , ya no reside en dicha vivienda, sino que se ha trasladado
a la CALLE003 , nº NUM009 , NUM008 NUM008 , de Barcelona, donde reside junto con su hija,
mientras que en la vivienda litigiosa residen Doña Adriana , nieta de la arrendataria, y Doña
Encarnacion .
La parte demandada reconoce el contrato de arrendamiento aportado, de fecha 1 de abril de
1930, y, con carácter previo alega falta de capacidad procesal de la actora, debido a que
padece demencia senil, lo cual implica la invalidez de los apoderamientos efectuados para
promover la demanda. En cuanto al fondo del asunto niega que la arrendataria haya
abandonado definitivamente la vivienda arrendada, y que las codemandadas se hayan
convertido de forma legítima en cesionarias o subarrendatarias de la misma. Manifiesta que la
arrendataria pasa algunas temporadas en casa de su hija y de otros parientes, pero no ha
abandonado la vivienda litigiosa a favor de las codemandadas, siendo una de ellas, Doña
Adriana , su nieta, y perteneciendo al círculo más íntimo de la familia Doña Encarnacion ,
como se desprende del hecho de que esta última se halla empadronada en el domicilio de la
madre de la codemandada Sra. Adriana , y de que ambas codemandadas son propietarias de
la vivienda sita en la RAMBLA001 , nº NUM010 , de Barcelona, por lo que, su presencia y uso
de la vivienda, conjuntamente con la arrendataria, es legítima en su condición de familiares
próximos, y está justificada por la atención que precisa aquélla, dada su avanzada edad y su
ceguera casi absoluta.
El Juzgador de instancia, tras rechazar la excepción de falta de capacidad, considera que la
prueba practicada acredita que la arrendataria demandada reside en la vivienda arrendada, y
que con ella residen su nieta, Doña Adriana , y la compañera sentimental de la misma Doña
Encarnacion , quienes son titulares por adquisición de una vivienda sita en la Rambla del
Carmel de Barcelona, y no consta que las mismas hayan efectuado ningún acto de disposición
de la vivienda litigiosa, ni que su estancia en la misma tenga un título oneroso. Por lo cual,
concluye que no ha existido cesión o subarriendo, y que está justificada la presencia de la
nieta y su pareja en el domicilio de su abuela, dado su estado de salud, para que no se sienta
sola, y desestima la acción ejercitada, si bien, entiende que las dudas de hecho que se
suscitan, la singularidad del caso y la dificultad probatoria, justifican que no se efectúe
especial imposición de las costas.
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SEGUNDO.- La parte actora se alza frente a la sentencia dictada y alega error en la
valoración de la prueba, afirmando que no se ha tomado en consideración la mayor parte del
contenido de la que ha aportado, y se han extraído conclusiones inciertas y desajustadas de la
planteada de contrario, centrando los puntos de controversia del recurso en la estimación
efectuada en dicha sentencia de que no ha existido un abandono por parte de la demandada
Doña Paula de la vivienda arrendada, y en la consideración de que existe una relación marital
que une a Doña Adriana con Doña Encarnacion , y que viene a justificar jurídicamente la
presencia de esta última en el domicilio litigioso, dando por acreditada esta relación, sin más,
a pesar de que ni tan solo fue invocada en el escrito de contestación a la demanda, lo cual
supone un vicio de incongruencia.
Conviene recordar de entrada que, como se ha expuesto con reiteración, lo que determina la
resolución del contrato de arrendamiento es la introducción en la vivienda o local arrendado
de una tercera persona en connivencia con el arrendatario, sin dar cumplimiento a los
requisitos que la Ley previene para su validez, siendo indiferente que la ocupación de la finca
por el tercero tenga lugar de manera exclusiva y excluyente o compartida con el arrendatario,
es decir, es la modificación subjetiva en la situación arrendaticia (sustitución de la persona del
arrendatario, introducción compartida de un tercero o cese de un coarriendo mancomunado)
lo que opera como causa resolutoria, en tanto comporta cambios en el derecho de uso con las
obligaciones que del mismo se derivan, que no pueden hacerse sin consentimiento de la
propiedad, por ser facultades inherentes al dominio.
En definitiva, en supuestos como el presente es determinante establecer si la arrendataria
continúa residiendo en la vivienda arrendada, constituyendo ésta su domicilio habitual, ya que
en tal caso la convivencia de aquélla con su nieta excluiría totalmente que pueda hablarse de
cesión, siquiera parcial; por el contrario, si la arrendataria ha abandonado la vivienda
manteniéndose la ocupación por parte de su nieta, debe entenderse, al haber cesado la
convivencia, que ha operado una cesión en los términos definidos en el apartado anterior.
Además de lo anterior, relativo a la nieta, en este caso es también determinante acreditar la
razón que según la parte demandada daría derecho a la Sra. Encarnacion para residir en la
vivienda arrendada, sin que ello supusiera una introducción de tercero.
TERCERO.- Así, siendo el núcleo central de debate una cuestión de hecho, es determinante
el resultado de la prueba practicada y su valoración. Al respecto conviene recordar que el
artículo 217.2 LEC establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga
de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda
y de la reconvención", y el apartado 3 dispone que "incumbe al demandado y al actor
reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior".
Tales reglas se atemperan con la doctrina de la normalidad probatoria, según la cual el "onus
probandi" ha de distribuirse aplicando criterios prácticos, teniendo en cuenta la proximidad de
cada litigante a las fuentes de la prueba del hecho debatido, según la naturaleza de los hechos
afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad en probar que tenga cada parte. Asimismo,
es preciso recordar que la jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones que los hechos
que sirven de base a causas resolutorias en tanto son hechos negativos o clandestinos, que
normalmente se ocultan al arrendador, son siempre de difícil comprobación directa, por lo que
debe acudirse la mayor parte de las veces a vías indirectas o indiciarias, en definitiva, a la
prueba presuntiva del artículo 386 LEC , indicios que en cualquier caso han de ser claros y
precisos, aportando datos objetivos cuya interpretación más razonable los convierta, en
función del contexto en que aparecen, en signos inequívocos de los hechos que se pretende
demostrar, en conclusión, será el tribunal quien a través de la valoración de las pruebas
directas o indirectas aportadas al juicio deberá inferir su existencia y entender como
cumplidamente probada.
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CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, una nueva valoración de
la prueba practicada en la causa, lleva a este tribunal a una conclusión distinta de la sentada
en la sentencia impugnada.
Conviene recordar que, en términos generales, la jurisprudencia ha declarado que el informe
de detectives privados no es en sí mismo un medio de prueba a pesar de la ratificación judicial
de los firmantes del mismo, sino que sirve primordialmente al interesado para localizar la
fuente de prueba de la que habrá de extraerse el medio probatorio que se incorpore a los
autos, se trata pues de un testimonio preconstituido sobre la base de un interés de parte que
debe contemplarse con severidad crítica y con especiales garantías.
En el presente caso, la parte aporta informes de detectives efectuados en tres momentos
distintos que no se limitan a gestiones puntuales, y recogen datos objetivos valorables a los
efectos pretendidos, algunos de los cuales están reconocidos ya por las propias demandadas,
y otros vienen corroborados por la prueba testifical. El Sr. Ángel Daniel manifestó en el acto
del juicio que en mayo de 2005 observaron que en la vivienda litigiosa nunca se encontraba la
Sra. Paula , que no había teléfono fijo y que algunos suministros estaban a nombre de su
nieta, localizando a la arrendataria en el domicilio de su hija, en la CALLE003 , nº NUM009 ,
NUM008 NUM008 , donde pudieron hablar con ella y les dijo que vivía allí. Para la realización
del segundo informe, se instaló una cámara oculta en el rellano de la escalera, desde el 23 de
junio hasta el 24 de julio de 2005, y a través del Administrador de la finca se avisó a la
arrendataria de que acudirían para comprobar unas humedades, acudiendo el 37 de junio la
Sra. Paula a la vivienda acompañada de una señora, pernoctando la arrendataria en dicha
vivienda, excepto durante el fin de semana, hasta el día 8 de julio en que se recibió la visita
del Administrador, marchándose a continuación la Sra. Paula .
La testifical, como ocurre en muchos supuestos similares, clarifica poco en este caso la
cuestión debatida. Los testigos aportados por la parte demandada se limitan a declarar que
Doña Paula y su nieta viven en la calle Santaló, así Doña Luz , que afirma conocer a toda la
familia desde hace muchos años, dice que lo sabe porque las familias se conocen de toda la
vida, sin indicar, ni se le pregunta, datos concretos del último año cuando menos. También
Doña Marí Jose dice conocer a la familia porque compra en el mercado del barrio y va a su
casa a verlas, que la Sra. Paula vive en la calle Santaló y que ha estado en su casa, que sabe
que necesita una asistenta que la ayude, que cuando está enferma se ha ido unos días pero
normalmente está en su casa, y que siempre va a verla a su casa, pero tampoco concreta
haber estado allí los últimos años o meses. Don Narciso indica que conoce a Doña Paula desde
hace unos diez años y que cuando ha visto a la abuela siempre ha sido en su casa, en la calle
Santaló, cuando ha ido a cenar, sin hacer referencia alguna a la época en que tales visitas
pudieron producirse. La Sra. Mercedes , persona que asiste a la arrendataria, dice que la
conoce desde el mes de octubre y que está con ella todo el día, y que también la ha atendido
en la casa de su hija, calle Francolí, cuando se ha encontrado peor, sin que se intentara
siquiera que concretara los periodos en que esto último pudo ocurrir.
A propuesta de la parte actora declaró Don Augusto , que manifestó gestionar los recibos y
coordinar las reparaciones de los problemas que puedan surgir en la finca desde finales de
2003, y corroboró que acudió a la vivienda por la cuestión de una humedad en el techo,
sabiendo que en aquel momento se estaba haciendo una filmación. Don Ezequiel , que habita
en el piso 1º 2ª de la finca litigiosa, declaró no saber quien es la Sra. Paula y no poder
identificarla si la ve, en cambio conoce a las codemandadas a las que ha visto en la finca. Y la
Sra. Coro informa sobre el horario laboral de Doña Adriana .
Ahora bien, en el interrogatorio practicado en el acto del juicio las tres codemandadas, aparte
de afirmar que la arrendataria habita en la calle Santaló y que va y viene cuando quiere,
respondieron con evasivas, especialmente la Sra. Paula alegando no tener memoria o no
entender, ante cualquier intento de concretar los periodos en que la misma reside fuera de la
vivienda litigiosa. Si bien, la Sra. Paula reconoció que su nieta y su amiga trabajan y no
pueden ayudarla durante el horario laboral, que es habitual que pase muchas temporadas en
el domicilio de su hija, pero no sabe si pueden alargarse meses porque no cuenta los días,
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respondiendo a preguntas de su Letrado sólo que vive en la casa de la calle Santaló desde
hace unos 75 años, que allí tiene todos sus muebles y sus recuerdos, y que allí recibe a sus
amigos cuando van, sin intentar concretar en absoluto esto último.
De la misma forma, Doña Adriana indicó que su abuela va y viene, entra y sale cuando quiere,
que no hay ningún tipo de rotación y las salidas son libres, yendo con ella la persona que la
asiste cuando se traslada a otros domicilios. Afirma que es habitual que su abuela viva fuera,
pudiendo alargarse unos meses, el tiempo que ella quiere, y que durante esos periodos se
hospeda en el domicilio de la Sra. María Rosario o en el piso que tienen en la playa. Que su
abuela es libre de hacer lo que quiere, sin saber decir si los periodos que está fuera de casa
son o no más largos que los que pasa en casa.
Nada aporta tampoco la declaración de Doña Encarnacion , reiterando que la Sra. Paula está
donde quiere estar y no sabe si es más largo el tiempo que está fuera de la casa que el que
pasa en casa, y que es el que ella quiere.
El emplazamiento de Doña Paula se efectuó en el domicilio de su hija, en la CALLE003 , y si
bien se hizo constar en la diligencia que su estancia allí era debida a una rotura de pelvis,
ninguna prueba se ha aportado que acredite este extremo.
Es decir, los claros indicios aportados por la parte actora no han sido mínimamente
desvirtuados por la parte demandada, a quien, como antes se ha señalado, asiste una mayor
facilidad probatoria.
QUINTO.- Todo lo anterior forma la convicción de la Sala de que, desde más de seis meses
antes del ejercicio de la acción, la vivienda arrendada dejó de constituir la residencia habitual
de la arrendataria, siendo habitada por su nieta y la codemandada Sra. Encarnacion , y que
Doña Paula sólo utiliza esporádicamente dicha vivienda, no siendo el uso que efectúa de la
misma aquél que merece ser protegido por la legislación especial.
Pues, no puede olvidarse que es reiterada la jurisprudencia que declara que la escasez de
viviendas y su elevado coste determinaron que la legislación arrendaticia urbana tuviera un
marcado carácter tuitivo de la posición del inquilino y de su estabilidad en la vivienda, una de
cuyas concreciones es la institución de la prórroga legal forzosa como obligación que se
impone al arrendador, ahora bien, cuando se prueba la desaparición de la necesidad del
inquilino, desaparece en forma correlativa la protección legal, y se permite al arrendador
denegar la prórroga, en los casos establecidos en el artículo 114 del TRLau, indicando la
doctrina mayoritaria que cuando la Ley habla de ocupar una vivienda arrendada se está
refiriendo al hecho de habitarla, con mayor o menor temporalidad en la estancia, pero de
modo real y efectivo como domicilio y lugar propio donde se realice el ordinario
desenvolvimiento de la vida doméstica, constituyendo la utilización de la misma no sólo un
derecho del inquilino sino también una obligación que recae sobre éste.
A mayor abundamiento señalar que no ha quedado en absoluto acreditado el hecho de que
entre las codemandadas, Sra. Adriana y Sra. Encarnacion , exista la relación sentimental o de
pareja que se recoge en la sentencia apelada, prueba cuya carga les corresponde, contándose
únicamente con la declaración de Doña Adriana , pues el hecho de que ambas hayan adquirido
una vivienda en copropiedad, o la Sra. Encarnacion estuviera empadronada en la calle
Francolí, no es concluyente al respecto, de forma que el hecho de que ocupe la vivienda
arrendada carece de justificación a los efectos que nos ocupan.
SEXTO.- En consecuencia, procede estimar la demanda origen de las actuaciones y declarar
la resolución del contrato de arrendamiento que une a las partes, condenando a la parte
demandada a que deje libre la vivienda litigiosa y al pago de las costas.
La estimación del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas
ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .
F A L L A M O S:
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña
Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Barcelona en los
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autos de Procedimiento Ordinario nº 904/06 de fecha 16 de marzo de 2003, debemos revocar
y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando la demanda deducida contra Doña
Paula , Doña Adriana y Doña Encarnacion , declaramos resuelto el contrato de arrendamiento
de fecha 1 de abril de 1930, relativo a la vivienda sita en la CALLE002 , nº NUM007 , NUM008
NUM008 , de Barcelona, condenando a las demandadas a devolver la posesión a la actora,
dejándola libre, vacua y expedita, con apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúan en el
plazo legal, y al pago de las costas. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de
este recurso.
Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su
procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la
anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
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Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia de 7 May.
2009, rec. 226/2009
Ponente: Seoane Spiegelberg, José Luis.
Nº de sentencia: 210/2009
Nº de recurso: 226/2009
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 78055/2009
PROPIEDAD INTELECTUAL. Comunicación pública no consentida de obras musicales. Por
una empresa de catering en un banquete. Reclamación económica por parte de la
Sociedad General de Autores y Editores. Se estima. De la información existente en
internet, y del informe de los detectives privados se acredita la existencia de difusión de
las obras musicales. Validez del precio del cubierto determinado por el perito, ante la falta
de colaboración del demandado en la aportación de la documentación. Éste, por facilidad
probatoria, podría haber acreditado que el precio era inferior al determinado
pericialmente. Existencia de un evidente beneficio para el demandado por la actuación de
una orquesta, que le permite aumentar el precio del cubierto, al constituir ello un valor
añadido. Iliquidez de la deuda, alegada por el demandado. Se desestima.
La AP A Coruña desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia
de instancia que condena a una empresa de catering al abono de los derechos de
propiedad intelectual derivados de la comunicación pública de obras musicales en un
banquete.
Texto
En LA CORUÑA/A CORUÑA a siete de Mayo de dos mil nueve
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00210/2009
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000226 /2009
FECHA REPARTO: 14-4-09
SENTENCIA
Nº 210/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se
relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 538/07, sustanciado en el JUZGADO DE LO
MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación,
seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES (SGAE), representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Meilán
Ramos y con la dirección del Letrado Sr. Iglesias Vázquez y de otra como DEMANDADA Y APELANTE
CATERING JOSMAGA, S.L., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra .
Cabrera Rodríguez y con la dirección del Letrado Sr. Diz López; versando los autos sobre
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR INDEMNIZACIÓN.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución
apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, con fecha 3-12-08 . Su parte
dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimo en parte la demanda deducida por la Procuradora
DOÑA CRISTINA MEILAN RAMOS en nombre y representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES contra CATERING JOSMAGA, S.L., representada por la Procuradora DOÑA IRENE CABRERA
RODRÍGUEZ, y condeno a la entidad demandada a que indemnice a la actora, por la comunicación
pública no consentida de obras musicales con ocasión de la organización de banquetes en instalaciones
del Pazo de Orto (Abegondo) en el ejerció de 2007, hasta agosto, en la suma que se determinará en
ejecución de sentencia con arreglo a las bases fijadas en el fundamento de derecho quinto de esta
sentencia; la cantidad que se determine devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de
la demanda y hasta la de la resolución que la fije, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 576 de la LEC .
No hago especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para
ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos
a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en
virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de reclamación de cantidad,
que es ejercitada por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPAÑA (SGAE)
contra la entidad demandada CATERING JOSMAGA S.L., en tanto en cuanto la misma se
dedica a la organización de banquetes, bodas, reuniones y convenciones en las que se realizan
actos de comunicación pública de obras musicales gestionadas por la demandante, sin
satisfacer las tarifas correspondientes por la utilización como elementos de amenización en su
establecimiento de las precitadas obras. Estimada parcialmente la demanda por virtud de
sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, que deja la
determinación de las tarifas adeudas para el trámite de ejecución de sentencia, al consistir la
determinación del saldo deudor en una simple operación aritmética, contra la meritada
resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación, el cual no ha de
ser estimado.
SEGUNDO: En primer término, como motivo de impugnación de la sentencia de instancia, se
sostiene que la actora no ha justificado que la demandada realizase actos de comunicación
pública de las obras gestionadas por la SGAE, atribuyendo a la resolución apelada un error en
la valoración de la prueba practicada, motivo de impugnación que, en modo alguno, ha de
prosperar, pues del análisis ex novo de la actividad probatoria desplegada ante el juez a quo,
este Tribunal llega a la misma convicción de que, en el establecimiento de la apelante, se
difunden obras que gestiona la entidad actora, lo que resulta de una pluralidad de elementos
de juicio.
En primer lugar, de la propia actividad procesal de la demandada. En efecto, en la demanda
se le atribuye la difusión de obras musicales gestionadas por la demandante y al respecto en
la contestación la demandada, en el hecho tercero, no niega tajantemente tal afirmación, sino
que se limita a sostener, y citamos literalmente: "Que por lo tanto, y no habiendo actividad
por parte de mi mandante hasta febrero de 2007, NO HA PODIDO REALIZAR acto de
comunicación alguna en los términos reclamados", pues bien la sentencia apelada sólo le
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condena a partir de tal data. Es cierto que, en lugar inapropiado como es en el
encabezamiento de la contestación y no en el apartado fáctico de la misma, como sería lo
procedente, se señala que se opone "negando todos y cada uno de los hechos", pero añade
también, "que no sean expresamente admitidos en el presente escrito", sin que podamos
sustraernos a lo normado en el art. 405 de la LEC , según el cual el tribunal podrá considerar
el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le
sean perjudiciales, y si analizamos la relación fáctica de la contestación en la misma se viene
a sostener con exclusividad que no pudo la demandada difundir tales obras, dado que no
comenzó a funcionar hasta febrero de 2007.
Pero no es este el único elemento de juicio con el que cuenta el Tribunal para refrendar la
conclusión probatoria del juzgador a quo, sino que tenemos también la declaración de la
empleada de la actora, y es sabido que la existencia de una relación laboral con una parte no
excluye la posibilidad de que el tribunal tenga en cuenta su testimonio, máxime cuando el
mismo está avalado además por datos que provienen de la propia contabilidad de la
demandada facilitada al perito judicial. Así dicha empleada presenta una relación de controles
llevados a efecto en dicho establecimiento desde enero a agosto de 2007, de los cuales
coincide con la contabilidad de la recurrente los eventos de fechas 19 de mayo, 30 de junio,
14 de julio y 18 de agosto de 2007, y el de 16 de junio de 2007 del informe del detective.
También aparece información al respecto de la difusión de música en el establecimiento de la
recurrente en internet y prensa, siendo realmente difícil de pensar que la demandada no tenga
conocimiento de tal publicidad, máxime además cuando la música se ha convertido en
elemento imprescindible de amenización de bodas como queda acreditado por elementales
máximas de experiencia derivadas de la notoriedad de los hechos, por otra parte en el informe
de los profesionales de la investigación privada, aportado al proceso, se hace constar
expresamente, en la visita realizada el 16 de junio de 2007, que la "zona del comedor dispone
de un pequeño espacio con equipos de directo, que son utilizados por la empresa para
amenizar los bailes de bodas con orquesta, y en este día se celebra UNA BODA (es por la
noche)".
TERCERO: Se pretende desvirtuar la declaración de la empleada de la actora, en el sentido
de que atribuye falazmente a la demandada la gestión del pazo con antelación al mes de
febrero de 2007, pero ello ni mucho menos implica que se altere la verdad sobre la realidad
de los actos de difusión pública de las obras musicales en los eventos organizados con
antelación a tal data, véase en este sentido el recorte de prensa de julio de 2006, en el que se
hace constar expresamente que posteriormente un dúo se encargó de poner la nota musical a
la fiesta, y buena muestra de ello, es que la sentencia apelada hace referencia, y con razón, a
que la explotación de las instalaciones del pazo para tales fines fue realizada con antelación al
2007 por otra persona o sociedad, sin duda alguna relacionada o vinculada con los actuales
socios o administradores de la apelante.
Se cuestiona el precio del cubierto fijado más que prudencialmente por la sentencia apelada,
no obstante la demandada propició, con su conducta obstructiva, la necesidad de acudir a tal
forma de determinación, pues lejos de facilitar la labor al perito judicial no suministró al
mismo la documentación requerida relativa a los presupuestos correspondientes a las facturas
de 2007, y el desglose del número de comensales y detalle de los servicios prestados (f 196).
En su informe el perito indica que en las facturas, en la mayoría de los casos, no se explicitan
el número de comensales, ni el precio unitario por comensal, tampoco consta si se presta
servicio complementario al catering.
Por otra parte, de ser el precio del cubierto menor, en virtud del principio de facilidad
probatoria, que como regla de juicio se encuentra normativamente consagrado en el art.
217.7 de la LEC , fácil le hubiera sido a la demandada acreditar tal hecho.
En efecto, según tal precepto: "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores
de este artículo el tribunal deberá de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes en el proceso", regla de flexibiliza ción de las normas
reguladoras del onus probandi, que permite la adaptación de las mismas a las peculiaridades
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de cada supuesto enjuiciado, es decir cuando al actor le pesa una dificultad objetiva de
acreditar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado, en cambio, se halla en
inmejorable situación para demostrar la falacia de la afirmación fáctica en la que se basa la
demanda, y no procede a desvirtuarla con los medios que se encuentra a su alcance y plena
disposición, permite sentar una inferencia racional de que la alegación fáctica del actor es
cierta.
En este sentido, la STS de 27 de octubre de 2004 , señala que: "la doctrina de esta Sala ha
flexibilizado el rigor de la regla del art. 1214 del CC para hacer recaer las consecuencias de la
falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalerte
o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente". De igual forma se expresan las
SSTS de 30 de julio de 1999, 4 de mayo de 2000 entre otras, siendo reconocida tal doctrina
en las SSTC de 7/1994, de 17 de enero, reproducida en la 116/1995, de 17 de julio .
CUARTO: No es de recibo alegar, que son los clientes los que pagan los servicios musicales,
como ha tenido ocasión de razonar este Tribunal, en su sentencia de 11 de diciembre de
2008 , ante el argumento de que no le corresponde a la entidad demandada satisfacer a las
entidades gestoras los derechos de autor sino directamente a los clientes, dado que: "La
demandada se aprovecha de la prestación de tal servicio, que ha devenido fundamental en
todas las bodas y gran parte de eventos de otra índole. . . Es precisamente en los locales de la
demandada en donde se realiza la comunicación pública de las obras protegidas, ofrece para
ello su colaboración e infraestructuras, obtiene una ventaja económica de la difusión de los
fonogramas, desde un doble perspectiva, facilita la contratación y permite la prestación de
servicios adicionales. Es obvio en tales condiciones que no se puede desvincular del pago de
las tarifas por la difusión de las obras protegidas, máxime si tampoco justifica que terceros
abonasen las mismas, y sin perjuicio en su caso de las acciones internas de repetición que
considere oportunas.
Incluso existe una línea jurisprudencial de la que es expresión la SAP de A Coruña, sección 6ª ,
de 20 de octubre de 2004 , que establece: Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial
de Pontevedra de 28 de marzo del 2003 , aún admitiendo como cierto que quienes contratan
la ambientación musical sean los clientes del local de hostelería, "forzoso es reconocer que el
titular del establecimiento no es tan ajeno a la actuación musical como se pretende desde el
momento en que, primero, la ejecución de la obra musical exige la adecuación del local,
adoptando las medidas de insonorización, distribución, sonido, iluminación..., necesarias para
posibilitar aquella actuación; segundo, el grupo musical u orquesta de que se trate necesitan
la asistencia de los medios técnicos y materiales (energía eléctrica, instalación de sonido...)
con los que cuenta el establecimiento y de los que se valen para el desarrollo de su actuación;
tercero, el hecho de posibilitar la intervención de una orquesta genera un beneficio para el
titular del local en un doble sentido, por una parte, le permite incrementar el precio de los
menús como contrapartida al ofrecimiento de un servicio añadido al del banquete, y, por otra
lado, genera la contratación de servicios accesorios como barra libre..., al proporcionar a los
asistentes la oportunidad de prolongar su presencia en el local más allá del ágape. Beneficios
que justifican la obligación de pago que ahora se reclama". En el mismo sentido ya se ha
pronunciado esta sección con anterioridad y lo hacen también, por ejemplo, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de abril de 2003 o la de la Audiencia Provincial de A
Coruña de 2 de octubre de 2002 ".
QUINTO: Se alega la violación del principio in illiquidis non fit mora, mas tal regla ha sido
superado por la jurisprudencia (ver en tal sentido las SSTS de 1 y 2 de abril de 1997, 3 de
noviembre de 1998, 3 y 14 de diciembre de 2001, 8 de marzo y 24 de septiembre de 2002, 5
de noviembre de 2003 y 15 de junio de 2004 entre otras), siendo plenamente aplicable al
presente caso la reciente sentencia de la Sala 1ª de 14 de abril de 2009 , cuando señala: "A
esta apreciación no obsta que la concreción del saldo distraído haya tenido lugar en el curso
del proceso en primera instancia porque la deuda ya existía en aquel momento aunque no se
hallare totalmente concretado su importe, y los actores, por consiguiente, se vieron privados
de un rendimiento de un capital fructífero, a lo que se añade la existencia de un
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comportamiento claramente obstructivo por parte de la entidad bancaria a la investigación del
saldo, pues no sólo no efectuó la rendición de cuentas que le fue solicitada, contradiciendo la
más elemental lealtad contractual, sino que además no facilitó la documentación ni permitió
que fuera examinada por unos expertos (consultoría encargada por los actores), todo ello en
relación con la moderna doctrina jurisprudencial relativa al criterio de la razonabilidad o no de
la oposición (SS. 31 de mayo 2006, 8 noviembre 2007; 19 mayo, 24 julio y 11 septiembre
2008 , entre otras), que matiza la regla "in illiquidis non fit mora", mitigando la exigencia de la
liquidez, la cual, además de carecer de soporte legal, resulta frecuentemente injusta y no da
en muchos casos (como sucede en el presente) adecuada respuesta para la satisfacción de los
intereses en juego".
Pues bien, en el caso litigioso que analizamos, la demandada no abonó la deuda que tiene con
la actora por la explotación de los derechos de propiedad intelectual que gestiona,
aprovechándose de la comunicación pública de los mismos, hizo caso omiso a los
requerimientos de pago previos al proceso que le fueron efectuados, mantuvo una actitud
obstruccionista, no colaboró con el perito judicial, facilitando datos que obviamente se
encuentran en su poder y plena disposición, como número de comensales, precio del cubierto,
forma de contratación con grupos musicales, lo que le hace acreedora a la imposición, en
concepto de daños y perjuicios, de los intereses legales de demora, mínima compensación de
los perjuicios que irrogó. La no imposición de los mismos con base en una iliquidez de la
deuda por ella misma provocada no sería, en las concretas condiciones reseñadas, ni justa ni
equitativa.
SEXTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva
imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en
los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .
FALLAMOS
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la
sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, con imposición de
las costas procesales de la alzada a la parte apelante.
Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los
autos que remitió.
Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
En A Coruña, a 7 de mayo de 2009.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados
que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo
que yo el/la Secretario certifico.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
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2.- Sentencias relativas a límites en la actuación profesional.
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Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, Sentencia de 10
Mar. 2006, rec. 226/2005
Ponente: Balibrea Pérez, María Dolores.
Nº de sentencia: 219/2006
Nº de recurso: 226/2005
Jurisdicción: PENAL
LA LEY 93646/2006
Supresión de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de detective
privado, que se había impuesto por la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de
secretos
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS. Acceso a datos reservados que se
hallen en ficheros informáticos. Conducta típica. No se requiere el acceso directo y personal a
los ficheros sino que basta con tener conocimiento de los datos que guardan. Saldo de una
cuenta corriente que se considera como dato reservado de carácter personal. Subtipo
agravado por cesión a terceros. Detective privado que introduce en su informe los datos
bancarios de la persona investigada, datos que fueron utilizados por su cliente en un
procedimiento civil de deshaucio. OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO.
Inapreciación de la eximente. Actuación profesional que ni permite la comisión de conductas
delictivas, ni encuentra justificación en un error de prohibición. INHABILITACIÓN ESPECIAL.
Para el ejercicio de la profesión de detective privado. Supresión de la pena accesoria.
La Audiencia Provincial estima el recurso presentado contra la sentencia
del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Barcelona y suprime la pena accesoria
de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de detective
privado, impuesta al condenado por un delito de descubrimiento y
revelación de secretos.
Texto
En Barcelona
a 10 de Marzo de dos mil seis.
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACIÓN Nº 226/2005
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 378/2003
JUZGADO de lo PENAL Nº 16 DE BARCELONA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO
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Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JORGE OBACH MARTÍNEZ
S E N T E N C I A Nº
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de
apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de
lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 378/2003, por un delito de
descubrimiento y revelación de secretos, contra María Teresa, cuyas demás circunstancias
personales ya obran en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel
Martí Fonollosa y defendida por el Letrado D. José Rey Cadenas, actuando el Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta
Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en
primera instancia de fecha 23-6-2005, y
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. M.ª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien
expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A María Teresa como autora responsable de
un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el art. 197.2 y 3 del
Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de inhabilitación para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión de detective privado durante la condena, con
imposición de las costas del presente juicio".
Los HECHOS PROBADOS de dicha resolución son los siguientes:
"La acusada María Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de
septiembre de dos mil uno realizó diversas gestiones en su condición de detective privado
colegiado de la entidad Ineva-Asesores, S.L., para la averiguación de la situación patrimonial
de Verónica, informe que proporcionó a los directivos de la entidad Finques Teixidor, S.L. que
le habían encargado sus servicios a tal efecto y que sirvió de acicate para interponer demanda
de desahucio contra la Sra. Verónica respecto de una finca propiedad de la citada entidad de la
que era ésta arrendataria. A tal efecto, por medios que no han quedado determinados la
acusada obtuvo el número de cuenta corriente que la Sra. Verónica tenia abierta en la entidad
La Caixa, en concreto en la oficina del Paseo de Juan de Borbón, 16-18 de Barcelona y
averiguó, igualmente de forma que no ha quedado determinada, además el saldo aproximado
que mantenía la misma en la citada cuenta, datos reservados que incluyó en su informe que
más tarde se incorporó al procedimiento civil referido."
SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue
admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, compareciendo el Ministerio
Fiscal que se opone y solicita la confirmación de la sentencia dictada, y , siendo elevado a esta
Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.
TERCERO.-
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En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al
efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre
esta Sección.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto
se tiene aquí por reproducido.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente
resolución.
PRIMERO.Se alega por el apelante, como motivos sobre los que fundamenta el recurso, infracción de ley
por indebida aplicación del art. 197.2 CP al no conformar el relato de hechos probados el delito
por el que se condena y por inaplicación del art. 20.7 o subsidiariamente 14.3, ambos del
Código Penal, También se alega la infracción de ley por indebida aplicación del art 197.3 por
no concurrir el requisito de difusión revelación o cesión a terceros de los hechos o datos
descubiertos y por indebida aplicación del art 56 CP al haber impuesto dos penas accesorias,
cuando el precepto citado se refería a alguna y no a algunas.
El primero de los motivos, infracción en la aplicación del art. 197.2 CP, se desarrolla negando
que la acusada haya realizado la acción típica prevista en la norma, en este caso concreto,
acceder a datos reservados de carácter personal o familiar y ello, se argumenta, porque tuvo
conocimiento, pero no accedió a tales datos a través de los ficheros en los que se
almacenaban. Sigue diciendo el recurrente que es posible tener conocimiento de tales datos
sin acceder a los ficheros donde se almacenen, en cuyo caso, la acción no sería típica porque
no está prevista exactamente en la norma y excedería del principio de taxatividad su punición.
El argumento es ingenioso, pero parte de una premisa falsa.
La conducta que castiga la norma es acceder por cualquier medio a los datos reservados que
se hallen en ficheros o soportes informáticos, etc, no, como afirma el apelante, acceder a los
citados ficheros para extraer de los mismos los datos. Es decir, el texto legal no describe un
delito de propia mano, que solo pueda realizarlo quien accede a los archivos para obtener los
datos, sino quien simplemente accede a los datos, objeto del delito, siendo el resto de la
descripción del tipo, que se hallen en ficheros etc.. un complemento calificativo y descriptivo de
este objeto, los datos de carácter personal o familiar, que excluye aquellos que no estén
archivados de esta forma. En consecuencia, no es preciso acceder a los ficheros sino que
basta con el acceso a estos datos que es lo mismo que su conocimiento
, aunque se utilice otra persona para ello, sin perjuicio del delito que esta persona pueda
cometer con tal acción y sin perjuicio también de que la falta de castigo de esta persona, por la
razón que sea, suponga la atipicidad de la conducta realizada por quien accedió al
conocimiento de dichos datos.
La acción típica, acceder, es definida por el diccionario de la RAE como tener acceso, paso o
entrada, llegar a alcanzar, lo que referido a datos equivale a conocer, averiguar. El acceso,
según el art 197 CP, se refiere a los datos, no a los ficheros, pues no cabe otra interpretación
sistemática del precepto, en atención a su estructura y redacción, existiendo un claro
paralelismo entre la primera conducta descrita, esto es, al que, sin estar autorizado, se
apodere, utilice o modifique, «datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se
hallen registrados en ficheros o soportes» y la segunda, que aquí nos ocupa, a quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (los datos) y a quien los altere o utilice
«...»
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En consecuencia, este motivo de impugnación no puede prosperar.
Igual suerte ha de correr el siguiente, que se cifra en negar la calificación de los datos que
fueron objeto de acceso como reservados de carácter personal o familiar.
Compartimos los argumentos del apelante por lo que se refiere al número de la cuenta
corriente, porque efectivamente, en nuestra sociedad, es frecuente proporcionar tal dato para
diferentes operaciones mercantiles, como domiciliar pagos o al pagar con cheques. Sin
embargo, no puede decirse lo mismo respecto del saldo de la cuenta corriente, aunque fuera
con carácter aproximado, pues revela una circunstancia de la persona, como es su capacidad
económica, su solvencia, circunstancias que quedan incluidas dentro del ámbito de la intimidad
personal y familiar, en lo que se ha dado en llamar el secreto bancario.
El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 233/2005 de 26 Sep. 2005, rec.
573/2001 (LA LEY 10079/2006) contiene la siguiente doctrina: En relación con la inclusión de
los datos con trascendencia económica (y, por ende, tributaria) en el ámbito de intimidad
constitucionalmente protegido es doctrina consolidada de este Tribunal la de que los datos
económicos, en principio, se incluyen en el ámbito de la intimidad. Así lo han puesto de relieve,
claramente, las SSTC 45/1989, de 20 de febrero (LA LEY 116976-NS/0000), FJ 9; 233/1999,
de 16 de diciembre (LA LEY 3324/2000), FJ 7; y 47/2001, de 15 de febrero (LA LEY
2145/2001), FJ 8. Señaladamente, en la citada STC 233/1999 (LA LEY 3324/2000), este
Tribunal afirmó que «la información cuya transmisión se prevé en el precepto cuestionado -esto es, aquélla que tiene trascendencia tributaria-- puede incidir en la intimidad de los
ciudadanos (SSTC 110/1984 (LA LEY 13130/1994), 45/1989 (LA LEY 116976-NS/0000)),
142/1993 (LA LEY 2207-TC/1993); ATC 642/1986. Concretamente, hemos dicho qu e «no hay
dudas de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran
dentro de la intimidad constitucionalmente protegida (ATC 642/1986 FJ 7). Por su parte la STC
47/2001 (LA LEY 2145/2001) señaló que la resolución de la queja enjuiciada debía partir
«necesariamente del reconocimiento de que en las declaraciones del IRPF se ponen de
manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos
pasivos. Así lo hemos recordado en la reciente STC 233/1999, de 16 de diciembre (LA LEY
3324/2000), FJ 7, al señalar que la información con trascendencia tributaria «puede incidir en la
intimidad de los ciudadanos» (FJ 8).
En consecuencia, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre este punto, por lo menos
respecto del dato del saldo de la cuenta corriente.
También alega el apelante la ausencia del requisito subjetivo del tipo, esto es, en perjuicio del
titular de los datos o de un tercero, argumentando que la aportación de los datos en cuestión,
numero y saldo de la cuenta corriente, lo fue en un proceso civil para poner de manifiesto la
real situación económica de la demandada y propiciar una sentencia justa y que, además,
dicha información era irrelevante, porque había otros datos, como sus propiedades
inmobiliarias, que aportaban información en este sentido de mayor interés y fiabilidad por
proceder de un registro público.
El ánimo de perjudicar está implícito en la actuación realizada, habida cuenta que la acusada
sabía que el encargo profesional recibido era para averiguar la real capacidad económica de
una persona para demandarla en un pleito, siendo claro que los datos a recabar podían ayudar
a fundar una sentencia condenatoria, lo que supondría un perjuicio sin duda para la
demandada. En cualquier caso, el dato del saldo en la cuenta corriente nunca es irrelevante,
porque siempre completará el resto de los referidos.
Debemos, pues, rechazar la indebida aplicación del art 197.2 CP que se alega por el
recurrente.
SEGUNDO.Pasando al examen del segundo motivo de impugnación, inaplicación del art. 20.7 del CP o,
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alternativamente, del art. 14.3 del mismo texto, hemos de rechazarlos porque la acusada no
obró en el ejercicio legítimo de un oficio, cuando conocía o debía de conocer, precisamente por
la especial preparación que le exige su profesión de detective privado, que la actividad que
estaba realizando estaba tipificada como delito en el Código Penal, en un tema, además, tan
sensible por afectar a derechos fundamentales como es el derecho a la intimidad.
No se discuten las facultades que la Ley de Seguridad Privada reconoce a los detectives
privados, ni su profesionalidad ni el beneficio que su actividad pueda reportar en el
esclarecimiento de la verdad, pero ni la citada norma les otorga facultades diferentes a las que
pueda tener cualquier otro ciudadano, desde luego no les permite lo que les veda a otros, ni
pueden equipararse sus funciones a las que realizan los cuerpos y fuerzas de la Seguridad del
Estado, ni mucho menos les autoriza a realizar conductas que han sido tipificadas como delito.
El mismo razonamiento permite desestimar la alegación de error de prohibición pues la licencia
para el ejercicio de la profesión de detective exige haber obtenido la Diplomatura de
Criminología, lo que implica unos conocimientos suficientes en el ámbito del Derecho Penal
como para poder distinguir perfectamente los ilícitos penales de los que no lo son
También debemos rechazar el tercer motivo de impugnación, que versa sobre la indebida
aplicación del art. 197.3 del CP, pues del relato de hechos que no se discute se deriva que los
datos de los que dispuso la acusada fueron cedidos a terceros como eran la persona o entidad
que encargó sus servicios profesionales, el Letrado que redactó la demanda en la que se
aportan estos datos y los demás intervinientes en el proceso, que en su fase de juicio se
desarrolla en audiencia pública, art. 138.1 LEC, es decir, con posible presencia de personas
totalmente ajenas a la titular de los datos revelados.
La cesión de la información obtenida sobre un dato personal de la investigada es evidente en lo
que se refiere a la entidad que encargó la investigación y se desprende del propio informe
redactado por la acusada, lo que ya conformaría el subtipo agravado aplicado, pero es que,
además, la propia acusada reconoce que sabía que la investigación se realizaba con la
finalidad de demandar en juicio a la titular de los datos, lo que suponía la práctica publicidad de
tal información.
Como último motivo de impugnación, se invoca por el apelante la indebida aplicación del art 56
CP, al haberse impuesto dos penas accesorias, la inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de
detective durante la condena, cuando el texto legal vigente en el momento de los hechos solo
establecía la posibilidad de imponer alguna de dichas penas accesorias, pero no varias y
cuando la previsión legal es de imponerse dicha pena atendiendo a la gravedad del delito,
circunstancia que no concurre en este caso por tratarse de un delito menos grave.
El motivo debe ser acogido, porque, efectivamente, no procede imponer dos penas accesorias,
de acuerdo con el anterior redactado del art. 56 CP. No obstante ello, no compartimos el criterio
del apelante de no poder ser aplicada la pena de inhabilitación para profesión u oficio para los
delitos menos graves, con carácter general, pues no es esta conclusión la que se deriva de la
frase que recoge el texto y menciona el apelante, atendiendo a la gravedad del delito, pues
ésta es una circunstancia a valorar en cada caso concreto, para determinar cualquiera de las
penas accesorias citadas, pero sin que excluya la posibilidad de su imposición cuando el delito
por el que se condena, tiene una pena prevista de hasta cinco años de prisión, lo que no es
precisamente una pena de corta duración.
Lo que si debemos tener en cuenta es que el precepto invocado exige que el derecho que vaya
a ser suspendido o inhabilitado debe de haber tenido relación directa con el delito cometido,
debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, requisito que en el
presente caso no se cumple, siendo absoluto y total el silencio a este respecto, pues la
sentencia no contiene la mas mínima mención a la extensión de la pena impuesta, lo que en
principio podría ser aceptable respecto de la pena privativa de libertad, pues se ha determinado
el mínimo previsto legalmente, pero no lo es en lo que se refiere a la pena accesoria, pues se
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han impuesto dos, cuando la norma solo autoriza a una y la relativa a la inhabilitación del
ejercicio de la profesión de detective no esta debidamente motivada. No se argumenta la
relación con el delito tal como exige el art. 56, lo que no puede llevar a otra conclusión que a su
supresión, manteniéndose únicamente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo que ha sido definida por la jurisprudencia como residual, dado el carácter
imperativo del art 56 para "alguna" de las accesorias que establece, salvo que la suprimimos, lo
que excusa de su motivación.
En conclusión, la sentencia apelada debe ser confirmada, salvo por lo que se refiere a la pena
accesoria de inhabilitación mencionada que se suprime.
TERCERO.Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim., y por lo que respecta a las costas procesales
causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por María Teresa contra la
Sentencia de fecha 23-6-2005 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta ciudad de
Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha
resolución ÚNICAMENTE PARA SUPRIMIR LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN
ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE
DETECTIVE PRIVADO,
CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las
costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Iltma Sra.
Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.
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Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, Sentencia de 29 May.
2009, rec. 120/2008
Ponente: Ruiz-Rico Ruiz-Morón, Julio Manuel.
Nº de sentencia: 314/2009
Nº de recurso: 120/2008
Jurisdicción: PENAL
LA LEY 244715/2009
Autoría por inducción, en un delito de revelación de secretos cometido por funcionario de
la Tesorería, del detective privado que obtuvo de éste datos laborales sobre el individuo
que investigaba
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS. Funcionario de la Tesorería de la
Seguridad Social que extendió informes de vida laboral y de cotización sin haberlo
solicitado el interesado ni organismo oficial. Carácter reservado de los datos laborales.
Perjuicio de tercero como elemento del tipo que no exige ser abarcado por el dolo del
sujeto. Doctrina general. Extinción de responsabilidad penal de funcionario por muerte.
PARTICIPACIÓN. Entrega de dichos datos al codemandado, investigador privado que
actuaba en ejecución del encargo de un despacho de abogados para realizar un informe
sobre la solvencia del ex marido de una cliente, con el que mantenía diversas disputas
judiciales. Autoría por inducción del detective privado, dada su aportación a la
consecución de los datos, pues de no haber mediado su concurso el funcionario no los
habría facilitado. Absolución de la cliente, dado que no queda probado si fue ella o sus
abogados los que encargaron el trabajo de obtención de los datos.
La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso contra la sentencia absolutoria del
Juzgado de lo Penal núm. 6 de Málaga, en el sentido de condenar a uno de los acusados
como autor por inducción de un delito de revelación de secretos, confirmando la
absolución de los demás acusados.
Texto
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de dos mil nueve
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCED IMIENTO ABREVIADO Nº 120/08
Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 53/06
Procede del Juzgado de Instrucción nº 1 de Antequera
Diligencias Previas nº 626/03
SENTENCIA Nº 314 /09
*****************************************
Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando González Zubieta
Magistrados
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
D. Pedro Molero Gómez
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*****************************************
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado nº 53/06 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, seguidos para el
enjuiciamiento de los presuntos delitos de intrusismo, infidelidad en la custodia de documentos y
revelación de secretos contra: 1.- Fructuoso , representado por el procurador Don José Domingo
Corpas y defendido por el letrado Don José Antonio Portillo Cruz; y 2.- Lorenza , representada por el
procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez y defendida por la letrada Doña Rocío Fernández
Domínguez; constando en las actuaciones los datos personales de ambos encausados.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadores
particulares: 1.- Isidro , representado por la procuradora Doña Elena Ramírez Gómez y asistido por
la letrada Doña Antonia Mateo Moreno; y 2.- la Tesorería General de la Seguridad Social, asistida por
el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Respecto del también acusado Leandro consta en el Rollo de Sala su fallecimiento acaecido el día 23
de julio de 2.008.
Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que integran esta Sección.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, con fecha 10 de enero de 2.008 , dictó sentencia en
las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Ovidio , mayor de edad
y sin antecedentes penales, en el mes de marzo o abril de dos mil dos, habiendo sido contratado como
investigador privado, que prestaba sus servicios en la agencia DEA SL, obtuvo a través de funcionarios
de la Seguridad Social de la delegación de la tesorería de la ciudad de Antequera, una fe de vida laboral
y datos de cobro de prestaciones de INEM de Isidro , datos que figuraban en los archivos de la citada
administración, solicitud que realizó Fructuoso , en ejecución del encargo recibido por los letrados de
Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, que interesaron la obtención de datos sobre
capacidad económica y trabajo que realizaba, con el fin de presentar tales datos en las diligencias
previas 1056/2000 del juzgado de instrucción nº 37 de Madrid en el que la defensa de Lorenza ,
pretendía impugnar los beneficios de justicia gratuita concedidos a quien fue su esposo Isidro . Las
citadas diligencias fueron remitidas al juzgado de lo penal nº 17 de Madrid, procedimiento abreviado nº
48/03 . La impugnación de la justicia gratuita fue rechazada y confirmada la resolución que la concedía".
A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo absolver y absuelvo
a Fructuoso , Lorenza y Leandro de los delitos que de que fueron acusados, declarando de oficio las
costas procesales causadas".
SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusador
particular Sr. Isidro , y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de
recurso por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta
Audiencia para la resolución que corresponda.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la única salvedad de sustituir
la frase "en el mes de marzo o abril de dos mil dos, habiendo sido contratado como investigador
privado", por la siguiente: "habiendo sido contratado como investigador privado el día 20 de junio de
2.001".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente, en el apartado primero de su escrito de recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, denuncia un presunto error en la
apreciación de las pruebas practicadas en el plenario respecto de Leandro , funcionario de la
Tesorería General de la Seguridad Social destinado en Antequera, no resultando procedente el
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análisis del motivo en lo relativo a la participación de dicho acusado en los hechos que se le
imputaron, al constar en las actuaciones el fallecimiento del mismo, por lo que de haber
incurrido hipotéticamente en responsabilidad criminal la misma habría quedado extinguida
conforme a lo dispuesto en el artículo 130.1º del Código Penal .
Pese a ello, como quiera que la eventual responsabilidad del Sr. Fructuoso está íntimamente
ligada con la de la persona que le facilitó un certificado de vida laboral y datos relativos al
cobro de prestaciones del Sr. Isidro , se ha de analizar la conducta de dicha persona que, aun
no habiendo quedado individualizada, consta que se trataba de un funcionario de la
Delegación en Antequera de la Tesorería de la Seguridad Social, tal y como consideró
acreditado la juzgadora de instancia.
Dicho funcionario innominado accedió indebidamente al sistema informático a través de uno
de las terminales de ordenador instaladas en la dependencia oficial y obtuvo la información
aludida sin causa legítima para ello, pues ni le había sido solicitado por una autoridad
competente para formular tal petición, ni por la persona interesada, esto es, el denunciante.
Esta conducta es subsumible en el art. 198 , en relación con el art. 197.2 del Código Penal ,
preceptos que (como señala la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Zaragoza de 26/12/02, confirmada por el T.S. en sentencia de 11/6/04), sancionan los
comportamientos denominados como espionaje informático, es decir, las invasiones no
autorizadas en instalaciones y programas ajenos y las investigaciones de datos ajenos, que
conllevan la obtención de datos de carácter familiar o personal, debiendo completarse la
regulación legal con el art. 3 de la L.O. 15/99, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de
Carácter Personal, que establece que por datos de carácter personal ha de entender cualquier
información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, no siendo necesario
que tales datos estén protegidos por la normativa vigente y relativa a secretos oficiales,
puesto que, de ser así, delimitaría extraordinariamente el concepto y haría ilusoria la defensa
de la intimidad en cuya rúbrica se incardina el precepto.
Respecto de la expresión "en perjuicio de tercero" que contiene el art. 197.2 , la sentencia del
T.S. de 18 de febrero de 1999 estableció que no supone la exigencia de un ánimo o especial
intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, pues aunque el perjuicio
producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, no tiene que ser el
único ni el prioritario móvil de la acción, ello por el argumento sistemático de estar situado
inmediatamente después del tipo del art. 197.1 y por la propia relevancia constitucional del
bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so
pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se
acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo,
concluyendo el T.S. que estamos ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia.
En cuanto al alcance objetivo que se ha de dar a la protección penal de los datos reservados,
según el T.S. debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido
para que la violación de la reserva integre el tipo, perjuicio que se produce siempre que se
trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser
inherente al ámbito de su intimidad más estricta, dicho de otro modo, un dato perteneciente
al reducto de los que, normalmente, se pretende no transcienda fuera de la esfera en que se
desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.
En cuanto a si los datos laborales, entendiendo por tal todos los relativos a la vida laboral de
los sujetos, tienen tal carácter de reservado o no, la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de
2.000 señaló que los informes sobre las incidencias de la vida laboral de los afiliados a la
Seguridad Social que se extraían del sistema informático de ese organismo, suponen un
contenido que notoria e implícitamente, conlleva un carácter reservado de innecesaria
reiteración dado que su propia naturaleza, origen y destino determina dicha consecuencia
legal, y dicha consideración es acorde con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 95/46 /
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 .
El caso analizado por el T.S. en la aludida sentencia de 11-6- 04 es similar al que aquí nos
ocupa, en cuanto que se trataba de dos funcionarios del INEM que, aprovechando tal
condición, y excediendo los límites fijados y que tenían señalados para el uso de los datos de
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la Tesorería de la Seguridad Social (exceso en cuanto que afectaba a las personas situadas
fuera del ámbito territorial de actuación, y en cuanto que excedía a su ámbito de actuación,
por exceder el ámbito autorizado, es decir, destinarlos a fines distintos de los procedimientos
en que se desarrollaba su actuación, al igual que en el caso de autos), accedieron a los datos
disponibles por ellos, apoderándose de los mismos y entregándolos a terceras personas, para
su posterior utilización fraudulenta, es decir, con finalidad distinta de la prevista.
A supuestos similares se refiere la sentencia del T.S. de 28/6/07 .
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y entrando ya en el análisis del recurso en lo que se refiere
a Fructuoso , se ha modificado puntualmente en relato de hechos en lo que se refiere a la
fecha que
recibió el encargo de realizar un informe sobre la solvencia económica del Sr. Isidro
, que según consta al folio 761 de las actuaciones fue el 20 de junio de 2.001.
Consta acreditado, y así se declara en la sentencia, que
este acusado solicitó y obtuvo a través de funcionarios de la Tesorería de la Seguridad Social
de Antequera, una fe de vida laboral y datos de cobro de prestaciones de INEM relativos al Sr.
Isidro . Queda por determinar si su conducta debe encuadrarse en el párrafo 2º del art.
197.3 , que se refiere a los que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior, o si nos
encontramos ante un supuesto de autoría por inducción, como sostiene la acusación
particular.
Desde luego, el Sr. Fructuoso era perfecto conocedor de la ilícita obtención de los datos.
Por un lado, su afirmación de que envió una carta a la Tesorería de la Seguridad Social y le
remitieron la información que solicitaba a su domicilio, además de ser inverosímil, se ve
contradicha por la prueba documental obrante en autos que pone de manifiesto los accesos
indebidos que se produjeron desde la delegación de Antequera de la Tesorería de la seguridad
Social, y además, el hecho de que borrara los datos de la Delegación que había emitido el
informe pone de manifiesto bien a las claras que era consciente de la ilicitud de la obtención
de los informes.
Como señala la S.T.S. de 15 de noviembre de 1.999 ,
los delitos cometidos por los funcionarios públicos se consideran, dentro de la dogmática
penal, como incluidos en la categoría de los que se denominan especiales propios, es decir,
exigen una determinada condición en el sujeto activo que, en principio, sólo la ostentan
aquellos en quienes concurren las condiciones y circunstancias exigidas por el tipo penal,
pero cerrar toda posibilidad al castigo de las conductas de los que colaboran o coadyuvan con
el funcionario y que, en la mayoría de los casos son el motivo o causa desencadenante de la
conducta delictiva, nos llevaría a situaciones de impunidad que serían contrarias al principio de
justicia,
de tal modo que la participación de un extraño en la acción delictiva de los funcionarios
públicos es siempre posible cuando se compruebe que aquél ha sido el factor desencadenante
de la acción y se incorpora decisivamente a la causación del delito,
según se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia.
Así ocurre precisamente en el caso que nos ocupa, en el que la aportación del Sr. Fructuoso a
la consecución de los objetivos prohibidos por la ley es clara y determinante de la actuación
del funcionario público, que sin la solicitud del acusado no habría llevado la conducta que se
declaró probada, existiendo por ello una conexión incuestionable y directa entre ambos, lo que
convierte al Sr. Fructuoso en inductor del autor material y directo, conforme al art. 28 párrafo
2º a) del Código Penal .
En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de la ausencia de antecedentes penales,
de la entidad de los hechos llevados a cabo y del tiempo transcurrido desde la perpetración del
delito, se fijará en su extensión mínima, no procediendo acoger la indemnización que se
solicita por daños morales, al no haberse acreditado la realidad de los mismos.
TERCERO.- Respecto de la denunciada Sra. Lorenza , la apelante denuncia un supuesto error
en la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario e infracción legal por inaplicación
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del art. 418 del Código Penal , o subsidiariamente del art. 197.3 de dicho texto legal,
interesando su condena en los términos solicitados en trámite de conclusiones definitivas del
juicio celebrado en su día.
En concreto, la recurrente muestra su disconformidad con el relato de hechos probados de la
sentencia cuando afirma que fueron los letrados de la Sra. Lorenza los que encargaron a
Fructuoso la realización de un informe relativo a la capacidad económica y actividad laboral
del Sr. Isidro , lo que según el parecer de la acusación particular apelante no es cierto, pues
fue la propia Lorenza quien de manera personal lo encomendó, aseverando que tanto Alfonso
González Choren como Francisco Ortíz Ortega, abogados de la Sra. Lorenza , faltaron a la
verdad en el plenario para favorecer a dicha acusada.
Examinadas las voluminosas actuaciones de que dimana el presente Rollo se constata que el
imputado Sr. Fructuoso declaró ante lo Policía (folios 15 y 16) y ratificó en el Juzgado
instructor (folio 123) que tras recibir una llamada telefónica del despacho del letrado Sr.
González Choren, sito en Madrid, se desplazó a dicha localidad y recibió de Lorenza el encargo
de que investigara la solvencia de su ex marido, con el que mantenía diversas disputan
judiciales, si bien en el acto del juicio el Sr. Fructuoso se desdijo de sus anteriores
manifestaciones y atribuyó el encargo del informe a los letrados del mencionado bufete. Por
su parte, la Sra. Lorenza ha manifestado invariablemente que tenía encomendada la gestión
de los asuntos judiciales a sus letrados, y que por tanto desconocía quién hizo el encargo,
viéndose avalada su versión por las manifestaciones en el plenario de los dos letrados a los
que la recurrente acusa de falsear la verdad.
Es conocida la doctrina jurisprudencial que, exigiendo que las pruebas se practiquen en el
plenario por exigencias del principio de inmediación, reconoce virtualidad probatoria a las
declaraciones sumariales, en caso de contradicción, siempre que ello se razone y justifique. En
lo que se refiere a las retractaciones de los testigos o acusados en el juicio oral, como señala
la S.T.S. de 3 de abril de 2.001 , si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para
enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario con observancia de los
principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del
Tribunal (S.T.C. nº 41/1991 y 303/1993 , entre otras), no lo es menos que esa misma
Jurisprudencia (S.T.C. de 5 de noviembre de 1.995, 17 de diciembre de 1996 y 21 de marzo
de 1997 , entre otras) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia
para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada
en el acto del juicio, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en
tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y
fidelidad.
En el presente caso, la Juzgadora a quo fue quien percibió de manera personal y directa las
declaraciones de los acusados y testigos que depusieron en el plenario, y decidió estar a la
prueba que se produjo en su presencia, por resultarle más creíble, sin que la Sala pueda
objetar nada a la valoración judicial efectuada, al no poderse contar en esta alzada con las
ventajas inherentes a la inmediación, no siendo posible en tales circunstancias alcanzar una
conclusión distinta.
A ello hay que añadir que la pretensión de la recurrente choca con la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y seguida en
numerosas sentencias posteriores (entre otras las de 15/11/06, 30/1/06, 27/3/06 ó 5/4/06),
según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos
en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda
condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado
directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de
contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el
motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o
ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado,
resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia con reproducción de
las pruebas controvertidas para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando
un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, lo que no se ha solicitado en el caso
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de autos.
Al margen de lo anterior, aún el hipotético caso de que se entendiera acreditado que fue
Lorenza quien de manera personal hizo el encargo a la agencia de detectives "DEA Detectives
Privados", ello no sería suficiente para entenderla autora del delito de revelación que se le
atribuye. En efecto; si se examina la copia del contrato de arrendamiento de servicios que
obra al folio 761 de las actuaciones se comprueba que su objeto era que se realizaran
gestiones para averiguar la "solvencia económica, localización de bienes, activos, bancos (y)
trabajos" en relación con el Sr. Isidro , a cuyo fin la parte arrendadora proporcionaba los datos
filiatorios y fotografías del mismo, tratándose de un contrato que no contraría en absoluto la
legalidad, sin que ninguna de las pruebas practicadas apunte a que la denunciada hubiera, no
ya ordenado, sino tan siquiera sugerido, que para la consecución de los legítimos fines que
pretendía se debía acudir a métodos irregulares o delictivos.
Finalmente, en cuanto a la calificación alternativa que se efectúa, en base al art. 197.3 del
Código Penal , es cierto que el informe elaborado por el Sr. Fructuoso se aportó por la
representación procesal de la Sra. Lorenza a las Diligencias Previas nº 1.056/00 del Juzgado
de Instrucción nº 37 de Madrid con la finalidad de impugnar los beneficios de la justicia
Gratuita concedidos a Isidro , pero ello no demuestra que la acusada conociera el contenido
del informe, ni la documentación que le acompañaba, y mucho menos que tuviera conciencia
de que parte de dicha documentación se había obtenido de manera irregular, pues no consta
que sea experta en asuntos jurídicos y lo lógico es entender que fueron los abogados a los que
había encomendado la defensa de sus intereses los que decidieron efectuar la impugnación de
aquellos beneficios.
CUARTO.- En materia de costas, las de esta alzada debe ser declaradas de oficio, al no
observarse temeridad en la actuación de la apelante y ser parcialmente estimatoria la suerte
del recuro. En cuanto a las de primera instancia, procede condenar a Fructuoso al pago de una
cuarta parte, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación
FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Elena
Ramírez Gómez, en nombre y representación de Isidro , contra la sentencia dictada el día 10
de enero de 2.008 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga en la causa de que dimana el
presente Rollo, revocamos parcialmente dicha resolución, manteniendo la absolución de
Lorenza y condenado a Fructuoso , como autor por inducción de un delito de revelación de
secretos, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación del ejercicio del
derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y multa de doce meses con
una cuota diaria de diez euros, condenándole igualmente al pago de una cuarta parte de las
costas de la primera instancia, incluidas en esta proporción las correspondientes a la
acusación particular, declarando de oficio las de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso
alguno, salvo el extraordinario de revisión..
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la
dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo
Social, Sentencia de 16 Oct. 2006, rec. 976/2006
Ponente: Rodríguez Gómez, Manuel.
Nº de sentencia: 1019/2006
Nº de recurso: 976/2006
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 166225/2006
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIÓN D ELA BUENA FE CONTRACTUAL. El
trabajador durante la situación de incapacidad temporal realiza la actividad de mediación en la
contratación de artistas para celebraciones, sin que interfiere ni impida su curación, sino que es
una actividad aconsejada por los facultativos. PRUEBA. Inadmisibilidad de la prueba de
detectives privados. Medio de prueba admitido, inicialmente pero al detectar que se ha
producido una inducción al trabajador por parte de los detectives privados a la realización de
determinadas actividades, se decide su inadmisibilidad. Las actividades que se imputan al
trabajador en la carta de despido han sido inducidas directa o indirectamente por la propia
emppresa a través de los detectives privados por ella contratados. Prueba viciada por lo tanto
carente de validez.
El TSJ Murcia desestima el recurso d esuplicación interpuesto por la
empresa contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión del
trabajador declarando el despido improcedente.
Texto
En MURCIA,
a dieciséis de octubre de dos mil seis
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01019/2006
ROLLO Nº: RSU 976/2006
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia
formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres.
Magistrados, D. JOSE ABELLAN MURCIA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GOMEZ, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la
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sentencia numero 106/06 del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, de fecha 6 de abril
del 2006, dictada en proceso número 74/06, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, y
entablado por D. Carlos Manuel frente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y MINISTERIO
FISCAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GOMEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en
la que figura declarados los siguientes hechos probados: "Primero.- El actor, D. Carlos Manuel ,
mayor de edad, con D.N.l. num. NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada
empresa BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con una antigüedad desde 01-09-76, categoría
profesional de administrativo nivel 9 y salario mensual de 2.605'81 €, incluida la prorrata de
pagas extraordinarias; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno
de los trabajadores de la empresa. Segundo.- En fecha 05-01-06, la empresa demandada
notificó al actor carta de despido de fecha 04-01-06 y del siguiente tenor literal: Muy señor
nuestro: Le comunicamos que se ha decidido imponerle la sanción de despido disciplinario, con
efectividad a partir del recibo de la presente, por los hechos que a continuación se indican.
Desde el pasado día 11 de noviembre de 2.005 se encuentra usted en situación de
Incapacidad Temporal, no habiendo prestado durante ese tiempo sus servicios en esta Entidad.
Sin embargo se ha podido constatar que, al menos los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2.005
y los días 7 y 14 de diciembre de 2.005, usted ha seguido atendiendo personalmente su
negocio particular denominado "Espectáculos Indice", dedicado a la organización de
espectáculos, fiestas, celebraciones, etc,. Además de lo anterior, se ha tenido conocimiento de
que, incluso en los días previos a pasar a la situación de Incapacidad Temporal, usted ha
estado realizando , durante su jornada laboral en el Banco, actividades propias de su negocio
particular, tales como la confección de cartas y sobres de promoción, utilización de la
fotocopiadora de la oficina para fines ajenos por completo al Banco, atención de llamadas
particulares o el envío de documentación promocional de su negocio a los clientes de la oficina,
actividades todas ellas que le han impedido realizar adecuadamente las funciones que tiene
encomendadas. Sirva como ejemplo del gran número de ocasiones en las que usted ha
desarrollado este tipo de actuación, el hecho de que el día 10 de noviembre de 2.005, a las
8:15 horas de la mañana, realizó fotocopias en la oficina con fines particulares. Ambas
conductas -tanto la realización de actividades de carácter laboral estando imposibilitado para el
trabajo por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal, como el hecho de llevar a cabo
tareas propias de su negocio particular durante la jornada laboral- suponen, cada una de ellas
por sí solas, un claro incumplimiento de sus obligaciones laborales y un grave abuso de la
confianza que en usted había depositado la Empresa. Los hechos relatados son constitutivos
del incumplimiento contractual grava y culpable tipificado en el apartado d) del articulo 54.2 del
Estatuto de los Trabajadores , del que deviene la sanción de despido que ahora se le impone.
En prueba de recepción deberá firmar el duplicado del presente escrito. Atentamente. Tercero.El actor, como consecuencia de iniciar proceso de incapacidad temporal derivado de
contingencias comunes en fecha 10-11-05, con el diagnóstico de "trastorno adaptativo mixto
(ansioso depresivo)", fue visto en consulta privada de psiquiatría por el Dr. D. Eloy , quien
emitió informe de 02-02- 06 en el que aconseja a actor: -No te fijes objetivos muy difíciles ni
grandes responsabilidades. - Divide las grandes tareas en pequeñas actividades. Establece
prioridades. -Esfuérzate en estar con otra gente. Es más conveniente que estar solo. -Participa
en actividades que te hagan sentir mejor. Haz ejercicio físico suave, ve al cine o participa en
actos sociales. -No está contraindicado utilizar el automóvil. Asimismo fue visto en consulta del
Centro de Salud Mental para Adultos de San Andrés por la Dra. Dª Elvira , quien emitió informe
de 30-03-06 en el que aconseja al actor: -Debe participar en actividades que le hagan sentir
mejor. -Debe realizar ejercicios físicos suaves. -No está contraindicado utilizar el automóvil.
Cuarto.- El actor, junto con su amigo D. Ignacio , ha venido llevando a cabo actividades de
mediación en la contratación de artistas (músicos, magos, humoristas, etc.) para celebraciones
de bodas, comuniones, cumpleaños, comidas de empresa, verbenas, etc., bajo la
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denominación comercial de "Representaciones Artísticas Indice". Para el desempeño de dicha
actividad, que viene desarrollando desde hace varios años y que es conocida por sus
superiores (quienes en alguna ocasión le han encargado contrataciones artísticas para
celebraciones familiares), ha utilizado ocasionalmente elementos y medios de la empresa, tales
como el teléfono, el fax, la impresora y la fotocopiadora; sin que conste que ello haya interferido
en su rendimiento laboral ni que le haya sido expresamente prohibido por sus superiores;
tampoco ha sido sancionado con anterioridad al despido objeto de las presentes actuaciones
por consecuencia de tales actividades. Quinto.- La empresa demandada, en fecha que no
consta, encomendó a la empresa A.G. Detectives un informe confidencial relativo a las
actividades llevadas a cabo por el actor durante la situación de incapacidad temporal. Como
consecuencia de ello, el actor recibió una llamada telefónica de dicha empresa de detectives
privados el día 23-11-05 en la que, sin identificarse como tales, le solicitaron una cita para
llevar a cabo una posible contratación de grupos musicales para una fiesta familiar; llevándose
a cabo la entrevista el día 24-11-05 en la Cafetería Cónsul, sita en Avda. de la Libertad de
Murcia, en la que el actor se limitó a informar a los detectives sobre precios y otras condiciones
para la contratación de artistas; recomendándoles como lugar para la celebración de la fiesta el
Hotel La Paz, sito en carretera de Alcantarilla a Sangonera la Seca. Sexto.- Ese mismo día (2411- 05) los detectives privados (sin identificarse como tales) le solicitaron nueva cita para el d ía
siguiente en el restaurante del Hotel La Paz. Cita a la que acudió el actor en compañía de su
hermano (en el que se apoyaba para ayudarse a caminar) y de amigo D. Ignacio . En dicha
ocasión, el actor no intervino en la entrevista con los detectives, la cual se llevó a cabo
exclusivamente con D. Ignacio; quedando el actor sentado con su hermano en otra mesa del
restaurante. Finalmente la contratación artística no llegó a realizarse por ser inexistente la
precitada fiesta familiar y la intención de contratación por parte de los detectives privados.
Séptimo.- En fecha 30-11-05, la empresa demandada encomendó a la empresa de detectives
privados Winterman Solvimar, S.A. un informe confidencial relativo a las actividades lleva as a
cabo por el actor durante la situación de incapacidad temporal. Como consecuencia de ello, el
actor recibió una llamada telefónica de dicha empresa de detectives privados el día 07-12-05
en la que, sin identificarse como tales, le solicitaron una cita para llevar a cabo una posible
contratación de una orquesta para una fiesta familiar (50 aniversario de boda); llevándose a
cabo la entrevista el día 24- 12-05 en el Hotel NH Amistad de Murcia, en la que el actor
prácticamente se limitó a presentar a los detectives a su hermano, con quien estos
mantuvieron la entrevista sobre precios y otras condiciones para a contratación de artistas que
finalmente no llegó a realizarse por ser inexistente la precitada fiesta familiar y la intenc ión de
contratación por parte de los detectives privados. Octavo.- En fecha 25-01-06 se celebró el
preceptivo acto conciliatorio ante el S.M.A.C., en virtud de papeleta por despido presentada el
11-01-06, que finalizó con el resultado de sin avenencia. La demanda origen de las presentes
actuaciones fue presentada el 08-02-06."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que
estimando en parte la demanda planteada por D. Carlos Manuel , contra el BANCO POPULAR
ESPANOL, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado, condenando
a la empresa a que, a su elección que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la
notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y en
idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido, o indemnizarle en la suma de
109.444,092 €; absolviéndola del resto de pedimentos deducidos en su contra.".
SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO DIAZ
HERNANDEZ, en representación de la parte demandada, con impugnación de contrario de D.
Carlos Manuel , representado por D. ANTONIO CHECA DE ANDRES.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.El actor don Carlos Manuel presentó demanda, sobre despido con vulneración de derechos
fundamentales, contra la empresa Banco Popular Español, S.A., habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, en reclamación de que se declarase la nulidad del despido a causa de la
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mencionada violación, o, alternativamente, su improcedencia; demanda que fue desestimada
por el Juzgado a quo en cuanto a la petición principal y estimada respecto de la alternativa.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada;
basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, de conformidad con el artículo 191, a)
de la Ley de Procedimiento Laboral; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados de la
sentencia recurrida, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral; y, en
tercer lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de
Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores y la
jurisprudencia que se cita.
SEGUNDO.Respecto del primero de los motivos de recurso, se denuncia la vulneración del artículo 24 de
la Constitución , en relación con el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al
haberse declarado inadmisible la prueba practicada a través de la contratación de sendos
detective privados (folios 133 y 161 de los autos), cuya finalidad no era otra más que acreditar
la realización por parte del Sr. Carlos Manuel de actividades de naturaleza laboral, mientras
permanecía en situación de incapacidad temporal; sin embargo, tal medio de prueba es
admitido, en principio, por el Magistrado de instancia, pero, al detectar que se ha producido una
inducción por parte de los detectives privados a la realización de determinadas actividades por
parte del actor, decide su inadmisibilidad y continuación, expresando las razones de tal
decisión; y, asimismo, en la sentencia se pone de manifiesto que las actividades que se
imputan al actor en la carta de despido han sido inducidas directa o indirectamente por la
propia demandada, quien encomendó a dos empresas de detectives privados sendos informes
relativos a las actividades llevadas a cabo por el actor durante la situación de incapacidad
temporal, pero, en lugar de limitarse a informar al respecto, se ha conseguido inducir a aqu él a
la realización de tales actividades en base a la oferta de los propios detectives privados, por lo
tanto, este medio de prueba efectuado en los términos expresados se encuentra viciado y no
puede generar la eficacia probatoria deseada por la parte proponente del mismo; no obstante,
dicho medio es valorado por el Magistrado de instancia en relación con otros elementos de
prueba practicados, cuando afirma que, aun cuando pudiera considerarse admisible y v álido,
del mismo "no se desprende en absoluto que el actor haya realizado durante la situaci ón de
incapacidad temporal actividades incompatibles con tal situación"; por lo que debe
desestimarse este primer motivo de recurso.
TERCERO.En cuanto al segundo motivo de recurso, se interesa por la parte recurrente la revisión de
hechos probados para que se adicione un nuevo hecho probado cuarto en el que se haga
constar que "Durante los días previos a pasar a situación de incapacidad temporal, D. Carlos
Manuel repartió publicidad de la empresa Espectáculos Índice, ofreciendo sus servicios para
organizar eventos en las Navidades del año 2005. En dicha publicidad únicamente figuraba el
nombre del Sr. Carlos Manuel como persona de contacto y su número de teléfono móvil", lo
que se sustenta en los documentos citados en el escrito de recurso; revisión fáctica que se
considera innecesaria, pues ya consta en el hecho probado cuarto la actividad desarrollada en
tal sentido por parte del actor, por lo que el hecho de repartir publicidad con su propio nombre,
no viene sino a especificar una labor que ya viene recogida en el relato efectuado por el
Magistrado de instancia; por lo que debe rechazarse este segundo motivo de recurso.
CUARTO.Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 54.2, d) del Estatuto
de los Trabajadores y la jurisprudencia que se cita; denuncia normativa que no puede
prosperar ya que en modo alguno se ha acreditado que el actor hubiese transgredido la buena
fe contractual ni hubiese abusado de la confianza de la empresa en el desempeño del trabajo,
ya que tal como consta en hechos probados, por un lado, la actividad desarrollada por aquél en
situación de incapacidad temporal, como era la de mediación en la contratación de artistas para
celebraciones, no interfiere ni impide su curación, antes al contrario tal actividad de
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comunicación le es aconsejada por los facultativos, teniendo declarado esta Sala, de forma
reiterada, que "elementales pautas de conducta imponen al productor la obligaci ón de cuidar el
curso de la enfermedad y puesto que se encuentra en situación de incapacidad temporal para
trabajar, debe de abstenerse de desarrollar cualquier otra que sea incompatible con la
enfermedad que determinó su incapacidad temporal, pues si el impedimento ha cesado está
obligado a ponerse a disposición de la empresa, y lo contrario supone una transgresión de la
buena fe contractual, dejando de cumplir de cumplir con las reglas de la buena fe y diligencia,
lo que supondría un incumplimiento contractual grave, de conformidad con el artículo 54.2, d)
del Estatuto de los Trabajadores " (sentencia de 25 de abril de 2006 , nº 457), pero, en el caso
que nos ocupa, no consta acreditado que la actividad desarrollada por el trabajador sea
incompatible con la enfermedad determinante de su incapacidad temporal, pues, como se ha
indicado, es aconsejable dicha actividad para la buena evolución de aquélla, como así se
desprende de los informes médicos recogidos en el hecho probado tercero de la sentencia
recurrida.
Y, por otro lado, la actividad de mediación mencionada era conocida por la empresa, sin que
ello haya interferido su rendimiento laboral, ni le haya sido prohibido expresamente por sus
superiores, ni se la ha sancionado, por lo que se trata, en todo caso, de una actividad del actor
perfectamente aceptada por la empresa (hecho probado cuarto), por tanto, tolerada y que
nunca puede dar lugar a la imposición de la sanción de despido en este momento y en tales
condiciones.
Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia
recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de
conformidad con el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, fijándose en 200 euros el
importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le
confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
contra la sentencia numero 106/06 del Juzgado de lo Social número Seis de Murcia, de fecha 6
de abril del 2006 , dictada en proceso número 74/06, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, y
entablado por D. Carlos Manuel frente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y MINISTERIO
FISCAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia, con imposición a la
parte recurrente de las costas procesales del recurso, f ijándose en 200 euros el importe de los
honorarios del Letrado de la parte contraria.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado
por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles
siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta número: 3104.0000.66.0976.06, a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el
capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que
se le comunicará por esta Sala.
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El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de
300'51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-4043-00-0976-06 Madrid, Sala
Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de
trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos),
aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una
prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar
certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social,
Sección 2ª, Sentencia de 27 Jun. 2007, rec. 2233/2007
Ponente: García Alarcón, María Virginia.
Nº de sentencia: 578/2007
Nº de recurso: 2233/2007
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 157320/2007
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL. Despido
improcedente. Trabajador que constituye otra empresa con el mismo objeto que la empresa
para la que presta servicios. No se acredita competencia desleal ni el uso de los medios
puestos a disposición por la empresa para realizar gestiones para su propia empresa.
PRESCRIPCIÓN. Faltas de asistencia y demás imputaciones prescritas. Transcurren más de
60 días desde que la empresa tiene pleno conocimiento de los hechos hasta el despido. No
cabe considerar vulnerado el pacto de exclusividad al no ser compensada económicamente la
exclusividad. No se han cobrado gastos indebidos de la empresa. Vulneración del derecho a la
intimidad. No existe fundamento que justifique la utilización de un detective privado para
controlar la actividad del trabajador que realizaba el trabajo desde el domicilio. No cabe
considerar otros motivos de despido distintos a los alegados en la carta de despido, sin que
quepa declara la nulidad de la sentencia.
El TSJ Madrid estima el recurso de suplicación interpuesto por el
trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 30 de
Madrid que desestimó su pretensión y declara el despido improcedente.
Texto
En Madrid,
a veintisiete de junio de dos mil siete
RSU 0002233/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00578/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2007 0021620, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002233 /2007
Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS
Recurrente/s: Augusto
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Recurrido/s: ARMSTRONG DLW IBERICA SA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA
0000697 /2006
Sentencia número: 578/2007-M
256907
Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
PRESIDENTA
Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta
por los Ilmos. Srs. citados
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A:
En el recurso de suplicación número 2233/07 interpuesto por DON Augusto , frente a la
sentencia número 31/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta de los de Madrid,
el día 5 de febrero de 2007, en los autos número 697/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M.
VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.Según consta en autos, se presentó demanda por DON Augusto , por despido, contra
ARMSTRONG DLW IBÉRICA, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que
en su parte dispositiva dice:
"Que desestimando en su totalidad la excepción de prescripción así como la demanda
interpuesta por Augusto como parte actora contra ARMSTRONG DLW IBERICA SA declaro la
procedencia del despido y extinguida la relación laboral con efectos de la fecha de producción
el mismo, sin derecho a salarios de tramitación ni a indemnización alguna.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 150 LEC y 270 LOPJ notifíquese la presente resolución
al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a los
efectos que pudieran desprenderse de lo consignado en el Fundamento Jurídico quinto de la
presente resolución en relación con los hechos probados."
SEGUNDO.En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:
"1.- A) La parte actora, Augusto , ha prestado servicios a la demandada, que comercializa en
España los productos de su empresa matriz alemana DLW (objeto social estatutario, folio 79
documental actor), y en concreto suelo para construcción de oficinas y viviendas, y en concreto
el denominado suelo técnico -suelo especial de oficinas, destinado a permitir los diversos usos
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y aplicaciones necesarias, así como a soportar las conducciones precisas, de coste elevado y
muy superior al habitual en construcción, según se explicó con exhaustividad en el acto de
juicio durante las alegaciones y la testifical por ambas partes- como delegado comercial, desde
20.1.1998, con salario anual total por todos los conceptos de 64.735,76 euros (45.179,96 euros
anuales como salario fijo, distribuido en catorce pagas, m ás 2000 euros como aportación a plan
de pensiones. incluido y prorrateado en nómina, y 8.777,90 euros percibidos en los primeros
seis meses de 2006, lo que supone un total de 17.555,80 al año como salario variable o bonus
de productividad concepto que se fija según objetivos anuales, en función de cifra de ventas de
la zona, cifra de ventas de la filial en España, relación costes cifra de ventas, ventas de textil,
según el desglose fijado en el documento de establecimiento inicial de dicho complemento, al
f/31 de la documental del demandante, sin perjuicio de la actualización posterior que se ha ido
produciendo en las cuantías a percibir.
B) El actor ha dispuesto, por otra parte, de un coche de empresa (contratado por leasing o
arrendamiento financiero por la demandada, para su utilización nominativa por el actor, con
unas cuotas de arrendamiento de 436,19 euros mensuales, más 117,35 euros mes por cuota
de servicios) (doc. 31 empresa, Pág. 19 de su documental) y de un teléfono móvil facilitado por
la empresa para su labor de agente de ventas (que devolvió a su cese, como la tarjeta de
crédito facilitada por la empresa, doc. 9 actor, si bien sobre la trascendencia del uso de dicha
tarjeta a efectos salariales no se ha suscitado controversia) e igualmente utilizaba tanto desde
su domicilio como desde el centro de trabajo una tarifa plana de acceso a Internet establecida
por la empresa, como se ha reconocido de contrario.
2.- A)El contrato de trabajo se formalizó por escrito -doc. 1 actor, por reproducidoconcertándose ocupación exclusiva -cláusula octava -, y que en el sueldo se consideran
remunerados todos los servicios propios de la unción, incluso cuando signifiquen trabajos
adicionales a prestar", así como deber de confidencialidad, "el delegado se compromete a
guardar secreto de todos los negocios de la sociedad" incluso tras la fina lización del contrato
de trabajo.
B) El contrato fue seguido de una adenda de fecha 2.11.2000, igualmente por reproducida doc. 2 actor-, que deja en vigor expresamente los extremos no rectificados en ella -cláusula
cuarta-, y en la que se establece -estipulación primera - que el lugar de prestación de servicios
será el domicilio particular del actor, sin perjuicio de los desplazamientos que sean necesarios,
pactándose que la empresa ha de poner a disposición del actor un documento de control de la
actividad laboral en el que conste la clase y tiempo de trabajo, si bien dicho extremo venía
siendo dilatado por el actor y hubo de ser objeto de expresos requerimientos al efecto (doc. 77
y 80 empresa), que no enviaba los informes y reportes solicitados y fijados en el anexo a su
contrato de trabajo al pasar a prestar trabajo a domicilio.
3.- En fecha de 20.6.2006 fue despedido el actor por la demandada de forma escrita, por
reproducida no obstante el extracto que de la misma se efectúa a continuación, alegando en
dicha carta que el demandante se ha venido dedicando a actividades lucrativas por cuenta
propia o de terceros sin prestar trabajo para la empresa en dicho tiempo, utilizando los medios
y los conocimientos adquiridos durante su prestación, lo que se materializa, siempre según la
carta de despido, en los siguientes extremos:
I.- Haber constituido junto con otro socio al 50% una sociedad denominada ACCESS FLOOR
CRESPI SL. (denominada CRESPI en lo sucesivo), dedicada al mismo sector "de actividad que
la mayoría de los clientes de la empresa, es decir, fabricación e instalación de suelo técnico,
concediendo a la empresa citada trato de favor y en concreto, mediante compras hechas por un
intermediario, REPSAL SL, así, en una gran operación de suelo para la sede del grupo
Telefónica en Las Tablas, Madrid, gracias al conocimiento de datos confidenciales, pudo
colocar a CRESPI en posición de ventaja al conocer los datos y mejorar así otras ofertas, de
modo que CRESPI se adjudicó más de 150.000 metros cuadrados de suelo técnico.
I- Dirige y administra directamente los intereses de su sociedad, acudiendo con asiduidad a las
instalaciones de ACCESS FLOOR en Burriana 66 Madrid, en la que ha sido constatada su
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presencia en los días 8, 9, 13, 14, 15 de marzo, 6 abril, 8, 30 y 31 de mayo, todos de 2006, en
violación del pacto de dedicación exclusiva.
III.- Los días citados, y además los días 1, 2 y 3 de febrero 2006 y el 10 de abril del mismo año
constituyen ausencias injustificadas. El 3 de abril se le requirió para que visitara a un cliente en
Málaga los días 5 ó 6 de abril y se negó alegando que se tenía que desplazar a El Corte Inglés
de Cáceres, y sin embargo estuvo en las oficinas de CRESPI;
IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, así los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde ésta a los restaurantes bancos y demás gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehículo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, en los días antes señalados -más el 29
de mayo, no mencionado en la primera ocasión, menos el 2 de febrero-, haciendo constar
además los consumos de combustible en las liquidaciones de gastos que ha presentado a
Armstrong, así como el 10 de marzo que se desplazó a la obra de CRESPI a la obra de
Telefónica en Las Tablas; también ha utilizado el móvil num. 607790390, incluyéndose en las
facturas del mismo las llamadas a Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta como
delegación en España. También ha liquidado consumiciones con la Administradora de REPSAL
SL los jueves 2 y 23 de febrero de 2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur., respectivamente, y
el 7.2.2006 por importe de 161,22 Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones a clientes que no
se corresponden con la realidad como el 1.2.2006 que supuestamente invitó a comer a Jose
Francisco de la empresa cliente de Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que invitó a una
señora con la que salió de las oficinas de CRESPI, retornando después ambos a dicha
empresa tras la comida.
V- Lo anterior considera que constituye las siguientes faltas:
a)incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe contractual, con abuso de la confianza
depositada por la empresa;
b) ausencias injustificadas del puesto de trabajo
c) utilización de recursos de la empresa con fines ajenos a la misma
d) violación del pacto de exclusividad
e) violación del secreto profesional de confidencialidad
f) violación del código de conducta profesional de la empresa, incurriendo en un conflicto de
intereses expresamente prohibido por el mismo.
3.- Con fecha 23.1.2001 el hoy actor constituye, con otra persona, al 50% de su capital social
cada uno de ellos, y designándose ambos administradores solidarios, FINUPE ESPANA SL,
con un capital social de 8.414 euros, sociedad cuyo objeto es la comercialización de productos
destinados a la ejecución de obras y edificaciones, entre otros fines, Art. 2° de sus Estatutos
(doc. 54 actor, por reproducido) y que llevaba la representación en España de los productos de
a empresa portuguesa FINUPE, siendo D. Ramón quien llevaba las relaciones con la empresa
principal portuguesa y la dirección de las obras y el Sr. Augusto la distribución y la agencia de
tales productos en España, como expresó el testigo Sr. Jose Enrique , confirmando que en
ocasiones llegaron a mejorar precios y pedidos de Armstrong asumiéndolos directamente,
ratificando igualmente otro testigo, el Sr. Eusebio quien fuera empleado de CRESPI que los
dos socios, Augusto y Ramón , llevaban conjuntamente la empresa, encargándose el Sr.
Augusto de las obras, y el demandante la parte comercial. El 3.2.2005 el demandante
comparece en su calidad de administrador solidario y otorga escritura de cambio de
denominación social a ACCES FLOORS CRESPI SL y cambia su domicilio a Burriana 66
Madrid. La mención social respectiva corresponde a la sociedad cuyos productos -de suelos
para construcción y en concreto suelo técnico, como la hoy demandada, según acredita la
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testifical practicada- comercializan por medio de esta sociedad sucesivamente, la primera de
ellas FINUPE portuguesa y la segunda CRESPI italiana. La sociedad no tiene empleados,
declara como actividad intermediarios comercio y en sus cuentas anuales (f/178 y ss , en la
documental de la demandada) arroja beneficios derivados de la mediación mercantil, sin
actividad de contratación o instalación propia el actor no comunicó en momento alguno a la
empresa para la que trabajaba su participación societaria, condición de administrador, relación
comercial propia y actividad personal en estas empresas, tanto la que constituye como las
matrices portuguesa e italiana, como tampoco su relación con la empresa REPSAL a la que se
hará mención separada más adelante.
4.- En las fechas indicadas en la carta de despido, el actor fue sometido un seguimiento por
detectives (primer informe de 24.2.2006 y ampliaciones sucesivas de 3.4.06, 8.5.06, 7.6.06,
todos ellos obrantes a los folios 113-170 de la documental de la demandada y por
reproducidos), tras conocerse que podía estar haciendo competencia a la empresa,
comprobándose que acudía regularmente a la sede de otra empresa, de la que es
administrador solidario, ACCES FLOORS CRESPI, antes FINUPE ESPAÑA (ya que en 2005
paso, de comercializar productos de un fabricante portugués FINUPE a los de CRESPI en
Italia, como ratificó el testigo aportado por la demandada que en su momento estableció la
relación comercial con la empresa portuguesa). La empresa CRESPI fabrica y comercializa
componentes de suelos para oficinas y empresas, como la hoy demandada. El demandante ha
venido participando simultáneamente por medio de esa otra empresa, CRESPI, como titular, y
de la empresa demandada, ARMSTRONG, en ofertas y concursos de obras para a
adjudicación de suelo técnico, entre ellos de modo más significado el citado de Las Tablas en
Madrid destinado al Grupo Telefónica, conceptuado pacíficamente por ambas partes como uno
de los mayores concursos de suelo técnico de oficinas celebrados hasta el momento dentro y
fuera de nuestro país, en el que se adjudicaron finalmente suelo de oficinas tanto la empresa
hoy demandada -por la mediación comercial del propio actor, que ofertaba en nombre de la
demandada en su calidad de delegado comercial de ésta- como la empresa de la que es
cotitular el demandante. Este realizó a tal efecto en la obra de referencia gestiones para
obtener dicha adjudicación, tanto las obtenidas por la empresa hoy demandada, como otras, y
en concreto las que menciona la carta de despido, para la adjudicación de suelo a favor de la
empresa de la que es titular, obteniendo a su vez tanto para la empresa de la que es cotitular,
como para la empresa en la que venía trabajando como delegado comercial, la concesión de
una importante superficie y en concreto una de las mayores operaciones comerciales
practicadas por la empresa -como se reconoce por ambas partes-, colocando en ambos casos
productos de ARMSTRONG DLW, tanto por medio de ACCES FLOOR como de su actuación
como delegado comercial de ARMSTRONG, si bien con diferente margen de beneficio, ya que
es mayor el margen de beneficio del producto colocado directamente respecto de aquel que se
vende a un tercero. El actor, por otra parte, por su condición de delegado, dispone de un
amplio margen de libertad en la fijación de los precios de los productos que coloca
(comunicación de 17.12.2005 con los precios para 2006, doc. 33 Pág. 22 de la empresa, en
cuya Pág. 57 se especifica que esta lista de precios es confidencial y en ningún caso puede ser
entregada a un cliente, nota 2), ya que los descuentos pueden llegar al 10%, con posibilidad de
descuentos adicionales en grandes proyectos, y a clientes determinados de gran cifra de
negocio se les fijan por el delegado unas condiciones especiales, facultad que el actor ha
venido usando para fijar las tarifas aplicables como clientes a las propias empresas extranjeras
que él representaba en España (doc. 63 empresa, f/297-298 documental empresa) y
negociando, o aparentando hacerlo, con tales empresas y sus productos -que él representaba
en España- en nombre de ARMSTRONG como si fuera efectivamente un representante de ésta
última, y no el delegado a su vez de las citadas firmas extranjeras y facturando el resultado en
consecuencia ARMSTRONG a esas otras empresas extranjeras (doc. 63-f/ 297 y ss. dda.).
5.- De acuerdo con el informe de detectives, el actor se dirige a las oficinas de ACCES FLOOR
CRESPI, a las que se desplaza en el automóvil facilitado por ARMSTRONG, y permanece en
ellas realizando diversas gestiones y actividades los días 1-3 febrero, 8-10 de marzo, 13-15 de
marzo, 6 de abril, 29-31 de mayo, todos ellos de 2006, en cuyas fechas factura a su vez gastos
de automóvil por desplazamiento, parking y lavado, gasoil y peajes, y reparaciones (gastos que
incluye por todo el período mensual y el total de kilómetros realizados durante el mes, como
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resulta de los partes de gastos que bajo su firma ha aportado la demandada), como si hubiera
causado los respectivos conceptos al servicio de Armstrong e incluyendo notas de gastos
causados en esas fechas. Así, la comida del mediodía en restaurante del 1.2.06 -Restaurante
Asiáticoque imputó a un cliente cuando en realidad comió con otra persona desconocida, con la
que salió a comer y regresó después desde las oficinas de CRESPI, y del 2.2.06 -Rest. La
Alpargatería- (DOC. 84 y ss. demandada) que no constan causados para Armstrong, o el 30 de
mayo 2006 en que factura a ARMSTRONG su comida en el Restaurante Nuevo con el otro
administrador de ACCESS FLOOR CRESPI, su consocio en la citada firma, y el 31 de mayo en
que factura a ARMSTRONG material de oficina adquirido a las 17,14 horas de ese mismo día,
inmediatamente antes de acceder a la oficina de la empresa de la que es cotitular, todo ello
unido a la nota de gastos del citado mes de mayo. El día 6 de abril rehúsa desplazarse a visitar
a un cliente junto con otros directivos de ARMSTRONG, alegando otros compromisos de la
empresa, sin embargo ese día trabajó en ACCES FLOOR CRESPI y utiliza el coche de la
empresa para desplazarse a dicha oficina, facturando ese mismo día por el carburante cargó
en el coche la cantidad de 62,91 euros y que unió mediante justificante del cargo en su visa a
la nota de gastos del mes (doc. 91 empresa, último de los tickets unidos al mismo). El actor
dispone de teléfono de empresa, cuya última facturación es la que se aporta como doc. 95-96
por la empresa para los meses de mayo y junio 2006, y en el que consta la realización a la
empresa matriz italiana de las llamadas que se relacionan en la carta de despido.
6.- La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es tam bién
su administradora única, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004 ante
Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI (doc.
213 dda.) y como tal comercial actuaba también para su agente en España CRESPI, junto con
el demandante y el Sr. Ramón , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y también
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El Sr. Augusto propone en diversas ocasiones para la
misma REPSAL precios por debajo de lo autorizado y los pedidos son por ello posteriormente
revocados y desautorizados por la dirección (doc. 244 y ss. empresa). El 30.10.2006 el
delegado de Armstrong en Galicia formula queja a través de un acta notarial (doc. 76 empresa)
sobre la actuación de esta empresa REPSAL que comercializaba en su zona los productos de
Armstrong (en cuantía relativamente elevada que le factura Armstrong según las facturas
aportadas) si bien dicha empresa no tiene plantilla propia, ya que usa solamente aut ónomos,
según manifiesta su representante; mejorando las condiciones que estaban autorizados a
ofertar los agentes de Armstrong. La práctica de ofrecer por ambos conductos, en
representación de ARMSTRONG y por medio de las empresas ACCES FLOOR CRESPI o
REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores condiciones económicas los primeros y
dando lugar a su adjudicación a los segundos en detrimento de los encargos directos a
ARMSTRONG, seguida por el demandante, las relaciones entre éste, su socio y la Sra. Erica ,
conceptuada generalmente en el sector como empleada y comercial de los dos anteriores, el
acceso a información privilegiada al contar con ese doble conducto y el malestar entre las
empresas terceras y clientes de la demandada han sido igualmente confirmados por el testigo
D. Federico .
7.- El código de conducta profesional de la demandada, en su apartado relativo a los conflictos
de intereses -doc. 30, f/13 de la documental de la empresa- define la situación de tal conflicto, y
obliga a participar a la compañía cualquier situación de esa clase, en particular la de fungir
como director, empleado o socio de una empresa competidora actual o potencial de la
empresa.
8.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda."
TERCERO.Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con
intervención del Letrado DON JESÚS DOMINGO ARAGÓN, habiendo sido impugnado de
contrario por la Letrada DOÑA MARÍA CUBIÁN MARTÍNEZ, en representación de la
demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los
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mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la
recurrente la vulneración de los artículos 72 y 105.2 de la citada Ley y 24 de la Constitución,
por considerar que se le ha ocasionado indefensión, solicitando que se retrotraigan las
actuaciones, alegando que en el acto del juicio la demandada basó su oposición a la demanda
en una serie de motivos que son totalmente ajenos a los contenidos en la carta de despido o no
fueron suficientemente concretados en la misma, señalando que no consta en la carta que el
actor no entregara a la empresa puntualmente reportes de actividad; datos relativos a la
empresa FINUPE, a la que no se menciona en dicha carta; la referencia que contiene la carta
de despido respecto a la multinacional italiana CRESPI, S.P.A., imputándole exclusivamente
haber tenido acceso a información confidencial para posicionar a CRESPI en el mercado
delante de los clientes de la demandada, al mejorar las ofertas de los mismos, refiriéndose a la
operación del grupo Telefónica en las Tablas, sin que se mencionen el tipo de información
confidencial ni los clientes delante de los cuales se habría posicionado a CRESPI, ni en qué
consiste la operación de Las Tablas, por lo que considera que la imputación es inconcreta y
ambigua al afectar a dos empresas, la española y la italiana, dejándole indefenso, incluso a
pesar de que quedó probado que la demandada consiguió la obra de Las Tablas y que fue la
mejor operación en la historia de la compañía en España, dando por probado la sentencia,
erróneamente que A.F. CRESPI fue adjudicataria, cuando lo fue la multinacional italiana; alude
también a la inconcreción de la carta de despido; respecto del código de conducta profesional
de la empresa, puso de manifiesto en el acto del juicio que lo desconocía, ocasionándole
indefensión; en cuando a la prueba de detectives, la tacha de desproporcionada, constando de
57 folios de investigación durante el mes de febrero, marzo, abril, mayo y junio, vulnerándose
sus derechos; se pregunta el recurrente cómo es posible que no se haya reflejado nada que le
beneficie de la prueba documental presentada, pese a haber sido reconocido en su totalidad de
contrario, no diciéndose que era el comercial o delegado que mejores ventas obtuvo, que había
cobrado todos los bonus, que era el que mejor margen comercial obtenía, que había enviado
correos los días en que le imputan falta de asistencia, así como llamadas telefónicas;
igualmente manifiesta que se declaró probado lo que dijeron los testos en lo que le perjudicaba
pero no en lo que le beneficiaba, así todos dijeron que la única persona activa de la sociedad
era su socio y administrador Sr. Ramón y ni siquiera los detectives pudieron decir que él
trabajaba para esa sociedad, reconociendo también que CRESPO sociedad italiana y
ARMSTRONG no eran competidoras entre sí, sino complementarias o necesarias entre sí para
llegar al cliente final; no se hace alusión a la prueba de confesión de la demandada en lo que a
él le beneficiaba, habiendo reconocido el extremo antes citado respecto de la
complementariedad de las multinacionales, diciendo el Juzgador a quo que no lo ha probado,
cuando corresponde la prueba a la empresa. Finalmente indica que ha formulado en la
correspondiente protesta a efectos de recurso de amparo.
El motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto, es evidente que la carta de despido es
la rectora del debate y que no pueden tenerse en cuenta hechos que en la misma no figuren,
no siendo necesaria la nulidad de la sentencia, sino que la Sala, por imperativo de lo dispuesto
en el artículo de 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , únicamente va a tener en cuenta
esos hechos, no pudiéndose admitir a la empresa otros motivos de oposición a la demanda que
los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.
Tampoco puede dar lugar a la nulidad que la inconcreción de la carta de despido, que no es
una actuación procesal y que ha de ser valorada, pudiéndolo hacer la Sala, si así se solicita por
el cauce correspondiente, en sede de recurso, lo mismo que sucede con la valoración de la
prueba por el Juzgador a quo, a quien corresponde, sin perjuicio de la re visión que en esta
sede se efectuará por el cauce procesal oportuno, por lo que el motivo se desestima.
SEGUNDO.-
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Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el
recurrente la modificación del hecho probado segundo apartado B), proponiendo para el mismo
la siguiente redacción:
"El contrato fue seguido de una adenda de fecha 2.11.2000, igualmente por reproducida -doc. 2
actor-, que deja en vigor expresamente los extremos no rectificados en ella -cláusula cuarta-, y
en la que se establece -estipulación primera - que el lugar de prestación de servicios será el
domicilio particular del actor, sin perjuicio de los desplazamientos que sean necesarios,
pactándose que la empresa ha de poner a disposición del actor un documento de control de la
actividad laboral en el que conste la clase y tiempo de trabajo"
Basándose para ello en primer lugar en que se trata de hechos no imputados en la carta de
despido, por lo que tenerlos en cuenta le causa indefensión y además por la indebida
valoración de los documentos 77, 78, 79 y 80 del ramo de prueba de la empresa, e-mails, los
dos primeros de requerimiento de los partes por la directora Sra. Vicente , el tercero otro de la
misma señora dirigido a doce trabajadores entre ellos el demandante y la respuesta de éste a
los dos días y el último otro email dirigido a él en el que le dice que es el único que no envía los
partes semanales, siendo solamente el que no aparece como contestado, sin que pueda
conocerse desde cuándo se le dice que no envía los partes, pese a lo cual se tiene como
probado que "ha omitido por completo" elaborar los reportes de actividad, cuando si consta que
ha enviado varios informes a la Sra. Vicente .
El motivo ha de prosperar por cuanto, ciertamente, ninguna imputación se hace al actor en la
carta de despido, relativa a los partes de trabajo, por lo que ni debió de admitirse alegación
alguna al respecto, ni menos aún practicarse prueba ni, por consiguiente, llevar al relato de
probados hechos que no fueron objeto de dicha comunicación.
Asimismo solicita el recurrente la supresión de parte del hecho 3.II a la vista de la carta de
despido en la que no se imputa que el actor acudiera el día 8 de mayo de 2006 a la sede de
ACCES FLOOR, por lo que propone la siguiente redacción:
"II- Dirige y administra directamente los intereses de su sociedad, acudiendo con asiduidad a
las instalaciones de ACCESS FLOOR en Burriana 66 Madrid, en la que ha sido constatada su
presencia en los días 8, 9, 13, 14, 15 de marzo, 6 abril, 30 y 31 de mayo, todos de 2006, en
violación del pacto de dedicación exclusiva."
Efectivamente no figura el día 8 de mayo en la carta de despido, por lo que se admite la
modificación interesada. También solicita la supresión de parte del apartado III del hecho
probado 3, postulando que su tenor pase a ser el siguiente:
"III.- Los días citados, y además los días 1, 2 y 3 de febrero 2006 constituyen ausencias
injustificadas. El 3 de abril se le requirió para que visitara a un cliente en Málaga los días 5 ó 6
de abril y se negó alegando que se tenía que desplazar a El Corte Inglés de Cáceres, y sin
embargo estuvo en las oficinas de CRESPI"
Por no figurar el día 10 de abril en la carta de despido, lo que es cierto, por lo que se admite la
modificación. Asimismo interesa que la redacción del apartado IV del mismo hecho, quede
como sigue:
"IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, así los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde ésta a los restaurantes bancos y demás gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehículo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, haciendo constar además los consumos
de combustible en las liquidaciones de gastos que ha presentado a Armstrong, así como el 10
de marzo que se desplazó a la obra de CRESPI a la obra de Telefónica en Las Tablas; también
ha utilizado el móvil num. 607790390, incluyéndose en las facturas del mismo las llamadas a
Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta como delegación en España. También ha
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liquidado consumiciones con la Administradora de REPSAL SL los jueves 2 y 23 de febrero de
2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur., respectivamente, y el 7.2.2006 por importe de 161,22
Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones a clientes que no se corresponden con la realidad
como el 1.2.2006 que supuestamente invitó a comer a Jose Francisco de la empresa cliente de
Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que invitó a una señora con la que salió de las oficinas
de CRESPI, retornando después ambos a dicha empresa tras la comida."
Siendo lo cierto que la carta no se refiere al 2 de febrero ni al día 29 de mayo, pero sí a los días
1 y 3 de febrero, 8, 9, 13, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y 31 de mayo de 2006, a los que
se refiere el apartado II del hecho que revisamos, por lo que no puede suprimirse la referencia
a tales días, quedando el hecho como sigue:
"IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, así los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde ésta a los restaurantes bancos y demás gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehículo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, en los días antes señalados, haciendo
constar además los consumos de combustible en las liquidaciones de gastos que ha
presentado a Armstrong, así como el 10 de marzo que se desplazó a la obra de CRESPI a la
obra de Telefónica en Las Tablas; también ha utilizado el móvil num. 607790390, incluyéndose
en las facturas del mismo las llamadas a Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta
como delegación en España. También ha liquidado consumiciones con la Administradora de
REPSAL SL los jueves 2 y 23 de febrero de 2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur.,
respectivamente, y el 7.2.2006 por importe de 161,22 Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones
a clientes que no se corresponden con la realidad como el 1.2.2006 que supuestamente invitó
a comer a Jose Francisco de la empresa cliente de Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que
invitó a una señora con la que salió de las oficinas de CRESPI, retornando después ambos a
dicha empresa tras la comida."
También solicita la supresión parcial del hecho probado sexto, para darle la siguiente
redacción:"La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es
también su administradora única, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004
ante Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI
(doc. 213 dda.) y como tal comercial actuaba también para su agente en España CRESPI, junto
con el demandante y el Sr. Ramón , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y también
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El 30.10.2006 el delegado de Armstrong en Galicia formula
queja a través de un acta notarial (doc. 76 empresa) sobre la actuación de esta empresa
REPSAL que comercializaba en su zona los productos de Armstrong (en cuantía relativamente
elevada que le factura Armstrong según las facturas aportadas) si bien dicha empresa no tiene
plantilla propia, ya que usa solamente autónomos, según manifiesta su representante;
mejorando las condiciones que estaban autorizados a ofertar los agentes de Armstrong. La
práctica de ofrecer por ambos conductos, en representación de ARMSTRONG y por medio de
las empresas ACCES FLOOR CRESPI o REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores
condiciones económicas los primeros y dando lugar a su adjudicación a los segundos en
detrimento de los encargos directos a ARMSTRONG, seguida por el demandante, las
relaciones entre éste, su socio y la Sra. Erica , conceptuada generalmente en el sector como
empleada y comercial de los dos anteriores, el acceso a información privilegiada al contar con
ese doble conducto y el malestar entre las empresas terceras y clientes de la demandada han
sido igualmente confirmados por el testigo D. Federico ." Y subsidiariamente, con la siguiente
redacción:La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es
también su administradora única, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004
ante Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI
(doc. 213 dda.) y como tal comercial actuaba también para su agente en España CRESPI, junto
con el demandante y el Sr. Ramón , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y también
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El Sr. Augusto propone en alguna ocasión para la misma
REPSAL, precios por debajo de lo autorizado y los pedidos son por ello posteriormente
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revocados y desautorizados por la dirección (doc. 244 y ss empresa). En otras ocasiones los
pedidos son aprobados por ésta. El 30.10.2006 el delegado de Armstrong en Galicia formula
queja a través de un acta notarial (doc. 76 empresa) sobre la actuación de esta empresa
REPSAL que comercializaba en su zona los productos de Armstrong (en cuantía relativamente
elevada que le factura Armstrong según las facturas aportadas) si bien dicha empresa no tiene
plantilla propia, ya que usa solamente autónomos, según manifiesta su representante;
mejorando las condiciones que estaban autorizados a ofertar los agentes de Armstrong. La
práctica de ofrecer por ambos conductos, en representación de ARMSTRONG y por medio de
las empresas ACCES FLOOR CRESPI o REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores
condiciones económicas los primeros y dando lugar a su adjudicación a los segundos en
detrimento de los encargos directos a ARMSTRONG, seguida por el demandante, las
relaciones entre éste, su socio y la Sra. Erica , conceptuada generalmente en el sector como
empleada y comercial de los dos anteriores, el acceso a información privilegiada al contar con
ese doble conducto y el malestar entre las empresas terceras y clientes de la demandada han
sido igualmente confirmados por el testigo D. Federico ." Señalando que el documento 244 a
que se refiere el Juzgador a quo, es el 58 obrante a los folios 244-245 de la prueba de la
empresa, siendo un email de 16 de mayo de 2005, en el que la Sra. Vicente no aprueba el
precio ofrecido por el actor para un pedido de REPSAL, argumentando éste que el precio es el
mismo ofrecido a otro cliente (LANCÔME) a lo que Don. Vicente contesta denegando la
autorización por segunda vez, habiendo tomado el Juzgador a quo un caso aislado para sentar
una regla general, cuando además consta en otros casos que se aprobaron los descuentos
solicitados por debajo del mínimo para otros clientes, sin que de ello se pueda concluir que
pretendiera favorecer a un cliente por encima de los demás, teniendo los comerciales unos
precios mínimos, deba de los cuales necesitaban autorización; se refiere también al documento
número 21 de su ramo de prueba, folios 114-116, es un correo electrónico de 7 de noviembre
de 2005, en el que consta aprobado por la empresa un pedido de REPSAL; el 22, folios 117118, es otro correo que aprueba el precio de otro pedido y el 24, folio 121, una factura de la
demandada a REPSAL que acredita que es cliente de la demandada y que las operaciones
habían sido autorizadas, pruebas conforme a las cuales procede la modificación
subsidiariamente interesada, al ser más acorde con tal documental. Se postula por el
recurrente la adición de nuevos hechos probados con el siguiente contenido: "El actor tal y
como queda reflejado en la tabla contenida en el documento número 17 (folio 108) aportado
por la parte actora, alcanzó la cifra total de 1.805.943 euros de facturación de ventas durante el
2005 para la empresa ARMSTRONG DLW IBÉRICA, con un margen del 54,2%." "El actor tal y
como queda reflejado en la tabla contenida en el documento número 19 (folios 110 y 111)
aportado por la parte actora, alcanzó la cifra total de 846.610 euros de facturación de ventas,
durante los meses de enero a mayo de 2006 para la empresa ARMSTRONG DLW IBÉRICA."
"La cifra total de facturación por ventas de la empresa ARMSTRONG DLW IBÉRICA durante
los meses de enero a mayo de 2006 fue de 3.810.974 euros, según se deduce del documento
número 20 (folios 112-113) aportado por la parte actora en el ramo de prueba documental." "El
trabajador, el día 1 de febrero de 2006 permaneció en su domicilio, siendo vigilado desde las
6,00 h. hasta las 12,25 h. en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas de A.F.
CRESPI como resulta del documento número 40 (folio 117 aportado por la empresa. Además
tal y como resulta del documento número 27 (folios 138-154) aportados por la parte actora,
envió varios correos electrónicos ese mismo día 1 de febrero de 2006 para la empresa
demandada desde su domicilio, a las 10,15 h (folio 138), a las 10,18 h (folio 141), a las 10,25 h
(folio 144) a las 10,55) (folio 150), a las 10,59 (folio 151) y a las 11,11 h (folio 154). Asimismo
realizó llamadas telefónicas ese mismo día 1 de febrero de 2006, tal y como resulta de la
factura 28-C682-250769, aportada por la empresa en la página 5/47, a las 11,50 h, a las 1,05
h, a las 12,28 h., a las 14,19 h. a las 18,10 h. y a las 19,37 h; en la página 7/47, a las 19,01 h, a
las 19,54 h, a las 20,01 h y a las 20,11 h y en la página 7/47 a las 19,04 h." "El trabajador, el
día 2 de febrero de 2006 permaneció en su domicilio, siendo vigilado desde las 7,00 h. hasta
las 20,00 h. sin que conste que ese día saliera para nada, como resulta del documento número
40 (folio 114 aportado por la empresa. Además tal y como resulta del documento número 28
(folios 155-167) aportados por la parte actora, envió varios correos electrónicos para la
empresa demandada desde su domicilio, a las 11,43 h (folio 155), a las 11,47 h (folio 157), a
las 12,03 h (folio 159) a las 12,04)(folio 160), a las 12,10 (folio 161) a las 12,11 h (folio 163), a
las 12,19 (folio 164) y a las 14,07 (folio 167). Asimismo realizó llamadas telefónicas, tal y como
resulta de la factura 28-C682-250769, aportada por la empresa en la página 5/47, a las 11,11
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h, a las 11,33 h, a las 11,35 h., a las 11,37 h. a las 13,00 h. a las 13,23 h, a las 14,56 h, a las
15,04 h, a las 23,28 h y a las 23,36 h; en la página 7/47, a las 11,18 h, a las 11,59 h, a las
12,27 h a las 13,16 h, a las 14,11 h, a las 17,30 h, a las 19,06 h a las 19,44 y a las 20,33 h y en
la página 7/47 a las 12,13 h y a las 19,24 h." "El trabajador, el día 3 de febrero de 2006
permaneció en su domicilio, siendo vigilado desde las 7,00 h. hasta las 11,15 h. en que salió de
su domicilio con dirección a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando al mismo a las 20,30 h
como resulta del documento número 40 (folio 118 y 119) aportado por la empresa. Además tal
y como resulta del documento número 29 (folios 168-174) aportados por la parte actora, envió
varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 07,18 h (folio
168), a las 07,51 h (folio 171) y a las 07,54 h (folio 173). Asimismo realizó llamadas telefónicas
ese mismo día 1 de febrero de 2006, tal y como resulta de la factura 28-C682-250769,
aportada por la empresa en la página 5/47, a las 10,30 h, a las 10,32 h, a las 10,37 h., a las
10,41 h. a las 11,04 h. y a las 11,07 h; en la página 7/47, a las 10,39 h, a las 11,47 h, a las
12,23 h a las 16,37h, a las 17.11 h y a las 17,12 h y en la página 8/47 a las 18,12 h." "El
trabajador, el día 8 de marzo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a l4,30 h y de 15,06 h a 16,45 h. en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas
de A.F. CRESPI como resulta del documento número 41 (folios 127 y 128 aportado por la
empresa. Además tal y como resulta del documento número 30 (folios 175-186) aportados por
la parte actora, envió varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,03 h (folio 175), a las 10,09 h (folio 177), a las 10,12 h (folio 178) a las 11,10
h (folio 182), a las 11,12 (folio 183), a las 12,19 (folio 184) y a las 12,21 h (folio 186). Asimismo
realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la página 5/53, a las 11,11 h, a las 12,30 h, a las 13,14 h., a las 14,11 h. a las
18,43 h.; en la página 7/53, a las 12,12 h, a las 13,01 h, a las 13,15 h y a las 13,22 h y a las
17,51 h; y en la página 8/53 a las 18,07 h.; a pesar de todo lo cual se le imputa una supuesta
falta de asistencia a su puesto de trabajo ese día." "El trabajador, el día 9 de marzo de 2006
permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las 9,14 h. a l2,15 h y de 12,54 h a 16,46 h.
en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando a su
domicilio a las 20,30 como resulta del documento número 41 (folios 129 y 130) aportado por la
empresa. Además tal y como resulta del documento número 31 (folios 185-188) aportados por
la parte actora, envió varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,01 h (folio 185), a las 10,03 h (folio 136), a las 10,20 h (folio 187). Asimismo
realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la página 5/53, a las 11,51 h, a las 16,14 h, a las 16,48 h., a las 16,50 h. a las
17,07 h. y a las 20,34 h; en la página 7/53, a las 11,50 h, a las 11,53 h, a las 14,27 h, a las
17,49 h, a las 19,43 h y a las 20,20 h; y en la página 8/53 a las 11,50, a las 12,18, a las 14,28 y
a las 17,03 h." "El trabajador, el día 10 de marzo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. hasta las l8,00 como resulta del documento número 41 (folios 130 y
131) aportado por la empresa. Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la
factura 28-D683-038158, aportada por la empresa en la página 5/53, a las 9,25 h, a las 19,50 h
en la página 7/53, a las 9,13 h; y en la página 8/53 a las 9,25 h." "El trabajador, el día 13 de
marzo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las 7,00 h. a 9,04 h y de 9,25
h a 17,50 h. en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas de A.F. CRESPI como
resulta del documento número 41 (folios 131 y 132) aportado por la empresa. Además tal y
como resulta del documento número 32 (folios 189-196) aportados por la parte actora, envió
varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 11,25 h (folio
189), a las 11,29 h (folio 190), a las 11,39 h (folio 191) a las 11,51 h (folio 192), a las 13,58
(folio 194) y a las 14,24 h (folio 195). Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta
de la factura 28-D683-038158, aportada por la empresa en la página 5/53, a las 10,54 h, a las
19,57 h; en la página 7/53, a las 10,32 h, a las 10,52 h, a las 11,15 h, a las 13,20 h a las 13,42
h a las 14,18 h a las 16,47 h y a las 18,26 h y a las 17,51 h; y en la página 8/53 a las 11,02 h. y
a las 13,40 h." "El trabajador, el día 14 de marzo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l7,06 h y de 15,06 h a 16,45 h. en que salió de su domicilio con
dirección a las oficinas de A.F. CRESPI regresando a su domicilio a las 20,30 h, como resulta
del documento número 41 (folio 133) aportado por la empresa. Además tal y como resulta del
documento número 33 (folios 197-208) aportados por la parte actora, envió varios correos
electrónicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,08 h (folio 197), a las
10,09 h (folio 198), a las 10,15 h (folio 199) a las 10,16 h (folio 201), a las 14,04 (folio 203), a
las 14,10 (folio 204) y a las 14,11 h (folio 205), a las 14,13 h (folio 206) y a las 14,25 h (folio
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207). Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158,
aportada por la empresa en la página 5/53, a las 11,27 h.; en la página 6/53, a las 12,35 h, a
las 14,15 h, a las 16,22 h, a las 17,37 y a las 19,53 h; en la página 7/53 a las 10,01 h, a las
10,02 h, a las 10,12 h, a las 10,19 h, a las 11,52 h, a las 12,07 h, a las 14,15 h, a las 14,42 h y
a las 16,19 h; y en la página 8/53 a las 10,04 h." "El trabajador, el día 15 de marzo de 2006
permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las 7,00 h. a 9,08 h en que llevó a sus hijos al
colegio y procedió posteriormente a volver a su domicilio, dónde permaneció hasta las 16,50 h.
en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando a su
domicilio a las 20,00 h, como resulta del documento número 41 (folios 134 y 135) aportado por
la empresa. Además tal y como resulta del documento número 34 (folios 209-216) aportados
por la parte actora, envió varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,09 h (folio 209), a las 10,14 h (folio 210), a las 10,48 h (folio 211) a las 11,43
h (folio 213), a las 12,00 (folio 214), a las 12,37 (folio 215) y a las 16,36 h (folio 216). Asimismo
realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la página 6/53, a las 10,16 h, a las 11,12 h, a las 12,41 h., a las 14,07 h. a las
14,27 h, a las 18,53 h a las 19,55 h.; en la página 8/53, a las 10,18 h, a las 10,54 h, a las 12,01
h, a las 12,02 h, a las 12,20 h, a las 14,12 h, a las 14,26 h, a las 16,44 h, a las 17,49 h, a las
19,53 h, a las 11,20, a las 12,01 h y a las 12,32 h."
"El trabajador, el día 6 de abril de 2006 permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a l6,35 h en que salió de su domicilio con dirección a las oficinas de A.F. CRESPI,
regresando a su domicilio a las 21,30 h., como resulta del documento número 41 (folios 127 y
128 aportado por la empresa. Además tal y como resulta del documento número 35 (folios 217238) aportados por la parte actora, envió varios correos electrónicos para la empresa
demandada desde su domicilio, a las 10,16h (folio 217), a las 10,31 h (folio 218), a las 10,36 h
(folio 219) a las 10,42 h (folio 222), a las 11,47 (folio 223), a las 10,49 (folio 226) y a las 10,54 h
(folio 227), a las 10,55 h (folio 229), a las 11,07 h (folio 226) a las 10,54 h (folio 227), a las
10,55 h (folio 229), a las 11,07 h (folio 231) a las 11,11 h (folio 232), a las 11,29 h (folio 234) a
las 11,23 h (folio 235) a las 11,54 h (folio 236), a las 12,09 h (folio 237) y a las 12,50 h (folio
238)."
"El trabajador, el día 29 de mayo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a 9,55 h en que fue a comprar el pan para luego volver y quedarse hasta las 17,14 h. en
que salió camino de A.F. CRESPI, regresando a su casa a las 22,05 h como resulta del
documento número 43 (folios 157 y 158) aportado por la empresa. Además tal y como resulta
del documento número 36 (folios 239-248) aportados por la parte actora, envió varios correos
electrónicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,08 h (folio 239), a las
11,45 h (folio 240) y a las 16,23 h (folio 246). Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y
como resulta de la factura 28-G683-023101, aportada por la empresa en la página 4/58, a las
10,27 h, a las 11,25 h, a las 12,49 h., a las 22,07 h.; en la página 5/58, a las 10,37 h, a las
10,56 h, a las 11,06 h y a las 11,47 h, a las 11,55 h a las 19,37 h, en la página 6/58 a las 13,30
h y a las 13,31 h." "El trabajador, el día 30 de mayo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l2,55 h en que salió de camino a A.F. CRESPI, regresando a su
casa a las 22,00 h, como resulta del documento número 43 (folios 157 y 158 aportado por la
empresa. Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-G683023101, aportada por la empresa en la página 4/58, a las 11,13 h, a las 11,49 h, a las 12,14 h.,
a las 17,20 h. y a las 17,28 h.; en la página 5/58, a las 10,18 h, a las 10,27 h, a las 11,03 h, a
las 11,29, a las 11,47, a las 16,42 h, a las 17,31 y a las 21,49 h; en la página 6/58 a las 11,46 h
y a las 11,04 h." "El trabajador, el día 31 de mayo de 2006 permaneció en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l7,00 h (con un breve paréntesis de 14,48 h a 15,15 h en que sale
a hacer footing) en que sale de camino a A.F. CRESPI, regresando a su casa a las 21,25 h
como resulta del documento número 43 (folios 160 y 161) aportado por la empresa. Además tal
y como resulta del documento número 37 (folios 249-256) aportados por la parte actora, envió
varios correos electrónicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,22 h (folio
249), a las 10,56 h (folio 252), a las 10,58 h (folio 253) a las 11,37 h (folio 254), a las 12,01
(folio 225) y a las 13,19 h (folio 256).
Asimismo realizó llamadas telefónicas y tal y como resulta de la factura 28-G683-023101,
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aportada por la empresa en la página 4/58, a las 10,40 h, a las 10,47 h, a las 12,07 h., a las
12,37 h. a las 12,49 h. a las 13,00 h a las 13,06 h y a las 19,00 h; en la página 5/58, a las 10,42
h, a las 10,48 h, a las 10,53 h, a las 11,06 h a las 11,12 h, a las 11,48 h a las 12,29 h, a las
13,02 h, a las 17,02 h, a las 17,29 y a las 17,55 h." La prueba de detectives no es documental,
ni por tanto susceptible de revisión en fase de recurso, al ser una prueba testifical, no obstante
lo cual, el extremo de dicha prueba que quiere incorporar el recurrente, es un hecho conforme,
al haberse aportado por la demandada, por lo que no hay inconveniente en añadirlo al relato
fáctico de la sentencia, como tampoco los damas datos que efectivamente constan en los
documentos citados, que fueron reconocidos de contrario en el acto del juicio, por lo que se
admite la adición interesada. Postula la adición de otro hecho probado con la siguiente
redacción:
"Que el objeto social de ARMSTRONG DLW IBÉRICA, S.A., es la representación y
comercialización en España de los productos de DLW AKTIENGESELLSCHAFT y de sus
filiales y como resulta del documento número 14 (folio 79) aportado por la parte actora." El dato
se encuentra ya recogido como probado en el hecho 1 de la resolución incurrido, que se remite
también al documento dictado por el recurrente, por lo que no ha lugar a su reiteración. Si se
admite la incorporación al relato de probados del siguiente hecho: "El objeto social de FINUPE
ESPAÑA, S.L. (más tarde denominada ACCESS FLORS CRESPI, S.L.) comprende: La
comercialización de productos destinados a la ejecución de obras, conservación de las mismas
y a todo tipo de edificaciones, así como la venta de dichos productos.El mantenimiento, gestión
y explotación de edificios de infraestructura u otros bienes inmuebles, urbanos o rústicos. La
adquisición, comercialización, administración, arrendamiento activo o pasivo, enajenación o
gravamen de bienes inmuebles, así como su explotación, construcción, transformación y
mantenimiento, con exclusión de arrendamiento financiero o leasing, y La ejecución de obras
públicas y privadas.Tal y como resulta del documento número 12 (folio 55) aportado por la
parte actora." Lo que resulta del documento al que se refiere el recurrente, reconocido de
contrario.Solicita que se añada también el siguiente hecho: "Los principales competidores de la
empresa ARMSTRONG DLW IBÉRICA según un estudio elaborado por la propia empresa a
nivel interno, aportado por la parte actora a la documental como documento núm. 26, son las
empresas Interface, Tarkjett, Bramerx/CT, Milliken (todas enumeradas en el folio 124); Amtico,
Halstead/Karndean, Marley, AFPE (todas enumeradas en el folio 126); Gerlor y
Objekflor/Polyflor" (enumeradas en el folio 127); Buflon, Forbo, Dunlop (enumeradas en el folio
128), Altro (folio 129), Bewe (folio 134)."
Constando los datos en el documento citado, aportado por la empresa, por lo que se trata de
un hecho conforme, que no hay obstáculo en incorporar al relato fáctico de la sentencia.
No ha lugar a añadir a dicho relato la relación de las facturas que ARMSTRONG ha dirigido a
TELEFÓNICA por la obra de las Tablas, ya que la misma se ha acreditado, sin ser necesario
especificar tales documentos.
SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,
denuncia el recurrente la infracción de los artículos 90.2 de la misma Ley, 10, 14, 18 y 24 de la
Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cita,
así como de los artículos 4.1.c) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el
citado artículo 18 de la Constitución, alegando que para que pueda considerarse legítimo el
empleo de detectives privados contratados por la empresa para controlar a los trabajadores, es
necesario que exista una sospecha fundada de un incumplimiento contractual por parte del
trabajador; que el empresario no tenga otros medios eficaces para comprobarlo y que no se
empleen para preconstituir una prueba, considerando que no se cumple ninguno de tales
requisitos, habiéndosele vigilado cinco meses, permanentemente, desd e las 6 ó 7 de la
mañana hasta la noche, rebuscando incluso en la basura de su domicilio que a su vez era el
centro de trabajo al ser tele trabajador, y en la basura de la empresa de la que era cotitular,
iniciando la investigación sin que haya quedado acreditado de ningún modo que para esa fecha
ya tuviera la sospecha fundada de un incumplimiento contractual, disponiendo de otros medios
eficaces para controlar su actividad, como exigirle los reportes de actividad con mayor
insistencia, asiduidad y detalle o llamarle por la línea fija de teléfono, por lo que concluye que la
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prueba es ilícita, vulnerando su derecho fundamental a la intimidad y que el despido ha de ser
declarado nulo. Hemos de tener en cuenta la doctrina constitucional que cita el recurrente,
respecto del derecho fundamental a la intimidad, que, en el ámbito laboral, se recoge en la
sentencia TC Sala 1ª, S 10-4-2000 , nº 98/2000, rec. 4015/1996, BOE 119/2000, de 18 mayo
2000: "El derecho a la intimidad, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir, en
cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE implica "la existencia
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario,
según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana"
(SSTC 209/1988, 231/1988, 197/1991, 99/1994, 143/1994 y 207/1996 , entre otras). Igualmente
es doctrina reiterada de este Tribunal que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo
es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario
para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea
respetuoso con el contenido esencial del derecho" (SSTC 57/1994 y 143/1994 , por todas).
En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario,
imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente
en el art. 20 LET atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que
estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de
sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET). Mas esa facultad ha de producirse en todo caso,
como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos
lo recuerda la normativa laboral (arts. 4.2 e y 20.3 LET).
Y sobre los límites impuestos por la dignidad humana al empleo de medidas de vigilancia y
control, debe tenerse en cuenta, en cuanto a la cuestión que aquí interesa, que el art. 7 de la
Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 2 de la misma ley , considera
intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos
de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley) "el
emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos
o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas" y "la
utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción".
SEXTO.- Precisando más, para enjuiciar desde la perspectiva constitucional la cuestión objeto
del presente recurso de amparo, debe recordarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha
insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador
en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación
de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son
ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de
trabajo (STC 88/1985, fundamento jurídico 2, cuya doctrina se reitera posteriormente, entre
otras, en las SSTC 6/1988, 129/1989, 126/1990, 99/1994, 106/996, 186/1996 y 90/1997). En
consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos
únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de
una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y
33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos
ellos (SSTC 99/1994, fundamento jurídico 4; 6/1985, fundamento jurídico 2; 106/1996,
fundamento jurídico 5, y 136/1996, fundamento jurídico 6), perspectiva ésta desde la que
deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda
imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, fundamento jurídico 4, y
6/1995, fundamento jurídico 2).
Debe por ello rechazarse la premisa de la que parte la Sentencia recurrida, consistente en
afirmar que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el
derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que
mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de su actividad laboral
no están amparadas por el art. 18.1 CE y no hay razón alguna para que la empresa no pueda
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conocer el contenido de aquéllas, ya que el referido derecho se ejercita en el ámbito de la
esfera privada del trabajador, que en el centro de trabajo hay que entenderlo limitado a los
lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos, pero no a aquéllos
lugares en los que se desarrolla la actividad laboral.
En efecto, si bien hemos afirmado en alguna ocasión que los hechos referidos a las relaciones
sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en
principio, en la esfera privada de la persona (SSTC 180/1987, fundamento jurídico 4;
142/1993, fundamento jurídico 7 y 202/1999, fundamento jurídico 2; ATC 30/1998, fundamento
jurídico 2), no es menos cierto que también hemos matizado esa afirmación inicial señalando
que no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de esos hechos, es factible
en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador (SSTC
142/1993, fundamento jurídico 8 y 202/1999, fundamento jurídico 2), que pueden resultar
lesivas del derecho a la intimidad personal protegido por el art. 18.1 CE .
En consecuencia, la tesis de partida de la Sentencia recurrida no puede compartirse, al limitar
apriorísticamente el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del
centro de trabajo donde no se desempeñan los cometidos propios de la actividad profesional,
negando sin excepción que pueda producirse lesión del referido derecho fundamental en el
ámbito de desempeño de las tareas profesionales. Tal afirmación resulta rechazable, pues no
puede descartarse que también en aquéllos lugares de la empresa en los que se desarrolla la
actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el
derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones
entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden
cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que hemos denominado propia
esfera de desenvolvimiento del individuo (SSTC 231/1988, fundamento jurídico 4 y 197/1991,
fundamento jurídico 3 , por todas).
En suma, habrá que atender no solo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la
empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la
instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido
instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si
existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo
de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en
cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de
los trabajadores. Ciertamente, la instalación de tales medios en lugares de descanso o
esparcimiento, vestuarios, aseos, comedores y análogos resulta, a fortiori, lesiva en todo caso
del derecho a la intimidad de los trabajadores, sin más consideraciones, por razones obvias
(amén de que puede lesionar otros derechos fundamentales, como la libertad sindical, si la
instalación se produce en los locales de los delegados de personal, del comité de empresa o
de las secciones sindicales). Pero ello no significa que esa lesión no pueda producirse en
aquéllos lugares donde se realiza la actividad laboral, si concurre alguna de las circunstancias
expuestas que permita calificar la actuación empresarial como ilegítima intrusión en el derecho
a la intimidad de los trabajadores. Habrá, pues, que atender a las circunstancias concurrentes
en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneración del art. 18.1 CE .
SEPTIMO.- En definitiva, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas
partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que tam bién las facultades
organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del
trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, fundamento
jurídico 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su
limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la
propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994,
fundamento jurídico 7, y 106/1996, fundamento jurídico 4), bien de una acreditada necesidad o
interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho
fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, fundamento jurídico 7, 6/1995, fundamento jurídico
3 y 136/1996, fundamento jurídico 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha
mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y
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disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados
inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras,
SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994 y 173/1994), ni a la sanción del
ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981, fundamento jurídico 22).
Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en
casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes
del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso
subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988). Pues dada la posición preeminente de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá "en la
medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la
actividad productiva" (STC 99/1994). Lo que entraña la necesidad de proceder a una
ponderación adecuada (SSTC 20/1990, 171/1990 y 240/1992 , entre otras muchas), que
respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de
las obligaciones laborales que pueden modularlo (SSTC 170/1987, 4/1996, 106/1996, 186/1996
y 1/1998, entre otras muchas).
Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias
para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si
existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del
derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y
afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad.
OCTAVO.- No existe normativa específica que regule la instalación y utilización de estos
mecanismos de control y vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o
grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los órganos
jurisdiccionales (y, en último caso, este Tribunal) los encargados de ponderar, en caso de
conflicto, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al
amparo del poder de dirección que le reconoce el art. 20 LET , atendiendo siempre al respeto
de los derechos fundamentales del trabajador, y muy especialmente al derecho a la intimidad
personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de
proporcionalidad.
Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de la Sentencia recurrida en amparo ha de
recaer precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal que ha
quedado expuesta, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente si la instalación y
empleo de medios de captación y grabación del sonido por la empresa ha respetado en el
presente caso el derecho a la intimidad personal de los trabajadores.
Doctrina que igualmente se reitera en la STC Sala 1ª, S 10-7-2000, nº 186/2000, rec.
2662/1997, BOE 192/2000 , de 11 agosto 2000, señalando en ambas el Alto Tribunal que la
constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que
aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5;
55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 .e) y 37/1998,
de 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más
moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio
de proporcionalidad en sentido estricto).
Puesto en relación el supuesto que nos ocupa, con la citada doctrina, hemos de destacar en
primer lugar que la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su centro de
trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle en espacios
públicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque formar parte de su intimidad, no
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teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qué dedican los trabajadores su tiempo,
qué actividades pueden desarrollar, que aficiones pueden tener o, en fin, cuales son sus
intereses o las personas con las que se relacionan, por lo que aun cuando el seguimiento se
haga en la calle, constituye una intromisión en su vida privada, porque las ocupaciones o
actividades de las personas en espacios públicos siguen perteneciendo a su intimidad, en tanto
son compartidos con quienes ellos quieran o amparados por el anonimato cuando lo deseen y,
en ningún caso tienen porque ser conocidos por la empresa, exactamente igual que la actividad
que pueda llevar a efecto un trabajador dentro del centro de trabajo pero en las zonas de
recreo o descanso a las que se refiere el Tribunal Constitucional en los supuestos concretos
que se le han planteado, que igualmente son espacios públicos en los que no debe de
introducirse la vigilancia empresaria, por lo que su doctrina es perfectamente aplicable al caso
que nos ocupa.
Así pues, hemos de partir de la prevalencia del derecho a la intimidad del recurrente que, de
acuerdo con dicha doctrina solo puede ser limitado por parte de las facultades empresariales
por una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación
para sacrificar dicho derecho fundamental del trabajador, por eso, el alto Tribunal ha puesto de
relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven
"el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el
ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional",
lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada, mediante la
constatación de si cumple los tres juicios que hemos visto exige el Tribunal Constitucional, de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Para ello, en este caso hemos de resaltar lo siguiente:
1º) No hay en la sentencia dato alguno del que colegir la necesidad de utilizar medios de
espionaje de la vida del trabajador a partir de su salida diaria de su domicilio en el que,
además, realizaba su trabajo para la empresa. El Juzgador a quo en el hecho probado 4 dice
que fue sometido a un seguimiento por detectives "tras conocerse que pod ía estar haciendo
competencia a la empresa" y en la fundamentación jurídica señala que "guardan estricta
proporcionalidad con la constatación previa de indicios suficientes de incumplimiento
contractual....... Es el trabajador el que rehúsa reiteradamente dar cumplimiento a sus
obligaciones contractuales de dar cuenta de su actividad", de manera que en el citado hecho
justifica la vigilancia en una presunta competencia que no se imputa en la carta de despido ni
se concreta ni se recoge hecho alguno del que colegir qué conocimiento pudo tener la empresa
respecto de tal posible competencia y cuándo, mientras que en los fundamentos de derecho se
avala la medida en la negativa del trabajador a dar cuenta de su actividad, negativa que, como
se ha dicho anteriormente, tampoco se imputa en la carta de despido, ni ha quedado probado
que se produjera antes de poner el seguimiento al trabajador sino que, por el contrario, los
documentos en los que el Juzgador a quo basaba el hecho probado al respecto que se ha
suprimido, eran posteriores al inicio del seguimiento y por lo que respecta a la empresa de la
que era socio el actor, la demandada, incluso en su escrito de impugnación, niega que lo
conociera antes y manifiesta haber tenido noticia precisamente por el informe de los detectives
y que en un principio pensó que trataba de captarla como cliente, por lo que en ningún caso
puede avalarse la intrusión de un espía en la vida privada del trabajador para la obtención de
información de la que no se tenía sospecha alguna y que, por otra parte, podía obtenerse de la
simple consulta del Registro Mercantil, información que, desde luego, no consta que fuera
indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa, por lo que, desde luego
la contratación del detective no supera el juicio de necesidad.
2º) La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera en su artículo 7.2 como
intromisión ilegítima en el ámbito de protección de esta ley la utilización de aparatos de
escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima
de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, siendo incuestionable que las
actividades del trabajador, en cualquier espacio público o privado, ajenas a su actividad
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laboral, pertenecen a su ámbito de privacidad y que la utilización de un espía para tomar
conocimiento de ellas, es un medio todavía más perverso, si cabe, que los aparatos de
escucha o dispositivos ópticos, porque carece de la objetividad de éstos y ofrece una versión
subjetiva, tamizada por el filtro de la persona que la transmite y que, además, no es imparcial
sino que actúa por cuenta y órdenes del destinatario ilícito de la información recogida. No se
supera tampoco el juicio de idoneidad.
3º) Resulta pues inadmisible la utilización por parte de la empresa de un detective que vulnera
evidentemente el derecho de intimidad del trabajador en aquellas actividades a las que no
puede llegar lícitamente la vigilancia de la empresa, actuando como verdaderos ojos y oídos
del empresario en los lugares en los que los trabajadores no cuentan con su presencia por
estar destinados, precisamente, al esparcimiento fuera del puesto de trabajo, durante tantos
días y horas como aqué ha acontencido, por lo que tampoco se supera el juicio de
proporcionalidad.
Así pues el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto
de todo tipo conductas del trabajador en un ámbito que le es privado constituye una actuación
que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20. 3 LET y supone una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 de la Constitución
que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención
mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios
del interés de la organización empresarial, pues no consta siquiera qué finalidad se persigue
para el seguimiento por un detective por parte del empresario por lo que toda la prueba
presentada a través de su informe ha sido obtenido ilícitamente, pero la prueba ilícita no tiene
como efecto la nulidad del despido, en tanto que este en si mismo no se produce aquí para
lesionar un derecho fundamental, sino por hechos intralaborales indebidamente conocidos por
la empresa y, por tanto el resultado es la nulidad de dicha prueba que carece de virtualidad
para acreditar los incumplimientos que a través de ella se atribuyen al recurrente.
Además denuncia la vulneración de los artículos 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y 61 del
Convenio colectivo del Comercio Textil, ya que los hechos imputados datan de los meses de
febrero, marzo y abril de 2006 y el despido tuvo lugar en junio, prescribiendo las faltas muy
graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento, datando la
constitución de la sociedad ACCESS FLOR CRESPI de 2001, por lo que el primer motivo de la
carta de despido está, a su juicio prescrito, e igualmente el segundo, porque ya en febrero se
comprobó que era socio y administrador de dicha empresa y que iba en ocasiones por la tarde
a sus oficinas, por lo que no era necesario investigar más al respecto.
En cuanto a las faltas de asistencia, ya constan las de febrero en el primer informe de los
detectives de fecha 24 de febrero de 2006 y las de marzo en el de 3 de abril de 2006, por lo
que tuvo la constancia de la comisión de esas supuestas faltas ese día, estando también
prescritas el 20 de junio en que se le despide, siendo únicamente las de mayo, que se
contienen en el informe de 7 de junio, las que no estarían prescritas, pero consta que el día 29
estuvo en su domicilio hasta las 17,15 horas y los días 30 y 31 prácticamente toda la mañana,
así como que contactó con clientes y realizó gestiones para la demandada.
También considera prescrito el cuarto y último motivo, referido a la utilización del vehículo de la
empresa para realizar sus desplazamientos y gestiones para ACCESS FLOR CRESPI, que fue
constatada los día 1 y 3 de febrero, 8, 9, 13, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y 31 de mayo
de 2006, así como la utilización del móvil para fines ajenos y los gastos por invitaciones a
clientes, siendo éstos exclusivamente del mes de febrero.
Ciertamente ha de compartirse el razonamiento del recurrente, porque, acontecido el despido el
20 de junio de 2006, es evidente que a esta fecha se habían rebasado ampliamente los 60 días
establecidos por los preceptos que cita, para la prescripción de las faltas muy graves, habiendo
tenido la empresa conocimiento de la constitución por parte del actor de la sociedad ACCESS
FLOR CRESPI, S.L. desde el mes de febrero en que, a través del primero de los informes del
detective, que recibió en ese mes, conoció que acudía regularmente a la sede de dicha
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entidad, del mismo modo que tuvo noticia de la utilización para tales fines del vehículo de la
empresa y, evidentemente, conocía de primera mano la utilización del móvil de la empresa,
teniendo detalle mensual de la compañía operadora, en la que, como de todos es sabido, se
especifican los números a los que se han dirigido las llamadas, no tratándose de faltas
continuadas, sino perfectamente individualizadas y susceptibles de ser sancionadas
independientemente y, en todo caso, corregidas puntualmente llamando al orden al trabajador,
por lo que únicamente estarían sin prescribir los hechos datados en los meses de mayo y junio.
Considera asimismo, vulnerados los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de
la Ley de Procedimiento Laboral, manifestando que muchas de las alegaciones efectuadas por
la empresa en el acto del juicio no figuraban en la carta de despido, por lo que no pueden
tenerse en cuenta, siendo además los hechos imputados inconcretos.
Así, el primer motivo de despido es la constitución de la sociedad ACCESS FLOR, que se dice
dedicada al mismo sector de actividad de la mayoría de los clientes de la demandada fabricantes e instaladores de suelo técnico - imputándole haberle concedido un trato de favor,
en detrimento de los intereses de ARMSTRONG y en perjuicio de sus clientes; además de
estar prescrito, por remontarse a 2001, ni se indica qué trato de favor se ha dado, ni a quién, ni
en qué momento, si se hizo descuento, ni ningún otro dato, habiéndose declarado en el hecho
probado 3, una serie de cuestiones a las que no se aluden en dicha carta, en la que ni se
menciona a la mercantil FINUPE, ni a REPSAL, a la que se refiere también el hecho probado 6,
incorporando una serie de datos de los que nada dice la carta de despido.
Asimismo denuncia indefensión respecto de la imputación relativa a haber posicionado a
CRESPI en el mercado por delante de otros clientes de la demandada, mejorando las ofertas
de los mismos, como en la operación de Telefónica en Las Tablas, no pudiéndose saber si se
refiere a la empresa italiana o a la española, ni tampoco si se le acusa de haberse llevado la
citada operación a su empresa o de haber ayudado a la multinacional italiana a que se la
adjudicaran, cuando lo que importa y está probado es que el revestimiento o recubrimiento del
suelo técnico instalado en Telefónica se lo llevó ARMSTRONG gracias, entre otras cosas, a su
actividad comercial por cuenta de la demandada, habiendo reconocido el propio delegado de
ésta, en confesión, que nunca habían conseguido en España un contrato tan grande y de
tantos metros cuadrados.
Señala también que el Juzgador a quo confunde a la empresa italiana con la española, en el
hecho probado cuarto, creyendo que es a ésta, de la que es socio el recurrente, la que se
adjudicó suelo, cuando no es así, sino que la que concursaba era la multinacional italiana.
En cuanto al segundo motivo de la comunicación de la extinción, relativo a la violación del
pacto de dedicación exclusiva, por la imputación de acudir con asiduidad a las instalaciones de
ACCESS FLOR CRESPI, el Juzgador a quo no lo tiene en cuenta, por no haber compensación
económica que remunere el pacto de exclusividad.
Respecto de las faltas injustificadas, pone de manifiesto que la empresa se entera de ellas por
el informe de los detectives, no indicando además las horas concretas a las que llegó a la
empresa de la que era titular, pese a tenerlas la demandada en los informes de los detectives,
ocasionándole indefensión, señalando que consta que en esos días envió e-mails e hizo
gestiones para la empresa.
Y, finalmente, en el último motivo de la carta de despido, en que se le imputa la utilización
indebida de los medios de trabajo puestos a su disposición por la demandada y la presentación
de gastos indebidos, no se indica en la carta cuántos bancos ha visitado en su coche, o a qué
restaurantes o comidas se refiere, cuando, por su función de comercial, invitaba continuamente
a clientes, ascendiendo las notas de gastos mensuales a 1.000 euros aproximadamente, por lo
que también se le causa indefensión, máxime cuando conocía la empresa detalles, que no
introduce en dicha carta y que después se declaran probados en el hecho quinto, como la
comida de mediodía en un restaurante asiático, de 1 de febrero de 2006, la del restaurante La
alpargatería de 2 de febrero y la de Nuevo Porche de 30 de mayo, conteniendo también este
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hecho probado, datos relativos a hechos que no se imputan, como la compra de material de
oficina, la utilización del vehículo el día 6 de abril para ir a ACCESS FLOR, pese a haber
rehusado desplazarse a visitar a un cliente de la demandada y, asimismo considera probadas
las llamadas de los meses de mayo y junio que el actor ha hecho a la empresa matriz italiana
que se relacionan en la carta de despido, estando además la mayoría de tales hechos
prescritos y no pudiendo considerarse como sancionables, porque, tal y como quedó probado,
la empresa satisfacía los gastos privados de vehículo, incluso en fines de semana y festivos,
por lo que le pagaba el coche y el móvil tanto para su uso personal como profesional.
En cuanto a la imputación de violación del código de conducta profesional de la empresa,
afirma que no lo conoció hasta el acto del juicio, no acreditando la empresa lo contrario ni
constado que le fuera comunicado.
Denuncia el demandante la infracción del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la
jurisprudencia que cita y la aplicación indebida de los artículos 54.2.e) y 55 del Estatuto de los
Trabajadores , al declarar procedente el despido, cuando debió ser declarado improcedente, ya
que, descartada la existencia de violación del pacto de exclusividad, resta por examinar si hubo
concurrencia desleal lo que afirma la resolución combatida, poniendo de manifiesto que la
empresa conocía la existencia de su empresa desde el año 2001, y que tal apreciación es
errónea, porque no se le imputa en la carta de despido, sino que hacía competencia a clientes
de la demandada pero no a ella y, además, no inciden en el mismo mercado, ya que
ARMSTRONG comercializa revestimiento de suelo técnico (moqueta, madera, etc.), lo que
hace imposible que pueda competir con la multinacional italiana CRESPI, que no es su
empresa, y que se dedica a fabricar suelo técnico sin recubrimiento alguno y por eso necesita a
empresas como la demandada que venden tal recubrimiento, lo que explica que ambas
resultaran adjudicatarias del concurso de suelo de Telefónica en Las Tablas.
Alude a la teoría gradualista y dice que la buena fe no solo vincula al trabajador, sino también a
la empresa, resaltado que, si tas nueve años en la empresa, sin tacha, demostrando ser su
mejor comercial, hubiera incurrido en faltas de asistencia y puntualidad como las que se
describen, siendo especialmente vigilado, el empresario debió de advertirle de estar incurriendo
en una actuación sancionable, dándole la oportunidad de corregirla o procediendo a imponer
una sanción más leve, y no esperar a la acumulación de faltas suficientes para obtener una
conducta de mayor gravedad y lo mismo cabe decir respecto de la imputación de gastos
indebidos.
Finalmente, en el motivo trigésimo segundo y último del recurso, estima infringidos los artículos
26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que cita, por no haberse
tenido en cuenta para el cálculo del salario ni la cantidad correspondiente al pago del renting
por el vehículo de empresa, ni la abonada por gastos de gasolina, habiéndolas cuantificado en
el acto del juicio en 140 euros mensuales, atendiendo al uso en los fines de semana; tampoco
se ha incluido el bonus, habiendo percibido 3.939 euros en febrero más 2.404,19 en marzo de
2006, que han de computarse como salario, por lo que en total han de añadirse al sueldo anual
6.343,19 euros.
En resumen solicita que la Sala se pronuncia respecto de la proporcionalidad de la prueba de
detectives y que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente, manteniendo
como subsidiaria la solicitud de nulidad de actuaciones.
Partiendo pues de la prescripción de todos los hechos imputados anteriores al 20 de abril de
2006, quedarían por examinar únicamente las imputaciones posteriores que se concretan en la
carta de despido, prescindiéndose también de las genéricas, como la de conceder un trato de
favor en detrimento de los intereses de la empresa y en perjuicio de clientes, sin especificar en
qué pudo haber consistido el favorecimiento, qué intereses se menguaron para la empresa ni
qué clientes se perjudicaron, por lo que, los hechos de la carta a considerar son los siguientes:
1º) Posicionar a CRESPI en el mercado por delante de otros clientes de nuestra empresa al
mejorar las ofertas de los mismos, como ha sucedido con la operación con telefónica en Las
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Tablas, donde CRESPI obtuvo el suministro y colocación de 150.000 m2 de suelo.
Esta imputación, aunque no es un dechado de claridad, si tiene algunos puntos concretos al
referirse a la operación con Telefónica, pero hemos de resaltar que no se alude a perjuicios
ocasionados a la demandada, sino a otros clientes, mejorando sus ofertas, lo cual no
alcanzamos a entender que falta disciplinaria podría configurar, porque no se trata de una
operativa contraria a los intereses de la empresa sino de otros clientes, no habiendo prueba ni
dato alguno respecto del beneficio que pudiera obtener la empresa de la adjudicación de la
operación a la que se refiere a otros clientes en lugar de a CRESPI, por lo que, en fin, este
hecho no es susceptible de sanción, máxime cuando, como se declara en el hecho probado 4,
el actor consiguió igualmente la adjudicación de la operación de Telefónica para la demandada,
que se califica en ese ordinal, como una de las mayores operaciones comerciales practicadas
por la empresa, siendo obvio que la obra captada para ésta no podía ser la misma que la
conseguida para la empresa en la que participa el trabajador y, en todo caso que no se imputa
a éste que en tal operación haya perjudicado los intereses de la empresa como queda dicho.
2º) Violar el pacto de dedicación exclusiva por atender a la gestión de su propia empresa,
acudiendo a su sede social, hecho éste que no se considera por el Juzgador a quo sancionable
por estimar inoperante el aludido pacto al no ser retribuido, por lo que tampoco este motivo
tiene eficacia para el despido.
3º) Ausencias injustificadas los días 1, 2 y 3 de febrero, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y
31 de mayo de 2006, de las que, como se ha dicho, estarían prescritas todas las anteriores al
20 de abril y, consecuentemente sólo podrían tenerse en cuenta tres, de haberse constatado
lícitamente, pero, en cualquier caso, hemos de resaltar, en primer lugar que el trabajador es el
delegado comercial de la empresa en Madrid, no teniendo ésta sede en esta ciudad, sino que
el actor presta sus servicios en su propio domicilio, sin que conste que tuviera que cumplir un
horario concreto y si que, dada su actividad, tenía que desplazarse a menudo en el vehículo de
la empresa puesto a su disposición, comer con clientes, etc., por lo que, en fin, el actor, como
la mayoría de los comerciales, tiene un cometido que desarrollar y ha de ceñirse a los horarios
que los clientes marcan, por lo que no puede considerarse que se ausente injustificadamente
de su puesto de trabajo los días reseñados en la carta de despido, máxime cuando consta
acreditado que permaneció cierto tiempo en su domicilio, lugar de prestación de servicios,
pudiendo además haber realizado tareas para la empresa desde la sede de la sociedad para la
que participa, pero, lo que es aún más importante es que de las tres que no estarían prescritas,
el Juzgador a quo únicamente considera dos como probadas, no refiriéndose como tal al día 30
de mayo, no siendo por tanto, en ningún caso, constitutivas de falta muy grave ni teniendo
entidad para justificar el despido.
3º) Tampoco sería sancionable la utilización del vehículo para gestiones particulares, si se
hubiera probado lícitamente, porque la empresa lo había puesto a su disposición de forma
permanente sin que conste limitación alguna de uso, prueba que competía a la demandada y,
por consiguiente su utilización para fines particulares es lícita y lo mismo ha de decirse
respecto del teléfono móvil, siendo evidente que la empresa, en todo momento, podía controlar
su uso a través del detalle de llamadas de la factura, no constando que nunca le hubiera dado
instrucciones al respecto, limitado sus llamadas ni cobrado las que no correspondieran a
gestiones profesionales, por lo que no puede d espués imputarse un uso indebido, cuando se
ha tolerado a lo largo de toda la relación laboral.
4º) Se le imputa haber "liquidado gastos por invitaciones a clientes que no se corresponden con
la realidad", señalando tan solo la carta un caso concreto que es, por consiguiente, el único que
se podría tener en cuenta a efectos del despido, si se hubiera probado válidamente, acontecido
el día 1 de febrero de 2006 y, por tanto prescrito, pero es que además, no ha quedado
acreditado que, como se afirma en dicho escrito, no invitara al cliente que cita, limitándose el
Juzgador a declarar probado en el ordinal 5, que comió "con otra persona desconocida", lo que
en si mismo no acredita que no fuera un cliente.
No incluyendo la carta de despido ninguna imputación más, no habiéndola de competencia
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desleal como erróneamente ha entendido el Juzgador a quo, ya que lo que se dice respecto de
la sociedad ACCESS FLOR CRESPI, S.L. en la que participa el recurrente, es que se dedica
"al mismo sector de actividad que la mayoría de nuestros clientes", estando probado que
efectivamente dicha sociedad es cliente de la demandada, lo que en absoluto supone, por
tanto, la concurrencia indebida del actor, no siendo en sí mismo sancionable que participe en
un negocio similar al de clientes de la empresa, ni existiendo ninguna imputación en la carta de
despido de la que pudiera colegirse que dicha participación ha ocasionado algún perjuicio a le
empresa, tal y como se ha dicho, sin que pueda derivarse de los hechos no imputados tenidos
en cuenta por el Juzgador a quo, tales como las operaciones propuestas por el actor a la
empresa con descuentos no autorizados, operaciones que en ningún caso pudieron ser traídas
a colación al no detallarse en dicha carta, impidiendo por tanto al trabajador su defensa, y que,
incluso consideradas, a meros efectos dialécticos, carecen de relevancia disciplinaria porque
evidencian que el actor no actuaba por su cuenta ni ocultaba a la empresa los descuentos, sino
que, por el contrario, los sometía a su aprobación y, si se le denegaban no los aplicaba,
actuación plenamente conforme a derecho y respetuosa de la buena fe contractual; tampoco se
imputa al actor el no entregar los partes de trabajo, por lo que tal circunstancia no puede ser
tenida en cuenta en esta litis.
En corolario, aun prescindiendo de la ilícita prueba de detectives y de la prescripción de la
mayoría de los hechos imputados, no se ha acreditado por la demandada incumplimiento
alguno grave y culpable susceptible de ser sancionado por el despido, por lo que en todo caso
ha de declararse improcedente.
El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido
improcedente, las siguientes indemnizaciones:
a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos
inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.
Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte
por la readmisión del trabajador.
b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha
del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya
encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el
empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de
servicio ocho y cinco meses y el salario diario de 177,36 euros, sin tener en cuenta salario en
especie ya que, tal y como pone de manifiesto el Juzgador a quo, el vehículo era un
instrumento más de trabajo, imprescindible al ser el demandante el delegado comercial de la
empresa, no teniendo la consideración de salario su utilización para fines particulares, sino que
únicamente la empresa le permitía, graciosamente, usar el coche para tales fines, obviamente
porque tampoco podía impedírselo, dado que no tenía sede en Madrid, siendo el actor su
delegado y trabajando en su propio domicilio, por lo que era prácticamente imposible una
prohibición al respecto, pero la tolerancia dista de ser una cesión al trabajador de un vehículo
para su uso particular, lo que si constituiría salario en especie, no siéndolo tampoco el uso del
móvil, igualmente tolerado, quizás por la utilización de tarifas planas, pero en cualquier caso no
constando el gasto que pudiera haber hecho el actor por llamadas particulares, por lo que no
se ha acreditado un salario en especie por este concepto, debiéndose de estar al salario en
metálico fijado, que ya comprende el bonus, tal y como se recoge en el hecho probado primero
que no ha sido impugnado:
- 379 días x 177,36 euros ...... 67.219,44 euros
- salarios de tramitación a razón de euros diarios.
A la vista de cuanto antecede,
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F A L L A M O S:
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Augusto , frente a la sentencia
número 31/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta de los de Madrid, el día 5 de
febrero de 2007 , en los autos número 697, en procedimiento por despido seguido contra
ARMSTRONG DLW IBÉRICA, S.A. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el
despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal
declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre
la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en SESENTA Y SIETE MIL
DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (67.219,44
euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal
colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento
de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 177,36 euros diarios, así como a
mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA
UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social,
dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los
dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de
justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o
causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad
Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá
acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la
condena en la cuenta corriente número 2827000000223307, que esta Sección Segunda tiene
abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17
de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante
aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además
deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito,
Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo
Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la
Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social,
Sentencia de 21 Abr. 2009, rec. 139/2009
Ponente: Bravo Gutiérrez, Pedro.
Nº de sentencia: 202/2009
Nº de recurso: 139/2009
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 51532/2009
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Deslealtad o abuso de confianza en las
gestiones encomendadas, falseando los datos de sus rapports de actividad al simular
visitas y gestiones no realizadas. Le corresponde a la empresa la carga de probar la
veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.
PRESCRIPCIÓN. La tramitación del expediente disciplinario interrumpe el plazo
prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando el
expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos.
DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de vulneración del derecho a la dignidad y la
intimidad del trabajador por el seguimiento del investigador privado. Doctrina.
Justificación de la utilización de los servicios de un detective privado para comprobar la
actuación del trabajador en su cometido laboral.
El TSJ Extremadura estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador
revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz que
desestimó la demanda para declarar la improcedencia del despido condenando a la
empresa a las consecuencias legales derivadas de tal declaración.
Texto
En CACERES, a veintiuno de Abril de dos mil nueve
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00202/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)
N.I.G: 10037 34 4 2009 0100147, MODELO: 40225
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 139 /2009
Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO
Recurrente/s: Severino
Recurrido/s: COVIDIEN SPAIN,S.L.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 471 /2008
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ
habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia
compuesta por los Ilmos. Sres. citados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Ha dictado la siguiente
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S E N T E N C I A Nº 202
En el RECURSO SUPLICACION 139/2009, formalizado por el Letrado D. RAUL COLIAS BLANCO, en
nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia de fecha 26-9-08, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 471/2008, seguidos a instancia del
recurrente frente a COVIDIEN SPAIN,S.L., en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado
Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de
los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad
de expresamente declarados probados:
"PRIMERO: El actor, Severino viene prestando sus servicios como Agente de Ventas, con una antigüedad
de 1-05-85, actualmente, por subrogación de otra anterior, en la empresa Covidien Spain, S.L.,
domiciliada en Barcelona, y dedicada a la actividad de venta al por mayor de productos médicofarmacéuticos, percibiendo una retribución en el último año, de un promedio de 183,93 Euros diarios por
todos los conceptos, incluyendo gastos o incentivos, y como salario fijo percibía 56.000 Euros anuales.SEGUNDO: Dichos servicios los llevaba a efecto tanto en su domicilio como en las correspondientes
visitas a los clientes, Hospitales y Centros Médicos de la zona asignada , con absoluta libertad de horario
y planificación, disponiendo de un vehículo, teléfono móvil, fax y un ordenador portátil con conexión a
Internet.- TERCERO: Al haber constatado la empresa diversas irregularidades en su gestión, le hizo
objeto de un seguimiento por parte de una Agencia de Investigación Privada durante unos días de
Septiembre del pasado año, y entre el 17 y el 21 de Diciembre. Ninguno de dichos días, al menos hasta
que concluyó el servicio, respectivamente a las 18,18, 17,30, 18 y 17,15 horas, salió de esta ciudad ni
tampoco su vehículo fue conducido por ninguna otra persona. En todos ellos, durante la mañana visitó el
Hospital Infanta Cristina de esta ciudad.- CUARTO: En dichos días alegó haber realizado las siguientes
visitas a Centros Hospitalarios: Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz (día 17), Hospital Santa Justa de
Villanueva de la Serena (día 18), Clínica Quirúrgica Cacereña, de Cáceres (día 19), Centro de Cirugía de
Mínima Invasión de Cáceres (día 20), justificando el siguiente kilometraje: 287,90 (día 17); 322 (día
18); 239 (día 19); 222 (día 20) y 257 (día 21). Asimismo, en la nota de gastos justificó las siguientes
comidas de trabajo: Restaurante "lugaris" en Badajoz (día 17); Restaurante "El Cristo" en Elvas, Portugal
(día 19); y Restaurante "Casa Claudio" en el Casar de Cáceres (día 21).Las distancias kilométricas a las
localidades anteriormente citadas constan en el expediente disciplinario que se tiene por reproducido.QUINTO: A finales de enero el actor entregó los correspondientes justificantes de los gastos de comida,
por lo que la empresa acordó encargar a la misma Agencia de Investigación la comprobación de los
mismos, informándose por ésta del resultado de las investigaciones el 5 de Marzo.- SEXTO: La empresa
inició expediente disciplinario contra el actor, dándole traslado del correspondiente pliego de cargos el 505, tras solicitar se le facilitase una copia del informe de la Agencia de Investigación, presentó escrito de
alegaciones en el que hacía constar la absoluta falsedad de las imputaciones hechas, y la prescripción de
las supuestas faltas, además de que todos los gastos justificados habían sido contaminados por la
empresa. El 15 de Mayo el Instructor del Expediente formuló propuesta de resolución y en la misma
fecha le fue notificado su despido disciplinario, imputándole deslealtad o abuso de confianza en las
gestiones encomendadas, falseando los datos de sus rapports de actividad al simular visitas y gestiones
no realizadas.
Tanto la comunicación del despido como el pliego de cargo y el escrito de alegaciones, se tienen por
reproducidos.- SEPTIMO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación previa en la
UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente."
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TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Severino contra COVIDEN SPAIN, S.L., sobre despido,
debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa demandada, declarando EXTINGUIDA LA
RELACIÓN LABORAL existente entre las partes con efectos de 13-5-08."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal
recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza
separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6-309 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento
y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia
que declara procedente el despido contra el que reclama y en los cuatro primeros motivos, al
amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a
revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la
modificación del tercero y del quinto.
La primera modificación que el recurrente pretende en el tercero de los hechos probados de la
sentencia recurrida consiste en que se supriman de su primer punto las frases "al haber
constatado la empresa diversas irregularidades en su gestión" y "durante unos días de
septiembre del pasado año", sin que pueda accederse a ello porque de los documentos en que
se apoya el recurrente, el pliego de cargos del expediente sancionador y la carta de despido,
además de que son inhábiles para acreditarlo, no se desprende el error del juzgador de
instancia de un modo claro, directo y patente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones
o interpretaciones subjetivas (STS de 5 de junio de 1995), pues que en dichos documentos
nos se aluda al conocimiento de irregularidades anteriores al seguimiento llevado a cabo por
una agencia de detectives ni a que ese seguimiento ya se realizó en septiembre del pasado
año, no significa que no se dieran tales circunstancias, debiendo tenerse en cuenta que la falta
de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia
facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el
de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999,
el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999,
el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el
de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de
1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal
Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de
1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la
denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de
la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador
en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas
facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23
de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y
28 de noviembre de 1990 -.
Alega también el recurrente que, de todas formas, las circunstancias que constan en los
asertos que trata de suprimir no se hicieron constar ni en el pliego de cargos ni en la carta de
despido, por lo que no debieron hacerse constar como probadas, alegación también destinada
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al fracaso porque el citado art. 97.2 LPL obliga al juzgador de la instancia a consignar en el
relato de hechos probados de su sentencia cuantos elementos fácticos sean precisos para
resolver la cuestión planteada, no sólo aquellos que le sirvan para fundar la resolución que va
a dictar, sino, también, aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que
conozca del recurso, por lo que en este caso, aunque se diera la circunstancia a que alude el
recurrente, el juez de instancia hizo bien en hacer constar todo lo que ha considerado
probado; que después, en virtud de lo que dispone el art. 105.2 LPL los hechos a que nos
referimos puedan ser tenidos o no en cuenta para que la empresa justifique el despido, es
otra cuestión que, en sede de recurso de suplicación debe dilucidarse en otro tipo de motivos.
También pretende el recurrente dar nueva redacción al inicio del segundo punto del hecho
probado tercero de la sentencia recurrida, para que lo que en él conste sea que "Ninguno de
dichos días, salvo el 19 que se desconoce, al menos hasta que concluyó el servicio,
respectivamente a las 18, 18, 18 y 17,15 horas salió de esta ciudad...", sin que pueda
tampoco accederse a tal pretensión porque vuelve a apoyarse en documentos ni son hábiles
para acreditarlo y, además, de ellos se deduce el error del juzgador de instancia, pudiéndose
añadir a lo expuesto respecto a la revisión anterior, que, como ha señalado esta Sala en
sentencia de 27 de marzo de 1998, 27 de marzo de 1998 , la falta de idoneidad para
propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por
las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero
1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991, 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de
Cantabria de 17 octubre 1991; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la
Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de
Aragón de 7 octubre 1992; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993; de
Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y
14 febrero 1991 y 15 abril 1993 y que esa misma falta de idoneidad ha de predicarse de los
informes de investigadores privados porque, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera
naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocación evidente del juzgador
conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral , tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero y 6 de
noviembre de 1990 . En efecto, en esta última sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo,
se señaló que tal medio de prueba «de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento
dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los
deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna
susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de
señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia,
que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical». Criterio seguido por sentencias
posteriores, como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 ,
teniendo esta última el valor añadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casación
para la unificación de doctrina. Esta doctrina ha quedado reforzada por la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000. El número 1º del artículo 299 contiene los medios de prueba
tradicionales entre los que se citan los documentos públicos y los privados , mientras que el
número 2º, y por tanto de forma diferenciada, se hace referencia a los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como a los instrumentos que permitan
archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones m atemáticas. Lo que da a entender
que se trata de medios de prueba diferentes de los documentos y, por tanto, sometidos a un
régimen jurídico diferenciado.
SEGUNDO.- En el quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente
pretende sustituir la frase inicial que reza "A finales de enero el actor entregó los
correspondientes justificantes de los gastos de comida...", por otra que diga "El día 25 de
enero de 2008, el actor envió para su aprobación los correspondientes justificantes de gastos
de comida, que fueron aprobados el 27 de enero por su inmediato superior y remitidos por
éste al Departamento de Accounts Payable, quien los rechazó el 28 de enero, devolviéndoselo
la actor en esa misma fecha...", no pudiéndose tampoco acceder a ello porque el documento
en que se apoya el recurrente, que figura en el folio 38 de los autos, parece una nota ex traída
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de un ordenador, pero no se sabe ni quien la emite ni en que archivo o libro figuran los datos
que en ella aparecen ni, en fin, puede acreditar la veracidad de tales datos.
Por último, también en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, pretende el
recurrente que se sustituyan los términos "... los mismos..." por otros consistentes en "...las
facturas del Restaurante Lugares y del Restaurante Casa Claudio...", intento que también está
destinado al fracaso porque vuelve a apoyarse en la carta de despido y en el informe del
investigador privado que figuran en los autos, bastando con remitirnos a lo expuesto en el
fundamento anterior sobre la falta de idoneidad de tales medios para acreditar el error del
juzgador de instancia y, por tanto, para provocar una revisión de los hechos que consten
probados en su sentencia.
TERCERO.- Los demás motivos del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto
procesal que los anteriores, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de
la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciándose en el
primero de ellos la de los artículos 4.1.c) y 20.3 del Estatuto de lo Trabajadores, en relación
con el 18 de la Constitución y la jurisprudencia que los desarrolla, citando dos sentencias del
Tribunal Constitucional y otra de un Tribunal Superior de Justicia, entendiendo el recurrente
que, al no existir sospechas de incumplimientos por parte del trabajador, no estaba justificada
la adopción de una medida, como el seguimiento por un investigador privado , que , según él,
atenta contra el derecho a la dignidad y la intimidad.
En efecto, Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración, por ejemplo en sentencia
186/2000, de 10 de julio , una de las que se citan en el motivo, que el derecho a la intimidad
es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, pero el mismo Tribunal ha declarado, así en
la Sentencia 196/2004, de 15 de noviembre , que los hechos referidos a las relaciones sociales
y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en
la esfera privada de la persona, por lo que no puede decirse que lo que el trabajador lleve a
cabo, como en este caso, fuera del centro de trabajo y, como el mismo recurrente dice, en las
vías públicas, esté protegido por los derechos que se esgrimen en el motivo.
En todo caso, en la misma Sentencia 186/2000 , ha señalado que « el derecho a la intimidad
no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante
intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de
experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para
alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» y que "en
este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible
para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos
reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art.
20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]", por lo que "el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que
le confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los
centros de trabajo", sino que "la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de
derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de
proporcionalidad", lo cual aquí se cumple pues, como sucedía en el caso examinado por el Alto
Tribunal, que justifica la instalación de un sistema de captación de imágenes en el trabajo,
"era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del
recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad
pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades
sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya
que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación
de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente
para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una
conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna
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del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ".
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 5 de
diciembre de 2003: "(...) Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal - en
definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de
su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan
resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o
no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las
exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel
derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida
'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia
(juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'".
Esos requisitos para que no pueda entenderse que se ha producido violación del derecho a la
intimidad del trabajador demandante se cumplen en el caso que examinamos. En efecto, en
cuanto a la idoneidad, no cabe duda de que si el demandante hubiera incurrido en los
incumplimientos que se le imputan, lo que se analizará más adelante, su seguimiento por
parte de un detective privado puede ser un medio adecuado y apropiado para comprobarlo
primero y, una vez comprobado y, adoptada la decisión del despido, acreditarlo, en caso de
impugnación de la decisión de la empresa, en el acto del juicio, mediante medios de prueba
legalmente permitidos, como son los de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen
(arts. 299.2 LEC y 90.1 LPL) y el interrogatorio de testigos (art. 299.1.6º LEC). En cuanto a la
necesidad, nos dice el recurrente que hubiera cabido comprobar la veracidad de las visitas y
gestiones con una simple llamada telefónica a las personas que se han ido a visitar, al
trabajador no sólo se le imputa la realización de viajes que no llevó a cabo, sino también
comidas de trabajo que no existieron y, aunque también podría haberse intentado la prueba
mediante la testifical de los encargados o trabajadores de los establecimientos, se trataría de
una medida mucho menos eficaz, pues en varios de los casos supondría la necesidad de
desplazamientos de los testigos al juicio y someterse a la eventualidad de que no recordaran
con exactitud si las visitas o las comidas se produjeron. En fin, en cuanto a la
proporcionalidad, aunque el seguimiento del demandante se extendió a varios días y
bastantes horas cada día, ello era necesario, dada la libertad que para el cumplimiento de su
trabajo tenía, pues no estaba sometido a horario y podía desarrollarlo a cualquier hora,
incluso, aunque no sea común, por la noche si, por ejemplo, visitaba los servicios de urgencia
de un hospital. No tiene cabida aquí la alegación que en el motivo se hace sobre la
inexistencia de sospechas sobre la irregularidad del comportamiento del trabajador, sobre
todo porque no prosperó el intento de revisión que al respecto se contenía en uno de los
anteriores motivos del recurso.
Sobre la justificación del medio de que estamos tratando se pronunció el Tribunal Supremo en
Sentencia de 19 de julio de 1989 , que declaró en un supuesto en que también se utilizaron
por la empresa los servicios de detectives privados, que "es preciso significar que el derecho a
la intimidad personal tiene, como es obvio, una clara configuración, como patrimonio moral
interno de la persona, que excluye la actuación externa de la misma, cuya natural publicidad
enerva cualquier pretendida violación de aquel derecho", añadiendo que "el respeto de ese
valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico- laboral, no ha de anular,
como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al
empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para
la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se
ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado
que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no
quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del
trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia
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argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de
autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y,
en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del
trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que
tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de
atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad
personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de
dirección que incumbe a la empresa", argumentos que caben perfectamente en el caso que
nos ocupa, en el que, como se dijo antes, el demandante desarrollaba su actividad laboral
fuera de las instalaciones de la empresa, relacionándose con otras personas en diversos
lugares, muchas veces distantes entre sí, tanto del domicilio del trabajador como del de la
empresa.
Basta añadir que también esta Sala, en sentencia de 5 de mayo de 1992 consideró justificada
la utilización de los servicios de un detective privado para comprobar la actuación de un
trabajador y que los detectives privados forman parte del personal de seguridad privada que,
a tenor del art. 1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , puede realizar la
prestación de servicios de vigilancia y seguridad de personas o bienes, que tendrán la
consideración de actividades complementarias y subordinadas respecto a las de seguridad
pública y, según el art. 19 , se encargarán: a) De obtener y aportar información y pruebas
sobre conductas o hechos privados y, aunque ese mismo precepto añade que en ningún caso
podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el
derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las
comunicaciones, si no pudieran seguir a una persona por la calle, en inclus fotografiarla o
filmarla, no se ve como podrían desarrollar su actividad para "obtener y aportar información y
pruebas" sobre su conducta.
CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 60 del
Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en la alegación de prescripción de las posibles faltas
imputadas en la carta de despido, al entender que el plazo de dos meses que arranca del
conocimiento de la empresa, empezó el 28 de enero de 2008, cuando, según el recurrente, al
menos dos departamentos de la empresa tuvieron ocasión de revisar la documentación
aportada por el trabajador, entre ellos el encargado del pago de los gastos, pero, por un lado,
la alegación, como en el mismo motivo se reconoce, está basada en el éxito del anterior, en el
que se pretendía la modificación de la primera frase del quinto de los hechos probados de la
sentencia recurrida y, al fracasar ese intento, como señalan las Sentencias del Tribunal
Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión
en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de
hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la
sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también
alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella
se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no
se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva
tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí
sucede, según se dijo.
Pero es que, por otra parte, aunque partiéramos de ese envío y recepción de los justificantes
de gastos que el recurrente pretende, ello no supone que en esa misma fecha la empresa
tuviera conocimiento de las irregularidades que en los gastos que se pretendían justificar,
hubiera podido incurrir el trabajador y, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de
20 de diciembre de 2001 "quien alega una prescripción es quien tiene que probar el día inicial
del plazo aplicable, y que el trabajador que alega cualquier plazo del art. 60 del Estatuto de
los Trabajadores tiene que acreditar el día en que cometió la falta (o concluyó el desarrollo de
una conducta continuada) si pretende alegar la prescripción "larga" de seis meses desde tal
comisión; o tiene que acreditar el conocimiento cabal de su conducta por parte del órgano
competente para aplicar la sanción en ejercicio del poder disciplinario de la Empresa",
habiendo declarado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias,
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así entre otras, en la de 22 de Mayo de 1996 -en la que se citan las de 26-12-95 y 15-4-94 - ,
que "reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por
transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentando el criterio de que
la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los
Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o
indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera,
ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de
los mismos", doctrina reiterada en la STS de 6 de marzo de 2001 .
Por ello, en este caso, en que los hechos imputados se desarrollaron entre el 17 y el 21 de
diciembre de 2007 y la empresa tuvo conocimiento del informe del detective privado el 5 de
marzo de 2008, al producirse el despido el 15 de mayo, ninguno de los plazos de prescripción
establecidos en el precepto cuya infracción se alega había transcurrido, el de seis meses,
porque entre las fechas de los hechos y la del despido, no pasó ese lapso de tiempo y el de
dos porque, aunque entre el pleno conocimiento de los hechos por parte de la empresa y el
despido pasaron unos días más, ese plazo hay que entenderlo interrumpido por el expediente
disciplinario que tramitó la empresa, tanto si entendemos que a la empresa le es aplicable el
Convenio colectivo para las empresas mayoristas e importadores de productos químicos
industriales y de droguería, perfumería y anexos, cuyo art. 76 exige expediente disciplinario
en el supuesto de faltas muy graves, como si entendemos aplicable el Convenio colectivo
estatal de distribuidores de productos farmacéuticos publicado en el BOE 15/2006, de 18
enero 2006 , que no lo exige en el art. 30 , relativo al régimen disciplinario, pues en este caso
ese expediente estaba justificado, dada la naturaleza de los hechos imputados, para dar
oportunidad al demandante de rebatirlos. Así, declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 25
enero 1996: "Es cierto que la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la
prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma
es obligatoria en razón a exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada. Sin
embargo esta doctrina ha sido matizada por numerosas Sentencias de este Tribunal, de las
que mencionamos las de 24 noviembre 1986, 20 junio 1988, 4 julio 1991 y 12 febrero 1992 ,
en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo,
aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa
o necesaria «para constatar la realidad y alcance de los hechos» acaecidos, siempre que sea
conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se
produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los
hechos".
QUINTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 54.2.c) del
Estatuto de los Trabajadores y 74 del antes mencionado convenio colectivo para las empresas
mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumería y
anexos, que, entre las faltas muy graves, sancionables con despido, incluye el fraude,
deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, conducta que también se
considera de igual manera en el art. 30 del otro convenio que también podía ser aplicable a la
demandada, dada la actividad a que se dedica, según el primero de los hechos probados de la
sentencia, pues, según el art. 2 , se aplica en todas las empresas, ya sean personas físicas o
jurídicas, que se dediquen al comercio al por mayor de especialidades y productos
farmacéuticos, alegando que no ha quedado probado que el trabajador demandante falsificara
los justificantes de su actividad, ya que realizó las visitas y gestiones que tenía previstas con
los clientes de la empresa.
Si acudimos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en ellos no consta
probado con claridad que el demandante incurriera en ninguna conducta susceptible de
sanción. Así, en los dos primeros se hacen constar las circunstancias en que se desarrollaba la
prestación de servicios del demandante para la demandada. En el tercero consta que la
empresa había constado diversas irregularidades en la gestión del demandante, pero no se
concretan cuales fueran, que encargó su seguimiento por una agencia de investigación privada
y que durantes los días 17 a 21 de diciembre, se supone que de 2007, visitó por las mañanas
un hospital de Badajoz, no salió de esa ciudad, ni su vehículo fue usado, antes de las 18 horas
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los días 17, 18 y 20, las 17,30 el 19 y las 17,15 el 21, horas a las que la agencia terminó el
servicio, auque no se concreta a cual comenzó. Nada de ello constituye incumplimiento
contractual por parte del demandante, pues no lo es que no saliera de Badajoz durante los
días de que se trata antes de las horas que se hacen constar ni que visitara un hospital en
dicha ciudad.
En el cuarto hecho probado se hace constar que en los mencionados días, el demandante
alegó, se supone que en los justificantes de gastos que remitió a la empresa, diversas visitas
a centros hospitalarios, tanto de Badajoz, como de otras localidades y la realización de los
viajes, con los kilómetros correspondientes, así como que en la nota de gastos justificó
comidas de trabajo en tres de aquellos días, uno en Badajoz, otro en Elvas, Portugal, y otro en
el Casar de Cáceres. Tampoco es claro que ello suponga incumplimiento ninguno pues no se
considera probado que no realizara los viajes ni que, a salvo de lo que después se dirá, no
hiciera las comidas de trabajo.
En el quinto hecho probado se hace constar que a finales de enero, debe ser de 2008, el
demandante entregó los justificantes de los gastos de comida a la empresa, quien encargó su
comprobación a la mencionada agencia, la cual entregó el resultado de sus investigaciones, se
entiende que a la empresa, el día 5 de marzo. En el sexto se hace un resumen del expediente
disciplinario tramitado por la empresa y, en fin, en el séptimo se hace constar el resultado del
intento de conciliación, sin que en ninguno de ellos se haga constar conducta del demandante
susceptible de considerarse infracción de sus deberes contractuales.
No obstante, en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la sentencia el juzgador
de instancia, al analizar las imputaciones efectuadas por la empresa demandada en la
comunicación escrita del despido, efectúa diversas afirmaciones de hecho que deben incluirse
en el relato fáctico de la resolución, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal
Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en
sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de
Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997).
En el cuarto hecho probado, el juzgador dice que carecen de trascendencia las imputaciones
de uso abusivo del teléfono y del vehículo de la empresa por parte del demandante, lo cual,
además, no consta en los hechos probados de la sentencia.
También razona el juzgador, en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, que el
demandante no realizó las visitas a los centros hospitalarios que hizo constar en la nota de
gastos que envió a la empresa en horas habituales de trabajo y, aunque añade que es poco
creíble que en días próximos a Navidad lo hiciera, también dice que, teniendo en cuenta la
amplia libertad de que gozaba en su trabajo, ha probado, siquiera indiciariamente, que los ha
realizado.
Es en los hechos que analiza en el sexto fundamento de derecho donde el juzgador de
instancia se basa para declarar procedente el despido, los relativos a las comidas de trabajo
de los días 17, 19 y 21 que constan en el cuarto de los hechos probados. Al respecto, hay que
empezar por señalar que en el hecho probado se dice que el demandante "justificó" las
referidas comidas y en el fundamento que "ha justificado mediante las correspondientes notas
de gastos, haber realizado comidas de trabajo", las que estamos considerando, y el primer
significado de justificar, según el Diccionario de la Lengua Española, es, precisamente, "probar
algo con razones convincentes, testigos o documentos", sin que ninguno de las demás
acepciones del término pueda llevar a considerar lo contrario, es decir, que no se realizaron
las comidas o cenas de trabajo ni, por tanto, el gasto.
No obstante, como el juzgador llega a la conclusión de que esas comidas o cenas de trabajo,
y, por tanto, los gastos, no se realizaron, hay que entender que emplea los términos
"justificar" y "justificado" para referirse a que los incluyó en las notas y facturas de gastos que
entregó a la empresa a finales de enero, según hace constar en el quinto de los hechos
probados de la sentencia.
Se razona en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia, para concluir que los
gastos, al menos como de trabajo, no se realizaron, que no podían tratarse de cenas, como
alega el trabajador, porque en otras ocasiones, en los "protocolos informáticos de gastos en la
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empresa" se distingue entre "lunch" (almuerzo, comida) y "dinner" (cena) y que "resulta
impensable que en las referidas fechas se realizasen con ginecólogos o personal de quirófano".
Es decir, que, aunque sin nombrarlas expresamente, el juzgador parece haber empleado, para
considerar que no se realizaron los gastos de que se trata, las presunciones judiciales que se
prevén en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , diciendo que "a partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro
hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano".
Esta Sala en sentencias de 3 de marzo de 1999 y 31 de julio de 2001 , señaló que la
Jurisprudencia ha venido admitiendo una doble vía en la impugnación de las presunciones
judiciales, denunciando el error en la apreciación de la prueba, bien la infracción de las reglas
del criterio humano, cuando la presunción formada por el Tribunal inferior resulte contraria al
criterio humano, entendida "como medio supletorio de la prueba directa (aún cuando no sea
un medio de prueba sino un método de fijar la certeza de determinados hechos, tal y como
aclara la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), que
tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de baseotro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este último se
derive del primero mediante un enlace preciso y directo"(sentencia del Tribunal Supremo de 5
de marzo de 1990).
En este caso, en el recurso no prosperaron los intentos de revisión de los hechos probados,
pero se combate también la conclusión del juzgador de instancia desde el otro aspecto, el de
la falta del enlace entre el hecho acreditado y el que se quiere deducir a que se refiere la ley
y, analizando el razonamiento que emplea el juzgador de instancia en el mencionado
fundamento de derecho de su sentencia, debe llegarse a la conclusión de que de lo que consta
probado no puede deducirse, con la suficiente certeza, que el demandante no realizó, como
consecuencia del trabajo que desarrollaba para la demandada, los gastos de que se trata,
sobre todo teniendo en cuenta que, a tenor del art. 105. de la Ley de Procedimiento Laboral ,
le corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la
carta de despido como justificativos del mismo.
Así, podemos descartar sin ninguna duda, incluso el juzgador no se refiere a él en el
fundamento de derecho que analizamos, el gasto del día 17 en el restaurante Lugaris, que
está situado en la misma ciudad de Badajoz y el gasto pudo realizarse al mediodía o por la
noche, pues lo único que consta probado que ese día el demandante no salió de la ciudad
antes de las 18 horas.
Tampoco es claro que no pudiera realizarse, como de trabajo, el gasto del día 21 en un
restaurante de la localidad de Casar de Cáceres, pues lo único que consta probado con
seguridad es que ese día no salió de Badajoz antes de las cinco y cuarto de la tarde, pero se
ha visto que el propio juzgador considera que el demandante ha acreditado que en los dos
días anteriores llevó a cabo una visita de trabajo a dos centro hospitalarios de Cáceres, con lo
que no es difícil que pudiera cenar un día posterior con profesionales de ese centro en una
localidad que está a poco más de un cuarto de hora de viaje. Como se dijo, dos razones se
dan en el fundamento de derecho que analizamos para deducir que el gasto no se produjo;
que en los "protocolos informáticos de gastos en la empresa" se distingue entre comida y
cena, sin que en esa ocasión se hiciera constar que correspondía a la última y que es
impensable que en las referidas fechas se realizaran cenas de trabajo, pero ninguna de tales
razones puede acogerse como válida para concluir que no se produjo el gasto de trabajo; así,
en cuanto a la primera, no se sabe a que se refiere el juzgador de instancia, pues no
especifica ni que son esos protocolos informáticos ni quien los confecciona y si no figura ni
comida ni cena, no se ve la razón por la que el gasto a que nos referimos no pueda
corresponder a la segunda y, en cuanto a las fechas, próximas a la Navidad, tampoco es
ninguna razón que impida una cena, cuando en ellas es cuando más comidas o cenas de
trabajo se efectúan en toda España.
Por último, en cuanto al gasto en un conocido restaurante de Elvas (Portugal), como se ha
dicho, no hay razón que permita concluir que no correspondiera a una cena y, aunque el día
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en que se realizó consta que acudió a uno de los centros hospitalarios de Cáceres, también
consta que por la mañana había visitado otro en Badajoz, con lo cual no puede descartarse
que cenara con profesionales de este último en un restaurante que dista menos de media hora
de viaje desde dicha ciudad y donde es muy frecuente acudir desde ella y su entorno a comer
o cenar.
En definitiva, nos encontramos con que en los hechos que se declaran probados en la
sentencia recurrida no consta que el demandante haya incurrido en ningún incumplimiento
contractual susceptible de sanción según el convenio colectivo de aplicación y menos en
alguno de los que, siendo grave y culpable, pueda justificar un despido, según el mismo
convenio y el art. 54 ET , y, aunque en los fundamentos de derecho pudiera entenderse que el
juzgador, con valor de hecho probado, ha considerado que el trabajador sancionado ha
incurrido en una conducta que puede ser considerada como una transgresión de la buena fe
contractual, susceptible de despido, como es incluir gastos no realizados entre los que debía
compensarle la empresa, ya se ha visto que lo ha hecho haciendo un mal uso de las
presunciones judiciales que permite el art. 386 LEC , al no existir un enlace preciso y directo,
ni lógico podemos añadir, según las reglas del criterio humano, entre los hechos que están
acreditados y aquellos que se deducen como ciertos. De ello se deriva que la empresa
demandada no ha cumplido con la carga que, como vimos, le impone el art. 104 LPL , la de
probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del
mismo, debiéndose declarar improcedente el despido, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1
LPL, con las consecuencias establecidas en el art. 56.1 ET .
Para el cálculo de esas consecuencias, es decir, de la indemnización y de los salarios dejados
de percibir, hay que partir de los 183,93 euros diarios que se establecen en el primero de los
hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida pues, aunque en él se dice que tal
cantidad es un promedio de todos los conceptos, incluyendo "gastos o incentivos", cuando los
segundos son salario, pero no los primeros, a tenor del art. 26.2 ET , resulta que en el acto
del juicio la empresa se opuso al salario consignado en la demanda, alegando que era de la
mencionada cantidad, y el demandante se remitió a lo que derivara de las nóminas, constando
aportadas por la empresa unas de las que, con arreglo a los cálculos que también adjunta,
resulta dicho salario.
Todo ello conlleva que haya de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.
FALLAMOS
Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia
dictada el 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos
seguidos a instancia del recurrente frente a COVIDIEN SPAIN SL, revocamos la sentencia
recurrida, declarando improcedente el despido del trabajador demandante efectuado por la
empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la
notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una
indemnización de 191.030 euros y a que, en cualquiera de los dos casos le abone una
cantidad igual a la suma de los salarios que el trabajador ha dejado de percibir, a razón de
183,93 euros diarios, desde que el despido se produjo hasta el día en que esta sentencia se
notifique, pudiendo descontar día a día los salarios que haya podido percibir en otro empleo.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de
Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la
presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la
unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento
Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro
del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de
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notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los
artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo
posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición
de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad
Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos
preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la
Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su
cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la
calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de
la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente
que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de
preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el
tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta
corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES,
Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.,
Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y
CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha
consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente
aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la
responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que
deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su
debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social,
Sentencia de 27 Jul. 2005, rec. 1531/2004
Ponente: Agustí Juliá, Jorge.
Nº de sentencia: 6540/2005
Nº de recurso: 1531/2004
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 165627/2005
INCAPACIDAD TEMPORAL. SANCIÓN. Suspensión de la prestación durante un periodo de 3
meses. Beneficiario que desarrollado un trabajo por cuenta propia durante la incapacidad
temporal estando de alta en autónomos como pintor. RECURSO DE SUPLICACION. Admisión
de documento. Alta médica posterior al juicio y trascendente para el litigio. Inadmisión de
informe de detective privado por vulnerar el derecho a la intimidad al ser tomadas las
fotografías en local privado sin que conste permiso para ello. Modificación sustancial de la
demanda respecto de la reclamación previa imputando hechos distintos.
Texto
En Barcelona
a 27 de julio de 2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG:
AD
ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA
ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6540/2005
En el recurso de suplicación interpuesto por Alonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº
28/2003 y siendo recurrido Mutua Egara y INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI
AGUSTÍ JULIÀ.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Con fecha 10 de enero de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre
Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma.
Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de
noviembre de 2003 que contenía el siguiente Fallo:
"Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Alonso contra MUTUA
EGARA Y INSS en reclamación por suspensión de la prestación de IT en reclamación por
suspensión de la prestación de IT debo condenar a la MUTUA EGARA al abono al actor de 454
euros por el periodo de 26-08-2002 a 19-09-2002 desestimando la demanda en relación al
resto de la pedimentos y absolviendo a todos los codemandados de resto de los pedimentos
deducidos en su contra."
SEGUNDO.En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La parte actora, de profesión pintor autónomo, causó baja por IT derivada de contingencias
comunes el 1-08-2002 con el siguiente diagnóstico: dolor de dedos (manos) nc (L12). La
MUTUA EGARA era la entidad responsable del abono de la prestación (folio 29 y no negado)
2.- Solicitó el pago directo a la MUTUA el cual fue reconocido por carta de 27-08-2002 a razón
de un base reguladora diaria de 24'21 euros (folio 7).
3.- El actor ha percibido únicamente la cantidad de 177'98 euros por tal concepto (no negado).
4.- En fecha indeterminada de septiembre del 2002 la MUTUA le comunica mediante resolución
de 19-09-2002 la suspensión de la prestación por haber realizado trabajos por cuenta
propia/ajena el 12-09-2002 (folio 8)
5.- En fecha de 12-09-2002 el actor se dirigió a su centro de trabajo en la Calle Badal 57 a las 9
de la mañana, tras abrir la reja manipuló varias cajas y objetos y luego los introdujo en el
portaequipajes de su coche (de la testifical del detective privado)
6.- En fecha de 25-11-2002 el actor vestido de blanco se dirigió al centro de trabajo
anteriormente aludido. A las 10 de la mañana salió del citado local y tras coger su coche se
dirigió a la C/Ciudad número 2 de Barcelona. Al bajar del vehículo extrajo del equipaje unos
cubos y otros instrumentos de pintura y los introdujo en el citado local (de la testifical del
detective privado)
7.- El actor ha permanecido en situación de IT con los preceptivos partes de confirmación de IT
hasta el 18-05-2003 (folios 30 a 70)."
TERCERO.Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de
plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó , elevando los autos a este
Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada por en reclamación
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contra suspensión de la prestación correspondiente a Incapacidad temporal derivada de
enfermedad común, se interpone por el demandante, Recurso de Suplicación, teniendo por
objeto el recurso: a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de
haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión; b)
revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, c) examinar las
infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que
ha sido impugnado por la Mutua demandada.
SEGUNDO.Con carácter previo al estudio y resolución del recurso, procede el examen del escrito
presentado por la parte recurrente con posterioridad a aquél, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral y al que se acompaña copia del alta médica
del demandante de fecha 1 de febrero de 2.004; escrito y documento del que se dio traslado a
las partes recurrida que no efectuaron alegaciones. Pues bien, tratándose de documento que
reúne los requisitos exigidos por el precepto invocado, y pudiendo tener trascendencia para el
fallo en el supuesto de estimación del recurso, procede su incorporación a las actuaciones.
TERCERO.Mediante el primero de los motivos de su recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en
el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, aduce, en síntesis que: 1)
La Mutua demandada alega e introduce en el acto del juicio hechos distintos y posteriores a los
que inicialmente utilizó en la fase administrativa previa para suspender la prestación, lo que
produce indefensión al demandante; y, 2) Existe vulneración del garantías del procedimiento al
haberse admitido como prueba de la Mutua demandada una serie de informes de detectives
en los que claramente se vulnera el derecho a la intimidad del demandante.
CUARTO.La primera de estas denuncias ha de ser acogida, pues efectivamente del propio relato de
hechos probado de la sentencia de instancia, se desprende, que en v ía administrativa sólo se
imputó al demandante el haber realizado trabajos por cuenta propia/ajena el 12 de septiembre
de 2.002 (hechos probados cuarto y quinto); siendo posteriores a la reclamación previa los
hechos del día 25 de noviembre de 2.002 que se relatan en el sexto de los hechos probados.
Y en cuanto a la segunda de las denuncias que se efectúan, con respecto a la vulneración de
la intimidad del demandante, consecuencia -se afirma- de informes de detectives, conviene
con carácter previo, recordar la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2.004,
que evocando doctrina del Tribunal Supremo, razonaba lo siguiente:
"Respecto a la prueba de detectives, como señala entre otras, la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 19 de julio de 1989, el testimonio de detectives contratados para controlar
la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de métodos
no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la
intimidad de dicha persona; señala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha
sentencia que: A (...) "El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la
propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual
dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de toda intromisión extraña,
cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe
la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el
correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al
efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y
justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del
debido respeto a la dignidad del trabajador como así lo imponen, ya de forma específica, los
arts. 4, 2 e), 18 y 20, 3 ET, aprobado por Ley 8/80 de 10 marzo, que fue promulgada en virtud
de lo dispuesto en el art. 35 CE. Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se
ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de
vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad
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directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad
empresarial. De ahí que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o
manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce
como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a
tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela
manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una
adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral
se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro
medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un
incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal
medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad
personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo
contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa".
Haciendo abstracción del caso concreto que la suscitó, la doctrina transcrita es sin duda
aplicable al presente caso. Pues bien, conforme a esta doctrina, es claro, que en principio no
pueden tildarse de ilegales ni de vulneradores del derecho a la intimidad y a la propia imagen
los informes de los detectives, salvo que el examen del caso concreto revele, precisamente, la
no legitimidad de la investigación; y si con los parámetros de la repetida doctrina examinamos
los dos informes de los detectives aportados por la Mutua, mientras al primero de ello no se le
puede poner tacha alguna, no ocurre lo contrario con el segundo, dado que, cuando menos,
una de las fotografías está tomada no en un sitio o espacio público, sino dentro de un local, sin
que conste permiso para ello, lo que a juicio de la Sala vulnera el derecho a la intimidad
tutelado en el artículo 18.1 de nuestra Constitución, y conlleva la inadmisión como prueba de
dicho informe (artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral).
QUINTO.En el segundo de los motivos de recurso, también correctamente amparado, ahora en el
apartado b) del ya citado artículo 191 de la Ley procesal laboral, la parte recurrente interesa la
revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales quinto y
sexto del mismo. Con respecto al hecho probado quinto, con cita de los ya citados informes de
detectives e invocación de los folios 72 a 87 de los autos, la parte recurrente alega que no ha
quedado acreditado que el local existente la calle Badal, nº 57 constituya un centro de trabajo,
y por el contrario si ha quedado acreditado que dicho local cumple las funciones que le son
propias, esto es de garaje y almacén, amén de existir un pequeño altillo habilitado por el
demandante como despacho personal para lectura, escuchar música, etc; no habiendo
tampoco quedado probado - afirma con cita de los folios 93 y 94- que el demandante se
encontrase en dicho local manipulando cajas u otros objetos, ni que luego los introdujera en el
portaequipajes del coche; proponiendo, a tenor de todo ello, el siguiente redactado sustitutorio:
"En fecha de 12/09/2002 el actor se dirigió al local sito en calle Badal 57 a las 9 de la mañana".
En cuanto al hecho probado sexto, aduciendo que se refiere a hechos posteriores a los
alegados por la Mutua en su resolución propone la supresión del mismo.
Y, finalmente, por lo que se refiere al nuevo hecho probado cuya adición interesa, la parte
recurrente, con invocación de los folios 72 y siguientes (escritura notarial de compraventa), 82,
83 y 84 y 85, 86 y 87 (fotografías) y prueba testifical del Sr. Enrique, propone el siguiente
redactado:
"El actor es copropietario de un local en la calle Badal 57 de Barcelona, en el que existe un
altillo al cual acude regularmente a practicar sus aficiones. El Sr. Alonso habitualmente viste de
blanco."
SEXTO.Pues bien, con respecto a este motivo, conviene, con carácter previo, señalar lo siguiente:
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A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias y valgan por todas las de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002,
7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre
y 4 de diciembre, y más recientes 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre
(Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002; y 2813/2003 y
8706/2003)-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales
Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el
Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos
señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala,
delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba"; B) En su
consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir,
derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de
acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraodinario
del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo
un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos
probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de
1.999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral),
concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el
artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en
el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e
interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que
tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra
Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales";
C) Como asimismo viene señalando esta Sala en aplicación de reiteradísima doctrina judicial -y
valgan por todas las Sentencias números 7.521/2004, de 28 de octubre (Rollo 5.664/2003);
5.860/2002, de 18 de setiembre (Rollo 2401/2002) y 6.894/2002, de 29 de octubre (Rollo
7605/2001)- que citan las sentencias números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de
julio y 964/95, de 11 de febrero-, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho
denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro
modo -y salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusión-, razones de economía
procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan
de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría; y,
D) No menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras
números 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre;
1.254/2003, de 19 de febrero; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre
(Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002; 5482/2002; y 2813/2003 y 8706/2003)), "que en
cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las
manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal
Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975), la propia acta
del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de
l.975 y 28 de febrero de l.977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical
(Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de
1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de
11 de noviembre, entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y
9.352/99, de 30 de diciembre, entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la
pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15
de marzo y 22 de julio de 1.991)".
SÉPTIMO.La aplicación al presente caso de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las
modificaciones que se instan con respecto al hecho probado quinto y al nuevo hecho probado,
por cuanto los redactados del recurrente parten de una valoración del conjunto de la prueba
practicada, ofreciendo una versión, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio
imparcial y objetivo del Juzgador, al que como ya se ha razonado, incumbe la función privativa
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de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 19/1994, de 27 de enero). Por el contrario, si procede acoger la supresión del
hecho sexto como se postula, tanto por referirse a hechos posteriores a la reclamación previa,
como por estar fundamentado en el segundo de los informes de los detectives privados,
respecto al que se ha señalado su ilicitud y consiguiente inadmisión como medio de prueba.
OCTAVO.En el tercero de los motivos de su escrito de recurso, la parte recurrente, con correcto amparo
procesal al igual que los anteriores, esta vez en el apartado c) del ya repetido artículo 191 de la
Ley procesal laboral, denuncia las siguientes infracciones: a) infracción del artículo 132.1.b) de
la Ley General de la Seguridad Social, por aplicación indebida, alegando, en síntesis, que no
ha quedado acreditado, en las presentes actuaciones, el hecho de que el demandante haya
venido realizando durante el período de incapacidad temporal, ningún tipo de actividad que
pueda ser equiparable a la realización de trabajo por cuenta propia o ajena en los términos a
que se refiere el precepto; y, b) infracción por inaplicación -para el supuesto de que no fuere
acogido lo anterior- de los artículos 25 y 47 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, en relación con el artículo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social,
aduciendo, sustancialmente, con apoyo en la Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de junio de
2.000, que prevista como infracción grave el efectuar trabajos por cuenta propia o ajena
durante la percepción de prestaciones, y establecida como sanción para dicha infracción, la
suspensión de la prestación durante tres meses, en el hipotético supuesto de que se entienda
que el demandante ha realizado los trabajos que alega la Mutua en su resolución de 19 de
septiembre de 2.002, cumplidos los tres meses de suspensión el 19 de diciembre de 2.002,
debe condenarse a la Mutua demandada a abonar al demandante los días trascurridos y que
transcurran desde dicha fecha y hasta la del alta médica.
NOVENO.La primera de las denuncias ha de ser rechazada, por cuanto inmodificado tanto el hecho
probado quinto de la sentencia recurrida como las apreciaciones de hecho contenidas en el
segundo de los fundamentos jurídicos de la misma -pero con valor de hecho probado
(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004)-, y por ende,
no desvirtuada la convicción del Magistrado de instancia respecto a que el demandante ha
desarrollado trabajo por cuenta propia durante su situación de Incapacidad Temporal, en
concreto y precisamente, los de su alta en Autónomos como Pintor, es claro, que resulta
inoperante la mera cita de los preceptos que se invocan como infringidos, pues la parte
recurrente haciendo caso omiso del relato fáctico sentado por el Juzgador de instancia, atenta
contra uno de los motivos fundamentales de la casación -y sin duda también de la suplicación-,
cual es el de la proscripción de hacer supuesto de la cuestión, es decir, la utilización de datos
fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución recurrida (Sentencias de
esta Sala números 195/2004, de 15 de enero; 6.355/2004 y 6.359/2004, de 20 de septiembre; y
7.627/2004, de noviembre; y 5.245/2005 y 5.250/2005 de 8 de junio), que citan la Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.000).
DÉCIMO.Por el contrario -dado el carácter sancionador de la medida-ha de ser acogido el segundo de
los argumentos e infracción de los artículos 25 y 47 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4
de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social, en relación con el artículo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad
Social, formulado hábilmente y con carácter subsidiario por la parte recurrente, aceptando la
interpretación de la Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de junio de 2.000 que se invoca, y
aplicando en su consecuencia la suspensión de la prestación por un período de tres meses.
DÉCIMO PRIMERO.Los razonamientos precedentes determinan la estimación en parte del recurso y la revocación
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asimismo en parte de la sentencia recurrida, declarándose el derecho del demandante al
percibo del subsidio por Incapacidad Temporal desde el 19 de diciembre de 2.002 y hasta el 1
de febrero de 2.004, fecha del alta médica, siendo responsable de su abono la Mutua
demandada.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y dem ás disposiciones de general y
pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Don
Alonso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, en
fecha 11 de noviembre de 2003, recaída en los Autos nº 28/2003, en virtud de demanda
deducida por dicho recurrente frente a la MUTUA EGARA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestaciones correspondientes a Incapacidad
Temporal derivada de enfermedad común; y en su consecuencia, debemos revocar y
revocamos en parte dicha resolución, declarando el derecho del recurrente a percibir el
subsidio por Incapacidad Temporal desde el 19 de diciembre de 2.002 y hasta el 1 de febrero
de 2.004, fecha del alta médica, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha
declaración y a la MUTUA EGARA a hacer efectiva dicha prestación al demandante en la forma
señalada.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá
prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos
previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el
original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, de lo que doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social,
Sentencia de 14 Abr. 2009, rec. 2747/2008
Ponente: Recuero Saldaña, Benito.
Nº de sentencia: 1512/2009
Nº de recurso: 2747/2008
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 73260/2009
Despido improcedente, al no existir competencia desleal por parte del trabajador, sino
mala fe de la empresa
DESPIDO IMPROCEDENTE. Mala fe por parte de la empresa. Contratación de unos
detectives privados que, haciéndose pasar por empresarios, incitan a un compañero del
interesado para que inicie un proyecto de futura colaboración, que nunca se llevó a
efecto, e implique a otros trabajadores, entre ellos, el interesado, para después
despedirlos por competencia desleal. No existe ninguna competencia desleal por parte del
interesado, sino una actuación de la empresa contraria a las exigencias de la buena fe
que debe presidir toda relación de trabajo.
El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa,
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla, que
estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido disciplinario por competencia
desleal.
Texto
En Sevilla, a catorce de abril de dos mil nueve
Rº. 2747/08-BG St. 1512/09
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres:
D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN. Presidente.
Dª. MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1512/2009
En el Recurso de Suplicación interpuesto por VOLQUETES HERMOSÍN, S.L. contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltmº. Sr. D. BENITO
RECUERO SALDAÑA, Magistrado Emérito.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro contra VOLQUETES HERMOSÍN,
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S.L. sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 11 de junio de 2008, por el Juzgado de
referencia, en la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: D. Pedro , con D.N.I. n° NUM000 , prestaba servicios para la empresa VOLQUETES
HERMOSÍN S.L. desde fecha 4.6.01, en la categoría profesional de especialista, con un salario diario de
49,38 €, sin ostentar cargo sindical alguno.
SEGUNDO: El actor prestaba servicios para la empresa en virtud de contrato eventual por
circunstancias de la producción suscrito el 4.6.01, un posterior contrato de fecha 19.8.02 y un contrato
de obra o servicio determinado suscrito el 17.2.03 que se convierte en indefinido el 1.11.05.
TERCERO: El actor acudía en diversas ocasiones, en su
tiempo libre a un almacén ubicado en la Bda. San Rafael de Alcalá de Guadaira donde su compañero de
trabajo Juan Carlos , solía acudir, teniendo un pequeño equipo de soldadura y varias herramientas
básicas, con las que realizaba pequeñas tareas de soldaduras o fabricación de rejas y pequeños
trabajos para familiares y conocidos, siendo una nave sin instalación alguna ni maquinaria industrial.
CUARTO: A primeros del mes de Enero del presente año se persona en dicha nave el detective
privado contratado por la empresa demandada a tal efecto, haciéndose pasar por un delegado de una
empresa de renting de camiones de ámbito nacional, entrevistándose con el Sr. Juan Carlos , a quien
manifiesta que estaban intentado montar una delegación en Sevilla, que lo harían por aquel polígono y
que si a él le interesaría hacerse cargo de las reparaciones de las cajas de los camiones, presentándole
una importante facturación por tal motivo; igualmente le manifiesta que va a venir su jefe a Sevilla y
que él debería preparar un poco la nave y llevar a algunos trabajadores para que el día que acudiese
su jefe viese aquello como una empresa en funcionamiento, indicándole igualmente que debería
adoptar un nombre y hacer
algunas tarjetas o publicidad; dicho detective vuelve en otras dos ocasiones y el Sr. Juan Carlos a sus
requerimientos, contacta con un amigo quien le crea una tarjeta de visita y una pegatina, que obran en
autos al folio 58, así como denomina a la supuesta empresa, que no aparece creada legalmente en
forma alguna, "Carrocerías Monrasa" utilizando para ello los nombres de su mujer y sus hijos.
El detective en sus visitas insiste en que debe llevar a otros trabajadores e incluso en la última le indica
que lleve a un especialista carrocero, indicándole el día y la hora en que aquello debía tener apariencia
de empresa en funcionamiento porque su supuesto jefe venía en el AVE para entrevistarse con él. El
Sr. Juan Carlos le pide el favor a un par de amigos del barrio y a dos compañeros de trabajo, entre
ellos Pedro , así como traslada al interior de la nave un contenedor viejo que se encontraba depositado
en un chatarrero contiguo, sin que llevasen herramientas industriales alguna. En tal situación
comparece el 7/2/08 otro detective de la empresa ACME haciéndose pasar como el supuesto jefe de la
empresa de renting de camiones, procediendo a filmar con una cámara oculta la supuesta actividad en
el interior que aparentaban el Sr. Pedro , el Sr. Juan Carlos y el Sr. Cesar .
QUINTO: En fecha 15/2/08 el actor recibe carta de despido
del tenor literal siguiente:
"Muy Sr Nuestro:
Por la presente le comunicamos que en virtud de los hechos que seguidamente se expondrán, los
cuales constituyen incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, queda despedido
de esta empresa, con efectos del día de hoy. Los hechos que motivan el despido son los siguientes: En
estas últimas semanas, hemos sido conocedores que Vd. con otros de sus compañeros de trabajo, han
creado una empresa, dedicada a la fabricación y reparación de Cubas, Carrocerías y Contenedores, así
como a la instalación de sistemas hidráulicos y Plataformas, denominada Carrocerías Monrasa, sita en
Bda. San Rafael Km 2 de Alcalá de Guadaira.
Que la actividad de esa empresa, es idéntica a la que Vd. realiza en esta, y no solo que dicha actividad
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sea igual, sino que ha ofrecido a los clientes de esta empresa sus servicios, con la garantía de hacerlos
por un coste inferior, y sin competencia en el mercado, concretamente a la empresa "Hnos. Juan
Oliva.", "Recuperaciones de Metales Aznalcollar", "Recuperaciones Oliva García" entre otras.
Que nos consta, que Vd. es trabajador de la firma comercial llamada Carrocerías Monrasa, y que es el
encargado o responsable de la parte hidráulica, que es la sección en la que Vd. trabaja en la empresa
Volquetes Hermosión.
Que igualmente tenemos constancia, al menos durante toda la semana pasada y todo lo que va de
esta, que Vd. ha venido realizando trabajos en Carrocerías Monrasa, después de su jornada laboral en
Volquetes Hermosín, sin contar con el tiempo que Vd. y sus compañeros han dedicado a la instalación
de esa industria, a la construcción de nuevas instalaciones, que vienen realizando, y a los trabajos ya
realizados por Vd. a los clientes captados de esta empresa.
Que no solo ha ocultado a la dirección de la empresa Volquetes Hermosín, esta actividad suya, lo cual
ya entraña una falta Grave tipificada en el convenio Colectivo de Siderometarlúrgica, sino que además
está realizando competencia desleal, puesto que se vale de los conocimientos, y desarrollos de
ingeniería efectuados por esta empresa para la fabricación de los productos que ofrecen, y además es
conocer de nuestras tarifas de precios, los cuales Vd. al no tener costes, se permite el lujo de ofrecer
por debajo del precio de mercado y garantizar nuestras mismas calidades.
Por lo acontecido, esta empresa ha decidido hacer uso del Art. 54 apartado 1 y 2 d) de la Ley 8/80 de
10 de marzo de 1980 modificado por Ley 12/2001 de 9 de julio Estatuto de los Trabajadores. Lo que
produce su despido disciplinario de esta sociedad, por los hechos mencionados y con fecha 15 de
febrero de 2008, y sin posibilidad de readmisión, cumpliendo los requisitos del art. 55 antedicho ET y
las propias exigencias del Convenio Colectivo del Metal, publicado en el BOE de 4 de octubre de 2006 ,
concretamente en su art. 18 , Apd. G), cuyo texto literal es el siguiente: "La realización de actividades
que implique competencia desleal a la empresa" y calificando como falta muy grave, y el art. 19 Apdo.
c) del mismo texto, en el que se sanciona la comisión de dicha falta con el despido.
Atentamente".
SEXTO. Intentada conciliación sin avenencia el 2.4.08, según papeleta presentada el 26.2.08,
interpone demanda el 4.3.08.
TERCERO. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de
contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda, declaró improcedente
el despido del actor y condenó a la empresa a las consecuencias legales inherentes a tal
declaración, la empresa condenada se ha alzado en suplicación con amparo en los apartados
b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
SEGUNDO.- Respecto al motivo revisorio, ha de decirse que el art. 191.b) de la Ley de
Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del
Juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo, tras la valoración
conjunta de los medios probatorios, tal como le autoriza el art. 97.2 de la LPL y, por ello, la
Sala no puede aceptar la revisión cuando el medio invocado no sea idóneo, no reúna las
condiciones revisorias indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis
o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger
las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos
predeterminanates del fallo, ni las nuevas alteraciones insustanciales o de lo que consta en la
sentencia explícitamente o por remisión.
De acuerdo con tales criterios, la modificación del hecho probado tercero y la sustitución por el
extenso texto alternativo que propone no puede prosperar, toda vez que invoca en su apoyo
la practica totalidad de la prueba documental aportada, olvidando que el recurso de
suplicación es un recurso de carácter extraordinario, cuasi casacional y de objeto limitado, en
el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada incluida la
prueba testifical, que en ningún caso tiene efectos revisores por imperativo del art. 191. b) de
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la LPL , sino que la revisión de los hechos probados sólo puede efectuarse mediante
documentos concretos idóneos o pericia concreta que tengan suficiente poder de convicción o
decisivo valor probatorio que acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el
Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, y sin que sea necesario para ello acudir a
operaciones deductivas o razonamientos lógicos, al corresponder el juicio valorativo sobre el
conjunto de la prueba practicada en exclusiva a dicho Juzgador, en uso de las facultades de
libre apreciación de la prueba que le reconoce el art. 97.2 de la LPL . Pero es que, además, en
el caso de autos la recurrente deja inatacado el hecho probado cuarto de la sentencia
combatida, lo que se reitera en el fundamento de derecho segundo de la misma, done se
relata lo acaecido, de ahí que estimemos que carece de argumento la versión que se pretende
dar con el motivo revisor, de ahí que se rechace el mismo.
TERCERO.- En el motivo jurídico denuncia infracción de los arts. 54.1 y 2.d) y 55 del
Estatuto de los Trabajadores y arts. 18.g) y 19.c) del Convenio Colectivo del metal, realizando
una serie de consideraciones sobre la realización de actividades que impliquen competencia
desleal a la empresa. Censura que ha de merecer desfavorable respuesta porque la basa en el
relato de hechos probados que ha intentado sin éxito introducir con el motivo revisor.
Consecuentemente, inmodificado lo que se relata en dicho hecho cuarto y se reitera en el
fundamento de derecho segundo, estimamos que
la mala fe es de la empresa
recurrente, ya
que contrata a unos detectives privados que, haciéndose pasar por empresarios, incitan a un
compañero del actor para que inicie un proyecto de futura colaboración, que nunca se llevó a
efecto, e implique a otros trabajadores -entre ellos, el actor- para después despedirlos por
competencia desleal, como así ha sucedido. En definitiva, no existe ninguna competencia
desleal por parte del actor y sí, en cambio, una actuación de la recurrente contraria a las
exigencias de la buena fe que debe presidir toda relación de trabajo
, lo que determina confirmar la sentencia que así lo entendió, previa desestimación del
recurso.
FALLAMOS
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por VOLQUETES
HERMOSÍN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de
SEVILLA de fecha 11 de junio de 2008 , recaída en los autos del mismo formados para
conocer de demanda formulada por Pedro contra VOLQUETES HERMOSÍN, S.L., sobre despido
y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se condena a la recurrente a la pérdida del deposito y de la consignación que efectuó para
recurrir, a las que se le dará el destino legal cuando ésta sentencia se afirme.
Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se
comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr.
Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros que,
en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de
instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2
LPL .
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose
que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que
podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma,
mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin
prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del
depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número
2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina
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1006, sita en c/ Barquillo núm 49 de Madrid
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con
certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o
testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al
presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Sección 5ª, Sentencia de 19 Feb. 2008, rec. 167/1995
Ponente: Fernández Valverde, Rafael.
Nº de recurso: 167/1995
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY 21089/2008
SEGURIDAD PRIVADA. Conformidad a Derecho del Real Decreto 2364/1994, de 9 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada. Inexistencia de un
derecho al secreto profesional de los detectives privados conectado con el derecho a la
intimidad de sus clientes, y concebido como un límite a la actuación y control de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Obligación de los detectives privados de
colaborar con dichos Cuerpos facilitando los datos de sus investigaciones a los órganos
policiales.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
determinados preceptos del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.
Texto
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil ocho
SENTENCIA
Visto, por la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo (Sección Quinta)
el Recurso Contencioso- Administrativo número 167/1995 en el que interviene como demandante la
"ASOCIACIÓN DE DETECTIVES PRIVADOS DE CATALUÑA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA
INVESTIGACIÓN CRIMINAL EN SU EJERCICIO PROFESIONAL", representada por el Procurador D.
Argimiro Vázquez Guillén y asistida por Letrado, y como Administración demandada la
ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DEL INTERIOR) representada y asistida por
el Abogado del Estado; actuando como codemandada (1) la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA
PRIVADA representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta y asistida por
Letrado, y como coadyuvantes (2) la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) representada y asistida por la
Letrada Dª. Estrella Zambrana Quesada, y (3) la GENERALIDAD DE CATALUÑA representada y
asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; versando sobre impugnación del Reglamento de
Seguridad Privada, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , siendo indeterminada
la cuantía del recurso, y habiéndose seguido el procedimiento ordinario.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación de la Asociación actora, en fecha de 3 de marzo de 1995, interpuso, ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra
el mencionado Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (publicado en el BOE de 10 de enero de
1995, nº 8) por el que fue aprobado el Reglamento de Seguridad Privada (RSP).
SEGUNDO.La tramitación del recurso contencioso-administrativo fue suspendida, tras su
interposición, en virtud de Providencia del Tribunal Constitucional, dictada en el Conflicto Positivo de
Competencias 1903/1995 planteada por el Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña en
relación con determinados preceptos del expresado Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por
Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre; suspensión que fue alzada mediante Providencia de la Sala
de 22 de junio de 2005, una vez recibida del Tribunal Constitucional su STC de 9 de junio de 2005.
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TERCERO.- La asociación recurrente formalizó demanda, en fecha de 1 de marzo de 2006, con la
súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la disconformidad a Derecho de los preceptos en
concreto impugnados (103, 109, 143.1, 144.2.b y 151.5 .d del RSP), anulándolos en consecuencia, lo
cual preservaría el secreto de los profesionales de la investigación privada y el derecho a la intimidad de
sus clientes.
CUARTO.- La Administración demandada mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2006 formuló
alegaciones previas (planteando la falta de acuerdo corporativo de la Asociación recurrente para el
ejercicio de la acción), que tras correspondiente tramitación fueron desestimadas por Auto de la Sala de
20 de septiembre de 2006 .
QUINTO.- La representación de la Administración estatal contestó a la demanda oponiéndose a ella e
interesando una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la adecuación a
derecho de los preceptos impugnados.
SEXTO.- La representación de la Asociación codemandada contestó igualmente a la demanda,
oponiéndose a ella e interesando que expresamente se desestime el recurso interpuesto.
SEPTIMO.- La representación de la Administración coadyuvante contestó también a la demanda,
oponiéndose a ella e interesando que se desestime el recurso contencioso-administrativo.
La representación de la otra parte coadyuvante no contestó a la demanda, declarándose caducado su
derecho.
OCTAVO.- Por Providencia de 19 de enero de 2007 se declaró no haber lugar al trámite de
conclusiones.
NOVENO.- Mediante Providencia de fecha 14 de enero de 2008, se señaló para votación y fallo el día 5
de febrero de 2008, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunión del Tribunal designado al efecto.
DECIMO.- Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se cuestiona en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad de
los artículos 103, 109, 143.1, 144.2.b y 151.5.d del Reglamento de Seguridad Privada ,
aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (RSP).
Artículo 103 . Carácter reservado de las investigaciones
"Los detectives privados están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que
realicen y no podrán facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las
encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus
funciones".
Artículo 109 . Comunicación de informaciones
"Los detectives titulares y los asociados o dependientes, cuando sean requeridos para ello por
los órganos competentes de la Administración de Justicia, y de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, deberán facilitar las informaciones de que tuvieran conocimiento en relación con
las investigaciones que tales organismos se encontraran llevando a cabo".
Artículo 143 . Acceso de los funcionarios
"1. Los libros-registro de las empresas de seguridad y de los detectives privados determinados
en el presente Reglamento estarán a disposición de los miembros del Cuerpo Nacional de
Policía , encargados de su control, para las inspecciones que deban realizar.
2 (...) 3 (...) 4 (...)".
Artículo 144 . Inspecciones
1. Aparte del desarrollo de los planes de inspección que tengan establecidos, cuando se
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recibieren denuncias sobre irregularidades cometidas por empresas o personal de seguridad,
los servicios policiales de inspección y control procederán a la comprobación de los hechos
denunciados y, en su caso, a la apertura del correspondiente procedimiento.
2. Siempre que el personal indicado realice una inspección de empresas de seguridad, de
establecimientos públicos o privados, o de despachos de los detectives privados:
a) Diligenciará los libros revisados, haciendo constar las deficiencias o anomalías que
observare.
b) Efectuará las comprobaciones precisas para la constatación del contenido reflejado en los
libros, debiendo las empresas y el personal de seguridad colaborar con tal objeto.
c) De cada inspección, extenderá el acta correspondiente, facilitando una copia al responsable
del establecimiento".
Artículo 151 . Infracciones muy graves
"El personal que desempeñe funciones de seguridad privada, podrá incurrir en las siguientes
infracciones muy graves:
5. La negativa a prestar auxilio o colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
cuando sea procedente, en la investigación y persecución de actos delictivos, en el
descubrimiento y detención de los delincuentes o en la realización de funciones inspectoras o
de control que les correspondan, incluyendo:
d) No facilitar a la Administración de Justicia o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las
informaciones de que dispusiesen y que les fueren requeridas en relación con las
investigaciones que estuviesen realizando".
SEGUNDO.- Del examen de la demanda puede deducirse un hilo conductor a lo largo de la
misma evidentemente relacionado con la protección del que se califica como derecho al
secreto profesional de los detectives privados, derecho que se conecta con el derecho a la
intimidad personal de los clientes.
En síntesis, y en general, se considera que los preceptos que se impugnan vulneran los
mencionados derechos al secreto profesional y a la intimidad de los citados clientes.
Comienza la Asociación recurrente (A) haciendo referencia a otro precepto reglamentario (en
concreto, el 141 del RSP) que ---al igual que los impugnados--- se oponía a las obligaciones
que se contienen en el artículo 2º de la Ley 23/1992, de Seguridad Privada (LSP) --- relativas
al (apartado 3) deber de facilitar a los miembros del Cuerpo Superior de Policía la información
contenida en los Libros-Registros y de (apartado 4) presentar un informe sobre sus
actividades al Ministerio del Interior--- y que fue modificado por el Real Decreto 1123/2001,
de 19 de octubre , para evitar la identificación de las personas físicas o jurídicas que
contrataran a los detectives privados.
De tal actuación reglamentaria se pretende (B) deducir una interpretación flexible del artículo
19.1.a) de la LSP ---precepto que permite a los detectives privados "obtener y aportar
información y pruebas sobre conductas o hechos privados"--- considerando que en el ejercicio
de tales competencias las actividades del detective se sitúan en un ámbito estrictamente
privado, no relacionado con la seguridad pública; esto es, las competencias de los detectives ,
concretadas en el citado artículo 19 de la LSP , establecen una limitación expresa a la
actividad profesional de los detectives que los sitúa en un ámbito de actuación estrictamente
privado, y en el que juega un papel significativo el deber de confidencialidad que debe existir
con el cliente. Por ello, se insiste en la demanda, dicha actividad profesional ha de
encuadrarse dentro del respeto a los derechos fundamentales que el detective ha de observar,
lo que le sitúa ante un conflicto entre el derecho/deber del secreto profesional y el deber de
colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado impuesto en los preceptos
reglamentarios impugnados, los cuales ---según se expresa--- sobrepasan el mandato legal,
ya que la exigencia de colaboración que los preceptos le imponen sobrepasan los límites del
secreto profesional, la intimidad de las personas y la propia ley.
Se añade que (C) facilitar a las Fuerzas de Policía hechos que configuran la vida privada de los
clientes implicaría consumar una traición a la confianza depositada en el detective profesional,
buscando apoyo para excluir el deber de colaboración e información en relación con los datos
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de la vida privada en el apartado 3 del artículo 19 de la LSP , que obliga a poner en
conocimiento de la autoridad competente los hechos constitutivos de delitos perseguibles de
oficio, mas no ---interpretando el precepto a sensu contrario--- aquella de la que el detective
es depositario de forma privada y que se encuentra amparada por el secreto profesional.
Se argumenta (D), igualmente, con la finalidad expresada desde la perspectiva del artículo 1.4
de la misma LSP que señala que "Las empresas y el personal de seguridad privada tendrán
obligación especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus
funciones, de prestarles colaboración y de seguir sus instrucciones en relación con las
personas, los bienes, establecimientos o vehículos de cuya protección, vigilancia o custodia
estuvieran encargados". De ahí pretende deducirse que el deber de colaboración es solo
durante el ejercicio de las funciones que le son propias, y solo para las empresas de seguridad
(artículo 5 LSP), mas no para los detectives cuyas funciones ---según el artículo 19.1 . a y b-- se ven moduladas por el secreto profesional, aunque reconoce la recurrente que la función
del apartado c) de dicho artículo 19 LSP "vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos
análogos" podría justificar el deber de colaboración, mas sin que pueda tal apartado actuar
como excusa para que la Administración libremente entre en la privacidad personal de las
personas a través de un tercero ---el detective--- que cuenta con información confidencial
pero en el marco del secreto profesional, que actúa como una manifestación del derecho a la
intimidad personal y familiar, y que obliga a quien lo ostenta a mantener el sigilo sobre dicho
ámbito de intimidad que le cliente ha facilitado confiado en su condición profesional.
Por todo ello (E) se entiende que los deberes de colaboración previstos en el artículo 2º de la
LSP ---esto es, los relativos al (apartado 3) deber de facilitar a los miembros del Cuerpo
Superior de Policía la información contenida en los Libros- Registros y de (apartado 4)
presentar un informe sobre sus actividades al Ministerio del Interior--- queda constreñida a
casos especiales, derivada de la prohibición de investigar delitos perseguibles de oficio, mas
no en relación con las informaciones privadas, "propiedad" del cliente, y de las que el
detective es mero tenedor o depositario.
Pues bien, partiendo de tal interpretación, señala la Asociación recurrente, es como deben de
interpretarse los preceptos impugnados; así ocurre con la puesta a disposición del Cuerpo
Nacional de Policía de los Libros-Registro (artículo 143.1 del RSP , impugnado) y la posibilidad
de los servicios policiales de inspección de efectuar las comprobaciones precisas para la
constatación del contenido reflejado en los libros, señalando la recurrente la conveniencia de
que la Administración encuentre unas vías adecuadas para que la inspección del detective
privado preserve la intimidad de terceros, cual sería la intervención de los Tribunales de
Justicia a través del correspondiente mandamiento, teniendo en cuanta que en muchas
ocasiones interviene previa relación profesional con un Abogado que actúa investido por el
secreto profesional.
Por ello el deber de los detectives de facilitar datos de sus investigaciones a los órganos
policiales competentes (artículo 103 RSP), el deber de facilitar a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado las informaciones de que tuviere conocimiento en relación con las
investigaciones (artículo 109 RSP), la obligación de la puesta a disposición de los miembros
del Cuerpo Superior de Policía de los libros-registro para las inspecciones que deban realizar
(artículo 143.1 RSP), y, en fin, de permitir a los servicios de inspección policiales efectuar las
comprobaciones precisas para constatar el contenido de lo reflejado en los libros (artículo 144
RSP), exceden del mandato legal de desarrollo reglamentario e infringe los derechos
fundamentales al secreto profesional y a la intimidad de los clientes que facilitan
informaciones privadas a los detectives. Se tratan, en síntesis, tales obligaciones, de
supuestos en los que la norma reglamentaria sobrepasa el mandato legal, ya que infringen el
artículo 24.1 y 2 así como el 18.1 de la Constitución Española, al igual que ocurre, en le
ámbito sancionador, con el artículo 151.5.d) del RSP , que tipifica como infracción muy grave
el no facilitar las expresadas informaciones.
Concluye señalando la vulneración que tales deberes implican del derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española al no estar prevista para tales
actuaciones la intervención de los Tribunales de Justicia.
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TERCERO.La demanda y las pretensiones anulatorias que contiene del RPS,
necesariamente, han de ser desestimadas.
Si bien se observa, del análisis del escrito de demanda se deduce que la Asociación recurrente
no plantea una directa confrontación de los preceptos reglamentarios de precedente cita con
los concretos y diversos preceptos legales que con reiteración se mencionan a lo largo del
escrito (fundamentalmente, los artículos 2º ---apartados 3 y 4---, 19 --- en sus tres primeros
apartados---, así como el artículo 1.4, todos ellos de la LSP). En realidad, y en síntesis, lo que
la recurrente pretende es una interpretación modulada o flexible de dichos preceptos legales,
permitiendo que, cuando de actividades estrictamente privadas se trate --- y con base en el
secreto profesional del detective y en el derecho a la intimidad privada de sus clientes---, las
concretas obligaciones que los preceptos reglamentarios imponen, no resulten exigibles a los
detectives privados. O, dicho de otra forma, lo que se pretende es limitar el control de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y en concreto, del Cuerpo Superior de Policía)
sobre la actividad profesional de los detectives privados, dado el carácter privado de su
actuación ---y de los datos que manejan--- con base en el expresado secreto profesional de
los detectives y la intimidad privada de los clientes.
Sin embargo, hemos de rechazar la existencia de un ámbito de actuación de los profesionales
recurrentes exento de las competencias de control por parte de los funcionarios competentes
en materia de seguridad ciudadana. Al margen de particulares ---y parciales, por cuanto se
limitan a los preceptos aislados citados--- interpretaciones de la LSP, la intención del
legislador, al proceder a la regulación de la seguridad privada en general y de la actividad de
los detectives privados en particular, resulta clara y evidente, por cuanto no puede concebirse
esta seguridad privada como una actividad distinta, desgajada e independiente de la
seguridad ---como concepto previo y superior--- que, según expresa la propia Exposición de
Motivos de la LSP, "representa uno de los pilares básicos de la convivencia, y por tanto, su
garantía constituye una actividad esencial a la existencia misma del Estado moderno que, en
tal condición, se ejerce en régimen de monopolio por el poder público".
Como aclara la propia Exposición, lo que el legislador lleva a cabo es "integrar funcionalmente
la seguridad privada en el monopolio de la seguridad que corresponde al Estado", añadiendo
que "en este marco se inscribe la presente Ley, en su consideración de los servicios privados
de seguridad como servicios complementarios y subordinados respecto a los de la seguridad
pública". En consecuencia, "a partir de ahí se establece un conjunto de controles e
intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por
los particulares. Lo que se busca con estas normas es articular las facultades que puedan
tener los ciudadanos de crear o utilizar los servicios privados de seguridad con las razones
profundas sobre las que se asienta el servicio público de la seguridad". Derivada de tal
concepción, la misma Exposición de Motivos continúa señalando que "ello significa que las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han de estar permanentemente presentes en el
desarrollo de las actividades privadas de seguridad, conociendo la información trascendente
para la seguridad pública que en las mismas se genera y actuando con protagonismo
indiscutible, siempre que tales actividades detectan el acaecimiento de hechos delictivos
graves, perseguibles de oficio".
Mas adelante se añade en la Exposición de Motivos, al ocuparse en concreto de la regulación
de los detectives privados y de su ámbito de actuación, que debe tenerse en cuanta que
"también en este sector se produce el hecho sustancial de que el ámbito de actuación es
parcialmente común con el de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, lo que permite y aconseja
que sean, asimismo, idénticos los mecanismos de coordinación subordinada y de intervención
de los servicios policiales".
CUARTO.Late,
por tanto,
en la argumentación de la recurrente plasmada en la demanda, la idea de la existencia de un
deber de reserva ---o secreto profesional--- del detective privado que desactivaría las
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obligaciones que los preceptos reglamentarios impugnados imponen dirigidas a permitir el
control de la actividad por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
E incluso pretende fundamentarse tal "reserva debida" en el artículo 23.1.c) de la misma LSP ,
en el que se tipifica como infracción muy grave "la falta de reserva debida sobre las
investigaciones que realicen los detectives privados ..." (así como en el 23.2.h).
Pero no puede aceptarse tal perspectiva, ya que la base y fundamento de la actuación de
dichos profesionales no es el citado y supuesto secreto profesional o reserva debida, sino --mas al contrario--- la habilitación legal del propio legislador para poder actuar en el marco --de evidente monopolio estatal--- de la seguridad; el único, a su vez, respaldo constitucional
para "garantizar la seguridad ciudadana" es el previsto en el artículo 104 de la Constitución
Española
para "las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".
Por ello la habilitación para la actuación de agentes privados en el marco de la seguridad, no
se olvide, derivada de dicha habilitación legal y, tan solo, con el carácter de subordinada y
complementaria en relación con la única actuación constitucionalmente prevista en el ámbito
de la seguridad pública, cual es la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
.
Desde dicha perspectiva ---única constitucionalmente viable--- la "debida reserva" no puede
concebirse como el fundamento de un supuesto secreto profesional, sino como una mas de las
obligaciones y servidumbres profesionales que el legislador les impone a su actuación como
complementaria y subordinada a la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Efectivamente el artículo 24.2, párrafo segundo, de la Constitución Española señala que "la
Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará
obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"; y ni en la LSP, ni tampoco en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal podemos encontrar el reconocimiento de tal secreto
profesional para los detectives privados, concebido el mismo como límite a la actuación y
control de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que no es ese el sentido de la
expresada "debida reserva", sino, como hemos expuesto, el de una obligación consustancial al
ejercicio profesional.
Es evidente que no hay paralelismo con los dos supuestos contemplados en el artículo 417 de
la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal (los eclesiásticos y ministros de culto en el ejercicio
de las funciones de su ministerio, y el de funcionarios públicos por razón de sus cargos), y
tampoco resultaría de aplicación ---como señala la Asociación recurrente--- el supuesto del
Abogado (artículo 413.2º), ya que tal secreto se configura en relación con los hechos que se le
hubiesen confiado en su calidad de defensor, supuesto que, evidentemente cuenta con un
respaldo constitucional en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que reconoce "el
derecho a la defensa y a la asistencia letrada" , que en modo alguno resulta extrapolable a la
actuación, complementaria y subordinada, de los detectives privados.
En la ya citada Exposición de Motivos de la LSP también dice que "la proyección de la
Administración del Estado sobre la prestación de servicios de seguridad por empresas privadas
y sobre su personal se basa en el hecho de que los servicios que prestan forman parte del
núcleo esencial de la competencia exclusiva en materia de seguridad pública atribuida al
Estado por el artículo 149.1.29 de la Constitución Española, y en la misión que, según el
artículo 104 del propio texto fundamental, incumbe a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
bajo la dependencia del Gobierno, de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana.
Ello significa que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han de estar
permanentemente presentes en el desarrollo de las actividades privadas de seguridad,
conociendo la información trascendente para la seguridad pública que en las mismas se
genera y actuando con protagonismo indiscutible, siempre que tales actividades detectan el
acaecimiento de hechos delictivos graves, perseguibles de oficio".
QUINTO.- Desde la anterior perspectiva, resulta evidente que los preceptos reglamentarios
que, en concreto, se impugnan no son contrarios a la habilitación legal de la LSP.
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En su Disposición Final Primera se dispuso que "El Gobierno dictará las normas reglamentarias
que sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la presente Ley, y
concretamente para determinar:
(...) b) Las condiciones que deben cumplirse en la prestación de servicios y realización de
actividades de seguridad privada.
(...) d) Las funciones, deberes y responsabilidades del personal de seguridad privada , así
como la cualificación y funciones del jefe de seguridad.
(...) f) Los órganos del Ministerio del Interior competentes, en cada caso, para el desempeño
de las distintas funciones".
Pues bien, en el ámbito de tal habilitación, y desde la perspectiva antes expresada encajan
perfectamente:
a) La obligación prevista en el artículo 103 RSP , para los detectives privados , de facilitar los
datos sobre las investigaciones que realicen a los "órganos ... policiales competentes para el
ejercicio de sus funciones".
b) La obligación también prevista para los mismos en el artículo 109 del mismo RSP de
facilitar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "las informaciones de que tuvieran
conocimiento en relación con las investigaciones que tales organismos se encontraran llevando
a cabo".
c) La obligación, en relación con los Libros- registro, de tenerlos "a disposición de los miembros
del Cuerpo Superior de Policía , encargados de su control, para las inspecciones que deban
realizar" (artículo 143 RSP).
d) La obligación, en el marco de las inspecciones que se realicen por parte del personal
indicado en los despachos de los detectives privados de aceptar "las comprobaciones precisas
para la constatación del contenido reflejado en los libros, debiendo las empresas y el personal
de seguridad colaborar con tal objeto" (artículo 144 RSP).
e) Por último, igualmente encaja en la habilitación legal de precedente cita la tipificación de la
infracción prevista en el artículo 151.5.d) del RSP , esto es, "la negativa a prestar auxilio o
colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sea procedente, en la
investigación y persecución de actos delictivos, en el descubrimiento y detención de los
delincuentes o en la realización de funciones inspectoras o de control que les correspondan,
incluyendo:
d) No facilitar a la Administración de Justicia o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las
informaciones de que dispusiesen y que les fueren requeridas en relación con las
investigaciones que estuviesen realizando".
Efectivamente, desde una perspectiva material, y examinada la LSP, las anteriores
obligaciones y la tipificación cuentan con evidente apoyo y respaldo en los siguientes
preceptos de la LSP:
1º. La obligación prevista en el anterior apartado a) cuenta con apoyo en los artículos 1.4 de
la LSP (que establece que "Las empresas y el personal de seguridad privada tendrán
obligación especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus
funciones, de prestarles su colaboración y de seguir sus instrucciones en relación con las
personas, los bienes, establecimientos o vehículos de cuya protección, vigilancia o custodia
estuvieren encargados"); así como en el 2.3 de la misma LSP (que señala que "A los efectos
indicados en el apartado anterior ---esto es el control de las entidades, servicios o actuaciones
y del personal y medios en materia de seguridad privada, vigilancia e investigación---, habrá
de facilitarse a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, que en cada caso sean
competentes, la información contenida en los Libros-Registros prevenidos en los supuestos y
en la forma que reglamentariamente se determinen"); e, igualmente en el artículo 3.3 de la
citada LSP (que dispone que los integrantes del personal de seguridad "Tendrán prohibido
comunicar a terceros cualquier información que conozcan en el ejercicio de sus funciones
sobre sus clientes, personas relacionadas con éstos, así como los bienes y efectos que
custodien").
2º. La obligación contemplado en el apartado b) anterior tiene su apoyo en el artículo 19,
apartado 1.b) ---a sensu contrario--- y, fundamentalmente, el apartado 3 del mismo precepto
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que dispone "Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio,
debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta
naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los
instrumentos que pudieran haber obtenido".
3º. Las obligaciones en relación con los Libros- registro y su posibilidad de comprobación
previstas en los artículos 143 y 144 del RPS (apartados c y d anteriores) tienen su claro
respaldo legal en el artículo 2.3 de la LSP , antes trascrito.
4º. Y la tipificación prevista en el citado artículo 151.5 .d), no es sino una especificación
reglamentaria prevista en el artículo 23.1.e) de la LSP , esto es, "La negativa a prestar auxilio
o colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sea procedente, en la
investigación y persecución de actos delictivos, en el descubrimiento y detención de los
delincuentes o en la realización de las funciones inspectoras o de control que les
correspondan".
En la interpretación de estos preceptos legales no cabe margen alguno para excluir de su
ámbito de actuación determinadas actividades o datos con base en su carácter privado, ya
que la contundencia de los preceptos y la amplitud de su espectro no deja lugar a dudas,
sobre todo, frente a un supuesto secreto profesional que, como hemos expresado, no cuenta
con apoyo constitucional ni legal.
La demanda, pues, y sus pretensiones anulatorias, ha de ser desestimada.
SEXTO.- No se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento en
costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
FALLAMOS
Por todo lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la "ASOCIACIÓN
DE DETECTIVES PRIVADOS DE CATALUÑA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN
CRIMINAL EN SU EJERCICIO PROFESIONAL" contra los artículos 103, 109, 143.1, 144.2.b y
151.5.d) del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9
de diciembre (publicado en el BOE de 10 de enero de 1995, nº 8), el cual, en relación con los
expresados preceptos, declaramos ajustado al Ordenamiento jurídico.
SEGUNDO. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial
en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente
juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don
Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que
certifico.
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Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3ª,
Auto de 12 Sep. 2007, rec. 212/2007
Ponente: Alvarez Rodríguez, Ana María Pilar.
Nº de Sentencia: 391/2007
Nº de Recurso: 212/2007
Jurisdicción: PENAL
LA LEY 260903/2007
Cabecera
REVELACION DE SECRETOS
Texto
En Oviedo a 12 de septiembre de 2007
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
AUTO: 00391/2007
Rollo: 0000212 /2007
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n?
0000279 /2007
AUTO
ILMOS. SRES.
D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES
D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
HECHOS
1. Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero, con fecha 31-52007, en sus D. Previas nº 279/07, se dictó Auto desestimatorio de
recurso de reforma contra otro de 30-4-2007 acordando el
sobreseimiento libre y archivo.
2. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la
representación procesal de Jose Ignacio .
3. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección
Tercera, se formó Rollo de Apelación nº212/07, pasando para
resolver al Ponente, Ilmo/a. Sr/a. D/Dña.ANA ÁLVAREZ
RODRÍGUEZ.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
ÚNICO.- El postulado de "intervención mínima" propio del Derecho
Penal, por extensión del principio de legalidad plasmado en el
Art.2-1 del código Penal y refrendado en el Art.25-1 de la
Constitución conduce a confirmar la resolución recurrida ,toda vez
que en aplicación de dicho principio no solo no debe perseguirse
hechos que evidencien falta de trascendencia delictiva ,sino que
tampoco han de verse sujetos a procedimientos penales personas
cuyas conductas o no son claramente incriminables por falta de
indicios o son reprochables en campos jurídicos distintos del penal.
En el caso de autos ,una simple lectura del escrito de denuncia en
relación con el resultado que arroja la instrucción practicada,
evidencia que los hechos descritos en la misma, referidos al
seguimiento del recurrente por parte de dos detectives privados y a
la colocación de un GPS en el vehículo por él utilizado, no integran
una conducta susceptible de incardinarse en el art. 197 del C. Penal
que sanciona el descubrimiento y revelación de secretos por
ausencia de los elementos necesarios para integrar la conducta
típica descrita en dicho precepto , que en definitiva permita su
incriminación en los términos interesados por el apelante no siendo
susceptible de reproche penal , so pena de manipular la vía penal
para fines ajenos a los legalmente establecidos .Por todo ello
procede rechazar la apelación entablada manteniendo la resolución
recurrida en toda su extensión.
PARTE DISPOSITIVA
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la
representación de Jose Ignacio contra las resoluciones dictadas por
Juzgado de Instrucción nº 3 de Siero en Diligencias Previas nº
279/07 del que dimana el presente rollo , debemos confirmar y
confirmamos íntegramente dicha resolución.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto
con testimonio de la presente resolución, de la que se llevará,
además, certificación al rollo de Sala.
Así, por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo
acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala,
doy fe.
3.- Sentencias sobre aspectos procesales de la prueba: ratificación y
posibilidades de fundar recurso.
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Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, Sentencia de 27 Oct.
2008, rec. 315/2008
Ponente: Rodríguez-Vigil Rubio, María Elena.
Nº de sentencia: 290/2008
Nº de recurso: 315/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 295892/2008
COMPRAVENTA. De inmueble. RESOLUCIÓN. Incumplimiento del vendedor. Acción de
devolución del importe abonado por parte del precio en virtud de la cláusula peal
pactada. El vendedor no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida pues en el
Registro de la Propiedad la finca figuraba a nombre de terceros. El vendedor no llevó a
cabo su entrega, ni realizo las obras a las que se había comprometido, frustrando las
expectativas del comprador. PRUEBA DOCUMENTAL. Prueba de la existecia del contrato y
de la cantidad exacta entregada por los compradores. Se aporta un DVD de la grabación
videográfica de una reunión celebrada entre las partes, en la que el comprador acudido
acompañado de una detective privado, al objeto de obtener el reconocimiento verbal del
vendedor de la real existencia del contrato y de la entrega a cuenta de la cantidad
reclamada y no de una inferior como sostenía el vendedor. Su falta de adveración no
impide que sea tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda
merecer en conjunción con los demás elementos de prueba de proceso, y así, ha sido
ratificado por la testifical de los detectives.
La AP Asturias estimando el recurso acoge la acción de devolución del importe abonado
por parte del precio del restaurante a favor del comprador.
Texto
En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2008
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2008
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial compuesta por los Ilmos
Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº290
En el Rollo de apelación núm. 315/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 268/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Lena 1, siendo apelantes DON
Manuel Y DOÑA Ángeles , demandantes, representados por el Procurador Sr. Fernando López Castro
y asistidos por el Letrado Sr. Álvaro López Castro y como parte apelada DON Gustavo , demandado,
representado por el Procurador Sr. Plácido Álvarez-Buylla Fernández y asistido por el Letrado Sr.
Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena
Rodríguez Vígil Rubio.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena dictó sentencia en fecha 24 de Junio de
2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda de juicio ordinario
promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Teresa Fernández Vázquez, en nombre de D.
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Manuel y Dª Ángeles , contra D. Gustavo , representado por la Procuradora Dª Alejandrina Martínez
Fernández; absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin
hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, con
solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo
dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Gustavo oposición
al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, sin necesidad de recibir el presente
rollo a prueba se admite la documental interesada por la parte apelante señalándose para deliberación,
votación y fallo el día 22 de Octubre de 2008.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento acción de reclamación
de cantidad basada en el incumplimiento del contrato de compraventa de un inmueble,- la
finca denominada San Pelayo, descrita en la misma, con sus edificaciones acondicionadas y
reformadas para su utilización como restaurante-- que se afirma concertado con el
demandado; constituyendo el principal objeto de reclamación el importe del precio ya
satisfecho por los actores, con mas el 20% del mismo según la cláusula penal pactada, la
sentencia de primera instancia la desestimó al no reputar acreditada la real existencia del
citado contrato y el abono por los actores al demandado de la parte del precio cuyo reintegro
se postula, ello sin efectuar imposición de costas, con fundamento en la existencia de serias
deudas de hecho.
Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de los actores, en cuyo escrito de
interposición, como primero de los motivos de impugnación, solicitan la declaración de nulidad
de actuaciones con fundamento en haberse levantado la suspensión de este proceso civil y
dictado la sentencia a que se contrae este recurso antes de la terminación del procedimiento
penal que había determinado se dictara auto el día 6 de abril de 2005 , acordando la
suspensión del plazo para dictar sentencia, por prejudicialidad penal, hasta en tanto este
ultimo hubiera terminado, y apoyo en que el levantamiento de la suspensión coincidió con el
auto que acordó el sobreseimiento provisional, de fecha 19 de marzo de 2008 , cuando dicho
auto no era firme, al haberse interpuesto frente al mismo primero recurso de reforma y
posteriormente apelación, no dictándose resolución penal poniendo fin a tal procedimiento
hasta el día 3 de julio de 2008, archivándose la causa el día 30 del mismo mes.
El motivo no puede ser acogido dado que la declaración de nulidad solo procede cuando la
infracción de las normas procesales que le sirve de fundamento causa a la parte que la invoca
efectiva indefensión, circunstancia que aquí no se invoca concurrente ni puede estimarse haya
tenido lugar si se tiene en cuenta que se reconoce ha sido rechazado el recurso de apelación
articulado en la vía penal , con lo que en este momento ha devenido firme el auto de
sobreseimiento tomado en consideración para levantar la suspensión.
Además de ello el art. 459 de la L.E.Civil , supedita el éxito de la apelación fundada en
infracción de normas o garantías procesales, al requisito de la denuncia previa en la instancia
" si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", circunstancia que aquí concurrió toda vez
que el levantamiento de la suspensión fue acordado por Providencia de fecha 3 de abril de
2008 que figura debidamente notificada a la parte hoy recurrente por mediación de su
Procuradora, sin que frente a la misma se formulara recurso alguno, lo que determinó
deviniera firme.
SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo , la cuestión objeto de debate en este procedimiento y
que vuelve a reproducirse con el presente recurso a la decisión de la Sala es puramente de
hecho y no otra que la de determinar: a) si puede concluirse con la prueba obrante en autos la
real existencia de un contrato de compraventa concertado entre las partes en el año 2003, en
virtud del cual el demandado se había comprometido a transmitir a los actores la finca
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denominada SAN PELAYO junto con las edificaciones de la misma que se comprometía a
acondicionar, realizando las reformas necesarias para su utilización como explotación
hostelera, y b) si como anticipo y, a cuenta del precio, los actores entregaron al demandado a
finales de agosto de dicho año 2003 la cantidad de 50.000 €, así como si para el caso de
incumplimiento por este ultimo de la obligación de entrega del inmueble se había pactado una
cláusula penal del 20% de la cantidad entregada a cuenta.
Al respecto un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, incluida la
reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a no poder
compartir la convicción negativa de la Juzgadora de primera instancia pues, muy al contrario,
con la misma ha de reputarse acreditada la real existencia del contrato así como la entrega a
cuenta de la cantidad de 50.000€ que constituye el principal objeto de reclamación.
Ello es así porque con independencia de que la prueba pericial caligráfica concluya que la firma
obrante al pie del documento referido a tal contrato y entrega no pertenece al demandado, no
puede dejar de señalarse que esa conclusión esta basada en la imposibilidad de hacer el
cotejo de los elementos constitutivos de la firma dubitada y la indubitada realizada como
cuerpo de escritura por el demandado para hacer el informe, porque ambas difieren
totalmente en su trazado y rasgos, y porque no es posible efectuar el de los elementos
estructurales ante la ausencia de texto en la firma dubitada. En el propio informe al describir
las características estructurales de la firma debitada (Pág. 5 del mismo) se alude a su
velocidad lenta de ejecución, a la existencia de temblores, torsiones y torceduras, y signos
patológicos que evidencian angustia en quien la ejecuta, datos que ha de reputarse en este
caso, a la vista del resultado del resto de la prueba obrante en autos, representan indicios de
que ha sido efectuada intentando evitar toda similitud con la habitual de su autor.
En todo caso, lo que es evidente es, como se reconoce en la recurrida, que la pericial
caligráfica no es una ciencia exacta y sus conclusiones tienen un valor relativo. Que en este
caso se evidencia cuando la citada conclusión, de no firma por el demandado del documento
num. 1 aportado con la demanda esta desvirtuada por el resto de la prueba obrante en autos.
TERCERO.- Analizando la citada prueba es importante señalar que con la demanda se aportó
como doc. num.2 soporte en DVD de la grabación videográfica de una reunión celebrada por el
actor Don Manuel con el demandado el día 30 de marzo de 2004, a la que el primero habia
acudido acompañado de una detective privado, tras contratar sus servicios, con el objeto de
obtener el reconocimiento verbal de este ultimo de la real existencia de tal contrato y sobre
todo de la entrega a cuenta de la cantidad de 50.000 €, dada la negativa previa del citado a
admitir tales hechos, y a reconocer la firma del documento en que se había plasmado por los
actores, (el num. 1 acompañado con la demanda) con una redacción ciertamente poco
afortunada, la naturaleza de la relación y obligaciones que de la misma derivaban para una y
otra parte.
Pues bien tal documento, del que se entregó la preceptiva copia a la contraparte, fue
propuesto como prueba en el momento procesal oportuno, audiencia previa, y admitido como
tal, lo que permite su toma en consideración por la Sala a la hora de formar convicción y ello
al margen y con independencia de que en el acto del juicio no fuera admitida la reproducción
ante el tribunal del citado DVD por reputar extemporánea tal solicitud. Esa extemporaneidad,
como ya se argumento por esta Sala en el auto de 7 de octubre pasado, en el rollo de Sala
resolviendo la proposición de prueba, es mas que dudosa a la vista de la redacción del art.
382 .1º de la L.E.Civil , (que al no fijar momento en que ha de ser solicitada su practica
permite sostener que este habrá de serlo en el momento procesal previsto con carácter
general en el procedimiento de que se trate para la practica de la prueba, en este caso en el
acto del juicio oral, con lo que no concurriría la extemporaneidad en que se fundo en la
primera instancia su denegación) y, en todo caso, esa ausencia de reproducción no priva a la
citada prueba del valor de documento privado que le es propio.
La especifica regulación que de la practica de esa prueba se hace en el art. 382 de la
L.E.Civil , no impone como condición sine qua non para ello la carga de acompañar con el
soporte de DVD la transcripción escrita de las palabras contenidas en el mismo , dado que
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simplemente contempla esa aportación como una facultad - " podrá"- de la parte que la
propone, ello además de que en este caso el contenido de tal soporte, en los datos mas
relevantes a los efectos de este procedimiento, aparecen recogidos en el informe de la agencia
de detectives que efectuó la grabación y que se acompañaba igualmente con la demanda
como doc. 3.
A esta toma en consideración de su contenido para formar convicción no obsta la circunstancia
de que el citado documento en la audiencia previa hubiera sido objeto de expresa
impugnación formal por el demandado, ya adelantada en la contestación, con un doble
fundamento, ser de mala calidad la copia facilitada lo que impide apreciar lo en ella recogido
(defecto no adverado en autos y de fácil subsanación con solo solicitar le fuera entregado bien
el original o bien otra copia por el Juzgado, pues la calidad de la adjuntada con la demanda en
cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena para permitir una perfecta visión y
audición) y negar que en esa reunión que se reconoce mantenida, hubiera reconocido haber
recibido de la parte actora cantidad alguna a cuenta ni la firma del doc. num. 1 adjuntado con
la demanda.
Nunca se cuestionó en forma expresa la autenticidad del citado soporte en DVD invocando que
hubiera sido trucado o manipulado y que no respondiera la grabación de los hechos que refleja
y, lo que es mas importante, tampoco se propuso prueba tendente a desvirtuar su contenido,
al margen de la mera alegación de inveracidad que, como pura manifestación de parte, carece
de toda eficacia probatoria.
Pese a esa impugnación, dado que el citado soporte en DVD tiene la naturaleza de una prueba
documental, aun cuando se reputara insuficiente para adverarlo la prueba testifical de los
detectives que lo realizaron, lo que se afirma a los solos efectos discursivos, sin aceptarlo, esa
ausencia de adveración no privaría al mismo de toda eficacia probatoria, antes al contrario, el
Art. 326. 2 párrafo 1º de la L.E.Civil , recogiendo lo que con anterioridad era una doctrina
jurisprudencial consolidada interpretando el Art. 1225 del CCivil , establece que en tales
supuestos " el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica", lo que tanto
quiere decir como que esa falta de adveración no impide que el mismo sea tomado en
consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los
términos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos.
CUARTO.- En este caso la veracidad del contenido de la reunión que se recoge en el tan
mentado soporte DVD está ratificada tanto por le informe de la agencia de detectives que lo
realizó acompañado a la demanda como doc. num. 3 como por la declaración testifical de su
titular y de la empleada que en su cualidad de tal detective acompañó a esa reunión al actor,
haciéndose pasar por una socia o interesada en la operación de compraventa. Testimonios
ambos cuya razón de conocimiento deviene evidente por su intervención directa en los hechos
y su objetividad contrastada por su ajenidad a las partes al margen de que la intervención
profesional le hubiera sido requerida por una de ellas.
Las declaraciones testificales citadas son concluyentes en relación a la veracidad del contenido
del soporte, sin que pueda compartirse el análisis que de las mismas hace la Juzgadora de
primera instancia para concluir negando toda eficacia probatoria a sus testimonios, cual la de
no haber podido precisar tales testigos el precio final de la venta o incurrir en ciertas
contradicciones con a la versión de los hechos ofrecidos por los actores en su declaración, la
primera porque es explicable dado el tiempo transcurrido entre la declaración y su
intervención profesional al tratarse de un dato no relevante de cara al objeto de su
intervención y la segunda porque el encargo que se les había efectuado no era otro que
obtener del demandado el reconocimiento de la entrega de 50.000€, no las vicisitudes previas
surgidas entre las partes que habían provocado su intervención, y sobre tal extremo del
expreso reconocimiento de esa entrega y firma del recibo por la mitad de su importe, la
declaración testifical de la citada detective que la presenció y grabo Doña Raquel y del titular
de la agencia que ayudo a la edición del soporte DVD y vio su contenido, son concluyentes,
algo que por otra parte resulta indubitadamente del soporte de DVD acompañado con la
demanda en el que se plasmo el desarrollo de la reunión.
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La calidad del mismo en cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena en relación a
esos hechos para permitir su perfecta visión y audición, como así lo pone de manifiesto la
propia trascripción de la misma efectuada por la Sra. Secretario del Juzgado ante el que se
siguieron diligencias penales por estos mismos hechos, cuya unión a estos autos se acordó en
el rollo de Sala, a su lectura nos remitimos, haciéndose simplemente constar que de la misma
resulta el reconocimiento de que la entrega de dinero fue simultanea a la firma del documento
redactado por los actores y que lo entregado no fueron los 25.000€ que se hacen constar en el
mismo sino 50.000€ bastando como muestra la trascripción de la frase siguiente realizada por
el demandado en tal reunión. "entrego 50.000€, si, es verdad y punto. Lo que es verdad, es
verdad y yo lo reconozco"
Con tal prueba resulta inexplicable la actitud y línea defensiva seguida por el demandado de
negar la evidencia que toda ella refleja, esto es la efectiva entrega por los actores al citado de
50.000 € a cuenta del precio final de compra pactado por una finca y el establecimiento de
hosteleria, según los términos que figuran en el doc. 1 acompañado con la demanda,
redactado por los actores y que habría firmado en el momento de recibir tal cantidad, doc.,
num. 1 acompañado a la demanda que recoge lo acordado previamente por las partes en
forma verbal, con las carencias propias de personase legas en derecho no habituadas a
plasmar por escrito este tipo de transacciones, agravadas por las exigencias que explico en su
declaración Doña Ángeles , en orden a que el demandado no quería que figurara en el mismo
su nombre ni el total importe del dinero entregado.
Ese reconocimiento de la firma del citado documento es además compatible con los resultados
de la prueba pericial caligráfica, pues el mismo y el resto de la prueba ya analizada, lo que
pone de manifiesto es que esa no coincidencia de la firma obrante en el mismo con la habitual
del demandado se debió a una decisión deliberada del citado de cambiar su firma con una
finalidad que esta Sala no entra a calificar, dado lo ya resuelto al respecto en la jurisdicción
penal, pero que sin genero alguno de dudas entra de lleno en el concepto de dolo civil.
Si ello es así y la certificación del Registro de la Propiedad obrante en autos pone de manifestó
que el demandado no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida a los demandados, al
menos de su totalidad, dado que la misma en el Registro figuraba a nombre de terceros,
siendo un hecho indiscutido que no llevó a cabo su entrega, ni realizo hasta la fecha las obras
a las que se había comprometido, es claro el incumplimiento contractual esencial en que
incurrió, de entidad mas que suficiente para justificar la resolución del citado contrato, pues
con tales incumplimientos, voluntarios, inequívocos y esenciales, hizo desaparecer por
completo en los compradores actores, el interés en la operación, frustrando las expectativas
que habían puesto en el negocio. Resolución imputable al demandado de la que derivan los
efectos postulados en la demanda de reintegro a los actores de la cantidad entregada con más
los intereses pactados en concepto de cláusula penal.
QUINTO.- Procede por ello con estimación de este recurso la igual estimación de la
demanda, con la correlativa imposición al demandado de las costas causadas en la primera
instancia, esto ultimo por así establecerlo el art. 394 1º de la L.E.Civil . En cuanto a las del
recurso, al acogerse el mismo no procede hacer expresa mención de acuerdo con lo dispuesto
en el num. 2 del art. 398 del mismo texto legal.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:
FALLO
Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Ángeles Y DON Manuel , contra la
sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Pola de Lena en
prorroga de jurisdicción, en los autos de juicio ordinario num. 268/2004 a que el presente
rollo se refiere, la que se REVOCA.
En su lugar con estimación integra de la demanda condenamos al demandado DON Gustavo a
que abone a los actores la cantidad de 60.000 € y al pago de las costas de la primera
instancia.
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Todo ello sin hacer expresa mención de las causadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sentencia
de 21 Jul. 2009, rec. 158/2009
Ponente: Santos Martín, Concepción.
Nº de sentencia: 180/2009
Nº de recurso: 158/2009
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 159962/2009
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y
abuso de confianza en el desempeño del trabajo. El falseamiento de datos en los índices
que ha de cumplimentar el trabajador, con transcendencia al exterior al imputar compras
a personas que no han mostrado su conformidad en la adquisición del producto, denota
con toda claridad engaño y ocultación a la empresa, en perjuicio de ésta. PRUEBAS. El
juez "a quo" es soberano para valorar en sana crítica y junto al resto de las pruebas
practicadas, la prueba testifical del investigador mercantil aunque carezca de habilitación
administrativa de detective privado.
El TSJ Navarra desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona que
desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido.
Texto
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIUNO DE JULIO de dos mil nueve
ILMA. SRA. DÑA. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de suplicación interpuesto por IÑIGO ZABALZA LANDA, en nombre y representación de
Mercedes , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre Despido, ha
sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN, quien expresa el
parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por
Mercedes , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,
terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de la actora
efectuado en 2 de Diciembre de 2008 , con los efectos legales inherentes a tal declaración.
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se
ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.
Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO:
Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que
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desestimando la demanda formulada por Dña. Mercedes contra Copiadoras de Navarra SL , debo
declarar y declaro la procedencia del despido acordado por la empresa demandada, a la que se le
absuelve de los pedimentos en su contra formulados"
CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- La parte actora Dª Mercedes ,
con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa
demandada Copiadoras de Navarra S.L , con antigüedad reconocida del día 10/02/1986, con la categoría
de Jefa de Ventas, y percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 90,02 € , sin perjuicio de las
comisiones por retribución variable pactadas entre las partes.- SEGUNDO.- El 02/12/2008 la empresa
comunicó a la actora la sanción de despido por carta que obra a los folios 11 a 15 de las actuaciones, y
cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- TERCERO.- La actora ha venido ejerciendo
funciones de comercial o viajante. Hasta hace dos años en el Departamento Comercial de la empresa
prestaban servicio tres personas: D. Eulalio con la categoría de Jefe de Ventas y que ejercía funciones de
tal y dos personas, D. Jeronimo y la actora, que prestaban servicios como comerciales. El primero tenía
asignada una cartera de "empresas especiales", y cuando se jubiló quedaron únicamente los dos
comerciales, que se repartieron toda la provincia de Navarra existiendo también otra comercial en
prácticas Dña. Celsa , que hacía unas ventas muy pequeñas.- CUARTO.- Desde el punto de vista
comercial Navarra es un territorio muy extenso para dos comerciales.- QUINTO.- Los comerciales
gozaban de libertad para organizar su horario. La Dirección les controlaba mediante los llamados partes
diarios de visitas, que habían de entregar con el trabajo realizado diariamente.- SEXTO.- Obra en autos
al folio 122 un resumen de las visitas realizadas al cliente de la empresa Alba Montajes Eléctricos por los
dos comerciales, la actora y D. Jeronimo . Su contenido se da aquí por reproducido.- SÉPTIMO.- Obran
en autos a los folios 112 y siguientes, partes diarios de trabajo remitidos por la actora respecto de los
días 7, 14, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008. Su contenido se da aquí por reproducido.- OCTAVO.- Los
días 7, 14, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008 la actora realizó las actividades que se describen en los
folios 44 y siguientes de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido.- NOVENO.- En el
periodo de enero a octubre de 2007 las ventas realizadas por la actora ascendieron a 105.824,83 € , y
en el periodo comprendido entre enero y octubre de 2008 las mismas ascendieron a 68.805,05 €. En
este último periodo D. Jeronimo realizó unas ventas que ascendieron a 186.986,94 €.- DÉCIMO.- El 14
de Febrero de 2007 la empresa entregó a la actora un escrito imputándole haber llegado tarde durante
16 días de los 22 laborables del mes de enero de 2007. La actora formuló papeleta de conciliación ,
celebrándose el acto el 7 de Marzo de 2007 en el cual la empresa demandada alegó falta de acción,
aduciendo que la notificación referida no era una sanción sino un mero recordatorio de las obligaciones
laborales de la trabajadora.- UNDÉCIMO.- La actora no es representante legal ni sindical de los
trabajadores. - DUODÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación previa."
QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se
formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero amparado en el art. 191.a)
de la Ley de Procedimiento Laboral para reponer los autos al estado en que se encontraban en el
momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión,
el segundo amparado en el art. 191 .b) del mismo Texto Legal para revisar los hechos declarados
probados a tenor de las pruebas practicadas, y el tercero amparado en el artículo 191 .c) del mismo
Texto Legal para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando
vulneración del art. 54.2 , apartados c) y e), en relación con el art. 56 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en relación con el art. 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .
SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la parte
recurrida COPIADORAS DE NAVARRA, S.L.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por despido planteada
interpone la parte actora el presente recurso de Suplicación en el que formula un primer
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motivo al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL solicitando la nulidad de las
actuaciones practicadas por entender que en el acto del juicio se admitió la prueba propuesta
por la empresa demandada, consistente en un informe de Bucéfalo Investigaciones de fecha
28 de noviembre de 2008, suscrito por D. Pedro Miguel , cuya declaración como testigo fue
también admitida, suponiendo la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la
Constitución Española, en relación con los artículos 84 de la LPL y artículos 335 y 370.4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , al carecer el autor de dicho informe de la habilitación
administrativa de Detective Privado, como así consta del Oficio remitido por la Jefatura
Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 20 de febrero de 2009.
Se recordaba en nuestras anteriores sentencias la doctrina judicial sobre la nulidad de
actuaciones en el sentido de ser necesaria para su estimación la concurrencia de los siguientes
requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la
norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - Sentencia del
Tribunal Constitucional 158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo
la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal
Supremo en sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ,
criterio seguido por numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, han
establecido las pautas que deben seguirse para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en
recurso extraordinario y que son las siguientes:
Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para
los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos
excepcionales.
Ha de constar previa protesta en el juicio oral.
Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean
posibles las simples alusiones.
Ha de justificarse la infracción denunciada.
Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus
derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a
través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones.
g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
A la vista de tal doctrina hay que señalar que los argumentos esgrimidos por el Sr. Letrado de
la parte recurrente en modo alguno pueden provocar la nulidad pretendida, porque, además
del carácter excepcional de la medida, lo cierto es que tales actuaciones, aun admitiéndolas,
no colocaron a la parte recurrente en situación de indefensión. En efecto, es notoria la
doctrina judicial de esta Sala, limitada a este ámbito autonómico siguiendo reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, la de evitar en la medida de lo posible la
nulidad de actuaciones por las dilaciones que conllevan y las consecuencias negativas que
entrañan tanto para la economía procesal como para el interés público, al que sirve el
proceso, constituyendo un remedio extraordinario, cuya aplicación debe quedar reservada a
supuestos de tal carácter, como lo imponen las nuevas orientaciones legislativas al establecer
una concepción restringida en la apreciación de la nulidad por defectos procesales; y así el
artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vincula la nulidad de pleno derecho por tales
defectos a la inobservancia total y absoluta de normas esenciales del procedimiento siempre
que efectivamente se haya producido indefensión. De igual modo la Ley de Enjuiciamiento
Civil regula la nulidad de actuaciones en los artículos 225 a 231 , otorgando a este incidente
carácter excepcional y supeditado a que los defectos procesales hayan causado indefensión «ex» art. 228.1 LECiv -.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Sentencia de 11-4- 1994) que el derecho a la
tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso deba
respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe
darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio este que se
complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y
efectiva para las partes. También tiene declarado que la regla de la interdicción de la
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indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los
derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar
que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas
posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada
una de las instancias que lo componen (Sentencias del Tribunal Constitucional 226/1988 y
162/1993).
La indefensión (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1988, 9/1989, 26/1989 y 33/1989,
entre otras) consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los
propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide
a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de
defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses
para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el
ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Pues bien, aplicando esta doctrina al caso, resulta que no se ha acreditado que la Magistrada
de instancia haya incurrido en ningún quebrantamiento formal por cuanto en todo caso el Sr.
Pedro Miguel , investigador mercantil, compareció en calidad de testigo en el acto del juicio,
habiendo sido soberana la Juzgadora a quo para valorar en sana crítica y junto al resto de la
practicada la prueba cuestionada.
El motivo, pues, debe declinar.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL se solicita las siguientes
revisiones del cuerpo fáctico:
Adición de tres nuevos párrafos al hecho probado Cuarto en el que se haga constar que: "Tras
producirse la salida del Sr. Eulalio de la empresa, 30 de Diciembre de 2006, la cartera de
conocida como "empresas especiales" pasó a ser llevada por el Sr. Jeronimo . Esta cartera
engloba a los principales clientes de la empresa, grandes firmas y entidades públicas, cuyo
porcentaje, en la facturación global de la empresa es significativo. La actora desde el año
2004 ha dejado de percibir comisión alguna por su actividad. Durante el verano del año 2008,
realizó tareas de telemarketing, consistentes en telefonear veliéndose del listín telefónico a
todos los Ayuntamientos y Concejos de Navarra, sin una estrategia previamente definida.
Práctica que a su compañero de trabajo nunca le ha sido encomandada."
Adición de un nuevo párrafo al hecho probado Quinto en los siguientes términos: "Antes del
inicio de la semana, confeccionaban el conocido como Plan Laboral Semanal (PLS) en el que se
adelantaba la previsión de las visitas que se proyectarían en la semana venidera. Siguiendo
instrucciones de la empresa, además de a la Dirección, la actora reportaba los citados PLS a
su compañero Sr. Jeronimo , extremo que no se daba a la inversa. Por causa en distintas
variables (cancelación de citas, urgencias....), los partes diarios podían varias respecto de la
previsión plasmada en los PLS. En el parte diario, no sólo se incluían las visitas realizadas
presencialmente, sino que eran admitidas la inclusión de gestiones comerciales no
presenciales, como por ejemplo, la elaboración de un presupuesto u oferta."
Supresión del hecho probado Octavo y su sustitución por el siguiente: "No quedan acreditados
los incumplimientos relativos a los dias 7, 10, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008 a los que se
refiere el informe emitido con fecha 28 de noviembre de 2008 por Bucéfalo investigaciones, y
suscrito por D. Pedro Miguel , quién tal y como se desprende del oficio remitido desde la
Jefatura Provincial en Navarra del Cuerpo Nacional de Policia de fecha 23 de febrero de 2009,
carece de la preceptiva habilitación administrativa para la realización de actividades propias de
Detective Privado, como son las que las que nos ocupan (art. 101.2 del Real Decreto
2364/1994 ."
Adición de un nuevo párrafo al hecho Noveno de los acreditados a cuyo tenor: "Además de las
circunstancias expresadas en el hecho probado cuarto, en el que la empresa demandada no
reconoce unas homogéneas e iguales condiciones de trabajo a la actora respecto a su
compañero Sr. Jeronimo , el producto comercializado por la demandada (CANON) resulta
comparativamente mñas caro que el resto de firmas competidoras en el mercado. La actora,
tal y como consta a los folios 571 a 575 ha recibido diversos reconocimientos por parte de
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CANON ESPAÑA por la labor comercial realizada así como por la actitud mantenida."
Supresión del hecho probado Undécimo y su sustitución por el siguiente: "La actora se
encuentra afiliada a la formación sindical CCOO".
Es a la sazón más que reiterativa la insistencia con que esta Sala viene estableciendo las
condiciones únicas en que el orden público habilita en la jurisdicción que ejerce la posibilidad
de formar una convicción contraria a la hecha por el Magistrado "a quo", que conoce en sede
de instancia única y que monopoliza por ello, conforme al artículo 97.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral la libertad de arbitrio valorativo sobre las pruebas de que ha dispuesto
a través de la práctica regida por la más rigurosa inmediación, estando sólo limitadas sus
posibilidades al respecto por los imperativos absolutos e incuestionables de las reglas lógicas
impuestas por la sana razón, lo cual quiere decir que únicamente son corregibles los errores
no sólo manifiestos, sino absolutamente ciertos, por virtud de medios de convicción contrarios
a sus conclusiones, capaces -por sus caracteres de auténticos e indubitados-, de establecer
por sí solos y sin necesidad de especulaciones o conjeturas - ni siquiera de operaciones
dialécticamente valiosas y hasta deseables en un mejor enjuiciamiento, que no estén dotados
de este grado de plena certidumbre-, de imponer -y no meramente de apuntar o aconsejar- ,
otras contrarias o distintas, cuyo peso arrastre forzosamente la necesidad de acogerlas, sin
alternativa posible y no sin alternativa razonable. En otras palabras, el sistema procesal de
instancia única, juicio oral y público, dispensación rogada y conocimiento inmediato de
rigurosa concentración prohíbe, con la intransigencia propia de los mandatos de orden público
-que todo comportamiento desconocedor de su carácter indisponible y de su insumisión a
criterios de oportunidad o conveniencia, por nobles que sean sus motivaciones-, que la Sala
vuelva a juzgar en todo o en parte los temas de hecho, si no cuenta con una comprobación
tan exacta y rotunda de concretas equivocaciones, en cuyo caso lo hará sólo para corregirlas,
si de ello se sigue alguna variación en el tratamiento jurídico que las nuevas definiciones
deban entonces merecer, pero sin dar un paso más allá, incluso cuando a su evidencia se
ofrezca que el juicio ante ella pedido - y hasta correcta o valiosamente estimulado-, exorbita
por poco que sea dichos límites y se cifra en la emisión de valoraciones de mejor calidad,
porque en la conservación de los márgenes expuestos se implica capitalmente la integridad
indeclinable de los supremos valores de imparcialidad judicial, igualdad de las partes en el
proceso -que es el instrumento expresivo del monopolio en la obra de aplicación jurídica- ,
defensa y tutela judicial efectiva, consideraciones determinantes de la desestimación del
motivo primero del recurso, deducido con formal cobertura en el artículo 191.b) de la Ley de
Procedimiento Laboral , por ineptitud -según las reflexiones que preceden-, del apoyo
probatorio que la formalización ofrece para desautorizar los criterios jurisdiccionales de
instancia en la valoración de la prueba.
Los pedimentos revisorios conducen, dado el fracaso del motivo en que se ampara, a que
permanezca invariable el relato histórico reflejado por la Juzgadora de instancia.
TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la parte recurrente
la infracción del artículo 54.2 c) y e), en relación con el artículo 56 del ET en relación con el
artículo 110 de la LPL .
Los hechos imputados en la carta de despido dirigida a la trabajadora demandante se centran
en transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza basados en la declaración de
los partes diarios de trabajo, de visitas no realizadas con alteración de la duración de las
mismas, inversión de un tiempo superior al establecido en la pausa de descanso diario, así
como la realización de recorridos sin sentido y exagerados con el vehículo puesto a disposición
por parte de la empresa.
Parte el recurrente no sólo de la modificación de los hechos probados sino también del nulo
valor que da al informe elaborado por el Detective Privado. Pero desestimadas las anteriores
revisiones históricas, carece de fundamento la argumentación de la trabajadora pues es lo
cierto que los hechos imputados en la carta de despido resultan acreditados por la prueba
practicada y la valoración efectuada por la Juzgadora del informe elaborado por el
Investigador Mercantil resulta independiente de la existencia o no de la habilitación
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administrativa de aquél pues entonces opera como una prueba más a valorar con el total de la
prueba practicada en virtud de la soberanía en tal sentido concedida a la Juzgadora de
instancia por el artículo 97 de la LPL .
Se ha de recordar que la transgresión de la buena fé constituye una actuación contraria a los
especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts.
5.a) y 20.2 E.T.- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla,
consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los
intereses de la Empresa (SSTS 26 de febrero de 1991 y 18 de mayo de 1987). La buena fé es
consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera
derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y
trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el
ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fé en sentido objetivo como un modelo de
tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un
comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y lmita por ello el ejercicio de
los derechos subjetivos (arts. 7-1 y 1258 Código Civil) y que se traduce en directivas
equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero de 1986, 22 de
Mayo 1986 y 26 de Enero de 1987). La esencia del incumplimiento no está en el daño
causado, sino que el quebranto de la buena fé depositada ay de la lealtad debida, al
configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia
de perjuicios (SSTS 8 de Febrero de 1991 y 9 de Diciembre de 1986), siquiera en ocasiones
haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la
gravedad (SSTS 30 de octubre de 1989). De igual manera que no es necesario que la
conducta tenga carácter doloso, bastando con las acciones simplemente culposas, cuando la
negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de Abril de 1991, 4 de Febrero de 1991, 30 de
Junio de 1988, 19 de Enero de 1987, 25 de Septiembre de 1986 y 7 de Julio de 1986 ...).
Dicho lo cual, para el exámen del motivo hemos de atenernos necesariamente al contenido del
inalterado relato histórico de la instancia, conforme al cual la conducta de la actora, haciendo
constar que el índice del dia 19-6-2000 altas y renovaciones del Bono Ahorro en porcentajes
respectivos del 100 % y 96 %, cuando en ninguna de las llamadas atendidas por la actora
efectuaba èsta ofrecimiento del alt o renovación de ese producto a los clientes (hecho probado
3º), o bien en relación a la oferta del mes haciendo constar en sus índices que que realizó la
oferta en 17 ocasiones cuando sólo lo hizo realmente en 8 (hecho probado 4º), es incardinable
en la falta muy grave contemplada en el convenio colectiv o de aplicación, pues el falseamiento
de datos en los índices que ha de cumplimentar la actora, con transcendencia al exterior al
imputar compras a personas que no han mostrado su conformidad en la adquisión del
producto, denota con toda claridad engaño y ocultación a la empresa, en perjuicio de ésta, lo
que supone una transgresión de la buena fé contractual y abuso de confianza en el
desempeño del trabajo, de manera que, como consecuencia, deviene procedente la estimación
del recurso articulado por la parte actora y la confirmación de la sentencia recurrida.
En consecuencia, acreditados los hechos imputados en la carta de despido debe ser mantenida
la procedencia del mismo y por tanto, la resolución combatida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la
representación procesal de Dña. Mercedes , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. Cuatro de los de Navarra en el Procedimiento núm. 75/09 seguido a instancia de
dicha recurrente frente a COPIADORAS DE NAVARRA, S.L., sobre DESPIDO, confirmando la
resolución de instancia.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que
contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito,
dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.
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Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia
con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª, Sentencia de 9 Oct.
2007, rec. 3593/2007
Ponente: Pérez Pérez, Elena.
Nº de sentencia: 607/2007
Nº de recurso: 3593/2007
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 214075/2007
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual y
abuso de confianza. Irregularidades en el registro de las ventas de consumiciones y entrega de
tickets. PRUEBAS. Prueba de detectives privados y grabaciones de vídeo. Valoración y
naturaleza.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por la
empresa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
33 de Madrid que estimó la demanda por despido, confirmando la
resolución recurrida que declaró la improcedencia del despido
disciplinario condenando a la empresa a las consecuencias legales
derivadas de tal declaración.
Texto
En Madrid,
a nueve de octubre de dos mil siete
RSU 0003593/2007
T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00607/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 607
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez:
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
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ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el recurso de suplicación nº 3593/07-5ª, interpuesto por COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE
COCHES CAMA Y TURISMO S.A. (WAGONS LITS) representada por el Letrado D. Fernando
Vizcaíno de Sas, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 33 de los de
Madrid, en autos núm. 97/07, siendo recurrido D. Constantino , representado por el Letrado D.
Antonio Cuesta Sanz. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Constantino ,
contra Compagines des Wagons Lits et du Tourisme S.A. sobre despido, en la que solicitaba se
dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a
trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2007 , en los
términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO:
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- D. Constantino , presta servicios para COMPAGNIE INTERNATIONALE DES
WAGONS-LTS ET DU TOURISME, S.A., desde el 3-11-89 ,pon categoría de camarero y
salario de 2.174,72 euros mensuales con prorrata de pagas.
SEGUNDO.- Tras la apertura de expediente disciplinario con audiencia al interesado y sus
representantes, ha sido despedido mediante carta de 27-11-06 cuyo contenido se da por
reproducido.
TERCERO.- El demandante presta servicios como camarero en los bares de tren que explota
su empresario.
Para realizar su actividad cuenta con un pequeño ordenador de mano ODM en el que registra
las ventas conforme las realiza, expide un ticket que entrega al cliente y las transm ite vía GPS
a una base de datos de un servidor central donde se almacenan. Con esta información de
forma automatizada se elaboran unos listados que reflejan las ventas realizadas, los productos
vendidos, precio, la hora de realización de cada operación así como al final del viaje el cierre
reflejando el total de las ventas realizadas.
El dinero que recibe el camarero por las ventas queda depositado en una caja que al término
del viaje se entrega.
CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.
TERCERO:
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo la demanda formulada por D. Constantino , declaro la improcedencia del despido
llevado acabo por COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGONS-LITS ET DU TOURISME,
S.A., el 27-11-06 y condeno a la demandada a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo a
no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte por
indemnizarle con la suma de 55.455,36 euros.
Además deberá abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la
notificación de esta sentencia o readmisión en su caso".
CUARTO:
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Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Compañía Internacional de
Coches Cama y Turismo S.A. (Wagons Lits), siendo impugnado de contrario. Elevados los
autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y
resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.En el presente supuesto la parte demandada recurre la sentencia dictada en instancia que
estimó la demanda de despido formulada de contrario, declarando su improcedencia. En el
primer motivo de suplicación que se articula con base en el art. 191.b) LPL, el recurrente
solicita la adición de tres nuevos hechos probados a la sentencia y finalmente, con base en el
art. 191 c) LPL , denuncia la infracción del contenido de los art. 54.2.d), 55.3 y 55.4 ET , así
como del art. 108.3 y 108.5 del convenio colectivo aplicable.
SEGUNDO.Entrando en el análisis del motivo de suplicación alegado por la parte recurrente al amparo del
art. 191 b) LPL , cabe indicar que en materia de revisión de hechos probados la doctrina
jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de
requisitos y en concreto:
a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma
incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o
argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;
b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende
equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al
correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto
es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que
debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;
c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que
tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la
equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de
prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se
impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;
d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son
admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de
convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos
probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende
amparar el recurso;
e) finalmente, el error ha de ser trascendente.
En el presente supuesto la parte recurrente pretende la adición de tres nuevos hechos
probados a la sentencia de instancia, proponiendo para el primero de ellos, la siguiente
redacción:
"El demandante no introdujo todas las ventas en el ODM, no entregó resguardos o ticket de
venta y, por consiguiente, dejaba de declarar consumiciones que servía a pasajeros. En
concreto estos hechos se produjeron con el siguiente detalle: En el Altaria 1147 AlicanteMadrid el 14 de agosto de 2006 no introdujo la venta de: 1 té; 1 bolsa de patatas; 4 botellas de
agua; 2 bocadillos; 5 cafés; un sándwich; 1 Coca-Cola; 1 Fanta; una bolsa de cacahuetes y dos
infusiones. Sirviendo además a los detectives un bocadillo de jamón, una botella de agua y un
café por los que el demandante cobró 6,70€ no entregando recibo alguno, ni introduciéndolas
en el ODM. En el Tren 1126 Madrid-Alcázar de San Juan el 29 de septiembre de 2006 no
introdujo la venta de: 3 botellas de agua; un café; tres bocadillos; 4 cervezas; una Coca-Cola;
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vino de mesa; dos bolsas de patatas y un sándwich. Sirviendo además a los detectives un
bocadillo de jamón, una botella de agua y un café por los que el demandante cobró 6,90€ no
entregando recibo alguno, ni introduciéndolas en el ODM. En el Tren 226 Alcázar de San JuanMadrid el 6 de octubre de 2006 no introdujo la venta de: Dos botellas de agua, Dos bocadillos
de jamón, uno de lomo y queso y dos cervezas. Sirviendo además a los detectives un bocadillo
de jamón y una botella de agua por los que el demandante cobró 5,40€ no entregando recibo
alguno, ni introduciéndolas en el ODM. En el Altaria 228 Madrid-Albacete el día 16 de octubre
de 2006 no introdujo la venta de: una botella de agua; un sándwich; un bocadillo de tortilla; una
bolsa de Doritos; un café con leche y una Coca-Cola. Sirviendo además a los detectives una
bolsa de "Doritos" y una Coca-Cola por los que el demandante cobró 3,10€ no entregando
recibo alguno, ni introduciéndolas en el ODM. Por lo tanto no figuran ni en la imagen en tiempo
real, ni en el resumen final".
La revisión solicitada se basa en el informe de los detectives privados obrante a los folios n º
196 a 279 de las actuaciones, así como en las cintas de vídeo aportadas igualmente. En
relación a estos medios probatorios y su eficacia para determinar una revisión de hechos
probados como la que se solicita, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia dictada el
12.2.2005 , en donde expresamente se indica que: "El art. 299.2 , el cual admite como medios
de prueba, además de los documentos públicos y privados, los medios de reproducción de la
palabra, la imagen y sonido, así como de los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase relevantes para el proceso. El art. 333 , que contempla los
denominados documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, tales como
dibujos, fotografías, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes. Con lo que el
documento no es ya solo el que contiene la escritura. Y, finamente, el art. 270, -con relación al
231 LPL -, que, por lo que se refiere a los documentos nuevos presentados después del acto
del juicio, y que la Sala de lo Social debe examinar para decidir admitirlos o no, los equipara a
los instrumentos y medios, que por ser relativos al fondo del asunto, contribuyen a evitar la
vulneración de un derecho fundamental. En cuanto a los documentos eficaces para producir la
revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin
los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras
manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor
para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal
Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo,
basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del
juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando
está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980],
certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia
penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las
fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el
funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic. 79], documentos
confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes
de una agencia de detectives privados [STS 24 feb. 92], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80
y TSJ de Murcia 10-6-96 ], recibos y nóminas [TSJ Madrid 12-12-96]. Siendo así que el informe
de detectives no es prueba documental, sino testifical, no es hábil a los efectos revisorios. En
cambio sí lo es, por lo anteriormente explicado, la cinta de video, que como tal documento
privado no consta haya sido impugnado por la parte a quien perjudica. Efectivamente, los
documentos privados tienen eficacia probatoria plena "en los términos del art. 319 , cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique", si bien en este último caso se
podrá pedir el cotejo correspondiente o proponerse cualquier otro medio de prueba que resulte
útil y pertinente al efecto. (art. 326 LEC). No basta con la mera impugnación, y menos aún con
el mero "desconocimiento", expresión esta última frecuentemente utilizada en los Juzgados de
lo Social, de la otra parte del documento presentada por la contraria, sino que es preciso un
elemento de contraste, porque si no se estaría dejando en libertad al Juzgador en su
ponderación conjunta de la prueba".
Debe entenderse por lo tanto que en el presente caso, únicamente pueden tomarse en
consideración las grabaciones aportadas, al efecto revisorio pretendido, no así los concretos
folios del informe de detectives que se especifican en el escrito de recurso, dado que los
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mismos, no tienen naturaleza de prueba documental sino testifical y como tal no pueden ser
objeto de nueva valoración en sede de suplicación. Ahora bien, visionada la cinta por la Sala,
coincidimos con la sentencia de instancia en que no se aprecia de forma clara y absolutamente
incontrovertida, que el trabajador omita el registro de ventas y la entrega de tickets, por lo que
la modificación pretendida no puede acogerse.
En segundo lugar, solicita la parte la inclusión del siguiente texto en el relato de hechos
probados: "En el tren 1126 Madrid- Alcázar de San Juan el 29 de septiembre de 2006 el actor
indica a un pasajero que su consumición asciende a 14'95 euros y, cuando el viajero le solicita
el correspondiente recibo, le expide uno de 16'95 euros. Extrañado el pasajero le pregunta
¿Ahora son 16 ...? A lo que el actor contesta: "Sí, con el ticket sí ...".
El hecho que pretende adicionarse, si bien deriva de las grabaciones aportadas, resulta
innecesario puesto que el mismo consta en el fundamento de derecho segundo de la
sentencia, con valor fáctico.
Finalmente, el recurrente insta la inclusión del siguiente texto como hecho probado: "La
empresa procedió a sancionar al demandante anteriormente al despido mediante cartas de
28.9.2004, dejada posteriormente sin efecto por carta de 23.12.2004, por no entregar ticket de
consumiciones; de 22 de julio de 2004, a la que el actor se aquietó, por diferencias en las
ventas declaradas y no entregar recibos; 8 de julio de 2004 a la que el actor se aquietó, por
diferencias en las ventas declaradas y no entregar recibos. Igualmente inició una investigación
por diferencias en el inventario en mayo de 2004. Por último, el demandante fue amonestado
mediante carta de 10.3.2006 por falta de uniformidad y relajo en el cumplimiento de sus
obligaciones".
Como se observa el texto que se postula se refiere a hechos anteriores que no constan en la
carta de despido, por lo que su inclusión en el relato fáctico de la sentencia resulta de todo
punto innecesaria dada su intrascendencia de cara al sentido del fallo.
TERCERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de lo
dispuesto en los art. 54.2.d), 55.3 y 55.4 ET , así como del art. 108.3 y 108.5 del convenio
colectivo aplicable. Las infracciones jurídicas alegadas derivan de las modificaciones fácticas
propuestas, sosteniendo así el recurrente que habiéndose acreditado que el trabajador no
expendía el correspondiente ticket en relación a determinadas consumiciones que vendía,
concurriría una causa de despido disciplinario, al producirse un evidente quebrantamiento de la
buena fe contractual. Tales alegaciones no pueden ser acogidas puesto que, las
modificaciones fácticas propuestas no han prosperado, por lo que no existe una constancia
cierta de la realización por parte del actor de una conducta que, en caso de acreditarse,
constituiría una clara infracción del deber de buena fe contractual, motivo por el que el recurso
interpuesto ha de ser desestimado con la consecuente conf irmación de la sentencia de
instancia y sin que a ello obste la acreditación de la conversación mantenida por el actor y un
cliente en relación al precio de una operación comercial, dado que coincidimos con el juzgador
de instancia al entender que la diferencia entre precio inicialmente indicado y el que finalmente
se fija, puede derivarse de un mero error de cálculo y en cualquier caso, no justificaría la
adopción de una medida sancionadora tal como el despido disciplinario.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Desestimando el recurso de suplicación formulado por COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE
COCHES CAMA Y TURISMO S.A. (WAGON LITS) contra la sentencia nº 122/07 de fecha 21
de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en autos 97/07 seguidos
a instancia de D. Constantino contra COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE COCHES CAMA Y
TURISMO S.A. (WAGON LITS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con
imposición de costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte
impugnante hasta el límite de 240 euros.
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Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA
LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social
dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación
con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas)
deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en
ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49,
28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente
suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación
del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce
del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando
resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000035932007 que esta
Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel
Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el
aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria
del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:
Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo
Social, Sentencia de 14 Jul. 2009, rec. 1562/2009
Ponente: Mediavilla Cruz, María Luisa.
Nº de sentencia: 2425/2009
Nº de recurso: 1562/2009
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 152588/2009
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe contractual
y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. SENTENCIA. Motivación. Informe de
detective privado. La discrepancia de la parte en el modo en que se ha valorado un medio
de prueba por el Juez "a quo" no equivale a considerar que la resolución judicial adolece
de vicio de falta de motivación. Inexistencia de indefensión.
El TSJ Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicación interpuesto por la
empresa confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de
Benidorm que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido condenando a la
empresa a las consecuencias legales derivadas de tal declaración.
Texto
En Valencia, a catorce de julio de dos mil nueve
2
Rec.c/sent.nº 1562/2009
Recurso contra Sentencia núm. 1562/2009
Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro
Presidente
Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver
Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2425/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 1562/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de
septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm, en los autos
núm. 399/2008, seguidos sobre Despido, a instancia de Don Jacobo , representado por el Procurador
Don José Joaquín Pastor Abad, asistido del Letrado Don Víctor Manuel Bodas Torres, contra Kwik
Food Brokers S.L., representada por la Procuradora Doña Alicia Ramírez Gómez, asistida de la
Letrada Doña María Sánchez Varo y contra Fondo de Garantía Salarial y en los que es recurrente la
parte codemandada Kwik Food Brokers S.L, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María
Luisa Mediavilla Cruz
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha treinta de septiembre de dos mil ocho , dice en su parte
dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Jacobo , debo declarar y declaro
improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a la demandada a readmitirle
inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o, a su
elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia,
le abone la indemnización de 6.656 € , más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido,
05/02/2008, hasta la de dicha notificación en cualquier caso, a razón de 46,95€ diarios. Con la
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advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá
que procede la readmisión. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario
y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el
caso de insolvencia empresarial.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "
PRIMERO.- Circunstancias profesionales. El demandante acredita en la empresa demandada, dedicada a
la actividad de comercio mayor de alimentación, las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad
desde el 13/12/2004, -categoría de vendedor comercial y -salario bruto de 1.408,47€ mensuales, con
inclusión de pagas extras. Al inicio de su relación laboral las partes firmaron documento, que obra al folio
21, en el que se especificaba un duración de tres meses, con salario fijo mas porcentaje sobre ventas.
Igualmente se especificaba que el horario de trabajo sería desde las 8 horas a las 16 horas, de lunes a
viernes. En fecha 14-9-05 (folio 18) suscribió documento de conversión de contrato temporal en
indefinido, en el que se especificaba que la jornada era de 40 horas, distribuidas de lunes a viernes
(Resulta de los documentos aportados por el demandante. SEGUNDO.- Carta de despido. El pasado
05/02/2008 , la empresa demandada le comunicó el despido por medio de la carta de igual fecha que
obra al folio 90 de autos, cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad. En la misma se le
imputaba "...ser responsable de un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales,
abusando de su condición de empleado, al haber transgredido la buena fe contractual imprescindible en
cualquier relación de trabajo". Posteriormente especificaba los incumplimientos concretos: "El Lunes 14
de Enero de 2.008, por la mañana se dirigió a la localidad Murciana de Fortuna con un amigo, estando
toda la tarde, y en horario de trabajo, desde las 15,30 horas hasta 21,09 horas, en el Bar Roca Blanca,
jugando a las cartas. El viernes 18 de enero de 2.008, en horario laboral, a las 10,40 horas entra a una
vivienda particular saliendo a las 11,16 horas, subiendo nuevamente al vehículo de la empresa el amigo
que le acompañó el día 14 de enero de 2.008, y posteriormente a las 11,39 sube un tercer amigo. A las
12,05 entra en un bar del que sale a las 13,16 horas. Desde las 17,25 horas hasta las 20,00 horas
estuvo en el bar Roca Blanca. El Miércoles 23 de Enero de 2008, sobre las 9,30 horas entró a un
comercio de telefonía móvil para mirar diversos terminales, para posteriormente dirigirse a Villajoyosa
donde sobre las 10,42 horas recogió a una mujer joven de pelo moreno dirigiéndose a la localidad
murciana de La Manga. Posteriormente se dirigió hacia Villajoyosa dejando a la chica en un domicilio
particular del que usted salió sobre las 17:10 horas, para posteriormente dirigirse al Tanatorio de
Benidorm y seguidamente al bar Mineo de la misma localidad, abandonándolo sobre las 20:20".
TERCERO.-Informe de detective privado. Por la empresa se solicitó informe de detective privado sobre la
actividad del actor durante la jornada laboral, que se llevó a cabo y que obra a la documental uno de la
demandada y que se da aquí íntegramente por reproducido. Del mismo resulta que los los dos primeros
días que se hacen referencia en la carta de despido, el actor no estuvo en la localidad Murciana de
Fortuna.".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada
Kwik Food Brokers S.L, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos
los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido
del que ha sido objeto el actor, con las consecuencias legalmente impuestas.
Recurre en suplicación la mercantil demandada, siendo impugnado de contrario, articulándose
formalmente tres motivos. En el primero, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley
de Procedimiento Laboral , se denuncia la violación del artículo 97.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL) en relación con el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC). La recurrente no solicita la nulidad de la sentencia (a tenor de los preceptos procesales
invocados como infringidos) y sostiene, en resumen, que el juzgador de instancia en los
fundamentos de derecho que contiene la sentencia impugnada no hace referencia a los
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razonamientos que le han llevado a considerar probados los hechos que como tales relata. A
continuación, a lo largo del motivo se realiza por el recurrente una serie de críticas en torno a
la valoración del informe de detective privado que la propia parte aportó al juicio.
Planteada la cuestión en los términos indicados, esto es, en la discrepancia que la parte
recurrente muestra en el modo en que se ha valorado un medio de prueba hay que recordar
que tal circunstancia no equivale a considerar que la resolución judicial adolezca del vicio de
falta de motivación. Como ha señalado esta Sala con reiteración, la motivación de las
sentencias constituye un aspecto de la tutela judicial efectiva cuya omisión puede causar
indefensión (STC 192/94, de 23 de junio), pero no cabe olvidar que el Tribunal Constitucional
ha declarado también (STC 27/93, de 25 de enero), "...que, a los efectos de determinar si ha
habido infracción del art. 24 de la C.E ., no cabe exigir que esa fundamentación sea
absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a
su decisión, no es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado,
aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal...". En el mismo sentido, en la
sentencia de 28-9-1998 (RTC 184), que reproduce a su vez el contenido y la doctrina de las
sentencias número 14/1991; 28/1994; 145/1995; 66/1996 se señala que "el derecho
fundamental a una motivación de la resolución judicial no solo requiere que se dé una
respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, ...dicha respuesta ha de estar
suficientemente motivada.." y que " el deber de motivación no autoriza a exigir un
razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que
las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones
que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la
decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella,... suficiencia de la
motivación que no puede ser apreciada aprioristicamente, con criterios generales, y requiere
por el contrario examinar cada caso concreto para comprobar si, a la vista de las
circunstancias concurrentes se ha cumplido o no este requisito". También el Tribunal Supremo
ha señalado en sentencia de 11-12-2003 (recurso 63/2003) que "la obligación de motivar el
factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del
derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad,
aunque lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar
la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de
una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación
fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente: suficiencia que, como
concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto (STC de 12 de
diciembre de 1994).
Constituye, de otro lado, la nulidad un remedio último y de carácter excepcional que debe
operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause
indefensión, que consiste según la jurisprudencia constitucional en un impedimento del
derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa
indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de
diversos requisitos complementarios, a saber, a) que el defecto o la falta de garantía sea
alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar
indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley; b) que se
haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación
del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva,
el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta
previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió,
siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social, c)
que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la
sentencia.
Proyectada dicha doctrina al presente caso, no se puede sostener que se haya causado
indefensión alguna a la recurrente, por las siguientes razones: a) en la sentencia impugnada
se explica con suficiente claridad las razones que han conducido al juzgador de instancia a no
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estimar acreditados los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del
mismo, siendo cuestión totalmente distinta, el hecho de que la parte recurrente discrepe de la
apreciación o convicción judicial alcanzada. b) Ninguna indefensión se le causa a la
demandada, que es quien no ha actuado en el proceso con la diligencia debida, habida cuenta
que fue la propia recurrente quién aportó el medio de prueba, del que ahora discrepa
consistente en un informe de detective privado , y quién ofreció, supuestamente, un "error de
redacción"; y, en fin, no formuló protesta alguna- como se constata en el acta levantada del
juicio oral- y, todo ello, le priva de legitimidad para denunciar, por ir contra sus propios actos,
lo que oportunamente consintió. El motivo se desestima.
SEGUNDO.- En el correlativo motivo segundo, en sede de revisión fáctica y con correcto
amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 LPL , se realiza por la recurrente una serie
de consideraciones en tono al relato fáctico que contiene la sentencia impugnada, no
solicitándose expresamente la revisión de ningún hecho probado. El motivo así formulado no
puede ser acogido. En efecto, esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación
en los hechos declarados probados por el Juez a quo, no solo tiene que ser trascendente para
la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial
que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el
error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga
el artículo 97.2 de la LPL , no puede afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la
parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de
enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artículo 117.3 de la
Constitución y artículo 2.1 de la LOPJ y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el
recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera
disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su
justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentarse
la revisión de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en
evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba
pericial, STS de 18 de enero 1988, pues es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS de 16 de
marzo y 5 de mayo 1987, y de esta Sala, SS de 28 de junio, 1 y 7 de julio y 27 de octubre
1999, 17 de enero, 2 de marzo y 27 de julio 2000, 11 y 13 de abril 2001, entre otras muchas,
que para que una revisión fáctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea
patente, que se identifique el error fáctico invocado y se proponga la redacción alternativa,
que se señale el documento o pericia demostrativas del error, no siendo admisible una
alegación de la práctica totalidad de la prueba documental o pericial, respetando
escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que al juzgador
compete por razón del artículo 92.2º de la LPL y que sea trascendente para el fallo, de tal
manera que pueda tener virtualidad modificativa.
TERCERO.- En el último motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL ,
se censura a la sentencia impugnada infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del
Estatuto de los Trabajadores y artículo 45.3 c) del Convenio Colectivo del sector de Mayoristas
de Alimentación de la Provincia de Alicante (BOPA 30 de mayo de 2007). Argumenta, en
síntesis, que la utilización y admisión como prueba del informe de detective , por sí mismo, no
constituye una violación del derecho fundamental a la intimidad y consecuentemente la
prueba de detective privada no puede ser tachada como prueba de valoración prohibida a los
Tribunales.
Si bien en el presente motivo, dedicado al derecho sustantivo y la jurisprudencia, se denuncia
por la parte recurrente la infracción de preceptos sustantivos, dedicados al despido
disciplinario por causa de la trasgresión de la buena fe contractual, la motivación que contiene
este motivo no guarda relación con dicha denuncia, pues vuelve el recurrente a insistir en lo
ya denunciado en su primer motivo. Pues bien, como quiera que ya se le ha dado respuesta
en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, poco más puede añadirse, so
pena de volver a ser reiterativos.
Delimitada por la demandada recurrente la controversia en los términos expuestos, y no
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combatiéndose jurídicamente la calificación judicial como improcedente del despido efectuado
al actor, la sentencia recurrida debe ser confirmada íntegramente, previa desestimación del
recurso de suplicación interpuesto.
FALLO
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa KWIK FOOD
BROKERS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Benidorm, de
fecha, 30 de septiembre de 2008 , a instancias de D. Jacobo , y en su consecuencia,
confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
Se acuerda la imposición de las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del
Letrado impugnante en cuantía de 300 euros.
Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se les
dará el destino legal que proceda.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y
también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera
firmeza para su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
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Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, Sentencia de 29 Jul.
2008, rec. 9/2008
Ponente: Soriano Guzmán, Francisco José.
Nº de sentencia: 293/2008
Nº de recurso: 9/2008
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 208364/2008
PROPIEDAD INDUSTRIAL. MODELOS COMUNITARIOS. COMPETENCIA DESLEAL.
Comercialización por la parte demandada de mobiliario cuyos diseños son copia de los
modelos comunitarios registrados por la actora. No se acreditan los actos de infracción
denunciados consistentes en infracción de modelos comunitarios y hechos constitutivos
de deslealtad competencial por aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
PRUEBA. Si bien se otorga validez a los informes de los detectives privados, que en el
caso son fundamentales para llegar a la sentencia estimatoria de instancia, los mismos
deben ser ratificados en el acto del juicio. No habiendo sido reconocidos como ciertos los
hechos afirmados por el informe de los detectives contratados por todas las partes a
quienes pudieran perjudicar, debía haberse procedido al interrogatorio de los autores, por
lo que la ausencia de tal prueba conlleva la imposibilidad de considerar acreditados los
hechos que contenían los mencionados informes. La insuficiencia de la prueba practicada
afecta igualmente a la testifical.
El Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios estimó la demanda formulada en la que se
ejercitaban acumuladamente acciones por infracción de modelos comunitarios registrados
por competencia desleal, y desestimó la reconvención en la que se postulaba la nulidad
de los modelos comunitarios. El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios estima
parcialmente el recurso de apelación y revoca la sentencia de instancia en el sentido de
desestimar tanto la demanda como la reconvención.
Texto
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de julio del año dos mil ocho
TRIBUNAL DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS
ROLLO DE SALA N.º 170 (C 9) 08.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 386 / 2006.
JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS n.º 2 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 293/08
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, integrado por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el
Juzgado n.º 2 de Dibujos y Modelos Comunitarios; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por UNIVERMOBLE, SA, y COMPAÑÍA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL,
apelantes por tanto en esta alzada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D.
RICARDO MOLINA SÁNCHEZ - HERRUZO y D. VICENTE JIMÉNEZ IZQUIERDO, con la dirección
respectiva de los Letrados D. IGNACIO ALAMAR LLINÁS y D. RAÚL PALACÍN RAMOS.
I - ANTECEDENTES DE HECHO.-
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PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado n.º 2 de Dibujos y Modelos Comunitarios, se dictó
Sentencia, de fecha 5 de diciembre del 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la
demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo en nombre y representación de la
mercantil UNIVERMOBLE S.A. ...y
I.- DECLARO que la importación, comercializacion y oferta realizada por COMPAÑÍA BENSIA S.L. y
ANCIAFRICA S.L. (en sus establecimientos sitos en CC Augusta , C/ Capitan Portoles n. º 5 CC Gran Casa
y Pº Sagastis nº 23 de Zaragoza) de los muebles con nº de referencia RB0100, RB 101 ,
RB147 ,RB0109, RB0138, RB153, RB0201, RB0202, DP0147, DP0141, DP0144, constituye infraccion de
modelos Comunitarios, propiedad de UNIVERMOBLE SA , registrados con los nº 000120829-0001,
000120829-0002,
000279724-0003,
000120829-0004,
000120829-0008,
0001º20829-0010000120829-00020,
000120829-0021,
000120829-0029,
000120829-0029,
000120829-0032,
000120829-34, 000120829-0036.
Igualmente DECLARO que ANCIAFRICA SL. ha realizado actos de competencia desleal de imitación por
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y del prestigio ajeno .
II.- CONDENO A COMPAÑÍA BENSIA S.L. Y ANCIAFRICA S.L. a
a) Cese en la oferta , fabricación y comercializacion (incluida importación,) y difusión publicitaria por
cualquier medio, incluido internet, de tales muebles.
b) Inutilizacion y destrucción de forma fehaciente y a su costa , de las existencias de mobiliario de tales
colecciones que tuvieran almacenados en sus respectivos establecimientos o dependencias.
c) Destrucción de forma fehaciente y a su costa del material publicitario en que se difunta mobiliario de
tales colecciones (en concreto las fichas reproducidas)
d) Indemnizar a UNIVERMOBLE, por los daños y perjuicios que resulten determinados en ejecucion de
sentencia conforme a las cantidades y bases señaladas en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta
sentencia.
e) Se fija una indemnización coercitiva no inferior a 600 euros por cada dia que transcurra hasta que se
produzca la cesación efectiva de la infraccion . El importe y dia a partir del cual surgirá la obligación de
indemnizar se fijara en ejecucion de sentencia.
f) Se condena igualmente a ANCIAFRICA S.L. a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en el diario
HERALDO DE ARAGON en la forma prevista en el fundamento noveno de esta sentencia.
III.- Se desestima la demanda interpuesta por INVERMOBLE S.A. CONTRA FRANQUICIAS SILVASSA S.L.
IV.- Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por COMPAÑÍA BENSIA S.L.
v.- Se condena a UNIVERMOBLE S.A. al pago de las costas de FRANQUICIAS SILVASSA S.L.
VI.- Se condena a COMPAÑÍA BENSIA S.L y FRANQUICIAS SILVASSA S.L. al pago de las costas causadas
por la reconvención. "
-. Esta sentencia fue aclarada mediante auto de 9 de enero del 2008 , cuya parte dispositiva reza lo
siguiente: " Se rectifica la resolucion SENTENCIA num. 188/07 de fecha 5 de diciembre de 2007 dictada
en los presentes autos en el sentido expuesto en el fundamento de derecho de esta resolucion ,
quedando en resto invariable"
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras
tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las
demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue
formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 7 / 2008, en que
tuvo lugar.
TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y
formalidades legales.
II - FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO.- En la demanda se ejercitaban, acumuladamente, acciones por infracción de
modelos comunitarios registrados (art. 19.1 del Reglamento CE 6/2002, de 12 de diciembre
de 2001 , sobre los dibujos y modelos comunitarios) y por competencia desleal (arts. 5, 6, 11
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y 12.2 de la Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991).
Una de las partes demandadas, COMPAÑÍA BENSIA, SL, formuló reconvención, al amparo del
art. 84 RDMC , solicitando la declaración de nulidad de los modelos registrados, por falta de
novedad y singularidad (art 25.1.b RDMC , al no cumplir los requisitos previstos en los
artículos 4 a 9).
La sentencia apelada resuelve, dicho sea en síntesis, y en lo que interesa al objeto de los
recursos interpuestos, lo siguiente:
Desestima la demanda dirigida contra FRANQUICIAS SILVASSA, SL, al estimar falta de
legitimación pasiva.
Desestima la demanda reconvencional de nulidad de los modelos comunitarios registrados
formulada por COMPAÑÍA BENSIA, SL.
Considera que se ha producido una infracción de los modelos comunitarios en que se
sustentan las pretensiones de la demanda y, en su consecuencia, resuelve sobre las diversas
acciones anudadas a dicha infracción, produciéndose una estimación parcial de la demanda
respecto a COMPAÑÍA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL.
Igualmente, declara que ANCIAFRICA, SL ha realizado actos de competencia desleal de
imitación por aprovechamiento indebido del esfuerzo y del prestigio ajenos.
Tanto las codemandadas condenadas como la otrora demandante recurren el fallo, insistiendo
en las pretensiones deducidas en la primera instancia.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de COMPAÑÍA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL.El primer apartado del recurso se refiere, como cuestión procesal relevante, a que la alegación
de que la sentencia apelada establece la presunción de que la novedad y la singularidad de los
modelos registrados se presume por su registro (art. 85.1 RDMC) y es al demandado al que
corresponde aportar la prueba que destruya esa presunción iuris tantum. Se alega por las
apelantes que esa presunción no se encuentra establecida en la Ley, ya que el registro de los
modelos no prejuzga nada sobre su novedad o singularidad, ya que no hay examen de fondo
sobre si concurren o no dichos presupuestos en el momento del registro.
Ciertamente, examinado el procedimiento de registro regulado en los arts. 45 y ss RDMC, se
aprecia como, una vez producido el examen de los requisitos formales para la presentación
(art. 45 , que prevé la fiscalización del cumplimiento de los requisitos de los arts. 36, 37 y
39), en el caso que no se aprecien defectos subsanables (art. 46), se procederá a la
inscripción de la solicitud en el Registro como dibujo o modelo comunitario registrado (art.
48), salvo que, en el curso del examen a que se refiere el art. 45 , se advierta(art. 47) que el
dibujo o modelo comunitario cuya protección se solicita sea contrario al orden público o a las
buenas costumbres o no se ajuste a la definición de la letra a) del art. 3 , en la que se define
al dibujo o modelo como "la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se
derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma,
textura o material del producto en sí o su ornamentación". Ciertamente, por tanto, no existe
un trámite en el procedimiento de registro en el que se valore la novedad o singularidad del
dibujo o modelo, requisitos éstos que, acumulativamente, se establecen en el art. 3 como
requisitos de protección. Esa ausencia de un examen sustantivo sobre estos dos aspectos ya
es advertida en la propia Exposición de Motivos del Reglamento. Ahora bien, el art. 85 RDMC
(Presunción de validez. Defensa en cuanto al fondo) lo que dispone es que en los litigios por
infracción de dibujos o modelos registrados, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios
considerará válido dicho dibujo o modelo, de suerte que esta validez sólo podrá impugnarse
mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad; y sólo en el
caso de dibujos o modelos no registrados (art. 85.2) su validez quedará supeditada a que el
titular demuestre que se cumplen las condiciones previstas en el art. 11 (es decir, que cumpla
los requisitos establecidos en la sección 1 , entre los que se encuentran los de la novedad, art.
5 , y el carácter singular, art. 6) y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o
modelo comunitario, pese a lo cual también el demandado podrá impugnar su validez por vía
de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de
nulidad. El RDMC establece, por tanto, diferente sistema según se trate de dibujos o modelos
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registrados o no registrados: en los registrados, se presume su validez; en los no registrados,
se impone al titular, para que esa validez pueda ser considerada por el tribunal, la carga de
probar la novedad y singularidad de los mismos. Esta carga de la prueba, por tanto, no se
impone al titular de dibujos o modelos comunitarios, de modo que el tribunal los considerará
válidos, por el solo hecho del registro, y habrá de ser el demandado el que, si estima que no
se reúnen los requisitos de protección del art. 4 , haya de interesar, en su caso, la declaración
de nulidad mediante reconvención, o excepción. La cuestión de a quién pertenece la carga de
la prueba se resuelve con una norma procesal española, el art. 217 LEC , de modo que habrá
de ser el demandado reconviniente el que alegue y pruebe la falta de novedad y singularidad
de los dibujos o modelos registrados.
Por tanto, la alegación de que la demanda debería haber sido desestimada, por falta de
prueba de esos dos extremos, no puede ser compartida.
TERCERO.- Como segunda cuestión procesal relevante, en el escrito de interposición del
recurso, se denuncia la errónea valoración de las pruebas periciales obrantes en autos,
alegando que las mismas determinan que los muebles a que ellas se refieren datan de fecha
anterior al registro de UNIVERMUEBLE. Ahora bien, esta alegación no se corresponde con
ninguna otra del apartado del recurso calificado como de "CUESTIONES SUSTANTIVAS" y, lo
que es más importante, con ninguna pretensión al respecto, ya que, como es de ver en dicho
escrito, no se insiste en esta alzada en la solicitud de nulidad deducida en la demanda
reconvencional, hasta el punto de que, en su suplico, lo que se pide a este Tribunal es que se
revoque la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos a las apelantes, pero sin
mención alguna a la reconvención de nulidad formulada en la primera instancia. Ni el suplico
del escrito de interposición del recurso de apelación contiene petición alguna de estimación de
la reconvención, ni ésta se puede deducir de su contenido, más allá de las alegaciones que se
hacen sobre la falta de novedad y singularidad, que se relacionan en aquél como presupuestos
o requisitos cuya prueba, según se ha expuesto en el anterior fundamento, habría de
corresponder a la propia parte demandante. En definitiva, como quiera que la cuestión
procesal relevante a que nos referimos se encontraría ligada a la pretensión de declaración de
nulidad de los dibujos o modelos, y ella no se ha mantenido en esta instancia, realmente
carece de interés práctico la valoración que de las periciales se haya efectuado en la sentencia
apelada.
En cualquier caso, y aunque ello no constituya, como se ha dicho, objeto de recurso, este
Tribunal comparte plenamente los razonamientos que se efectúan por el magistrado en los
extensos fundamentos cuarto y quinto de la resolución apelada, que se dan por reproducidos a
fin de evitar inútiles reiteraciones.
CUARTO.- La tercera cuestión procesal que se pone de manifiesto al tribunal se refiere a la
valoración que se ha efectuado de la prueba testifical, en particular la de la Sra. Estefanía ,
denunciándose por las apelantes que "...este testigo vino a cubrir lo que debería haber sido
ratificado, explicado y contestado por el Detective privado que se supone hizo los informes
obrantes en autos y aportados por la actora, como imperativa e inderogablemente exige el
art. 380 LEC, Informe de detective privado QUE NO SE RATIFICÓ EN EL JUICIO PLENARIO
POR SU EMISOR YAUTOR, luego ningún efecto produce, estando como está, además,
impugnado por las partes demandadas por no reconocer como ciertos los hechos allí
consignados, (audiencia previa), y que exige que el autor lo reconozca y se ratifique en su
contenido en el acto del juicio". Esta alegación se encuentra íntimamente vinculada con la
primera que se contiene en el apartado de "CUESTIONES MATERIALES", en la que se dice que
no existe prueba alguna en el procedimiento de que se hayan realizado los hechos rectores de
la demanda, es decir, que BENSIA haya importado y ANCIAFRICA haya vendido los muebles
objeto del procedimiento. Se argumenta "la única prueba que podría esgrimir la demandante
sobre este punto, (pero sin saberse cuáles en concreto, si todos, o algunos de los muebles,
etc...) son los informes de detective privado que se aportaron con la demanda, pero a parte
(sic) de lo impreciso de tales informes (no se determina qué concretos muebles de los de la
demanda han sido importados o no y/o comercializados) los citados informes no han sido
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ratificados en juicio, y estaban impugnados en la audiencia previa por esta parte. Este mismo
argumento de la falta de prueba de los hechos constitutivos de las pretensiones deducidas en
la demanda se reitera en lo concerniente al acto de competencia desleal imputado a
ANCIAFRICA: se insiste en que lo único aportado al efecto es el informe de detectives
privados, no ratificado en el plenario.
Estas argumentaciones nos conducen, inexorablemente, a la valoración de la prueba
practicada en orden a considerar acreditados en el litigio que nos ocupa los hechos en que se
sustentan las acciones ejercitadas, tanto las que lo son al amparo del RDMC como de la LCD.
Deberemos comenzar por la delimitación exacta de los hechos sustentadores de tales
pretensiones, según se exponen en la demanda.
El hecho tercero de la demanda se titula "Comercialización por la parte demandada de
mobiliario cuyos diseños son copia de los modelos comunitarios registrados de UNIVERMOBLEBANAK". En el primer apartado se habla de la comercialización de mobiliario copiado por
FRANQUICIAS SILVASA, SL; en el segundo, de la comercialización de mobiliario copiado por
COMPAÑÍA BENSIA, SL. En este apartado se dice que esa comercialización "...se desprende de
los informes de los detectives que acreditan la comercialización de mobiliario plagiado en los
establecimientos de la red de franquicia CH COLECCIÓN HOGAR y confirma el informe número
45.5/05, que ha sido acompañado como documento n.º 35, es la compañía que suministra los
muebles plagiados, presuntamente importados de Indonesia, a las tiendas de la red de
franquicias". En los apartados tres a seis se refiere la comercialización de mobiliario copiado
en diversos establecimientos de Zaragoza, con cita, respectiva en cada uno de dichos
apartados, de los informes de detectives acompañados como documentos número 38, 39, 40
y 41 a la demanda. Por su parte, las acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal,
particularmente la de aprovechamiento indebido del prestigio ajeno, se fundan igualmente en
el contenido de dichos informes de detectives, por afirmaciones que se contienen en éstos de
referencias al parecer hechas por los empleados de los citados establecimientos.
Con relación a la valoración del material probatorio por parte del magistrado de instancia, en
orden a considerar acreditados, como así se hace, tanto los actos de infracción denunciados
cuanto la de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, parece conveniente precisar,
en primer término, cuáles hayan sido los medios probatorios que han llevado en primera
instancia a la consideración como probados de los hechos relatados en la demanda.
En esa valoración han tenido una importancia decisiva los informes de detectives
acompañados como documental a la demanda. Así, el magistrado, aún reconociendo que tales
informes no han sido ratificados por la persona que los elaboró, considera que la declaración
de la testigo Doña. Estefanía , aún dependiente de la actora, tiene un gran valor, pues declaró
bajo juramento haber efectuado todas y cada una de las visitas a que dichos informes se
refieren, manifestando asimismo que las tarjetas que se incorporan a ellos fueron extendidas
por los dependientes de los establecimientos y que le fueron exhibidos en las tiendas el
anuario de la actora correspondiente al 2005 y carpesanos con las láminas fotocopiadas
reproduciendo las fichas de presentación de la actora. También manifestó la presencia en las
tiendas de muebles de la actora, reconociendo fotografías unidas a los informes. El
magistrado, en base a todo ello, le atribuyó "un gran valor" a su declaración. A continuación,
el magistrado efectúa una serie de razonamientos sobre el contenido de los informes: de un
lado, comenta la cuestión de ciertas referencias de muebles contenidas en las tarjetas que
forman parte de aquéllos; de otro, afirma que "se reconocen fácilmente" en fotografías de
dichos informes varios de los muebles de la demandante. En base a todo ello, concluye que
"...no me cabe la menor duda que cuando la testigo Doña. Estefanía , declara que ha visto los
modelos de la actora expuestos en las tiendas propiedad de ANCIAFRICA, no ha metido". Todo
ello, sigue la resolución, permite concluir que nos encontramos ante los mismos modelos de la
actora, por lo que BENSIA debe responder como importadora y ANCIAFRICA como
comercializadora. De igual modo, considera acreditado (fundamento octavo) por las
declaraciones de los testigos y las fotografías reconocidas por ellos en los documentos 35 y
ss., que las tiendas explotadas por ANCIAFRICA emplean y exhiben al público las propias
fichas fotocopiadas a color confeccionadas por la actora, lo que constituye un claro acto de
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aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
Antes de continuar, una advertencia previa se impone. Aunque por error se cite en la
sentencia a Doña. Estefanía como la que asistió, junto con el detective , a las visitas a los
establecimientos, la testigo que declaró haberlo hecho no fue aquélla, sino D. Valentina , que
dijo llevar once años, aproximadamente, trabajando en el Departamento comercial de la
empresa demandante.
QUINTO.- Nos encontramos, pues, ante la alegación de unos hechos supuestamente
infractores de unos modelos comunitarios, y constitutivos de deslealtad competencial, que se
intentan acreditar mediante unos informes de detectives no ratificados en el acto del juicio,
impugnados de contrario en el momento procesal oportuno, y la declaración de una única
testigo, que manifestó estar presente en las visitas efectuadas a los establecimientos.
De inmediato se advierte la insuficiencia de estos medios probatorios, en orden a la
acreditación de los hechos que constituyen el fundamento de la demanda.
Con relación al valor probatorio, en abstracto, de los informes de los detectives privados , es
indudable que La vigente LEC 1/2000 de 7 enero admite como medios de prueba los informes
de los profesionales de la investigación privada, pues aún cuando no sean citados
expresamente en el art. 299 LEC , se considera que existe una referencia implícita cuando se
alude, en su párrafo segundo, a que también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta
Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para
el proceso, y, en su párrafo tercero, se establece que cuando por cualquier otro medio, no
expresamente previsto en los apartados anteriores de este articulo pudiera obtenerse certeza
sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte lo admitirá como prueba.
En cuanto al momento de su aportación al proceso, el art. 265.1.5º dispone que con la
demanda deberán los informes elaborados por profesionales de la investigación privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en los que la parte demandante apoye sus
pretensiones.
Con relación a su naturaleza, ha entenderse que no puede identificarse plenamente la labor
del detective privado, y su informes dentro del proceso, ni con la prueba pericial, ni tampoco
con la prueba testifical, debiendo considerarse que se trata de una prueba sui generis o de
naturaleza especial, que goza y tiene características propias, como resulta, por ejemplo, del
hecho de que la LEC, al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el
art. 265, sí que diferencia entre unos y otros, ya que en su párrafo 4 .º se cita a los
dictámenes periciales y en su párrafo 5º; y, por otro lado, también la propia ley da un
tratamiento distinto a tales informes en el proceso, así la intervención del perito en el acto del
juicio solo será necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a
que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deberá
practicarse prueba testifical.
Si el documento consistente en el informe elaborado por tales profesionales
Tales "documentos", si son reconocidos, se tienen por ciertos; si no lo son, los detectives
pueden ser llamados como "testigos", pero sujetos a reglas especiales (art. 380 L.E.C), pues
no les son aplicables las tachas del art. 377.3º (lo que supone reconocer que informan o
deponen a instancia de parte, pero deben actuar conforme a las normas deontológicas de la
profesión), y solo declaran sobre el contenido del informe del que son autores, debiendo
ratificarlo.
Del mencionado art. 380.1 LEC . resulta que cuando, como sucede en el caso que nos ocupa,
los hechos objeto de los informes no hayan sido reconocidos como ciertos por todas las partes
a quienes pudieran perjudicar, "se interrogará" (y subrayamos que se utiliza la forma
imperativa del verbo) como testigos a los autores, en la forma prevista en la LEC, de acuerdo
con unas normas especiales previstas en tal precepto. De lo que parece colegirse que cuando
no se haya interrogado a los autores de los informes, porque la parte que los haya aportado
así no lo haya solicitado, pese al no reconocimiento de los hechos por la contraria, el informe
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carecerá de valor probatorio al efecto de acreditación de los hechos, sin que sea de admitir la
tesis mantenida por la otrora demandante en el escrito de oposición al recurso presentado de
contrario (folio 702 del procedimiento) de que, al no haberse puesto en duda la autenticidad
de los informes, los mismos habrán de ser valorados conforme a la sana crítica del juzgador,
"al igual que la declaración de la testigo, de acuerdo con los arts. 326 y 376 LEC ", pues claro
es que no nos encontramos ante una prueba testifical, que en absoluto se ha practicado, ni
parece que pueda ser equiparado un informe de detectives con un documento privado , en la
medida en que la LEC es imperativa cuando establece que habrá de ser interrogado el autor
cuando los hechos no sean reconocidos por la contraparte, de suerte que, si tal interrogatorio
se produce, será ya cuando la valoración del mismo habrá de ser la propia de la de la prueba
testifical, es decir, la de la sana crítica.
No habiéndose producido el interrogatorio de los autores, porque la parte demandante no lo
propuso, las meras manifestaciones contenidas en los informes se antojan absolutamente
insuficientes, al entender de este tribunal, como para considerar acreditados los hechos
relatados en los mismos.
SEXTO.- Prescindiendo, pues, de los informes de detectives no ratificados, el panorama
probatorio ante el que nos encontramos, en orden a la a creditación de los hechos
sustentadores de las pretensiones deducidas en la demanda, pivota únicamente sobre la
declaración de la testigo, Sra. Valentina , empleada de la mercantil demandante desde hace
más de once años.
Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está
sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el
testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el
convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana
crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas
como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998).
Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración
de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta
la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las
tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es,
sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los
testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.
En el caso que nos ocupa, lo declarado por la testigo se antoja igualmente insuficiente para la
acreditación de los hechos. De un lado, y sin afirmar en ningún caso que la testigo haya
podido faltar a la verdad, no puede desconocerse en la tarea valorativa la estrecha vinculación
con la sociedad demandante; y, precisamente por esa circunstancia, sus apreciaciones sobre
la similitud o identidad entre los muebles que dice que vio y los de la línea de la demandante,
BANAK IMPORTA, han de verse necesariamente imbuidas de subjetividad.
Queremos decir con ello que, aún en el caso de que lo relatado por la testigo se ajustara
fielmente a lo que ella apreció, nunca esa apreciación sobre la identidad o similitud de los
modelos enfrentados podría sustituir a la que puede y debe efectuar este órgano judicial.
Veamos: la testigo manifestó haber acompañado a los detectives, estando conforme con el
contenido de los informes. En los distintos informes presentados, se reseñaba que la
investigación a efectuar debía referirse, entre otros extremos, a verificar si en los
establecimientos en cuestión "...existían en exposición muebles de idénticas proporciones,
características, color y diseño a los fabricados por la entidad mercantil UNIVERMOBLE, SA y
preferentemente copiados los de la línea BANAK IMPORTA". En los informes se decía, por el
firmante, que "...pudimos apreciar numerosos modelos de muebles idénticos, en proporciones,
características, color y diseño" a aquéllos. Los informes contienen diversas fotografías. La
testigo declaró de modo coincidente con lo dicho, es decir, manifestó que los modelos de
muebles que vio eran idénticos a los de la línea BANAK IMPORTA. Pues bien, esta valoración,
la de la identidad, no puede en modo alguno suplir la que debe realizar el órgano judicial: el
hecho de que la testigo diga que los modelos son idénticos no es más que una apreciación
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personal, subjetiva, que no tiene más valor que el propio de una manifestación de esas
características.
Es el órgano judicial, en este caso el Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, el
encargado de efectuar el juicio comparativo entre los modelos enfrentados. Ese juicio
comparativo no se puede intentar suplantar con la declaración de una testigo. De otra parte,
no podemos compartir el criterio del magistrado de instancia, que afirma que en las
fotografías aportadas en los informes "se reconocen fácilmente" varios de los muebles: este
Tribunal no considera que el juicio comparativo pueda hacerse sobre la base de unas
fotografías en blanco y negro, tomadas con cámara oculta, en las que no se aprecian con
detalle necesario para efectuarlo los muebles que se dicen idénticos.
En definitiva, existe un déficit probatorio sobre los hechos básicos de la demanda: sobre que
COMPAÑÍA BENSIA, SL comercializa mobiliario copiado, y sobre que ANCIAFRICA, SL hace lo
propio, en una serie de establecimientos de Zaragoza. Resaltamos de nuevo que se antoja
insuficiente, a tales fines de acreditación, la mera aportación de informes de detectives no
ratificados, y una única prueba testifical, de una empleada especialmente vinculada con la
demandante.
Por lo dicho, no existiendo prueba suficiente sobre los hechos en que descansan las acciones
ejercitadas en la demanda, habremos de estimar el recurso interpuesto por las que fueran
partes demandadas, dictando una sentencia desestimatoria de la demanda, con los
pronunciamientos inherentes a ello. Esta declaración hace inútil abordar los restantes motivos
de apelación de las partes condenadas, que se articulaban de modo subsidiario para el caso de
que no fuera atendido el que ahora se aprecia, y los del recurso de apelación formulado por la
otrora demandante, que pretendía la extensión de la condena a FRANQUICIAS SILVASSA, SL y
un aumento de la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios.
SÉPTIMO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso
de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de
dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de
conformidad con el art. 394.1 , habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o
de derecho.
De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de
desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya
visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión
promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente
de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José
Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.
III - PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la
representación de COMPAÑÍA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL, y con desestimación del
planteado por UNIVERMOBLE, SA, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado n.º 2 de
Dibujos y Modelos Comunitarios, de fecha 5 de diciembre del 2007 , en los autos de juicio
ordinario n.º 386 / 2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de
dictar otra que, con desestimación de la demanda interpuesta por UNIVERMOBLE, SA contra
FRANQUICIAS SILVASSA, SL, COMPAÑÍA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL, las absuelve de las
pretensiones deducidas en su contra imponiendo a la demandante las costas de la primera
instancia; desestimando asimismo la demanda reconvencional formulada por COMPAÑÍA
BENSIA, SL, a la que se condena al pago de las costas ocasionadas por la reconvención; todo
ello, imponiendo a UNIVERMOBLE, SA las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por
ella, dada su desestimación, y sin hacer especial imposición de las originadas por el otro
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recurso interpuesto.
Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales
al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación
literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado,
uniéndose otra al Rollo de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día
de la fecha. Certifico.
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Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid,
Sala de lo Social, Sentencia de 13 Jun. 2005, rec. 598/2005
Ponente: López Parada, Rafael Antonio.
Nº de recurso: 598/2005
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 133289/2005
NULIDAD DE ACTUACIONES. Procedencia. Aportación en juicio de una prueba de un
detective privado sobre actividades extralaborales de la trabajadora, sin que compareciese el
citado detective para su interrogatorio en el acto de la vista. Prueba de naturaleza testifical
documentada por escrito. Omisión del trámite esencial como es el interrogatorio de su autor en
el acto del juicio, constando la oportuna protesta.
Texto
En Valladolid
a trece de Junio de dos mil cinco
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00598/2005
Rec. Núm: 598/05
Ilmos. Sres:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sustituto
D. Rafael Antonio López Parada
D.Juan José Casas Nombela
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid
compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación Número 598 de 2005 interpuesto por Pilar contra la sentencia del
Juzgado de lo Social de Palencia Número Uno de fecha 23 de diciembre de 2004, (autos
nº612/04), dictada a virtud de demanda promovida por referida actora contra EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
Rafael Antonio López Parada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
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Con fecha 19 de noviembre de 2004 se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia
Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia
en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el
juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO.En mencionada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:" 1°.- La actora Da
Pilar , mayor de edad y con DNI NUM000 figura afiliada a la Seguridad Social al n° NUM001 en
el Régimen General siendo su profesión habitual la de operario de montaje (cadena).
2°.- Aperturado ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia, expediente administrativo para
la valoración laboral de Dª Pilar , el 28.7.2004 se emitió Informe Médico de Síntesis y el
29.7.2004 dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades.
2.1.- El INSS por Resolución de 3.8.2004 acordó denegar la prestación toda vez que las
lesiones que se han objetivado no son constitutivas de invalidez permanente en ninguna de sus
grados.
2.2.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 1.9.2004 la misma ha sido desestimada por
nueva Resolución del INSS de 14.10.2004.
,
3°.-Dª Pilar presenta:
- Estenosis de canal sacro y lumbarización parcial de S1 (origen congénito)
- Discopatia L5-S1 incipiente: pequeña hernia central levemente derecha. Lumbociatalgia
derecha.
4°.- La Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a 958,81 euros/mes.
5°.- Da Pilar prestó servicios laborables como oficial de tercera de oficio para Adecco TT S.A.
ETT, desde el 28.2.2003 y el dia 3.3.2003 al coger unas pedaleras y girarse para colocarlas en
la cadena de montaje le dio un fuerte dolor en la zona lumbar.
5.1.- Adecco TT S.A. ETT tenia cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo
con la codemandada Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social n° 61.
5.2.- En fecha 3.3.2003 inició la Sra. Pilar un proceso de baja laboral por accidente de trabajo
según parte médico extendido por Fremap con el diagnóstico de "lumbalgia post- esfuerzo"
causando alta por curación el 11.6.2003.
5.3.- El 13.6.2003 la trabajadora fue dada de baja por enfermedad común, tramitándose
expediente 03/016 de determinación de contingencia ante el INSS recayendo Resolución el
11.9.2003 del siguiente tenor: "Declarar el carácter profesional del proceso de incapacidad
temporal iniciado por la trabajadora Da Pilar con baja médica de 13-6-2003 derivado del
accidente de trabajo de fecha 3-3-2003 ya que como consta en el Informe propuesta del Equipo
de Valoracion de Incapacidades de este Instituto " por entender que se trata de una
continuación del proceso tratado como accidente de trabajo iniciado el 3-3-2003.Ello en base a
las siguientes consideraciones: no constan antecedentes de bajas previas por lumbalgia.-Se
inicia baja por accidente de trabajo por lumbalgia, emitiéndose alta sin respuesta a los
tratamientos aplicados el 11-6-2003.Se emite parte de baja por contingencias cómunes el 13-62003 con la misma sintomatología".-Es responsable de la contingencia la Mutua Fremap que
deberá recalcular la prestación desde su inicio, abonando a la trabajadora la diferencia entre lo
percibido por contingencia común y lo que deba percibir por contingencia profesional ", sin que
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la citada Resolución se impugnara por Fremap quien mantuvo a Da Pilar de baja hasta el
15.12.2003 en que causó alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual.
5.4.- El 18.12.2003 se extendió en favor de la actora nuevo parte médico de baja por
contingencia común, aperturándose expediente 4/003 de determinación de contingencia ante el
INSS recayendo Resolución el 5.4.2004 en cuya parte dispositiva se acordaba: Declarar el
carácter profesional del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora Da Pilar
con baje médica de 18.12.2003, derivado del accidente de trabajo de fecha 03.03.2003, ya que,
como consta en el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de este
Instituto, este proceso "se extiende por el mismo diagnóstico y manifestando la misma clínica
que tuvo después de sufrir el accidente de trabajo el día 03.03.2003, habiendo transcurrido sólo
3 días desde el alta, siendo práctica continuación del proceso anterior y por tanto considerarse
recaída de accidente trabajo", Resolución administrativa impugnada por demanda de Fremap
cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia (autos
574/2002). 5.5.- Fremap, en cumplimiento de la Resolución antes indicada, dio de baja a Dª.
Pilar por accidente de trabajo el 18-12-2003, con alta p or curación el 31-5-2004, impugnada por
demanda presentada por la trabajadora que ha dado lugar a los autos 472/2004 de este
Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia.
6°.- Los trabajos realizados por Dª. Pilar consistían en realineamiento de vehículos que
engloban una serie de retrabajos fuera del proceso productivo normal que se realizan dentro
del vehículo con el trabajador sentado en el asiento del conductor.
. Realineamiento de coquillas: talonado de altura de volante; en caso de roce, ajuste de pading
en interior de carter de volante; en caso de falta de recuperación, aplicación de grasa en
muelles.
. Realineamiento de espuma en balconada de plancha: en caso de deterioro, colocar espuma.
. Realineamiento de columna de dirección: colocar protección plástica en fijación; cambio de
columna de dirección.
7°.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.
TERCERO.Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante, fue impugnado por la parte
demandada, Fremap. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la
participación a las partes de tal designación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral, pidiendo la nulidad de las actuaciones por el hecho de que en el acto del juicio se
acordó unir a los autos testimonio de la prueba documental presentada en los autos de otro
juicio, entre la que se incluía un informe de detective privado sobre actividades extralaborales
de la trabajadora, sin que compareciese el citado detective para su interrogatorio en el acto de
la vista, habiendo sido formulada protesta por la parte recurrente que consta reflejada en el
acta del juicio. Dicho informe ha sido relevante en la decisión adoptada por la Magistrada a
quo, que califica su contenido como significativo en los fundamentos de Derecho de su
sentencia a la hora de valorar la capacidad para el trabajo de la recurrente.
Pues bien, la unión a los autos del informe es conforme a Derecho y por tanto lo denunciado no
constituiría por sí mismo motivo de nulidad de lo actuado si estuviésemos ante una prueba
documental pura, pero en este caso nos hallamos ante una prueba de naturaleza testifical
documentada por escrito, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 380 de la Ley de
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Enjuiciamiento Civil que obliga al interrogatorio como testigos de los autores de este tipo de
informes en la forma prevenida por las Leyes procesales. No se trata, por tanto, de que el
documento que contiene el informe se haya unido incorrectamente a los autos, sino de que,
partiendo de la validez de dicho acuerdo, se ha omitido un trámite esencial como es el
interrogatorio de su autor en el acto del juicio, que es precisamente lo que señala la parte
recurrente como motivo de su protesta en el acta de la vista del juicio y que efectivamente
produce su indefensión, al ser una prueba que ha sido esencial en la formación de la
convicción fáctica de la Magistrada de instancia, lo que debe llevar a la nulidad de la vista del
juicio y de todo lo actuado desde la misma.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.
Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY
FALLAMOS
Estimar el recurso de suplicación presentado por Dª Pilar contra la sentencia de 23 de
diciembre de 2004 del Juzgado de lo Social número uno de Palencia en los autos del juicio
612/2004 y, en su virtud, declarar la nulidad del acto del juicio y de todo lo actuado desde la
misma, ordenando la reposición de los autos al momento anterior para que por el Juzgado de
lo Social se proceda a hacer nuevo señalamiento para juicio.
Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su
sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación,
incorporándose su original al libro de sentencias.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al
Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.
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4.- Sentencias relacionadas con la actividad de detective privado: derechos,
deberes y exclusividad de funciones.
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Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Sección 3ª, Sentencia de 22 Sep. 2009, rec. 1008/2008
Ponente: Trillo Torres, Ramón.
Nº de recurso: 1008/2008
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY 187326/2009
NOMBRES COMERCIALES. Registro. Denegación del nombre comercial «Activa
Investigación» solicitado para servicios de la clase 45 del Noménclator. Inducción a error
al público sobre la naturaleza del servicio. Siendo su objeto exclusivo los servicios de
custodia, seguridad y protección, en la mente del público no especializado el apelativo
«investigación» puede inducir fácilmente a error en la naturaleza del servicio, en el
sentido de extenderse a las facultades de investigación reservadas legalmente a los
detectives privados y prohibidas legalmente a las empresas de seguridad.
El Tribunal Supremo casa y anula sentencia del TSJ Cataluña, y estimando el recurso
contencioso-administrativo en su día interpuesto anula resolución de la Oficina Española
de Patentes y Marcas por la que se accedió a la inscripción registral del nombre comercial
«Activa Investigación».
Texto
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve
SENTENCIA
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección
Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1008/2008,
interpuesto por la mercantil ACTIVA INVESTIGACIÓN, S.L. Sociedad Unipersonal, representada por el
Procurador de los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia dictada el 11 de
diciembre de 2007 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo nº 548/2004, (LA LEY
314474/2007) que confirmó el registro del nombre comercial nº 251.769 «ACTIVA
INVESTIGACIÓN», mixto, para distinguir servicios de la clase 45 del Nomenclátor internacional,
solicitado por la entidad ACTIVA SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, S.A. Se ha personado en este recurso,
como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado
del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 548/2004, la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 11 de diciembre de
2007 , dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «PRIMERO.- Desestimar el
presente recurso y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.- No efectuar atribución de costas».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Procurador de los Tribunales Don
Francisco Toll Musteros, en representación de ACTIVA INVESTIGACIÓN, S.L., a través de escrito de fecha
17 de enero de 2008, que fue tenido por preparado mediante providencia de fecha 30 de enero de 2008,
dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña.
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TERCERO.- Emplazadas las partes, ACTIVIA INVESTIGACIÓN, S.L. representada por el Procurador de
los Tribunales Don Luciano Rosch Nadal, formalizó su recurso de casación mediante escrito de fecha 18
de marzo de 2008 en el que articuló cinco motivos de casación, y concluyó suplicando a la Sala que
estime el recurso, declare la disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, deniegue el acceso
al Registro del nombre comercial mixto «ACTIVA INVESTIGACIÓN», por incurrir en nulidad de pleno
derecho, con los demás pronunciamientos que procedan.
CUARTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sección Primera de la Sala de
fecha 17 de septiembre de 2008 , que ordenó remitir las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a
las reglas de reparto de asuntos.
QUINTO.- Por providencia de 29 de octubre de 2008 se acordó entregar copia del escrito de
interposición del recurso al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, lo que efectuó
mediante escrito de 25 de noviembre de 2008, que concluyó suplicando a la Sala que declare no haber
lugar al recurso, con imposición de costas. Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2008 se
unió el escrito de oposición al recurso y quedaron las actuaciones pendientes para señalamiento.
SEXTO.- Por providencia de fecha 13 de mayo de 2009 se señaló para la deliberación, votación y fallo
del presente recurso el día 8 de septiembre de 2009, y se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D.
Fernando Ledesma Bartret. Habiendo cesado el anterior Ponente, por providencia de 2 de julio de 2009
se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. RAMÓN TRILLO TORRES , estándose a lo acordado
respecto a la fecha del señalamiento, en la que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, Presidente de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de este recurso de casación la sentencia dictada el 11 de diciembre de
2007 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña , (LA LEY 314474/2007) que declaró la conformidad a Derecho de la
resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) de fecha 15 de septiembre de
2004, que había desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la de 31 de marzo
anterior, que había concedido la inscripción del nombre comercial nº 251.769, mixto, « ACTIVA
INVESTIGACION», para servicio de la clase 45 del Nomenclátor (servicios de custodia,
seguridad y protección), a cuya inscripción se había opuesto la denominación de razón social
ACTIVA INVESTIGACIÓN, S.L., especializada en servicios de agencia de detectives privados.
El núcleo de la controversia lo centró la sentencia recurrida en dilucidar si el nombre comercial
novel concedido, "ACTIVA INVESTIGACIÓN", incurría en la prohibición relativa recogida en el
artículo 9.1 d) de la Ley de Marcas , además de implicar un aprovechamiento indebido de la
reputación ajena.
Sobre estos puntos, la sentencia afirma que, como se desprende del propio tenor literal del
precepto mencionado, a los efectos de que la prohibición subjetiva pueda operar es preciso no
sólo que coincida la razón social con el signo distintivo solicitado - como ocurre en el presente
supuesto-, sino también que se pruebe la notoriedad de la propia denominación social, sobre
cuyo particular señala que la actora no ha demostrado ninguna de las características descritas
a estos efectos por el artículo 8-2 de la Ley de Marcas , sino sólo las inversiones publicitarias
realizadas en algunos medios, pero en ningún caso el grado de conocimiento de la entidad
actora en el sector de los servicios de investigación, motivo por el cual no resulta aplicable la
citada prohibición relativa, sin que pueda considerarse que la entidad demandada se haya
aprovechado de la reputación conseguida por la recurrente, máxime cuando el artículo 8 de la
Ley de Marcas se refiere exclusivamente a las marcas y nombres comerciales registrados, sin
extender la protección a las meras denominaciones sociales.
Ahora bien, antes de llegar a esta conclusión de fondo, la Sala de instancia realizó dos
importantes matizaciones, en orden a delimitar el recurso contencioso-administrativo.
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La primera, que en su escrito de demanda la entidad recurrente había incrementado el ámbito
de análisis respecto del acto administrativo impugnado, ya que no solo invocó la prohibición
relativa mencionada, sino que incorporó también a su argumentación la prohibición absoluta
prevista en el artículo quinto de la propia Ley de Marcas , cuestión que al no haber sido
esgrimida en la vía administrativa vedaba la posibilidad de su tratamiento en sede
jurisdiccional.
La segunda, que algunos argumentos empleados por la recurrente en su demanda excedían
del ámbito objetivo de la jurisdicción contencioso- administrativa, por lo que deberían
ventilarse, en su caso, ante la jurisdicción civil, a través de la acción de nulidad, como sería el
caso de la denuncia de una serie de infracciones presuntamente cometidas por "ACTIVA
SEGURIDAD Y PROTECCION, S.A." respecto de la Ley y Reglamento de Seguridad Privada,
mediante el registro del nombre comercial novel, al tratarse de una empresa de seguridad y
no de investigación y, por otra parte, el abuso de derecho, mala fe y fraude de Ley en la
solicitud del nombre comercial, al tener como único fin impedir que la recurrente haga uso de
su denominación social como signo definitivo de propiedad industrial.
SEGUNDO.- El recurso de casación se articula a través de cinco motivos, el primero de los
cuales se acoge al artículo 88-1 -c), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio,
al haberse infringido las normas reguladoras de las sentencias, por incongruencia omisiva,
conforme a los artículos 67-1 de la propia Ley de la Jurisdicción y concordantes (artículos 2181 y 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, y 120-3 y 28-1 de la Constitución).
Concretamente, se denuncia en el motivo que la sentencia no se haya pronunciado sobre las
cuestiones a que antes hemos aludido, esto es, a las alegaciones relativas a la concurrencia de
una prohibición absoluta, así como al abuso de derecho, mala fe y fraude de Ley,
determinantes de una nulidad de la resolución impugnada.
Planteado el tema en los términos formales propios del motivo que se invoca, el mismo no
debe en principio prosperar, porque una cosa es que la sentencia cumpla la obligación legal de
decidir "todas las cuestiones controvertidas en el proceso" (artículo 67- 1) y otra bien diferente
que lo haga en la forma e intensidad deseadas por cualquiera de las partes, por eso en este
caso es de apreciar que, efectivamente, la Sala dio contestación a los interrogantes
propuestos por la entidad demandante, aunque su respuesta la considere ésta inexistente,
cuando es así que ha argumentado las razones que ha considerado pertinentes para no
introducirse en el fondo de las cuestiones sobre las que se denuncia la incongruencia omisiva:
que la referente a la prohibición absoluta no había sido planteada en fase administrativa y que
las relativas al fraude y mala fe serían competencia de la jurisdicción civil.
Ciertamente, con la entrada en juego del artículo 24 de la Constitución, podría avanzarse más
en las consecuencias procesales derivadas de la parte de la argumentación que sea
insuficiente para justificar que la Sala de instancia no haya examinado el contenido material
de los referenciados fundamentos aducidos por la actora, pero en este concreto proceso este
desarrollo no se hace preciso, habida cuenta de que a través de los restantes cuatro motivos
de casación fundados en el apartado 1-d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , la
entidad recurrente plantea los temas sustanciales que ha considerado insatisfactoria e
incorrectamente solventados en la instancia.
TERCERO.- De los cuatro motivos de fondo, solamente los formulados bajo los ordinales
cuarto y quinto merecen nuestra consideración pormenorizada, puesto que los otros dos
tienen como base de impugnación el dato jurídico de que la legislación que regula la
Seguridad Privada (fundamentalmente la Ley 23/1992, de 30 de julio, en su artículo 5- 3)
prohíbe que las empresas de seguridad realicen funciones de información e investigación
propias de los detectives privados, siendo así que en ningún caso ACTIVA SEGURIDAD Y
PROTECCION, S.A., ha pretendido competencia alguna en cuanto al ejercicio de dichas
funciones, pues lo único por ella interesado ha sido la inscripción de un nombre comercial para
servicios de custodia, seguridad y protección.
Es por eso que el tema a tratar es el de si a partir de la aceptación de ese veto legal a las
funciones de investigación propias de los detectives privados y siendo también aceptada la
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valoración de la sentencia de instancia sobre la no concurrencia de la prohibición relativa
descrita en el artículo 9-1- d) de la Ley de Marcas , sin embargo puede darse en el caso alguna
de las prohibiciones absolutas contenidas en el artículo 5º de la misma, concretamente las
enunciadas en los apartados f), g) y j) de su apartado 1, materia que en la instancia se
consideró no susceptible de tratamiento jurisdiccional por no haber sido planteada
previamente a la Administración, ignorando, primero, que ya había sido cuando menos
indicada en el recurso de alzada y, segundo, que la tradición legal de la jurisdicción
administrativa expresada en la secuencia de los artículos 69-1 de la Ley de 1956 y 56- 1 de la
Ley vigente indica que en el recurso contencioso-administrativo "podrán alegarse cuantos
motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", que complementado
con la disposición contenida en el artículo 67-1 (reproducción del artículo 80 de la de 1956),
que obliga a decidir "todas las cuestiones controvertidas en el proceso", acredita que el
argumento utilizado en la instancia sobre este punto no era ajustado a derecho y que, por
tanto, a través del examen de los mencionados motivos 4º y 5º, procede que entremos en su
examen.
CUARTO.- De las causas de prohibición absoluta invocadas, obviamente son inaplicables las
descritas en las citadas letras f) y j). La primera, porque su invocación aquí adopta un carácter
genérico, insuficiente para caracterizar con autonomía el caso concreto sometido a nuestra
consideración y la segunda porque se refiere al supuesto de símbolos públicos en nada
concernidos por el caso que examinamos.
El problema, por tanto, es preciso referirlo al supuesto descrito en la letra g): "los que puedan
inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia
geográfica del producto o servicio".
Siendo evidente que ni la calidad ni la procedencia geográfica pueden originar un error en el
público sobre el servicio a prestar bajo la denominación comercial ACTIVA INVESTIGACIÓN,
sin embargo tampoco puede ignorarse que siendo su objeto exclusivo los servicios de
custodia, seguridad y protección, en la mente no especializada del público el apelativo
INVESTIGACIÓN puede inducir fácilmente a error en la naturaleza del servicio, en el sentido
de extenderse a las facultades de investigación reservadas legalmente a los detectives
privados y prohibidas también por Ley -según hemos indicado con anterioridad- a las
empresas de seguridad, dada la evidente conexión lógica y funcional de ambos conceptos
(seguridad e investigación) hasta el punto de que la propia Ley 23/1992 reitera a la inversa la
prohibición, en el sentido de que los detectives privados no puedan prestar servicios propios
de las empresas de seguridad, lo que pone de manifiesto la tendencia natural a que, de no
mediar estas prohibiciones, ambas actividades llegaran a complementarse en manos de un
solo titular, tendencia natural que obviamente sería aceptada también con naturalidad por los
usuarios del servicio de seguridad, si éste recibe como denominación predominante la
expresión INVESTIGACION.
Son estas razones las que nos inducen a resolver que para los servicios de la clase 45 del
Nomenclátor el nombre comercial ACTIVA INVESTIGACION incurre en la prohibición absoluta
del artículo 5-1-g) de la Ley de Marcas , lo que nos obliga a estimar tanto el recurso de
casación como el contencioso-administrativo a los que se contraen estas actuaciones
judiciales.
QUINTO.- No se dan circunstancias de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer
las suyas en el recurso de casación, de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la
Jurisdicción .
FALLAMOS
PRIMERO.- Estimamos el recurso de casación interpuesto por ACTIVA SEGURIDAD Y
PROTECCION S.A., contra la sentencia número 965/2007, dictada el 11 de diciembre de 2007
en el recurso 548/2004 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual casamos.
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SEGUNDO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la misma
sociedad contra la resolución de la Oficina de Patentes y Marcas de 15 de septiembre de 2004,
confirmatoria en alzada de la de 31 de marzo del mismo año, que accedió a la inscripción del
nombre comercial mixto nº 251.7 "ACTIVA INVESTIGACION" a favor de la entidad mercantil
"ACTIVA SEGURIDAD Y PROTECCION, S.A." resolución que anulamos.
TERCERO.- Sin condena en costas ni en la instancia ni en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial
en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres, estando constituida la Sala en audiencia pública
de lo que, como Secretario, certifico.
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Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22
Feb. 2007, rec. 512/2003
Ponente: Corbal Fernández, Jesús.
Nº de sentencia: 196/2007
Nº de recurso: 512/2003
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 4510/2007
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN. Intromisión ilegítima. Inexistencia. Aparición de la imagen
del demandante, tomada cuando se hallaba en la vía pública, en un vídeo que, con fines
exclusivamente de prueba en un proceso judicial, fue realizado por detectives privados que
hacían el seguimiento a un tercero. Accesoriedad y accidentalidad de la aparición de la imagen
del actor en la grabación. Ausencia de desmerecimiento o desdoro para el afectado.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra
sentencia de la AP Sevilla que desestimó la demanda sobre intromisión
ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante.
Texto
En la Villa de Madrid,
a veintidós de Febrero de dos mil siete
SENTENCIA
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen
indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de
apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, (LA LEY 154414/2002) como
consecuencia de autos de juicio ordinario de Protección Jurisdiccional de los derechos
fundamentales de la persona seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia N úmero Once de
Sevilla; cuyo recurso fue interpuesto por D. Fermín , representado por el Procurador D. Pedro
Martín Arlandis; siendo parte recurrida las entidades MAPFRE MUTUALIDAD y WINTERMAN
SOLVIMAR S.A. DETECTIVES PRIVADOS, que no se han personado ante este Tribunal
Supremo. Autos en los que también fue parte el EXCMO. MINISTERIO FISCAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.1.- El Procurador D. Pedro Martín Arlandis, en nombre y representación de D. Fermín ,
interpuso demanda de juicio ordinario de Protección Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Sevilla,
siendo parte demandada las entidades "Mapfre Mutualidad" y "Winterman Solvimar, S.A.
Detectives Privados"; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación
para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la cual: Se declare la
existencia de intromisión ilegítima y se condene a los demandados a reparar solidariamente al
actor los daños y perjuicios irrogados, indemnizándole en la cantidad de 30.000 € (TREINTA
MIL EUROS) (4.991.580 ptas). Que igualmente se le entregue al actor una copia de la cinta de
vídeo, donde se contienen las imágenes de su persona, a fin de restituir el derecho a su
imagen, dado que como ha declarado Winterman Solvimar, S.A., las cintas originales están en
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su poder.".
2.- El Procurador D. Francisco Macarro Sánchez del Corral, en nombre y representación de la
entidad Mapfre, Mutualidad de Seguros, contestó a la demanda alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase
en su día Sentencia "por la que se absuelva a mi representada de todos los pedimentos
formulados en su contra, por no constituir los hechos enjuiciados intromisión ilegítima contra el
derecho al honor, a la propia imagen ni ningún otro derecho de la personalidad del
demandante, con imposición de las costas procedimentales a la parte actora por su temeridad y
mala fe.".
3.- El Procurador Dª. María Belén Aranda López, en nombre y representación de la entidad
"Winterman Solvimar, S.A. Detectives Privados", contestó a la demanda alegando los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase
en su día Sentencia "por la que se absuelva a mi representada de todos los pedimentos
formulados en su contra, por no constituir los hechos enjuiciados intromisión ilegítima contra el
derecho al honor, a la propia imagen ni ningún otro derecho de la personalidad del
demandante, con imposición de las costas procedimentales a la parte actora por su temeridad y
mala fe.".
4.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada
pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba, en sus
respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Once de Sevilla, dictó Sentencia con
fecha 14 de enero de 2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando
íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Martín
Arlandis, en nombre y representación de Don Fermín contra la Entidad Mapfre, representada
por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Macarro Sánchez del Corral, y la Entidad
Winterman Solvimar S.A. Detectives Privados, representada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Belén Aranda López, debo absolver y absuelvo a éstos de las
pretensiones exigidas en su contra y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte
actora.".
SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D.
Fermín , la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, dictó Sentencia con fecha 23 de
septiembre de 2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el
recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fermín frente a la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Sevilla, recaída en autos
números 931/01 , la que confirmamos, imponemos las costas de esta alzada a la parte
apelante.".
TERCERO.El Procurador D. Pedro Martín Arlandis, en nombre y representación de D. Fermín , interpuso
recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla,
Sección Sexta, con fecha 23 de septiembre de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos,
MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del núm. 1º del art. 477.2 de la LEC de
2.000 , se alega infracción del art. 18 de la Constitución y el nº 2º . en relación con el art. 7º.2
de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen. SEGUNDO.- Inadmitido.
CUARTO.Por Providencia de fecha 14 de febrero de 2.003, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección
Sexta, se acordó remitir los autos originales a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
QUINTO.-
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Por Auto de esta Sala de 19 de septiembre de 2.006 , se declaró inadmitido el motivo segundo
de casación alegado, acordándose dar traslado del recurso a efectos de impugnación.
SEXTO.El Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto e
interesando la desestimación del presente recurso de casación.
SEPTIMO.No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día 8 de febrero de 2.007, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.El objeto del recurso, cuyo ámbito coincide con el del debatido en el proceso, versa sobre la
protección del derecho a la imagen contra una supuesta intromisión ilegítima. Se circunscribe a
determinar si el derecho a la imagen del actor ha sufrido un atentado constitucionalmente
intolerable como consecuencia de haber aparecido su imagen, tomada cuando se hallaba en la
vía pública, en un vídeo que, con fines exclusivamente de prueba en un proceso judicial, fue
realizado por detectives privados que hacían el seguimiento a un tercero, cuyo vídeo sólo fue
visionado por el Tribunal y las partes del proceso, sin que se hubiera difundido para el
conocimiento general, ni contuviera ningún elemento de desdoro para el interesado.
Por Dn. Fermín se dedujo demanda contra MAPFRE y WINTERMAN SOLVIMAR S.A.
Detectives Privados, solicitando se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el honor
y se condene solidariamente a las entidades demandadas a indemnizarle con la cantidad de
treinta mil euros, y a entregarle una copia de la cinta de vídeo donde se contienen las
imágenes de su persona.
Las Sentencias dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Sevilla el 14 de enero de
2.002, en los autos de juicio ordinario núm. 931 de 2.001, y Sección Sexta de la Audiencia
Provincial de la misma Capital el 23 de septiembre de 2.002, en el Rollo 2475 del propio año,
desestimaron la demanda y absolvieron a las entidades demandadas.
Por Dn. Fermín se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos, el segundo de
ellos inadmitido por Auto de esta Sala de 19 de septiembre de 2.006 .
SEGUNDO.El examen del recurso se circunscribe al análisis del motivo primero que se articula con
fundamento en el núm. 1º del art. 477.2 , que se refiere a las sentencias dictadas para la tutela
judicial civil de los derechos fundamentales, invocándose en el caso el art. 18 CE y el 2º en
relación con el 7º.2 de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen, y en concreto el
derecho a la propia imagen.
Las alegaciones del motivo, aparte las citas jurisprudenciales, se pueden resumir diciendo: que
la realización del vídeo no fue practicada en el proceso, sino al margen de él, y no estaba en
vigor la LEC 2.000 que regula este medio de prueba, y además el actor es absolutamente
ajeno a la relación judicial sin tener nada que ver con las sórdidas historias de investigaciones y
seguimientos; que no dio su consentimiento para que se capte y difunda su imagen, por lo que
da igual que aparezca de forma aleatoria; que no obsta que la imagen se haya tomado en una
vía pública, pues la vida privada de los particulares no se reduce sólo al hogar doméstico; y
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que el actor no es un personaje público (o cargo público) y no se han utilizado caricaturas. A
continuación señala que el ataque a la imagen se produce mediante la reproducción y difusión
no consentida de la imagen, y que ésta constituye la proyección exterior y concreta de la
persona en el mundo que la rodea y postula una tutelabilidad jurídica autónoma. El interés
jurídicamente tutelado está en el hecho de que, igual que el nombre constituye el presupuesto
para la identificación jurídica del sujeto, la imagen constituye el presupuesto para la
identificación física del mismo. Finalmente concluye que "aunque está claro que uno no puede
oponerse a ser fotografiado o filmado, lo que queda prohibido es la utilización de la fotografía y
de la filmación, a menos que no haya sido autorizada, y dentro de los límites del consentimiento
prestado".
TERCERO.El supuesto fáctico consiste en que unos miembros de una agencia de detectives privados
(Winterman Solvimar, S.A.) hicieron una grabación en vídeo, en horas de día y en plena calle,
de la actuación de una persona en relación a si conducía o no un vehículo, por encargo de otra
empresa (MAPFRE), con la finalidad exclusiva de aportarla a un procedimiento judicial como
elemento de prueba, y por una razón casual aparece en el vídeo una tercera persona (el actor,
aquí recurrente) que era completamente ajeno a la finalidad de la grabación.
La Sentencia del Juzgado fundamenta la desestimación de la pretensión actora: a) En la
finalidad de las imágenes -servir de medio de prueba reconocido por la Ley (art. 261.1.5º) en un
proceso-; b) Que la grabación fue realizada por detectives privados -sujeto a un marco
normativo y con deber de reserva-; c) El objeto de la investigación no se refiere o tiene por
objeto la persona del actor sino otra distinta; d) La aparición en la grabación del actor es casual
o fortuita y meramente accesoria; e) La grabación tuvo lugar en lugares abiertos al público -en
horas de día y en plena calle pública-; f) La imagen del actor es del todo aséptica, careciendo
de cualquier matiz humillante o que afecte a su dignidad como persona, ni a su vida íntima, o,
en fin, de cualquier otro modo lesiva al derecho fundamental que se invoca; g) El empleo que
se hizo de la imagen tampoco se considera abusivo, arbitrario o atentatorio al derecho, y, h) No
se ha acreditado ningún otro tipo de utilización del vídeo, cuyo original se conserva, sometido al
deber de reserva, por la agencia de detectives demandada. En la Sentencia se hace constar
que el derecho a la propia imagen se haya delimitado por la ley con referencia a los usos
sociales y atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado
para sí misma o su familia, y se resalta que no es un derecho absoluto y que puede ceder ante
intereses constitucionalmente relevantes con sujeción al principio de proporcionalidad.
La Sentencia de la Audiencia hace especial hincapié en la accesoriedad y accidentalidad de la
aparición de la imagen del actor en la grabación; la limitación del ámbito de reproducción; la
finalidad de la misma (proceso laboral), a cuyo ámbito, y rodeado de las garantías procesales y
constitucionales que le acompañan y son propias, se circunscribió la utilización, sin que aceptar
como fundamento del amparo legal pedido, usos o destinos presuntos y futuribles, que
permanecen exclusivamente en el plano potencial, pero no real; y en que ningún aspecto de la
imagen del actor aparece dañado, pues la presencia del mismo, además de no constituir el
objeto de la grabación, no lo fue en circunstancias distintas de la vida social normal, vía pública,
ni en la realización de actos especiales que puedan comprometer derechos o intereses del
actor. Y, como apoyo jurídico básico, se refiere el juzgador "a quo", que como consecuencia de
la contraposición del derecho a la propia imagen con el de utilización de todo tipo de medios
probatorios lícitamente obtenidos en un proceso judicial, que también tiene rango fundamental
al hallarse recogido en el art. 24.2 CE, el primero queda muy relativizado, y exige examinar en
el caso cual haya de ser el preponderante, inclinándose por el segundo habida cuenta que no
ha existido daño para la imagen. Y, por otra parte, también se refiere la sentencia recurrida,
como razón desestimatoria de la pretensión actora a que el ejercicio del derecho a la propia
imagen se encuentra sometido a las exigencias de la buena fe, vedándose el uso abusivo, o
ejercicio antisocial, de conformidad con el art. 7º CC .
CUARTO.-
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El derecho a la propia imagen como derecho personal se halla protegido en el art. 18.1 CE , y
en la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, en cuyo art. 7.5 considera intromisión ilegítima la
captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la
imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los
casos previstos en el art. 8.2 .
El Tribunal Constitucional ha afrontado en diversas Sentencias (entre otras, 231/1.988, 2 de
diciembre; 99/1.994, 11 de abril; 117/1.994, de 17 de abril; 81/2.001, 26 de marzo; 139/2.001,
18 de junio; 156/2.001, 2 de julio; 83/2.002, 23 de abril; 14/2.003, 28 de enero) el alcance de
dicho derecho, el que caracteriza constitucionalmente (SS. 117/94; 81/2.001; 83/2.002) como
"un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la
dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la
información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión
pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en
esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de
un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cie ntífica, cultural,
etc.- perseguida por quien la capta o difunde". Y precisando aún más los contornos dice "se
trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de
protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su
titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la
salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y
conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión
incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la
esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección
exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual" (SSTC
231/1.988; 99/1.994; 81/2.001; 83/2.002). En resumen, el derecho a la propia imagen
"garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas,
impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que
contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad" (SSTC 156/2.001; 83/2.002,
14/2.003).
Sin embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a
las limitaciones derivadas: de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de
proporcionalidad-, de las leyes -arts. 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LO
1/1.982 -, los usos sociales -art. 2.1 LO 1/1.982 -, o cuando concurran singulares
circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio
de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la
intromisión.
Esto último es lo que resulta aplicable al caso que se enjuicia, en relación al cual, por este
Tribunal, se estima plenamente razonado y razonable el juicio ponderativo de los juzgadores de
instancia.
En sede de casación habría bastado la aplicación de la causa de exclusión de accesoriedad del
art. 8.2,c) de la Ley Orgánica 1/1.982 , en relación con la amplia doctrina de esta Sala que
toma en cuenta el carácter accesorio de la imagen de una persona, respecto del texto escrito o
el contexto de la fotografía o fotograma, (SS., entre otras, 19 de octubre de 1.992, 24 de
octubre y 28 de diciembre de 1.996, 7 de julio y 25 de septiembre de 1.998, 27 de marzo de
1.999, 14 de marzo de 2.003, 17 de marzo de 2.004, 15 de julio de 2.005), existiendo
accesoriedad cuando la imagen no es elemento principal, porque no es necesaria la presencia,
ni tiene especial relación con el objeto de la captación o proyección, y no hay nada
desmerecedor o de desdoro para el "afectado".
Pero, además, hay que tener en cuenta las singulares circunstancias concurrentes en la
grabación y visionado del caso. Aquélla se hizo en horas de día, en lugar público, en relación
con otra persona distinta del actor y con la finalidad de obtener una prueba, por lo demás lícita,
para un proceso laboral; la aparición en la grabación del demandante, además de accesoria, es
meramente accidental -casual-; no existe ninguna circunstancia de desmerecimiento para el Sr.
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Fermín; la grabación se efectuó por profesionales sujetos a un control legal; el visionado tuvo
lugar en la sede de un tribunal y a los efectos de un proceso; y no existe ninguna circunstancia
que pueda hacer suponer una posible utilización futura de la grabación, fuera del estricto
ámbito para el que se efectuó. Por lo tanto concurren circunstancias que justifican que no se
aprecie intromisión ilegítima en el derecho personal a la propia imagen, tanto en relación con la
grabación como el visionado, por lo que no se ha producido infracción del art. 18.1 CE , en
relación con los preceptos de la LO 1/1.982, de 5 de mayo , alegados en el motivo.
Finalmente, con carácter complementario, simplemente añadir que la hipotética oportunidad de
haber difuminado la imagen del actor y el control de la disposición de la cinta, son en la
perspectiva del presente proceso ajenas al mismo, es decir, no inciden en el derecho
ejercitado, por lo que nada cabe imputar ilícito a las demandadas, siendo, por demás, lógico
que no hayan manipulado el vídeo, a fin de eludir cualquier incertidumbre sobre su
autenticidad.
QUINTO.La desestimación del motivo conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación,
la confirmación de la sentencia recurrida (art. 487.2 LEC 2.000), y la condena de la parte
recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación 394.1 LEC 2.000).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Pedro Martín
Arlandis en representación procesal de Dn. Fermín y confirmamos íntegramente la Sentencia
recurrida dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla el 23 de septiembre
de 2.002, en el Rollo núm 2.475 del mismo año, y condenamos a la parte recurrente al pago de
las costas causadas en el recurso de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a
derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con
testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose
al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesús Corbal
Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.-Clemente Auger Liñán.-rubricado.PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández,
Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia
Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de
la misma, certifico.
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Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª,
Sentencia de 21 Ene. 2010, rec. 694/2008
Ponente: Sanz Calvo, María Luz Lourdes.
Nº de recurso: 694/2008
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY 2147/2010
Nulidad de sanción en materia de protección de datos impuesta a un despacho de
abogados que averiguó a través de un detective el nuevo domicilio de un moroso de una
operadora de telefonía que le había encomendado el cobro de la deuda
FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. PROTECCIÓN DE DATOS. Nulidad de la
sanción impuesta a un despacho de abogados que en el marco de un contrato de
prestación de servicios de gestión del cobro de deudas contrató a un detective privado
para averigurar el nuevo domicilio de un moroso. El despacho de abogados actuó en
cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios que le vinculaba con la entidad
acreedora, una operadora de telefonía, actuando en su condición de encargada de
tratamiento en virtud del documento suscrito. En dichas circunstancias, y a los efectos de
cumplimiento del contrato, era necesario el tratamiento del domicilio del denunciante
para la gestión del pago de la deuda. Es indiferente que el concreto dato del domicilio
haya cambiado pues su tratamiento está amparado en el consentimiento inicial prestado
por el denunciante en el contexto de la relación contractual de servicio telefónico que
mantenía con la acreedora y cuyo incumplimiento propició la actuación del despacho de
abogados.
La Audiencia Nacional estima recurso interpuesto contra resolución de la Agencia
Española de Protección de Datos que impone sanción, anulándola.
Texto
Madrid a veintiuno de enero de dos mil diez
SENTENCIA
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el
recurso contencioso administrativo número 694/2008 interpuesto por ORIOLA ADVOCATS
ASSOCIATS, S.L. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril contra la resolución del Director de
la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008 dictada en el
procedimiento sancionador PS/00152/2008; habiendo sido parte en autos, la Administración
demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso
administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose
el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la
demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué
consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado,
declarando la inexistencia de infracción alguna cometida por la recurrente y por ende la no procedencia
de imposición de sanción alguna.
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SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos
y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el
recurso interpuesto en todos sus extremos, confirmando íntegramente la resolución impugnada.
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones,
se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2010.
La cuantía del recurso se ha fijado en 60.101,21 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del
Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008
dictada en el procedimiento sancionador PS/00152/2008, que impone a Oriola Advocats
Associats S.L. una sanción de multa de 60.101,21 Euros por infracción del artículo 6.1 de la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ,
tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de dicha Ley .
SEGUNDO.- De lo actuado se han constatado los siguientes hechos:
- D. Pascual fue cliente de Telefónica de España SAU (Telefónica), habiendo sido titular de la
línea de teléfono nº NUM000 desde el 11 de octubre de 1995 hasta el 30 de noviembre de
2000, dejando una deuda de 38,98 € según ha informado la citada compañía.
- Con fecha 23 de abril de 1997 Telefónica y Fabregas-Oriola Advocats- Associats suscribieron
un "Contrato de Gestión de Cobros", en virtud del cual la primera encomendaba al citado
Despacho de Abogados, la gestión del cobro de deudas no pagadas por los titulares del
servicio telefónico cuyo domicilio radique en Barcelona capital y su provincia. Se significa en el
citado contrato que dentro de esa gestión encomendada el citado Despacho de Abogados
podrá realizar no sólo gestiones extrajudiciales sino también iniciar el ejercicio de acciones
judiciales en nombre de Telefónica en reclamación de las deudas cuya gestión se le
encomiende.
- En el marco del referido contrato en fecha 3 de agosto de 2001, Telefónica comunicó al
citado Despacho de Abogados al objeto de gestionar el cobro de la deuda existente a nombre
del denunciante la siguiente información: Nombre (Pascual), nº de teléfono (NUM000), DNI
(NUM001), dirección (DIRECCION000 NUM002 , esc NUM003 NUM004 NUM005 de Barcelona),
fecha e importe de la factura adeudada (28/11/2000 y 38,98 €).
- Con fecha 27/05/2004 se produjo cese y nombramiento de cargos, traslado de domicilio y
cambio de denominaciones sociales de Bufet Farbregas-Oriola S.L. a Oriola Advocats Associats
S.L.
- Oriola Advocats remitió en fechas 26 de agosto de 2004 y 8 de septiembre de 2005 sendos
escritos al denunciante, a la DIRECCION000 NUM002; escalera NUM003 - NUM004 - NUM005
08004 Barcelona" en los que en nombre y representación de su cliente Telefónica se
reclamaba el pago de 38,98 €, apareciendo en el texto de los escritos dos números de
contacto, uno de teléfono y otro de fax, así como un número de la cuenta corriente del Banco
Popular para la realización del ingreso.
- Telefónica y Oriola Advocats suscribieron el 1 de enero de 2006 un "Contrato de
Arrendamiento de Servicios Profesionales", acordando las partes someter las estipulaciones de
dicho contrato a los asuntos en trámite encomendados por Telefónica con anterioridad.
- Al no resultar válida la dirección de la calle DIRECCION000 NUM002 , Oriola Advocats
contrató los servicios de una empresa de detectives al objeto de localizar un domicilio del Sr.
Pascual , adicional al comunicado por Telefónica, facilitando la citada empresa el domicilio de
la CALLE000 nº NUM006 , en Sant Climent de Llobregat.
- Con fecha 5 de mayo de 2006 Oriola Advocats remitió un nuevo escrito al denunciante en el
que le dice que obran en su poder una serie de datos facilitados por su cliente (Telefónica) y
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que entienden pudieran ser incompletos, por lo que le solicita que se ponga en contacto con
su despacho al número de teléfono que se indica, con la finalidad de poder aclarar algunos
aspectos sobre la información que poseen y, de esta manera, no causarle ninguna otra
incomodidad. Al pie de la citada comunicación, al igual que en las dos anteriores, se informa
que los datos que obran en poder de Oriola Advocats han sido proporcionados por Telefónica,
responsable del fichero en el que obran los mismos y respecto al que Oriola Advocats actúa
como encargada del tratamiento.
- Al recibir dicha comunicación, el Sr. Pascual formula denuncia que tiene entrada en la AEPD
el 31 de mayo de 2006, por tratamiento inconsentido de sus datos, alegando que no mantiene
relación contractual con Telefónica, que concluyó en 2000 y que cuando mantuvo dicha
relación el domicilio era otro.
TERCERO.- La resolución impugnada argumenta, que existía un contrato de arrendamiento
de servicios profesionales de fecha 1 de enero de 2006 formalizado por Telefónica con Oriola
Advocats, en virtud del cual dicho Despacho se obligaba a prestar los servicios profesionales
que la operadora le encomendase para la gestión de cobro, recobro y recuperación de la base
imponible del IVA, de modo que la actuación de fecha 5 de mayo de 2006 llevado a cabo por
Oriola Advocats hubiera estado incluida en la gestión de cobertura de cobro que amparaba
dicha contratación (como encargado del tratamiento) si el mentado despacho hubiera utilizado
los datos del denunciante proporcionados por Telefónica para la gestión del cobro de la deuda
de 38,98 €, sin embargo se trató el dato relativo a un domicilio del denunciante distinto del
facilitado por Telefónica.
Considera que el tratamiento de ese nuevo domicilio obtenido por Oriola Advocats a través del
encargo realizado a un detective privado, no se encontraba amparado por el contrato de
prestación de servicios suscrito por Telefónica, debiendo haber obtenido el consentimiento
inequívoco del denunciante para someterlo a tratamiento - consentimiento que no ha
acreditado- o bien probar que concurría alguna de las excepciones previstas en el artículo 6.2
LOPD .
La actora argumenta en la demanda que la acción que realiza Oriola Advocats es una gestión
extrajudicial tendente al cobro de una deuda y previa a la iniciación en su caso de un
procedimiento judicial. Considera que dicha actuación no estaría enmarcada dentro de la
figura de un encargado de tratamiento sino de la actuación profesional de un abogado que no
requiere para defender los intereses de su cliente obtener el consentimiento del contrario para
tratar sus datos de carácter personal a fin de realizar una reclamación frente al mismo.
Con carácter subsidiario postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD .
Vía de conclusiones se esgrime, que caso de considerarse que la entidad recurrente ostenta la
consideración de encargado de tratamiento de los datos facilitados por Telefónica, tampoco
requeriría el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter
personal, al amparo del artículo 6. 2 LOPD , que exime de la necesidad de recabar dicho
consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o
precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su
mantenimiento y cumplimiento.
Criterio este último que - se alega- es el que se sostiene en la SAN, Sec. 1ª, de 14 de mayo
de 2009 (Rec. 181/2007).
CUARTO.- La infracción por la que ha sido sancionada Oriola Advocats tipificada en el artículo
44.3 d) en relación con el artículo 6 ambos de la LOPD , consiste en el tratamiento de datos de
carácter personal con vulneración del principio del consentimiento, que constituye uno de los
pilares básicos de la normativa de protección de datos.
El artículo 6 LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de
carácter personal, al disponer que "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra
cosa"
.
Dicho principio conlleva la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que
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puedan tratarse sus datos de carácter personal, el consentimiento permite así al afectado
ejercer el control sobre sus datos de carácter personal (la autodeterminación informativa), ya
que es el propio interesado quien tiene que otorgar su consentimiento para que se pueda
realizar el tratamiento de los citados datos.
Se trata de una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por
la Ley, en desarrollo de ese derecho fundamental a la protección de datos y que solo
encuentra como excepciones a ese consentimiento del afectado, aquellos supuestos que por
lógicas razones de interés general puedan ser establecidos en la ley.
En el caso de autos se ha constatado que Telefónica encomendó en el marco del "Contrato de
Gestión de Cobros" de abril de 1997 al en esas fechas denominado despacho Fabregas- Oriola
(hoy Oriola Advocats), la gestión del cobro de una deuda de 39,86 € que mantenía el
denunciante con dicha operadora como titular de la línea de teléfono NUM000 , facilitándole a
tal fin los datos personales del denunciante que figuraban en sus ficheros, entre ellos, el del
domicilio
en la calle DIRECCION000 NUM002 , escalera NUM003 NUM004 NUM005 08004 Barcelona.
En el marco de dicho contrato, como así se reconoce en la resolución impugnada, se
remitieron dos comunicaciones en fechas 26 de agosto de 2004 y 8 de septiembre de 2005, al
domicilio del denunciante de la calle DIRECCION000 facilitado por Telefónica, reclamando el
importe de la citada deuda.
Al pie de página de los citados escritos - folios 132 y 133 del expediente- se dice que los datos
personales del destinatario que obran en poder de la recurrente han sido facilitados por
Telefónica, responsable del fichero en el que obran los mismos y respecto al que Oriola
Advocats actúa como encargada del tratamiento.
Es decir, la actora reconoce en dichos escritos su condición de encargada de tratamiento,
como también lo hace en el escrito de fecha 5 de mayo de 2006 - folio 5 del expedienteremitido ya en vigor el contrato suscrito con Telefónica el 1 de enero de 2006, al nuevo
domicilio en la CALLE000 nº NUM006 , en Sant Climent de Llobregat recabado a través de una
empresa de detectives.
Actuación que se corresponde con el contenido del contrato de gestión de cobros de 1997 y en
concreto con su Anexo -folios 114 y 115- en el que se hace referencia a los datos de carácter
personal, estableciéndose en su apartado 1 que el despacho colaborador se compromete y
obliga a tratar los datos de carácter personal que Telefónica le entregue o le de acceso de
acuerdo con lo establecido en la normativa de protección de datos y de acuerdo a las
instrucciones de Telefónica, para la estricta prestación de los servicios encomendados
"configurándose por tanto como encargado de tratamiento", recogiéndose las estipulaciones
del artículo 12 LOPD sin que consten en autos los anexos al contrato de 2006 al que se refiere
su clausulado.
Condición de encargada de tratamiento que también le otorga la propia Telefónica en el
escrito remitido -folios 16 y 17- en contestación de la información requerida por la AEPD.
Por todo lo cual
cabe colegir, que la actuación de la demandante al realizar las gestiones tendentes al cobro
extrajudicial de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica en el marco de los
citados contratos, se enmarca dentro de la figura del encargado de tratamiento.
Ahora bien, ello no significa que el tratamiento del nuevo dato del domicilio del denunciante
por parte de Oriola Advocats al remitirle la comunicación de 5 de mayo de 2006 implique
vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD .
QUINTO.- El supuesto aquí enjuiciado presenta grandes similitudes con el contemplado en la
SAN, Sec. 1ª, de 14 de mayo de 2009 (Rec. 181/2007) (LA LEY 100804/2009) en el que la
AEPD sancionó por vulneración del artículo 6 LOPD a una empresa de recobro que realizó una
gestión de cobro por cuenta de una entidad financiera con la que tenía suscrito un contrato
que recogía las estipulaciones del artículo 12 LOPD y como quiera que la persona que
mantenía la deuda con dicha entidad financiera cambió de domicilio y número de teléfono,
para poder realizar su cometido la citada empresa, obtuvo los nuevos de unos familiares
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procediendo a su tratamiento mediante el envío de una carta y una llamada telefónica.
En la citada sentencia se argumentaba que al haber prestado el denunciante su
consentimiento para el tratamiento de determinados datos personales como su nombre y
apellidos, domicilio y número de teléfono, en el contexto de una relación contractual, ese
consentimiento inicial continúa proyectándose mientras permanece la relación contractual
respecto de datos personales del mismo tipo que los que fueron proporcionados y autorizado
su uso, siempre que su tratamiento continúe siendo necesario para el cumplimiento o
ejecución del contrato ningún reproche puede hacerse por tanto al tratamiento de dichos
datos.
Señalaba además la citada sentencia, que incluso la LOPD prescinde de la necesidad del
consentimiento al establecer como excepción al mismo - en el apartado 2 del artículo 6 - que
no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o
precontrato y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
Concluía que la entidad que actuaba como encargada del tratamiento realiza su actividad para
el cumplimiento del contrato suscrito entre el denunciante y la entidad que le efectuó el
encargo y que dicho contrato exige para su cumplimiento el tratamiento de los datos
personales del domicilio del denunciante para poder comunicar con él cuando deja de cumplir
sus obligaciones, siendo indiferente a estos efectos que el concreto dato del domicilio haya
cambiado pues su tratamiento está amparado en el consentimiento inicial o, en todo caso, en
la excepción contenida en el artículo 6.2 LOPD .
Doctrina que es plenamente aplicable al supuesto de autos, en el que la deuda cuya gestión
de cobro fue encomendada a la actora por Telefónica deriva de la relación contractual
mantenida por dicha operadora con el señor Pascual , para la que facilitó el dato de su
domicilio. Denunciante que se convirtió en moroso de Telefónica, por lo que la entidad
recurrente en virtud del contrato suscrito con la operadora realizó dos gestiones de cobro en el
domicilio por ella facilitado, y como quiera que dicho señor Pascual cambio de domicilio la
recurrente encomendó a una empresa de detectives su localización facilitándole uno nuevo al
que se remitió la comunicación de mayo de 2006, siendo necesario el tratamiento del dato del
domicilio para el cumplimiento o ejecución del citado contrato.
Por todo lo cual y en línea con la citada sentencia cabe concluir que no se ha producido
infracción del principio del consentimiento por lo que procede estimar el recurso y anular la
resolución recurrida.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se
aprecian motivos para efectuar una expresa condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
FALLAMOS
ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORIOLA ADVOCATS
ASSOCIATS, S.L. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril contra la resolución del
Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de septiembre de 2008
dictada en el procedimiento sancionador PS/00152/2008, resolución que se anula dejando sin
efecto la sanción impuesta; sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid, a
LA SECRETARIA
Dª María Elena Cornejo Pérez
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