las garantias del contrato estatal en el decreto 734 /12

LAS GARANTIAS DEL
CONTRATO ESTATAL EN
EL DECRETO 734 /12
Por: Enrique José Arboleda Perdomo
Magistrado del Consejo de Estado
Punto de partida:
artículo 7 ley 1150
• Amplia remisión al reglamento en cuanto:
– Definición de los «mecanismos de cobertura
del riesgo»
– Condiciones generales de las garantías
– Criterios para su exigencia
– Clases
– Niveles de amparo de los riesgos
– División por etapas de ejecución del contrato
A. Obligatoriedad:
• Regla general: todos los contratos
estatales, salvo:
– Empréstito
– Interadministrativos
– Seguros
• Opcional a juicio del contratante:
– Cuando el valor sea inferior al 10% de la menor
cuantía.
– Contratación directa, salvo que sea necesario por la
naturaleza y cuantía del contrato. (5.1.8)
B. Definición
• Las garantías son mecanismos de cobertura
de los riesgos
• Según el Reglamento se trata del instrumento
otorgado por los oferentes o por el
contratista de una entidad pública
contratante, en favor de esta o en favor de
terceros, con el objeto de garantizar
• Los riesgos a que se encuentre expuesta
la administración según el contrato.(5.1.2)
C. Objeto de las garantías
1. Proponentes: Seriedad de las ofertas.
Riesgo: sanción derivada del
incumplimiento del ofrecimiento (5.1.4.1)
– No suscripción del contrato sin justa causa
– No ampliación vigencia de la garantía en caso de
prórroga de la adjudicación
– No otorgamiento de la garantía de cumplimiento una
vez suscrito el contrato
– Retiro de la oferta cerrada la licitación
– Solicitado cambiar procedimiento sin ser Mipyme
C. Objeto de las garantías
2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2):
• Los perjuicios sufridos por el mal manejo
e incorrecta inversión del anticipo:
– No inversión
– Uso indebido
– Apropiación indebida
• No devolución total o parcial, del pago
anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
C. Objeto de las garantías
2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2):
• perjuicios
directos
derivados
del
incumplimiento imputable al contratista
(5.4.1.2.3)
– Total
– Parcial, tardío o defectuoso,
• Multas y de la cláusula penal pecuniaria
que se hayan pactado en el contrato.
C. Objeto de las garantías
2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2):
• Pago de salarios, prestaciones sociales
legales e indemnizaciones laborales
(5.1.4.2.4)
• Estabilidad y calidad de la obra.
(5.1.4.2.5)
– Los perjuicios ocasionados
– Cualquier tipo de daño o deterioro,
– Obra entregada
– Imputables al contratista
C. Objeto de las garantías
2. Contratistas: cumplimiento (5.4.1.2):
• Perjuicios derivados de la mala calidad o
incorrecto funcionamiento de los bienes y
equipos entregados. (5.1.4.2.6):
– En relación con las exigencias del pliego:
– En relación con las propias del equipo entregado
C. Objeto de las garantías
2.C. Objeto de las
garantíasAusencia de calidad del
servicio. (5.1.4.2.7)
– Una vez recibido el servicio
– La mala calidad o insuficiencia de los
productos entregados en una consultoría
– La mala calidad del servicio prestado,
teniendo en cuenta las condiciones pactadas
en el contrato.
• Derivados de la responsabilidad fiscal
C. Objeto de las garantías
3. Responsabilidad extracontractual
• Perjuicios por reclamaciones de terceros
derivadas
de
la
responsabilidad
extracontractual imputable al contratista y
subcontratistas. (5.1.5)
• Cláusula de indemnidad: el contratista se
obliga a mantenerla libre de cualquier
daño o perjuicio originado en
reclamaciones de terceros (5.1.6)
D. Monto (suficiencia)
1. Seriedad de la oferta:
• Regla general: 10% del presupuesto o de
la oferta, según defina el pliego
• Sin embargo:
Presupuesto estimado (en S.M.L.M.V.)
MÍNIMO
1’000.000 hasta 5’000.000
2.5%
5’000.000 hasta 10’000.000
1.0%
10’000.000 en adelante
0.5%
D. Monto (suficiencia)
2. Cumplimiento:
AMPARO
% valor del contrato
vigencia
Anticipo
100% del valor dado
Hasta la liquidación
Pago anticipado
100% del Valor dado
Hasta la liquidación
Pago de salarios
5%
3 años mas del plazo
Estabilidad y calidad obra A juicio del contratante
Calidad y funcionamiento A juicio del contratante
En principio 5 años a
partir del recibo
Según pliegos, o garantía
mínima presunta, C.Co.
Calidad Servicio
A juicio del contratante
A juicio del contratante
Responsabilidad.
extracontractual
Mínimo 5% o 200S.M.L.V. Vigencia del contrato
Entre 35.000 y 75.000
SMLV si el valor es
superior a 1.000.000
E. Otras condiciones
• Divisibilidad: es excepcional, cuando:
– El plazo del contrato exceda de 5 años
– Se desarrolle en etapas sucesivas y
diferenciadas
– Garantías por etapas
• Aprobación de la garantía: (5.1.11)
– antes de iniciar la ejecución,
– Acta suscrita por el funcionario competente
– Debe analizar el cumplimiento de requisitos
F. Clases de garantías (5.1.3)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Póliza de seguros
Fiducia mercantil en garantía
Garantía bancaria a primer requerimiento
Endoso en garantía de títulos valores
Depósito de dinero en garantía.
Cartas de crédito stand by expedidas en
el exterior (extranjeros no domiciliados)
G. Efectividad – Cobro (5.1.13)
• Procedimiento administrativo, excepciona
el C. de Comercio. (art 96 ley 1474/11)
• Constituye el siniestro
• Procedimiento verbal: Una audiencia con
suspensión. Pasos:
– Citación al contratista y garante.
•
•
•
•
Fecha precisa. Brevedad según obligaciones.
Mención expresa a los hechos
Informe de interventoría o supervisión
Elementos jurídicos.
Efectividad – Cobro (5.1.13)
• Pasos procedimiento (continuación):
– Desarrollo audiencia: exposición de la
entidad.
– Descargos del contratista y garante:
Explicaciones. Aporta o pide pruebas.
– Suspensión si hay que practicar pruebas
conducentes y pertinentes, o cuando fuere
necesario. Se debe fijar fecha reanudación
– En la misma audiencia se toma la decisión.
– Solo hay reposición.
Efectividad – Cobro (5.1.13)
• Contenido del Acto administrativo:
• Motivado (lo ocurrido en desarrollo de la
audiencia) y lo general de todo acto
• Puede declarar q no hay responsabilidad
• Puede declarar incumplimiento que no evidencie
paralización (art 17 ley 80 /93) y
–
–
–
–
cuantificar los perjuicios del mismo
imponer las multas o clausula penal
Ordenar su pago al contratista ya al garante
Ordenar restablecer el monto de la garantía.
Efectividad – Cobro (5.1.13)
• Puede declarar la caducidad cuando se
evidencie la paralización (art 17 ley 80) y
– Hace efectiva la cláusula penal cuando es
acumulable con los perjuicios
– Cuantifica el monto del perjuicio.
– Ordena su pago tanto al contratista como al
garante.
– Demás efectos de la caducidad (liquidación
del contrato, toma de posesión de la obra,
etc.)
Efectividad – Cobro (5.1.13)
• Las aseguradoras sólo pueden
alegar: (5.2.1.1)
• Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito,
el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.
• Daños causados por el contratista a los bienes de la
entidad no destinados al contrato.
• El uso indebido o inadecuado o la falta de
mantenimiento preventivo imputable a la contratante.
• El demérito o deterioro normal como consecuencia del
mero transcurso del tiempo.
MUCHAS GRACIAS POR
SU ATENCION