DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN

DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN

DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÓN: UNA
CONSTRUCCIÓN DESDE LOS ESTÁNDARES Y PRINCIPIOS
INTERNACIONALES, LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y
COLOMBIANA
Alba Helena García Polanco∗
INTRODUCCIÓN
Desde las negociaciones de paz iniciadas con los grupos paramilitares se comenzaron a
escuchar diversas voces que reclamaban no sólo incorporar elementos jurídicos para facilitar
la reintegración de miembros de grupos armados al seno de la sociedad, sino que buscaban
otorgar un lugar a las víctimas del accionar de dichos grupos, tal vez por esa razón la ley 975
trae en su articulado, algunas disposiciones que enuncian y desarrollan tímidamente los
derechos de las víctimas como un imperativo necesario para la construcción de cualquier
horizonte de reconciliación en un país que lleva por lo menos medio centenario en guerra.
La constitución de 1991, también hace su parte e incorpora deberes en cabeza del Estado, para
garantizar el acceso a la justicia, la reparación por los daños antijurídicos, pero sobre todo
hace un reconocimiento de pluralismo en cabeza del Estado. Este pluralismo ha servido
especialmente de sustento a uno de los más importantes derechos de cualquier estado
democrático. El derecho a la igualdad.
En este documento se busca tener en cuenta estos dos elementos, para abordar de manera
adecuada un debate al que le han faltado más voces para denunciar y para lograr el
reconocimiento de un hecho innegable en las cifras pero olvidado por la realidad. La
vulnerabilidad de las comunidades afrocolombianas y en consecuencia la necesidad de
reconocer que son sujetos de especial protección1.
Por esta razón el abordaje debe hacerse de una manera que resulte integral, recogiendo los
principios, tratados, convenciones y otros documentos de gran importancia que permitan
construir una visión integral del derecho a la verdad, la justicia y la reparación al que tienen
las víctimas de comunidades afrocolombianas y que reconozca además los especiales
obstáculos que enfrentan hoy por hoy estas comunidades para el reconocimiento de sus
derechos.
∗
Abogada, egresada de la Universidad de la Sabana, con Maestría en Derecho de la Universidad de los
Andes. Consultora de la Fundación Social del Área de Incidencia en Políticas Públicas.
1 Así lo ha dispuesto la Corte Constitucional en el auto 05, dentro del proceso de seguimiento al Estado de
Cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025.
1
Para el desarrollo de los temas se propone el siguiente esquema:
1. La situación especial de discriminación y exclusión de las comunidades afrocolombianas
como factor de mayor vulnerabilidad.
2. Derecho a la Verdad: Mecanismos de búsqueda de la verdad.
3. Derecho a la Justicia
4. Derecho a la Reparación
4.1. Reparación individual
4.2. Reparación Colectiva
5. Preguntas para discusión
1. LA SITUACIÓN ESPECIAL DE DISCRIMINACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LAS
COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS COMO FACTOR DE MAYOR
VULNERABILIDAD.
Colombia es un país con una gran riqueza étnica y cultural, en nuestro territorio conviven
distintas etnias y razas2, de ahí la necesidad que encontraron los constituyentes de
visibilizar a todos sus habitantes a través del reconocimiento especial a las comunidades
que representan un importante legado cultural y étnico. Pero más allá del romanticismo del
reconocimiento de los derechos se esconde una dura realidad que ha golpeado y afectado
de manera grave, llevando a estas comunidades a una situación de exclusión y
vulnerabilidad, aumentando el riesgo de ser víctimas de graves violaciones a los derechos
humanos.
En esta parte del documento se pretende hacer una breve construcción de contexto sobre la
situación de las víctimas afrocolombianas, en el marco del conflicto armado que enfrenta
Colombia. Para su desarrollo se acudirá a investigaciones recientes sobre la situación de
las comunidades afrocolombianas, el examen elaborado por el Comité para la eliminación
de la discriminación racial al informe rendido por Colombia, y el último informe de la
Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos.
Las diferentes formas de exclusión puesta en cifras
2
De acuerdo con Cesar Caballero, ex director del DANE, en Cambio y Exclusión: la etnia y la raza se
diferencian, en la medida que la primera da especial importancia a elementos culturales, lingüísticos y
religiosos, a diferencia de la raza que alude a características fenotípicas de los habitantes.
2
Una primera forma de exclusión es la invisibilidad de estas comunidades frente a las
políticas públicas, bien sea por falta de datos que describan la realidad3 que viven o bien a
causa de la ausencia de voluntad política por parte de algunas autoridades para atender las
necesidades de estas comunidades.
Otra forma de exclusión se traduce en la incapacidad de las autoridades y del pleno de la
sociedad en reconocer que en el país existen conductas abiertamente discriminatorias
frente a ciertos grupos poblacionales, cómo en este caso, los afrocolombianos. Una prueba
de esta situación podría ser descrita con los siguientes datos, con base en las escasas cifras
que se producen frente a las comunidades afrocolombianas:
-
-
-
3
El censo de 2005 muestra que la mortalidad infantil entre los afrocolombianos es casi
el doble de la del resto de la población4. El 14% de los afrocolombianos pasaron por lo
menos un día entero sin comer en la semana del censo del 20055.
La proporción de pobres6 e indigentes7 dentro de la población es más alta que la de la
población mestiza, tanto en zonas rurales como en las urbanas. De acuerdo con los
datos de la Encuesta de Calidad de Vida hecha por el DANE en el 2003 el 61 % de la
población afrocolombiana viven por debajo de la línea de pobreza y el 34,5% de estas
comunidades por debajo de la línea de indigencia, lo cual constituye un elemento
determinante para considerar este grupo poblacional como altamente vulnerable.
Entre las víctimas del delito de desplazamiento forzado, son los afrocolombianos
quienes han sufrido con mayor rigor un impacto desproporcionado por cuenta del
desplazamiento forzado8. Como bien se sabe, el desplazamiento forzado constituye una
Específicamente hago referencia a cifras oficiales que describan la situación de las comunidades
afrocolombianas.
4 RODRIGUEZ, Cesar, et al. “El derecho a no ser discriminado. Primer informe sobre discriminación racial y
derechos de la población afrocolombiana”. (versión Resumida). Observatorio de discriminación racial.
Primera edición. Universidad de los Andes. Bogotá 2008. Página 7.
5 Ibíd. Página 8.
6 De acuerdo con Juan Carlos Echeverri, Decano de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes,
una persona es pobre si no tiene posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas a través del acceso a
bienes y servicios, a los cuales accede cuando por lo menos devenga un salario mínimo. Los bienes y
servicios a los que se hace referencia son: servicios hospitalarios al nacer, alimentos, vestuario, vivienda y
acceso a un sistema de salud, Hogar con: agua potable, alcantarillado, energía y comunicación; Educación
primaria, secundaria, y vocacional; Empleo en un trabajo que permita la realización vocacional; Posibilidad
de ahorro para el aseguramiento frente a riesgos: enfermedad, vejez, invalidez, muerte, desempleo,
maternidad; el pago de impuestos al Estado a los bienes y servicios que son proveídos por éste; Ser tratado
como igual ante la ley, con la posibilidad de apelar a mediaciones justas e imparciales en sus disputas con
otros; Gozar de libertades políticas: expresión, movilidad.
Entre otras. Disponible en:
http://pobrezayriqueza.uniandes.edu.co/index.htm
7 La indigencia se presenta cuando el grupo familiar (generalmente conformado por al menos 4 personas)
vive con menos de un dólar diario.
8 Ibíd. Página 27.
3
-
-
grave violación a los derechos humanos, pero ésta no es la única forma de violación a
sus derechos a la que han sido sometidos.
Los territorios colectivos se han convertido en una especie de botín de guerra,
provocando el desplazamiento forzado de un alto número de comunidades que
habitaban en ellos.
El primer informe sobre discriminación racial, hace un acercamiento al impacto que
han sufrido las comunidades afrocolombianos por cuenta del conflicto armado y en
especial por el desplazamiento forzado, que de acuerdo con CODHES9, la población
afrocolombiana es la minoría étnica más numerosa entre el grupo de la población
desplazada en Colombia.
Informes sobre la situación de las comunidades afrocolombianas
La comunidad internacional también se han unido al llamado sobre la situación de los
derechos de las comunidades afrocolombianas, en importantes informes de organismos
internacionales de derechos humanos se ha conminado al Estado Colombiano a atender con
políticas públicas diferenciadas la situación que afrontan las comunidades étnicas y en especial
aquellas que las hacen mayormente vulnerables frente al conflicto armado que afronta el país.
Es así como el Comité para la eliminación de la discriminación racial, señalaba su
preocupación por las comunidades afrocolombianas en el marco del conflicto: “12.El
Comité toma nota del conflicto armado, y de la situación de violencia generada por
los grupos armados, cuya víctima principal es la población civil, en particular los
afrocolombianos y los pueblos indígenas”10.
Reconoce que la discriminación a la que son sometidas estas comunidades por cuenta de su
origen racial y étnico persiste, al igual que sus causas históricas, las cuales han contribuido en
buena parte a mantener el estado de marginación, pobreza y vulnerabilidad de las
comunidades afrocolombianas y los pueblos indígenas, expresando además su preocupación
por la ausencia de mecanismos legales que garanticen el goce efectivo del derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
9
Consultoría para los Derechos Humanos y el desplazamiento forzado.
COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL, examen de los informes presentados
por los Estados partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención. Observaciones finales del
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Colombia. CERD/C/COL/CO/14. 28 de agosto de
2009. Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/
10
4
Resalta su preocupación por la persistencia de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, en contra de estas comunidades, en especial
por el incremento de los desplazamientos forzados, la amenaza y asesinatos de líderes,
homicidios de otros miembros de la comunidad, violencia sexual, ejecuciones extrajudiciales y
desapariciones forzadas11.
Llama la atención además de la muy escasa información sobre los avances de la ley de justicia
y paz respecto a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación,
especialmente cuando se trata de comunidades afrocolombianas12
Por su parte la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos (OACNUDH) en
Colombia, en el informe presentado en marzo de este año llama la atención sobre: “Los datos
disponibles parecen indicar que los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas
son objeto de marginación y discriminación racial de facto. Los cinco departamentos con el
porcentaje más alto de población viviendo por debajo de la línea de pobreza o en situación de
extrema pobreza (Bolívar, Cauca, Chocó, Córdoba y Nariño), coinciden con los que tienen
una gran concentración de población afrocolombiana e indígena”13.
Este documento busca presentar los elementos mínimos para entender los conceptos sobre los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación, pero en el marco de las necesidades de las
comunidades afrocolombianas sin desconocer los derechos de las comunidades indígenas
quienes también son titulares de estos derechos.
2. DERECHO A LA VERDAD: MECANISMOS DE BÚSQUEDA DE LA VERDAD.
2.1. Concepto: el derecho a la Verdad fue introducido en la legislación colombiana a
través de la ley 975, conocida como la ley de justicia y paz14, esta inclusión fue
producto de una evolución del derecho internacional de los derechos humanos.
11
Ibíd. Párrafos 14, 15 y 16.
Ibíd. Párrafo 17.
13 OFICINA DE LA ALTA COMISIONADA PARA LOS DERECHOS HUMANOS (OACNUDH), Informe anual del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto
Comisionado
y
del
Secretario
General.
4
de
marzo
de
2010.
Disponible
en:
http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/altocomisionado/informes.php3?cat=11
14 Artículo 7. Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable,
pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al
margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada.
Las investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben promover la
investigación de lo sucedido a las víctimas de esas conductas e informar a sus familiares lo pertinente.
Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no impedirán que en el
futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad.
12
5
En 1997, Luis Joinet, en cumplimiento del mandato otorgado por la Comisión de
Derechos Humanos de la Naciones Unidas, identificó un conjunto de principios para
la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad15 , estos principios definen el derecho a la verdad16 (principio 2)17, el deber
de recordar (principio 3)18 y el derecho de las víctimas a saber (principio 4).
Con base en estos principios, el derecho a la verdad es entendido en dos dimensiones,
la primera se refiere a lo individual, de acuerdo con lo cual se busca garantizar que las
víctimas conozcan las circunstancias por las cuales ocurrieron los hechos, en caso de
desaparición o fallecimiento se refiere a la posibilidad de conocer la suerte que corrió
la víctima directa y su paradero, este derecho también incluye la posibilidad de
acceder a la información judicial referente a los procesos que se sigan en contra de los
responsables de los hechos.
De otra parte la dimensión colectiva se refiere al derecho en cabeza de la sociedad a
conocer y saber los acontecimientos, circunstancias y motivos, que llevaron a los
perpetradores a cometer la violación sistemática de los derechos humanos a través de
crímenes tan aberrantes. Esto con la finalidad de construir una historia en común y
garantizar la no repetición de los hechos.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 2006, ha señalado que el
derecho a Saber prescribe una obligación de memoria a cargo del Estado.
2.2 Contenido del derecho a la verdad
15 FUNDACIÓN SOCIAL, Guía sobre Reconciliación: claves para la construcción de un horizonte en
Colombia. IV. El Cómo: Algunos instrumentos en el proceso de reconciliación. Pág. E8.
17 “PRINCIPIO 2. EL DERECHO INALIENABLE A LA VERDAD: Cada pueblo tiene el derecho inalienable a
conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de
crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o
sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad
proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones.
18 PRINCIPIO 3. EL DEBER DE RECORDAR: El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión
forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del
deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a
violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales
violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en
particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas.”
6
De acuerdo con el estudio realizado por la Oficina de la Alta Comisionada para los derechos
humanos19, el derecho a la verdad se relaciona de manera directa con los deberes del Estado en
materia de: i) El deber del Estado de proteger y garantizar los derechos humanos; ii) El deber
del Estado en realizar investigaciones eficaces de las violaciones manifiestas de derechos
humanos e infracciones al derecho internacional humanitario; iii) El deber del Estado de
garantizar el acceso a recursos efectivos en materia de reparaciones.
2.3 Estándares internacionales y la jurisprudencia Nacional
2.3.1 Estándares Internacionales:
Instrumento
Contenido
Convención Americana sobre Se refiere al derecho a conocer la verdad, con respecto a
derechos humanos
las graves violaciones a los derechos humanos, la
identidad de quienes participaron en ellas. Este derecho
se aplica respecto de los familiares y la sociedad en su
conjunto20
(artículos 1(1), 8(1), 13 y 25 de la
Convención Americana.
Protocolo Adicional a los Consagra la protección a las víctimas de los conflictos
Convenios de Ginebra del 12 armados, reconociendo el derecho que asiste a las
de agosto de 1949
familias a conocer la suerte de sus familiares.
Principios para la lucha contra Principio 2. Derecho a la verdad.
la impunidad, actualizados por Principio 3. Deber de Recordar.
la profesora Diane Orentlicher Principio 4. Derecho a la víctimas a saber
Grupo de Trabajo sobre las
Desapariciones Forzadas o
Involuntarias
Respecto a su observación General sobre el artículo 18
de la Declaración sobre la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas (2005),
declaró que el derecho a la verdad y a la información se
podía inferir del párrafo 2 del artículo 4 y del artículo 9
de la citada Declaración21.
19 Este estudio se realiza en cumplimiento de la resolución 2005/66 del 20 de abril de 2005, de la Comisión
de Derechos humanos, en la cual pide a la Oficina de la Alta Comisionada de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, para que prepare un estudio sobre el derecho a la verdad, en el que se incluya
información sobre los fundamentos, el alcance y significado de ese derecho en el derecho internacional.
20 Hace parte de la decisión adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso No.
11.841, Romero contra el Salvador.
21 COMISION ECONÓMICO Y SOCIAL, Comisión de Derechos Humanos, 62º periodo de sesiones.
Promoción y protección de los Derechos Humanos. Estudio del derecho a la verdad. Informe elaborado por
la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos E/CN.4/2006/91. 9 de enero de 2006.
Disponible en: http://pbicolombia.info/Documentos%20Principal.htm Página 11.
7
Sentencia C-370 de 2006
Sentencias Corte Suprema de
Justicia – Sala Penal.
Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos
Incorpora un análisis sobre el derecho a la verdad,
establece el contenido mínimo22, la dimensión colectiva,
entre otras.
Radicado 31.150 de 12 de mayo de 2009. En el que la
Corte analiza la confesión en el marco de la ley de
justicia y paz, señalando que es un componente de
verdad23.
Radicado 30120 – 23 de julio de 2008, Contenido y
alcance; Obligación de hacer reconstrucción histórica de
la verdad MP. Dr. Alfredo Gómez Quintero
Radicado 32022 – 21 de septiembre de 2009, La
construcción de la verdad en el proceso de justicia y paz,
llamado al gobierno para la creación de una comisión de
la verdad; participación de las víctimas en el proceso de
construcción de la verdad. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez.
Radicado 28643 – 2 de abril de 2008, El derecho a la
verdad no se garantiza en forma aislada con la confesión
del postulado, M.P. Dr. Julio E. Socha Salamanca.
Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala.
Caso Romero vs. Salvador
Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia.
Entre otros.
2.3.2 Mecanismos oficiales y no oficiales para conocer la verdad
Mecanismos
Comisiones
Históricas
Concepto y alcance
No requieren necesariamente de un proceso de justicia
transicional.
Buscan clarificar verdades de sucesos puntuales sucedidos tiempo
22 El contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad protege, en primer lugar, el derecho a que
los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el
Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la
normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de
medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta
estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad.
23 La Sala Penal señala que como componente del derecho a la verdad, la confesión tiende a caracterizarse
como una forma de reparación, destinada a preservar del olvido la memoria colectiva, tal como lo establece
el principio 2º del conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos para
la lucha contra la impunidad de Joinet. También tiene una relación directa con el deber de recordar.
8
Comisiones
Oficiales o
semioficiales para
indagar el pasado
de violaciones de
derechos humanos
Comisiones de la
Verdad
atrás para esclarecer una verdad histórica.
Su autoridad es más limitada que las de las comisiones de la
verdad.
Ej. The Canaddian Royal Comission on Aboriginal People.
(Comisión Real Canadiense para Pueblos Aborígenes)24
Generalmente son comisiones conformadas por los parlamentos
para la realización de investigaciones en casos específicos.
De acuerdo con los principios Joinet, las Comisiones de la verdad
son órganos oficiales, de carácter temporal y de constatación de
hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar
abusos de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años25.
Características:
- Su objetivo es conocer y exponer las graves violaciones
cometidas en el pasado con miras a establecer un nuevo
orden basado en una cultura de respeto a los DDHH.
- El mandato es definido de manera oficial por un tiempo
determinado.
- Investiga patrones de abusos cometidos en periodos
concretos.
- Son órganos no judiciales que gozan de alto grado de
independencia y neutralidad.
2.3.3 Comisión de la verdad en Colombia: la propuesta de la Sala Penal.
En el marco de las competencias atribuidas por la ley 975, o ley de justicia y paz, la Corte
Suprema, Sala Penal hizo un importante pronunciamiento26 en el que propuso al gobierno la
creación de una comisión de la verdad para el esclarecimiento de los crímenes de los
24
Op Cit. Guía sobre reconciliación. Página E10.
FUNDACIÓN SOCIAL, Compilación de Instrumentos internacionales, doctrina y jurisprudencia sobre
verdad, justicia y reparación. Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Profesora Diane Orentlicher.
E/CN.4/2005/102/Add.1 Febrero 8 de 2005. Primera edición Bogotá, 2005. Editora Géminis Limitada.
Página 161.
26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Radicado No. 32.022. Gian Carlo Gutiérrez Suárez. MP.
Sigifredo Espinosa Pérez. Aprobado en Acta No. 299 del 21 de septiembre de 2009. Disponible en:
25
9
paramilitares. Se trataría de una Comisión cuyo funcionamiento sería alterno a la ley de
justicia y paz; esto luego de un examen elaborado por el Alto Tribunal al estado de los
derechos de las víctimas en el marco de los procesos de justicia y paz.
Esta decisión es precedida por otras en las que se analiza la naturaleza jurídica de la confesión
que debe hacer el postulado en las versiones libres, en ese sentido se afirma que la Confesión
es el eje central del proceso de Justicia y Paz, que inicia con la diligencia de versión libre, la
cual se constituye en el primer paso para el proceso de construcción de la verdad, en el cual
también participa la víctima27
Para el caso colombiano, señala la Corte, dada la dimensión de los crímenes cometidos por los
paramilitares desmovilizados y las dificultades y las dificultades que han surgido hasta el
momento para la culminación de los pocos juicios que han logrado alcanzar etapas
avanzadas del proceso, sería conveniente la creación de una comisión de la verdad, que
ajustada a las necesidades particulares de nuestra realidad, operara paralelamente con los
procesos judiciales, cumpliendo roles complementarios en el esclarecimiento de la verdad que
busca la sociedad. (Cursiva es propia).
La Sala penal sostiene que esta es la fórmula más idónea para satisfacer los derechos de las
víctimas, y conjurar la crisis que se viene desatando en los procesos judiciales y cuyo principal
episodio se dio con la anulación de la sentencia proferida en el caso de Wilson Carrascal,
Alias El Loro. Razón por la cual se hace un llamado al Gobierno Nacional, “para que
convoque a las principales fuerzas sociales – representaciones de los tres poderes,
organizaciones de víctimas, de derechos humanos y otros grupos civiles-, en orden a estudiar
la viabilidad de conformar una comisión de la verdad, que con funciones debidamente
delimitadas, ayude en la construcción de la memoria histórica de la barbarie paramilitar”28.
El parangón utilizado en este caso por la Corte para ilustrar el mecanismo es referirse a los
informes preparados por el grupo de Memoria Histórica, de la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación sobre las masacres del Salado (Bolívar) y de Trujillo (Valle).
Si bien la sentencia hace un importante reconocimiento sobre las dificultades que han
enfrentado las víctimas para que su voz sea tenida en cuenta en el marco de los procesos y sus
ansias de justicia sean satisfechas, la propuesta plantea varios interrogantes: en primer lugar
respecto al mecanismo, pues no es posible asimilar el trabajo del Grupo de memoria histórica
al que desarrolla una comisión de la verdad, en segundo lugar, por lo que ha denominado
Gonzalo Sanchez como la parcelación de la verdad, al señalar que además de la propuesta de
la Corte hay otras de sentido similar, que se han hecho como la propuesta en el marco del
seguimiento a la sentencia T-025 ante la Corte Constitucional, en la que la comisión de
27
28
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Radicado No. 32.022 Página 56.
Ibíd. Página 77.
10
seguimiento propone la creación de una comisión de la verdad que esclarezca los diferentes
mecanismos utilizados por los victimarios para perpetrar el despojo y la usurpación de tierras.
Además de éstas, no se debe perder de vista la existencia de grupos subversivos que no
hicieron parte de las negociaciones y cuyos también deberían ser objeto de una comisión de la
verdad29.
3. DERECHO A LA JUSTICIA
3.1 Concepto: es el derecho en cabeza de las víctimas para que se surtan los procesos
judiciales para la sanción de los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y
las infracciones al derecho internacional que se hubieren cometido.
En el contexto de los procesos de justicia transicional, el derecho a la justicia es un mecanismo
de garantía para la realización de los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación.
3.2 Contenido del derecho a la Justicia: el contenido del derecho a la justicia corresponde
a los deberes estatales derivados de los instrumentos internacionales, en los cuales
enmarcan medidas que garantizan el derecho a la justicia.
• Llevar a cabo investigaciones prontas, completas, independientes e imparciales.
• Tomar medidas que garanticen un juicio y una sanción adecuados de graves
violaciones al DDHH.
• Garantizar el derecho de las víctimas a iniciar y participar en los procesos y a ser
protegidas.
• Tomar medidas necesarias para implementar principio de jurisdicción universal
• Imprescriptibilidad crímenes atroces y derecho a reparación.
• No aplicación de amnistías frente a graves violaciones DDHH y DIH – amnistías
frente a otros crímenes no operan respecto de derechos a la verdad y a la reparación.
• No aplicar el principio non bis in ídem para reabrir investigaciones con decisiones
absolutorias.
• No asilar a autores de crímenes atroces.
• Regla de no extradición por delitos políticos no cubre crímenes atroces
• Obediencia debida y responsabilidad del superior no exoneran
• Fuero penal militar no aplica a graves violaciones a los DDHH.
3.3 Estándares internacionales en materia del derecho a la Justicia
29
Entrevista a Gonzalo Sanchez: No somos comisión de la verdad: Balance de la segunda semana por la
memoria. Diario El Espectador. Edición del 29 de septiembre de 2009. Disponible en:
http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articuloimpreso163545-no-somos-comision-de-verdad
11
Instrumento
Contenido
Convención Americana Artículo 1 referente a la obligación en cabeza del Estado de
de Derechos Humanos respetarlos derechos y libertades reconocidos en la Convención y a
garantizar el ejercicio pleno y libre que éste sujeta a su jurisdicción.
Artículo 2 deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
Artículo 8 Garantías judiciales. Acceso a la justicia de toda persona
que esté privada de la libertad o que busque el restablecimiento de
un derecho ante la jurisdicción civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
De igual manera consagra la presunción de inocencia y un catálogo
de derechos que garanticen un debido proceso.
Artículo 25 Protección Judicial. Acceso a recursos sencillos,
rápidos y efectivos ante las autoridades judiciales.
Pacto de Derechos Artículo 3, literal a, referido al derecho de las personas a quien le
Civiles y Políticos
hayan sido vulnerados sus derechos, aun cuando la violación la
cometiera un agente estatal, que actuaba en ejercicio de funciones
judiciales.
En el caso de interponer recursos, que éstos sean decididos por la
autoridad competente.
Artículo 14y 15, respecto a los derechos de las personas privadas
de la libertad y en curso de procesos judiciales que tengan como
finalidad imponer sanciones penales.
Derecho Internacional Convenio 1, se refiere al tratamiento que se debe dar a los heridos y
Humanitario
enfermos de las fuerzas armadas que se encuentran en conflicto.
Convenio 2, se refiere a la obligación de los Estados de buscar a las
personas acusadas de haber cometido u haber ordenado cometer,
una cualquiera de las infracciones graves y deberá hacerlas
comparecer ante los tribunales, sea cual fuera su nacionalidad.
Convenio 3, hace especial referencia al tratamiento que se debe dar
a los prisioneros.
Convenio 4, hace referencia a la protección de los civiles en tiempo
de guerra.
Protocolo I art. 85. El hecho de privar a una persona protegida por
los Convenios o aludida en el parágrafo 2 del presente artículo de
su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente.
Protocolo II. Hace referencia a la protección de la población civil,
en especial el artículo 17 introduce una disposición en la que se
prohíben los desplazamientos forzados.
Convención para la En el artículo 4º. Las personas que hayan cometido genocidio o
prevención y sanción cualquiera de los actos, consagrados en el artículo 3º, serán
del delito de genocidio castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.
Prohibición de considerar en la legislación interna el delito de
genocidio como un delito político. Además consagra que en estos
12
casos los Estados deben facilitar las condiciones para extraditar a
aquellas personas que son requeridas por otro Estado.
Convención sobre la Consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los
imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad cometidos como en tiempo de guerra,
los crímenes de guerra como en tiempo de paz.
y de los crímenes de
lesa humanidad
Convención
Artículo 1º lit. a. Busca sancionar en el ámbito de su jurisdicción a
Interamericana sobre los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición
desaparición forzada de forzada, así como la tentativa de comisión del mismo.
personas
Artículo 9º. Los presuntos responsables del delito de desaparición
forzada de personas, sólo podrán ser juzgadas por la jurisdicción
común competentes en cada Estado, con exclusión de toda
jurisdicción especial, en especial la militar.
Tampoco se podrá considerar una desaparición forzada como hecho
cometido en ejercicio de funciones propias del fuero militar.
Artículo 11º toda persona privada de la libertad debe ser llevada a
lugares de reclusión oficiales y ser presentadas sin demora ante la
autoridad judicial competente.
Estatuto de la Corte El artículo 17 del Estatuto establece las condiciones de
Penal Internacional
admisibilidad, de acuerdo con esta disposición, la Corte Penal
Internacional tendrá competencia sobre los asuntos cuando:
Que el asunto sea objeto de una investigación o juzgamiento de un
Estado, salvo que éste no esté en dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento, o no pueda realmente hacerlo;
El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga
jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar la acción penal
contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya
obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento
o no pueda realmente hacerlo.
Conjunto de principios Principio 1, relativo a las obligaciones generales de los Estados de
de lucha contra la adoptar medidas eficaces para luchar contra la impunidad.
impunidad30. (P.1, 19 – Principio 19, deberes de los Estados en materia de administración
30).
de justicia.
Principio 20, competencia de los tribunales penales internacionales.
Principio 21, medidas para reforzar la eficacia de los principios
jurídicos internacionales relativos a la competencia universal e
internacional.
Principio 23, restricciones a la prescripción (No aplicación a los
delitos graves conforme al derecho internacional).
30
Los principios contenidos en este documento han sido objeto de actualización por parte de la Profesora
Diane Orentlicher.
13
Principios y directrices
básicos
sobre
el
derecho de las víctimas
de
violaciones
manifiestas de las
normas internacionales
de derechos humanos y
de violaciones graves
del
derecho
internacional
humanitario
a
interponer recursos y
obtener reparaciones
Principios
Fundamentales
de
Justicia
para
las
Víctimas de delitos y
31
Principio 24, restricciones y otras medidas relativas a la amnistía
(Establece límites a la aplicación de la amnistía)31
Principio 25, restricción al derecho de asilo, busca impedir que
personas que hayan sobre las que se tenga motivos fundados sobre
la comisión de delitos graves conforme al derecho internacional.
Principio 26, Restricciones a la extradición/ Non bis in ídem.
Principio 27, restricciones a las justificaciones que puedan
vincularse a la obediencia debida, la responsabilidad superior y el
carácter oficial.
Principio 28, restricciones a los efectos de las leyes sobre
divulgación o sobre arrepentidos.
Principio 29, restricciones a la competencia de los tribunales
militares.
Principio 30, restricciones al principio de inamovilidad de los
jueces.
VII. Derecho de la víctima a disponer de recursos:
- Acceso igual y efectivo a la justicia;
- Reparación adecuada, efectiva y rápida al daño sufrido; y
- Acceso a la información pertinente sobre las violaciones y
mecanismos de reparación.
VII. Acceso a la justicia: la víctima de una grave violación a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional
humanitario, deberán tener acceso igual a un recurso judicial
efectivo.
- Las obligaciones resultantes del derecho internacional para
asegurar el derecho al acceso a la justicia y un
procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el
derecho interno. Para ello, los Estados deben dar a conocer
todos los recursos a los cuales pueda acceder la víctima de
graves violaciones a los derechos humanos.
- Adoptar medidas para proteger la vida e integridad de las
víctimas y sus representantes cuando accedan a los
mecanismos judiciales, administrativos y de otro tipo a loas
cuales quiera acudir la víctima.
- Facilitar una asistencia apropiada para aquellas víctimas que
accedan a los mecanismos judiciales;
- Facilitar además del acceso individual de las víctimas a la
justicia, el acceso colectivo.
- Acceso de las víctimas a la justicia en condiciones de
dignidad.
- El Estado debe reforzar cuando sea necesario, mecanismos
judiciales y administrativos que permitan a las víctimas
Específicamente se refiere a que los autores de crímenes graves no podrán ser beneficiados por leyes de
amnistía; con las medidas de amnistía no se podrán afectar los derechos de las víctimas a la reparación.
14
abusos de poder
-
obtener reparación mediante procedimientos oficiales u
oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y
accesibles.
Adecuar los procedimientos judiciales y administrativos a
las necesidades de las víctimas:
• Informando a las víctimas sobre los distintos momentos
procesales, el estado de las actuaciones y las decisiones
que se tomen dentro del proceso.
• Permitiendo la participación de las víctimas en los
procesos penales.
• Prestando asistencia a las víctimas durante todo el
proceso judicial.
Corte Interamericana Caso Godínez Cruz vs. Honduras.
de Derechos Humanos Caso Barrios Altos vs. Perú.
Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala
Caso de los Hermanos Gomez Paquiyauri vs. Perú.
Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala
Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia.
Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia.
Caso 19 comerciantes vs. Colombia.
Caso masacre de Pueblo Bello vs. Colombia.
Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia.
Corte Constitucional
Sentencia C- 370 de 2006.
Corte Suprema de Contenido y alcance del derecho a la justicia, Radicado 29472, 10
Justicia – Sala Penal
de abril de 2008, MP. Yesid Ramírez Bastidas.
4. DERECHO A LA REPARACIÓN
4.1. Reparación Individual:
4.1.1. Concepto: la reparación es entendida como el derecho en cabeza de las
personas que han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario, que se traduce en el
resarcimiento de los perjuicios causados, el restablecimiento de la situación de la
víctima al momento anterior al que ocurrieran los hechos, el mejoramiento de las
condiciones de vida de las víctimas y la modificación de reformas que impidan la
repetición de los crímenes32.
4.1.2. Finalidad de la reparación: de acuerdo con la resolución 2005/35 del 19 de
abril de 2005, de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Principio 15,
32
Op. Cit. Guía sobre reconciliación. Página E67.
15
señala que una reparación adecuada efectiva y rápida tiene por finalidad
promover la justicia, remediando las violaciones graves del derecho internacional
humanitario. La reparación debe ser proporcional al daño causado.
4.1.3. Destinatarios de la reparación: los Estados están obligados a conceder reparaciones a
las víctimas por acciones u omisiones33 que puedan atribuirse al Estado y constituyan
violaciones manifiestas de las normas internacionales de los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario. De acuerdo con los principios y
directrices para la reparación de las víctimas, se define el concepto de víctimas en los
siguientes términos:
“Toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial
de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos
humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando
corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también
comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en
peligro o para impedir la victimización”.
Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación
ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que
pueda existir entre el autor y la víctima.
4.1.4. Modalidades de Reparación: la reparación debe ser de carácter integral, en
esa medida existen distintas modalidades de reparación, orientadas a restablecer
la vida de las personas luego de las graves violaciones a los derechos. Estas
modalidades tienen su origen y sustento en el derecho internacional. De acuerdo
con los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones. Las modalidades que establece este documentos son:
4.1.4.1. Restitución: siempre que sea posible se deberá devolver a la víctima a la
situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de
33
El deber de reparar del Estado deriva del deber de garantía en cabeza del Estado, de acuerdo con el cual
deberá garantizar que las personas no sean víctimas de graves violaciones a los DDHH e infracciones al
derecho internacional humanitaria, bien sea por acción u omisión.
16
derechos humanos o la violación grave del derecho internacional
humanitario. La restitución comprende, según corresponda, el
restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la
identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso al lugar de residencia,
la reintegración del empleo y la devolución de sus bienes.
Entre las medidas de restitución la más usada en las distintas experiencias
internacionales ha sido la de bienes34, especialmente inmuebles35. En
Colombia la discusión no ha estado ausente del debate sobre las medidas de
reparación, en el proyecto de ley de víctimas existían dos posiciones
encontradas, la primera defendida por los autores del proyecto de ley,
buscaba la restitución de bienes muebles e inmuebles, en ese sentido se
buscaba no sólo que se restituyeran los territorios usurpados, sino que se
extendiera la restitución a los bienes muebles vgr; animales y herramientas
que tenían las personas al momento del desplazamiento o el despojo, según
sea el caso.
Restitución de bienes colectivos a grupos étnicos: el principio 4 de los
Principios Deng, establece que los principios rectores sobre desplazamiento
interno deben ser aplicados sin distinción alguna, de acuerdo a los
presupuesto del derecho a la igualdad consagrados en diversos tratados y en
la Constitución Política artículo 1336.
34
Una de las experiencias internacionales, en materia de restitución de propiedades se encuentra en el
Programa de Repatriación y Retorno implementado en Bosnia Herzegovina. Este programa buscaba que
las minorías étnicas que fueron víctimas de desplazamiento forzado por cuenta del conflicto étnico que se
vivía pudieran retornar en condiciones de seguridad y de vida adecuadas. Para ello y bajo la coordinación
de ACNUR, fue necesario poner en práctica tres estrategias: i) Buffer Acomodation: que consistía en la
creación de 321 centros de acogimiento colectivo en todo el territorio Bosnio, las cuales sirvieron de
refugio temporal para las comunidades que estaban en espera del Programa; ii) Open Cities: teniendo en
cuenta que no habían cesado por completo la “limpieza étnica” y los hostigamientos, ACNUR decidió
ofrecer incentivos a las ciudades que promovieran el retorno en condiciones de seguridad y a proveerles
asistencia básica en condiciones de igualdad; iii) formulación de del Plan de Implementación de la
Legislación de Propiedad (PLIP). Los objetivos del Plan eran la restitución de la propiedad y posesión, la
reconstrucción de viviendas e infraestructura y la provisión de servicios sociales y microcréditos para la
generación de ingresos en una economía devastada por la guerra. (Tomado de: Fundación Social. Una
Mirada Hacia Adelante: Elementos para la reparación colectiva en Colombia. Pág. 36)
35 De acuerdo con la legislación civil colombiana los bienes inmuebles son aquellos que están sujetos a
registro, como las casas, fincas, terrenos para cultivo y por excepción la maquinaria, vehículos automotores
etc.
36 PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, La Voz de las Regiones. Primera edición. Editorial
Imprempaste. Bogotá, Julio de 2009. Página. 148.
17
De acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia SU- 039 de 1997, la
diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir la no coincidencia, en
el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,
conocimientos y concepciones con los caracteres con la mayoría de los
colombianos es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la
estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger “la
diversidad étnica y cultural de su población” (y las) “riquezas culturales y
naturales de la nación”37.
Tras un largo periodo de desconocimiento de los derechos de las
comunidades indígenas, étnicas y tribales, la Constitución de 1991 consagró
el respeto a la identidad étnica y cultural de la nación cultural a través de los
artículos 7 (Diversidad étnica y Cultural) 8 (Protección a las riquezas
naturales y culturales), 42 (Patrimonio Cultural de la Nación; y 329
(Conversión de las comunidades indígenas)38.
La misma Corte Constitucional en sentencias posteriores ha señalado que el
territorio y la tierra en si misma hacen parte del desarrollo cultural de los
pueblos étnicos, indígenas y tribales39.
En sentencia T-574 de 1996, “el artículo transitorio 45 de la Constitución
ordenó que la ley estableciera mecanismos para la protección cultural de las
comunidades negras en las cuencas del Pacífico y para el fomento de su
desarrollo Económico y Social”. Originándose de esta manera la ley 70 de
199340.
Como se había mencionado en la parte introductoria de este documento, la
Corte Constitucional ha determinado que las comunidades afrocolombianas
son sujetos de especial protección en la medida que ha existido una
exclusión de carácter histórico que ha acentuado las condiciones de
vulnerabilidad de estas comunidades. Frente a la restitución, las
comunidades han tenido un papel muy importante en la medida que en el
marco del conflicto armado que ha vivido Colombia, muchos de ellos
fueron expulsados de sus territorios colectivos, víctimas de crímenes atroces
como la desaparición forzada, el homicidio, las ejecuciones extrajudiciales,
etc. Con el ánimo de despojarlos de sus territorios.
37
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, S. SU-039 DE 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell.
Ibíd. Corte Constitucional.
39 Ver Sentencias inexequibilidad Estatuto de Desarrollo Rural y Sentencia Ley Forestal.
40 En el artículo 2, numerales 5,6 y 7 precisa los conceptos de comunidad negra, ocupación colectiva y
prácticas tradicionales de producción.
38
18
Esta información fue valorada por la Corte Constitucional en el marco del
seguimiento a la sentencia T-025, en el auto 05, en el cual ordena la
adopción de una serie de medidas de carácter diferenciado para la reparación
de las víctimas del delito de desplazamiento forzado pertenecientes a las
comunidades afrocolombianos.
Un elemento esencial para definir las medidas de restitución en el caso de
las comunidades afrocolombianas es el procedimiento de consulta previa,
contemplado en el Convenio 169 de la OIT y que ha sido una de las
principales causas de la declaratoria de inexequibilidad de varias normas
recientemente expedidas, como el Estatuto de Desarrollo Rural y la ley
forestal.
4.1.4.2. Indemnización41. Debe concederse de manera apropiada y proporcional
a la gravedad de la violación y las circunstancias de cada caso, por todos los
perjuicios que sean económicamente evaluables consecuencia de violaciones
a los DDHH e infracciones al DIH, tales como:
a. El daño físico o Mental;
b. La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y
prestaciones sociales.
c. Los daños materiales y la pérdida de ingreso, incluido el lucro cesante.
d. Los perjuicios morales;
e. Los gastos en asistencia jurídica, de expertos, medicamentos, servicios
médicos, psicológicos y sociales.
f.
4.1.4.3. Rehabilitación. Producto de las graves violaciones a los derechos
humanos, las víctimas pueden padecer de secuelas psicológicas, lesiones
físicas o enfermedades, para lo cual se busca las medidas de rehabilitación
se constituyan en mecanismo de reparación a través de la cual se prevé a la
víctima la atención médica y psicológica que llegue a necesitar.
4.1.4.4. Medidas de Satisfacción: representan un carácter simbólico de la
reparación y contribuyen de manera importante al cumplimiento del deber
de Recordar en cabeza del Estado. Este deber tiene como finalidad de
preservar la memoria colectiva, aun cuando las medidas de satisfacción
también son de carácter individual.
41
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.
Par. 20.
19
De acuerdo con los principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, las medidas de
reparación simbólica incluyen, entre otros:
g. Medidas eficaces para conseguir la cesación de las violaciones continuadas.
h. La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la
verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o
amenace la seguridad y los intereses de las víctimas, sus familiares, los
testigos, o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o
impedir que se produzcan nuevas violaciones.
i. La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños
secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para
recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o
presunto de la víctima o de las prácticas culturales de su familia y
comunidad.
j. Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la
reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente
vinculadas a ella.
k. Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y
aceptación de responsabilidades.
l. La aplicación de las sanciones judiciales o administrativas de los
responsables de las violaciones.
m. Conmemoraciones y homenajes a las víctimas.
n. La inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la
enseñanza de las normas internacionales de DDHH y del Derecho
Internacional Humanitario, así como el material didáctico a todos los
niveles.
20
En las sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
dado un peso importante a las medidas de reparación simbólica como parte de una
reparación de carácter integral42.
En distintos pronunciamientos ha buscado dar una interpretación de la voz de las
víctimas, que frente a estas medidas son determinantes, pues el valor de las medidas
simbólicas está asociado a un proceso personal o colectivo, como parte de una acción
de memoria43. La adopción de estas medidas sin considerar la importancia de que
tienen para las víctimas pueden generar que éstas terminen causando indiferencia en la
medida que se trata de decisiones unidireccionales.
De otra parte es importante tener en cuenta que las medidas simbólicas deben además
considerar las prácticas culturales de las comunidades cuando se pretende que las
medidas sean de carácter colectivo.
4.1.4.5. Garantías de no repetición: las garantías de no repetición son medidas
que deben adoptar los estados con el objeto de prevenir que se repitan los
hechos causantes de la graves violaciones a los derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario. Los principios y
directrices para las reparaciones señalan como garantías de no repetición,
por lo menos las siguientes acciones:
o. El ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las
fuerzas armadas y de seguridad; La garantía de que todos los
procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales
relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad;
p. El fortalecimiento de la independencia del poder judicial;
42 Ver, Crt IDH (1993), Caso Aloboete y Otros. Sentencia del 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15;
Crt.IDH Caso El Amparo Reparaciones. Sentencia del 14 de septiembre de 1996. Serie C. No. 28; Caso de los
niños de la Calle (Villagran Morales), sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C. No. 88; Caso Bamaca
Velásquez. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91; Crt.IDH Caso Trujillo Oroza. Sentencia del
27 de febrero de 2002. Serie C. No. 92; Crt.IDH. Caso del Caracazo. Sentencia del 29 de agosto de 2002.
Serie C No. 95; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia del 25 de noviembre de 2002; Caso de los 19
comerciantes. Sentencia del 5 de julio de 2004. Entre otras.
43 BERISTAIN, Carlos Martín. Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Tomo II. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. M&RG. Diseño y producción
Gráfica S.A. Pág. 117.
21
q. La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia
sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los
defensores de los derechos humanos;
r. La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la
sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de
seguridad;
s. La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas
éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios
públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los
establecimientos penitenciarios, los medios de información, la salud, la
psicología, los servicios sociales y las fuerzas armadas, además del personal
de empresas comerciales;
t. La promoción de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos
sociales;
u. La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las
violaciones graves del derecho humanitario o las permitan.
4.1.5. Sustento Internacional
Instrumento
Contenido
Declaración Universal Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante
de
los
Derechos los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
Humanos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
Pacto Internacional de Artículo 2 establece que La autoridad competente, judicial,
Derechos Civiles y administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
Políticos
prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las
posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso.
Convención
Internacional sobre la
eliminación de todas
las
formas
de
discriminación racial.
Artículo 6. Los Estados partes asegurarán a todas las personas que
se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante
los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del
Estado, contra todo acto de discriminación racial que,
contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos
22
humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a
esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo
daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal
discriminación.
Convención Americana Artículo 10. Reconoce el derecho a la indemnización en los casos
de Derechos Humanos en que ha existido error judicial.
Derecho Internacional
Humanitario
Convención contra la
Tortura y otros tratos
crueles y degradantes
Convención
Interamericana
para
prevenir y sancionar la
Tortura
Estatuto de la Corte
Penal Internacional
Conjunto de principios
de lucha contra la
impunidad44. (P.31- 38)
Principios y directrices
44
Protocolo I – Adicional de los Convenios de Ginebra. (Artículo
91).
Artículo 14. Consagra el derecho a la reparación de las víctimas de
actos de tortura; hace especial referencia al derecho a una
indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitación.
Artículo 9. Juzgamiento de responsables de estos delitos deben
hacerse por la justicia ordinaria.
Artículo 12. Establece la obligación en cabeza de los Estados de
prestar colaboración recíproca para la búsqueda, localización,
identificación y restitución de los menores que hubieran sido
trasladados a otro Estado o retenidos como consecuencia de la
desaparición de sus padres, tutores o guardadores.
Artículo 75. Establece la competencia de la Corte para dictar una
decisión en torno a las reparaciones considerando los daños
causados por la violación de los derechos en contra de las víctimas.
En el Estatuto de la Corte Penal Internacional por primera vez de
otorga la voz a las víctimas dentro del proceso que busca sancionar
a los responsables.
P.31: consagra el derecho de las víctimas de violaciones a los
DDHH e infracciones al DIH o sus causahabientes a obtener una
reparación del Estado; señala que la reparación es una obligación
del Estado, que podrá repetir en contra de quien perpetró la
violación del derecho humano.
P.32: procedimientos para la reparación: establece que la
reparación se puede lograr a través de la jurisdicción penal, civil,
administrativa o disciplinaria. Llama la atención sobre la necesidad
de que el recurso que se otorgue a la víctima sea accesible, ágil y
eficaz; la protección de la víctima en el proceso de alegación de
una reparación; consagra la posibilidad de crear programas de
carácter administrativo, con participación de la sociedad civil en el
diseño de esos programas.
P.33 Las víctimas deben ser informadas de la existencia de las
medidas de reparación.
Se trata de un documento aprobado por la Comisión de Derechos
Los principios contenidos en este documento han sido objeto de actualización por parte de la Profesora
Diane Orentlicher.
23
básicos
sobre
el
derecho de las víctimas
de
violaciones
manifiestas de las
normas internacionales
de derechos humanos y
de violaciones graves
del
derecho
internacional
humanitario
a
interponer recursos y
obtener reparaciones
Principios
Fundamentales
de
Justicia
para
las
Víctimas de delitos y
abusos de poder
Principios rectores de
los
Desplazamientos
internos
Humanos mediante la resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005.
Este documento hace referencia especialmente a las víctimas de
violaciones manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.
Incluye el concepto de víctima, establece un
antecedente
importante en la medida que establece la condición de víctima de
manera independiente a la identificación y sanción del perpetrador.
Establece estándares que deben ser tenidos en cuenta por los
Estados frente al derecho a la justicia, el acceso a recursos eficaces,
ágiles y sencillos para reclamar las reparaciones, señala las medidas
de reparación, entre otras disposiciones.
Establece principios básicos para la atención resarcimiento de las
víctimas. No se refiere a los conceptos de reparación tal y como
hoy se conocen en virtud que es un documento producido por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34
del 29 de noviembre de 1985.
Establece los Principios básicos para atender las necesidades
específicas de las víctimas del delito de desplazamiento interno.
Definen los derechos y garantías pertinentes para la protección de
las personas contra el desplazamiento forzado y para su protección
y asistencia durante el desplazamiento y durante el retorno o el
reasentamiento y la reintegración.
4.2 Reparación Colectiva:
De acuerdo con la ley 97545 “La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción
sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera
especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia
sistemática”.
Las graves violaciones a los derechos humanos no solamente generan un impacto individual,
también pueden producir consecuencias en una comunidad. Carlos Martín Beristaín señala en
Diálogos sobre la Reparación que:
“Cuando se trata de comunidades afectadas por hechos traumáticos, el conjunto de medidas
de reparación es la base del proceso de reconstrucción comunitaria; la reparación colectiva
implica esta interrelación necesita esa fuerza global de las diferentes medidas”. Con base en
esto podría pensarse que el concepto de reparación hace referencia al conjunto de medidas
interdependientes en el contexto de una comunidad en proceso de recuperación.
45
Último inciso artículo 8.
24
La reparación además de buscar la superación de la afectación producida por las graves
violaciones de derechos humanos, consiste en un ejercicio de reconocimiento de los derechos
ciudadanos de las víctimas como un paso necesario para la reconstrucción de la confianza
cívica y el tejido social. Sin embargo, es necesario resaltar que la determinación del colectivo
sujeto de reparaciones requiere la consideración de varios conceptos y a los que se hará
referencia más adelante.
Para el desarrollo de este capítulo se tendrán en cuenta en primer lugar algunas
consideraciones previas para determinar la existencia de un colectivo sujeto de reparaciones,
posteriormente se hará referencia a los criterios establecidos en el Sistema Interamericano,
para luego hacer una breve revisión de los criterios determinados por la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación [CNRR], a partir del análisis elaborado por la experta Catalina
Díaz en su propuesta de un programa administrativo de reparaciones colectivas.
Algunas aproximaciones para la definición del carácter colectivo:
De acuerdo con la experta en reparaciones del Centro Internacional para la Justicia
Transicional (ICTJ), Catalina Díaz46, se podría señalar que en Colombia existen dos criterios
para determinar la procedencia de reparaciones colectivas. El primero es de origen legal y se
refiere al reconocimiento otorgado a las comunidades indígenas y afrocolombianas de su
condición como colectivo; el segundo, es de carácter antropológico y a través de este se busca
establecer criterios y condiciones que sirvan de base para la definición de reparaciones
colectivos; sobre este punto se hará una breve referencia, teniendo en cuenta que este
documento busca profundizar especialmente en los principios que deben orientar la reparación
a grupos étnicos como las comunidades afrocolombianas.
Criterio colectivo de origen legal: se deriva del reconocimiento a la diversidad étnica y
cultural otorgado por la Constitución política de 1991 a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, en este último caso la ley 70 de 1993 les reconoce entre otros derechos:
Principios
- El reconocimiento y la protección de su diversidad étnica y cultural, el derecho a la igualdad
de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
- El respeto a su integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.
- La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su
autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de
conformidad con la ley.
46
, Elementos para un programa de reparaciones colectivas en
Colombia. En: Tareas Pendientes: propuestas para la formulación de políticas públicas de
reparación en Colombia. Bogotá Centro Internacional para la Justicia Transicional.
Primera edición. Marzo de 2010. Opciones Gráficas Editores LTDA. P. 269
VILLA, Arcila Leonardo [et. al]
25
- La protección del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las
comunidades negras con la naturaleza.
Territorios colectivos
- La relación de las comunidades con los territorios colectivos como elemento esencial para su
desarrollo como colectivo, en virtud del cual se revisten los territorios de un régimen especial
que los sustrae de diferentes formas de afectar la propiedad, señalando que dichos bienes
inmuebles están destinado al uso colectivo, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Estos derechos y principios cobran especial importancia al momento de establecer las
reparaciones colectivas para estas comunidades por varias razones, en primer lugar, porque en
la mayoría de los casos las violaciones a los derechos humanos de las que fueron víctimas muy
seguramente afectaron su diversidad étnica y cultural, el respeto a su integralidad, su
autonomía, el derecho a ser consultados en las decisiones que les afectan, el territorio en el que
están asentadas, etc; y, en segundo lugar, por la finalidad misma de la reparación.
Es fundamental señalar que todo proceso de reparación dirigido a las comunidades
afrocolombianas debe darse no solamente bajo el reconocimiento pleno de los derechos
constitucionales y legales, sino también de los reconocidos por instrumentos internacionales
como el Convenio 16947, que establece entre otros:
-
Derecho a la consulta previa:
o El cual debe materializarse a través de procedimientos y medios apropiados a
través de sus instituciones representativas.
o Garantizar la buena fe y adecuación a las circunstancias especiales de los
grupos étnicos.
o Garantizar la consulta previa cuando se pretende la explotación de recursos
naturales que se encuentran dentro de su territorio.
-
Derecho a la propiedad y a las posesiones:
o Respeto por la importancia especial que tiene el territorio para la cultura de las
comunidades negras.
o Reconocimiento al derecho a la propiedad y la posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan.
Derecho a la reparación:
o Que incluya el retorno a sus territorios tradicionales.
o Derecho a una reparación de carácter integral tanto individual como colectivo.
-
47
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Seguimiento a políticas públicas en materia de desmovilización y
reinserción. Derecho a la Reparación Integral. Tomo II. Bogotá, 2008. P. 183
26
Criterio colectivo de origen antropológico:
Otro criterio para establecer reparaciones colectivas tiene origen antropológico cuando se trata
de comunidades o grupos que se identifican así mismo como colectivos48. Sin embargo, este
criterio reviste una especial dificultad, sobre todo cuando se otorga esta calidad a comunidades
que se identificaron de manera posterior a las violaciones de derechos humanos como
colectivo, en la medida que esto puede traducirse en una grave frustración de las expectativas
de las víctimas49, teniendo en cuenta que: 1) la calidad de colectivo no puede presumirse; 2) la
ocurrencia de hechos dentro de un mismo contexto tampoco puede ser un criterio definitorio
de una comunidad como colectivo.
El sistema Interamericano y las reparaciones colectivas
En el sistema Interamericano50 las reparaciones colectivas han sido objeto de pronunciamiento
a través de los distintos mecanismos que están previstos para tal fin en los casos
contenciosos51.
Con base en este criterio la Corte Interamericana ha logrado identificar a través de sus
sentencias varios elementos que facilitan la consideración de una reparación colectiva. Estos
son:
48
-
Colectivo con una identidad cultural diferencial: marcó el inició al reconocimiento del
derecho colectivo a la propiedad de la tierra52, esta decisión de la Corte Interamericana
hace un reconocimiento de la tierra como un elemento esencial para el desarrollo de los
pueblos indígenas y las comunidades étnicas. (Casos del sistema interamericano afro
descendiente o indígena como en el caso de los Moiwana o Awas Tingni).
-
Colectivo con definición territorial: masacres de Pueblo Bello y Mapiripán.
-
Coexistencia de vida: como en el caso de la Cárcel en Juachito López.
Ibíd. P. 276
En este caso, Catalina Díaz cita el caso de la masacre de Villatina en la que se otorgaron reparaciones
colectivas a las madres de los 15 jóvenes asesinados. Si bien los jóvenes pertenecían a un grupo denominado
“forjadores de futuro” de la comuna 8 de Medellín, las madres no se identificaban con tal calidad traduciendo
esta situación en una frustración de las madres de las víctimas directas.
50
Para este documento se ha denominado como Sistema Interamericano al conjunto de organismos que en el
marco de la Organización de Estados Americanos se encargan de la defensa, protección y promoción de los
Derechos Humanos, esto es: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
51
En el caso de la Comisión de Derechos Humanos, cuando se presentan peticiones dirigidas a demandar de un
Estado miembro el respeto por los Derechos Humanos se pueden producir soluciones amistosas entre quien
presenta la petición y el Estado. Cuando la Comisión Interamericana decida presentar el caso ante la Corte
Interamericana se producirán sentencias.
52
BERISTAIN, Op. Cit. P. 500.
49
27
-
Identidad Ideológica: como el caso del movimiento político de la UP.
-
Elemento circunstancial ligado a una actividad profesional o social: como en el caso de
la Cantuta, 19 comerciantes y la Rochela.
28
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