1 Legales.qxp - Universidad La Salle

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REVISTA ACADÉMICA
MR
FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Año IV Núm. 8 Enero 2007
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DIRECTORIO DE LA
UNIVERSIDAD LA SALLE
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
Dr. Ambrosio Luna Salas
VICERRECTOR ACADÉMICO
Ing. Edmundo Barrera Monsiváis
VICERRECTOR DE FORMACIÓN
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DIRECTOR DE LA FACULTAD DE DERECHO
Lic. Jorge Nader Kuri
PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL EDITORIAL
Mtro. Manuel Javier Amaro Barriga
COORDINADORA DE PUBLICACIONES
Lic. Irma Rodríguez Vega
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REVISTA ACADÉMICA
DE LA FACULTAD DE DERECHO
DIRECTOR
Jorge Nader Kuri
DE LA FACULTAD DE DERECHO
VERÓNICA BÁTIZ ÁLVAREZ
SUPERVISIÓN TÉCNICA EDITORIAL
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Jorge Nader Kuri
Rubén F. Pérez Sánchez
María Gabriela Stramandinoli Salvá
Salvador Rangel Solórzano
Fernando Rivera González
Rafael Ruiz Mena
Clemente Valdés Sánchez
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REVISTA ACADÉMICA, FACULTAD DE DERECHO
Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle, A. C.
Benjamín Franklin # 47
Col. Condesa
C.P. 06140
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La Salle, A.C.
Editor responsable: Lic. Jorge Nader Kuri
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hagan suyos sus contenidos.
RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102
CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: EN TRÁMITE
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: EN TRÁMITE
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México
Printed and made in Mexico
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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS
DE
FONDO
Noticias de expedientes vinculados con don Benito Juárez,
en el archivo histórico del Poder Judicial de
la Federación, en el Estado de Oaxaca
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
La colegiación obligatoria de los abogados
CARLOS ARELLANO GARCÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
La estatización de la sociedad contemporánea
AURORA ARNAIZ AMIGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Es posible que México sea una potencia marítima
RUBÉN ABDO ASKAR CAMACHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
The consistent inconsistency in defining cyberspace
spatial legal boundaries
FERNANDO BARRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
La necesidad de legislar sobre maltrato infantil
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Corrupción pública en México: representaciones sociales
de la comunidad jurídica en el Distrito Federal
JOSÉ C. GARCÍA GONZÁLEZ
ROSA O. GONZÁLEZ ROBLES
ADOLFO MIR ARAUJO
ARACELI GARCÍA DEL SOTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
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La teoría del constare de delicto en el proceso
inquisitorial italiano
ROBERTO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Consideraciones acerca del control externo de la administración
pública y sus consecuencias, el caso argentino
MIRIAM MABEL IVANEGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Oportunidades legislativas para el Sistema Nacional
de Ciencia y Tecnología
ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Apuntamientos para un derecho de los menores de edad
en conflicto con la ley penal
RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
ALFREDO LÓPEZ MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
OPINIÓN
Lo grave de los delitos graves
ERNESTO LUQUÍN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
ESPACIO
DE NUESTROS EX-DIRECTORES
El conocimiento y el estudio interdisciplinario actual
aplicado a México
MARÍA TERESA MOLLEDA DE
LA
CUEVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
Semblanza de Ignacio Melo Ruiz
JORGE VARGAS MORGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
El derecho matrimonial canónico, a la luz de la Nueva Ley
JAIME VELA DEL RÍO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
EDITORIAL
Este 2007 se cumplen cuarenta años desde que la ahora Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle abrió sus puertas por primera vez.
Cuarenta años hace que se dictó la primera cátedra a los estudiantes que,
ávidos de conocimiento, integraron la primera generación de nuestra
entonces Escuela de Derecho. Ellos dan cuenta del entusiasmo de
antaño, de la excelencia y entrega de sus maestros, de la calidez del
espíritu lasallista siempre presente en cada obra que se emprende, en
cada acción que se realiza.
A cuarenta años de distancia, nos sentimos orgullosos de los logros
obtenidos, de las generaciones de abogados comprometidos con su
patria que han salido de nuestras aulas; de abogados ligados a su comunidad, con valores personales, familiares y sociales, que buscan la
trascendencia y el servicio además del éxito. De abogados, en suma,
comprometidos con los valores del Derecho como la fórmula para el
desarrollo de las personas y los pueblos.
Cuarenta años en perspectiva: seguimos a la vanguardia en nuestros planes de estudio, seguimos forjando profesionistas con calidad
académica y ética. Nos hemos posicionado internacionalmente, gracias a
la presencia de la obra lasaliana en todo el mundo. Hemos sido sede y
organizadores de importantes congresos y anfitriones de los más destacados juristas nacionales y extranjeros. Además, hoy estamos especialmente preocupados y ocupados en generar y difundir investigación
jurídica del más alto nivel, contribuyendo al estudio y análisis de la ciencia jurídica, no sólo en lo teórico, en la esencia del conocimiento, sino aplicada a la observación y resolución de los problemas y retos del México
actual.
Por nuestro compromiso con la historia de nuestra alma máter, abrimos un espacio en éste y el próximo número de la Revista a colaboraciones de o en relación con quienes han ocupado la importante
responsabilidad de dirigir la Facultad desde que abrió sus puertas en
1967.
A cuarenta años de viaje, nos complace declararnos ORGULLOSAMENTE LASALLISTAS.
JORGE NADER KURI
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NOTICIA DE EXPEDIENTES VINCULADOS CON DON
BENITO JUÁREZ, EN EL ARCHIVO HISTÓRICO
DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN,
EN EL ESTADO DE OAXACA.
1
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU*
Resumen
El artículo aborda el periodo histórico de Juárez abogado litigante y
Juez de Hacienda, se remite a sus estudios de Derecho, hasta antes
de incorporarse a la función pública; posteriormente, revisa la situación
que guardaba la producción, transporte y mercantilización del tabaco
en la época, porque los expedientes de los que da noticia y que obran
en el archivo histórico del Poder Judicial de la Federación, en el Estado
de Oaxaca, refieren a ese tema; por último, relaciona dichos expedientes, en el ánimo de que se profundice en el análisis de los legajos.
This paper approach the historic period of Juarez as an attorney and
judge of the Ministry of Treasury, it goes since his studies at the School
of Law to just before he join the public administration, then, you will find
a review about the status of the tobacco production, transportation and
commercialization at the time, because the files found in the Historical
Heap of the Judicial Branch of the Federation refers to that subject;
finally, the article relates those files, with the intention of going deeper
in the analysis.
…la vida de Juárez es justa y humilde. Nace
de padres indígenas en apartada región del
sur de México. No conoció comodidades ni
holguras. Estudió venciendo inmensas dificultades. Con tenacidad trabajó para ganarse
1 Presentamos aquí, una versión ampliada de la conferencia sustentada el 23 de octubre de
2006 en la Casa de la Cultura Jurídica: “Ministra María Cristina Salmorán de Tamayo” en el Estado
de Oaxaca, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU
el pan de su familia. No fue a la vida pública
impulsado por deseos de medro, fama o de
poder. Fue a ella porque sintió que debía servir a su pueblo. Empezó por los cargos más
modestos. Por disposición de la Ley llegó a
ser Presidente de la República. Su gobierno
estuvo rodeado de amenazas y sinsabores.
La estabilidad de su gobierno y la seguridad
de su propia vida estuvieron siempre en peligro. Tuvo que luchar contra enemigos nacionales y extranjeros. Pero ni las derrotas ni los
infortunios doblegaron la firmeza de su
carácter ni su recia voluntad puesta al servicio de la patria. Jamás fue indiferente ante el
dolor ajeno. Tampoco fue indiferente ante
el crimen. Supo así condenar al malvado y
enaltecer al virtuoso. Su tenacidad logró vencer, para bien de la patria, a los enemigos
que se habían confabulado contra ella. Su
presencia fue siempre la garantía de la
sobrevivencia del pueblo de México.
2
ERMILO ABREU GÓMEZ
I. Exposición de motivos
Hablar sobre don Benito Juárez, es tarea fácil; no hay más que recurrir a
la vasta literatura que le hace epicentro de toda una convulsa época, inscrito en el trance por la consolidación del sistema republicano en nuestro
México, del siglo XIX.3
Así, muy pronto se encuentra uno sitiado a dos fuegos, por un lado
la pirotecnia retórica de acto cívico, que nos abandona a una ya tradicional apologética que le privilegia en la constelación de próceres de la patria
y le hace paladín de la causa liberal; discurso trillado y muy criticado por
su función oficialista, que forma parte de toda una tendencia que se ha
denominado: historia broncínea, precisamente por los lauros y loas que
pronuncian los tribunos al basamento de bustos y estatuas erigidas en
honor al patricio; mientras que, por el otro lado, se cierne una crítica feroz,
de rancio tufo recalcitrante, que le condena, lo sataniza, le culpa de la
2 Cfr. Abreu Gómez, Ermilo. Juárez, su vida contada a los niños. Fondo de Cultura Popular.
México, 1969.
3 Se nos ofrece un muy completo catálogo de textos vinculados con la vida, obra y trascendencia del Benemérito de las Américas, en la “Bibliografía sobre Benito Juárez”, preparada por Jorge
Inclán y Guadalupe Ramírez R., de la que tenemos referencias, pero no conocemos lugar y fecha de
publicación.
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EXPEDIENTES VINCULADOS CON DON
BENITO JUÁREZ...
efervescencia social de su época y le imputa traiciones e imperdonables
agravios.
No sólo eso, hoy por hoy, cuando se conmemora el bicentenario de
su natalicio (festín de oportunistas, mohín y desdén de intransigentes), se
sigue usando la figura del Benemérito, como objeto de reyertas y querellas que traspasan el campo de lo ideológico: por un lado, egoísta patrimonio de un jacobinismo trasnochado, y por otro, némesis de un radical
conservadurismo decadente.
Ahora bien, si antes sostuvimos que es fácil hablar de Juárez, por el
contrario, pretender indagar históricamente al personaje resulta una labor
harto difícil, y se debe precisamente, al cúmulo de textos que lo abordan,
pues la abundancia de fuentes y las tendencias a que obedecen, obscurecen y empantanan la posibilidad de cifrarse en una plano que responda
a la equidad, moderación y serena interpretación, criterios rectores de la
verdadera historia.
Escudriñar en las fuentes, nos plantea una escala en el desarrollo
historiográfico en el tratamiento a nuestro personaje: para un primer peldaño tenemos la visión infantil, que correspondería a la apoteosis que vistió al grupo político triunfante en la República Restaurada, que incluso
prevaleció rebasada la primera mitad del siglo XX, de tal manera que el
peso del régimen le soportaba, sobre los cimientos fuertemente enraizados de las rutilantes figuras liberales, ejemplo de ello, son los textos de
Sierra,4 de Pérez Martínez,5 de Iglesias;6 posiblemente una perspectiva
adolescente, por poco juiciosa y vulnerable, la dictaron reflexiones muy
cargadas hacia la derecha, como las de Salmerón7 y Abascal,8 hoy poco
rescatables; sin embargo, en algo encauzándose hacia la madurez, críticos aunque tendenciosos, podríamos calificar los esfuerzos de Bulnes9 y
de Fuentes Mares;10 no obstante, vislumbramos la maduración del análisis de la etapa histórica juarista, en tanto el personaje se entiende a partir
de un contexto, conviviendo con otros actores políticos, asumiéndolo
4
Cfr. Sierra, Justo. Juárez, su obra y su tiempo. J. Ballesca y Cía. México, 1906.
Cfr. Pérez Martínez, Héctor. Juárez, el impasible. FCE. México, 1945. Por cierto, obra muy
ligera, accesible y de grata lectura.
6 Cfr. Iglesias Calderón, Fernando. Las supuestas traiciones de Juárez. Fondo de Cultura
Económica. México, 1972.
7 Cfr. Salmerón, Celerino. Las grandes traiciones de Juárez a través de sus tratados con
Inglaterra, Francia, España y Estados Unidos. Jus. México, 1966.
8 Cfr. Abascal, Salvador. Juárez marxista, 1848-1872. Tradición. México, 1984.
9 Cfr. Bulnes, Francisco. El verdadero Juárez y la verdad sobre la Intervención y el Imperio.
Editora Nacional. México, 1951; asimismo, 1972, año de Juárez; nombres y sucesos. Costa ACIC.
México, 1972.
10 Cfr. Fuentes Mares, José. Juárez y el Imperio. Jus. México, 1963; Juárez y la intervención.
Jus. México, 1962; Juárez y la República. Jus. México, 1965.
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como hombre de Estado, quien tiene la encomienda de hacer pervivir un
régimen, como un engrane más en la compleja estructura y en la dinámica conflictiva de la época; luego entonces, optamos por ver a Juárez
inmerso en un proceso histórico, a fin de interpretar las razones de los
acontecimientos, en este tenor, podemos elegir la monumental obra de
Roeder.11
Ciertamente, ese es el camino que nos indica la disciplina histórica;
sin embargo, esto no representa ir en demérito del símbolo patrio en que
se ha erigido Juárez; mala idea aquella, de quienes quieren eclipsar la
figura del Benemérito, o peor aún, pretenden sustraerla de la formación
cívica de la infancia, ese será un error que habremos de pagar caro. ¿Qué
será del niño mexicano que no vea en don Benito la idea de que se pueden vencer todos los obstáculos que la vida presenta?, ¿qué niño no quiere verse reflejado en el pastorcito que llegó a ser Presidente de la
República?; sin asideros, sin símbolos, sin identidad, condenamos a nuestros hijos a la barbarie y la orfandad, pues sin patriotismo son maleable y
dúctil objeto de manipulación de quienes crean ídolos de caricatura, ajenos a nuestra esencia.
Pero, regresemos a la reflexión que hoy nos convoca, pues pretendemos indagar más en la vida y la obra de Juárez, no para ensalzarlo o
condenarlo, sino para tratar entender a cabalidad su época; por eso, hoy
pretendemos servirnos de los expedientes que ofrece el Archivo Histórico
del Poder Judicial de la Federación, en Oaxaca; los que aún falta abordar
con mayor rigor, quede claro entonces, cumplo con la misión de apuntar
con el índice, la existencia de material histórico que requiere ser revisado
para abonar los estudios sobre el personaje y la etapa histórica en que
vivió, y en la que jugó un papel trascendental.
En este tenor, y para el propósito que persigue nuestra exposición,
en primer término abordaremos el periodo histórico del Juárez abogado,
que comprende desde sus estudios de derecho, hasta antes de incorporarse a la función pública, ya como litigante, ya como autoridad jurisdiccional; posteriormente, revisaremos la situación que guardaba la producción,
transporte y mercantilización del tabaco en la época, puesto que a ese
tópico refieren varios de los expedientes que obran en este archivo, y por
último, relacionaremos dichos expedientes, ello permitirá interesar a los
investigadores, para que profundicen en el análisis de los legajos, pues
queda aún mucho por revisar.
11
16
Cfr. Roeder, Ralph. Juárez y su México. Fondo de Cultura Económica. México, 1972.
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II. Benito Juárez, abogado
El 18 de octubre de 1821, año en que se consuma la Independencia,
Juárez se inscribe en el Seminario Conciliar de Oaxaca, en calidad de
capense, bajo los auspicios de don Antonio de Salanueva; para 1824,
según consta en el libro de actas de la institución, “fue calificado de excelente. Es de sobresaliente aprovechamiento y de particular aplicación”;12 y
a pesar de la brillantez que expone en sus estudios eclesiásticos, textos
de autores clásicos como Plutarco o iluministas como Voltaire, hacen que
brote su espíritu librepensador, que seguramente le conducen a matricularse en el recién fundado Instituto de Ciencias y Artes, para estudiar jurisprudencia, donde contribuyeron a forjar su espíritu liberal obras como Cien
días de Benjamín Constant, y el curioso libro de un venezolano de apellido Roscio, intitulado El triunfo de la libertad sobre el despotismo, en la
confesión de un pecador arrepentido de sus errores políticos,13 tanto sus
lecturas, como el efervescente escenario político de su Estado natal, incidieron en que se adhiriera a partido liberal, de manera tal que “se aferró a
sus nuevos proyectos, designios y el liberalismo casi innato, generado por
su ascendencia indígena y sus pugnas personales se vio reforzado
por aquellos que lo enseñaron y por los tiempos que atravesaba”.14
Pero, estamos hablando del primer cuarto del siglo XIX, el mundo
occidental está conmocionado por los recientes movimientos independentistas en la América continental, irrumpen los textos constitucionales, no
sólo como catálogo de derechos ciudadanos, sino como estructura y organización de un modelo estatal que rompe con el ancien regime (división de
poderes, república, federalismo), el flujo de pensamiento provoca que no
haya claridad en los aparatos ideológicos; tiene más peso la celeridad con
que se van generando los acontecimientos que los compromisos con ciertas tendencias políticas, y ese es precisamente el sino de toda una generación, de la que Juárez es parte.
En 1828, año en que Juárez había ingresado al Instituto, se llevaron
a cabo elecciones presidenciales, amparadas por la Constitución de
1824; a río revuelto, individuos avispados y oportunistas capitalizan los
momentos de conflicto; y aún más, para 1829, aprovechando los desórdenes internos, la Corona española toma el fuerte de Tampico, y despliega una intentona, para recuperar sus antiguas posesiones, que pronto se
ve frustrada.
12
Cfr. Pérez Martínez. op. cit. p. 31.
Ibidem. p. 36
14 Cadenhead Jr., Ivie Edward. Benito Juárez y su época. Ensayo histórico sobre su importancia. El Colegio de México. México, 1975. p. 21.
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Precisamente en 1829, Juárez, que para ese entonces cuenta con 23
años, sustenta un acto público de derecho, y frente a abogados del foro
local desarrolla tres tesis: 1. los poderes públicos no deben mezclarse en
sus funciones; 2. debe haber un mecanismo que mantenga la independencia y el equilibrio de estos poderes; y, 3. este mecanismo debe residir
en un tribunal de opinión pública; el examen suscita un revuelo de opiniones contradictorias.15
En octubre de 1830, desarrolla otro examen público, en el que no
hará reconvenciones al gobierno, postula: 1. que la elección directa es
más conveniente en un sistema republicano; y, 2. que esta elección se
hace tanto más necesaria, cuanto más ilustrado esté el pueblo.16
Para esos tiempos, dicta cátedra de Física, en calidad de suplente,
en el propio Instituto de Ciencias y Artes que, en Oaxaca, se disputaba
con el Seminario Conciliar las vocaciones juveniles,17 y en 1831 termina su
curso de jurisprudencia. “El licenciado Tiburcio Cañas le abre su bufete. El
pasante de derecho conoce entonces las largas prácticas de juzgado, la
redacción de oficios, en el lenguaje pierde cadencias; las visitas a la cárcel pública y esas entrevistas con los indios miserables del Istmo, detenidos en escándalos provocados por el alcohol”.18
Poco después comienzan sus escarceos en la vida pública y en la
política en las que alcanza notoriedad, pues para 1832 ya es diputado; al
año siguiente, el 17 de diciembre de 1833 solicita su último examen profesional ante la Corte de Justicia del Estado. Se pone en sus manos un
juicio de despojo para que emita un fallo y proyecta una sentencia a favor
del despojado; para el 13 de enero de 1834 resulta ser aprobado por voto
unánime, y se le expide el primer título de abogado habilitado por los tribunales de Oaxaca.
Transcribo aquí, un apasionado fragmento de su tesis profesional,
que pergeña con claridad meridiana su fervorosa adhesión a la ideología
liberal y su vocación jurídica:
La ciencia de las leyes civiles, protectoras de la propiedad, libertad y
seguridad individual, había sido desconocida por mucho tiempo entre
los desgraciados oaxaqueños. La política bárbara y mezquina del
gabinete español había decretado el eterno envilecimiento de los mexi-
15
Cfr. Pérez Martínez. op. cit. p. 37.
Ibidem. p. 38.
17 Cfr. Krauze, Enrique. Siglo de caudillos. Biografía política de México (1810-1910). Tusquets.
México, 1994. p. 211; asimismo, Vázquez, Genaro V. Niñez y juventud de Benito Juárez. Sociedad
Mexicana de Geografía y Estadística. México, 1965. pp. 35-43.
18 Pérez Martínez. op. cit. p. 39.
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BENITO JUÁREZ...
canos, y deseando sostener su poder tiránico sobre la ignorancia de
los pueblos, puso trabas a las ciencias, reconcentrándolas en la metrópoli para que así no se difundiesen por todas las clases de la sociedad.
La ciencia del derecho era lo menos común; por esa causa fatal, para
que el oaxaqueño poseyese la noble facultad de la abogacía, era preciso que renunciase de su país, abandonase su familia, sacrificase su
fortuna. Pocos tenían esta fuerte resolución, pocos contaban con
recursos para una prolongada subsistencia, pocos por lo mismo, se
hallaban en aptitud de abogar por sus semejantes.19
Apenas recibido, el gobierno le nombra magistrado del Tribunal
Superior de Justicia; pero dura poco su encargo, pues al caer el gobierno
federal Juárez es expulsado de Oaxaca y cumple su destierro en la ciudad de Tehuacan.
Poco después abre su propio bufete, y un incidente ocurrido durante
su desempeño como abogado, vendría a fortalecer su creciente interés
por defender las causas de los desposeídos. En 1834, defendió a los habitantes del pueblo de Loxicha, a quienes el cura del lugar exigía el pago de
obvenciones y servicios personales;20 esta defensa judicial le cuesta
nueve meses de cárcel.
Hasta aquí nuestra breve reseña de la vida en el foro de Juárez;
ahora bien, el archivo histórico del Poder Judicial de la Federación en el
Estado de Oaxaca, resguarda documentos de esta época en los que interviene don Benito Juárez; y puesto que muchos de ellos, tienen que ver
con sanciones en materia de contrabando de tabaco, concedemos algunas líneas para dibujar el horizonte de la industria tabacalera hasta la primera mitad del siglo XIX.
III. La problemática jurídica del tabaco
en el siglo XIX: el Estanco
En la época novohispana, la monopolización por parte de la Corona española de la actividad económica relacionada con el tabaco, derivada de las
reformas borbónicas, obedeció a la necesidad de allegarse crecientes
ingresos de sus territorios ultramarinos; por ello, el 13 de agosto de 1764
19 Fragmento titulado “Fundamentos de mi educación política y civil”, en Juárez García, Benito
Pablo. Apuntes para mis hijos, (s/f), edición facsimilar. Departamento de Gráficas de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público. México, 1958.
20 Cfr. Galeana de Valadés, Patricia. Benito Juárez. Benemérito de las Américas. REI. México,
1989. pp. 38-39.
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se expidió una real cédula en la que quedó establecido definitivamente el
Estanco en la Nueva España.21
La junta encargada del Estanco, tomó como primer medida la de obligar a los comerciantes y almacenistas a manifestar sus existencias y
entregarlas al secretario de la misma, para que consecuentemente, pasaran a ser administradas por la Dirección de la Renta del Tabaco, prometiéndose a todos los comerciantes el pago puntual del tabaco entregado.
En 1765, el visitador don José Gálvez, alcalde de Casa y Corte, y
ministro del Real y Supremo Consejo de Indias, fue enviado por el Rey de
España con el objeto de reorganizar la hacienda real, y en lo particular
de implementar debidamente el Estanco de tabaco; para tal efecto, el funcionario real, determinó los pueblos que podrían dedicarse al cultivo de la
planta, designó los lugares en que debían establecerse los almacenes
para la compra de la hoja, y se ocupó también del establecimiento de las
fábricas dedicadas a su elaboración. Solamente a cuatro villas, se permitió el cultivo del tabaco: Córdoba, Orizaba, Huatusco y Zongolica. A partir
de entonces el comercio del tabaco, así como su transporte de una ciudad
a otra, fue considerado como contrabando cuando no iba amparado por
un permiso del gobierno; en consecuencia, se decretaron severos castigos para los infractores.22
La súbita concentración de la actividad tabacalera en manos de la
Corona, tuvo un impacto socioeconómico inmediato y considerable al privar a diversos grupos sociales de su ingreso. Tal es el caso de numerosas
familias dedicadas a labrar, liar, o forjar cigarros, así como aquellas, dedicadas a la venta de los mismos. Con el establecimiento del Estanco se golpeó mortalmente la estructura artesanal de la producción tabaquera y su
comercio, que le significó un éxito económico impresionante a la Corona.
Desde una óptica social, el Estanco impuso en primer término una
separación de actividades que, hasta ese momento, se venían desarrollando de manera integral; así pues, enajenó al artesano sus medios de
producción y desmembró la cadena productiva del tabaco.
Por otra parte, el comercio del tabaco bajo el sistema de estanquillo,
consistió en un pago del 5% del total de ventas realizada, lo que convirtió
al comerciante al menudeo, en un empleado más del Estanco. Es curioso
que, aún hoy día, se conserve la denominación de estanquillo para las
pequeñas misceláneas o comercios de los barrios.
21 Cfr. González Sierra, José. Monopolio del humo (Elementos para la historia del tabaco en
México y algunos conflictos de tabaqueros veracruzanos: 1815-1930). Universidad Veracruzana.
México, 1987. pp. 48-78.
22 Ibidem.
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Cabe precisar, que el Estanco no se encargó de sembrar por sí mismo
el tabaco que su monopolio requería, sino que estableció un sistema basado en el control y supervisión de este proceso, mediante el otorgamiento a
los particulares de licencias o permisos de siembra. De esta manera, la
renta del tabaco regulaba la producción agrícola, tanto en el precio como
en la cantidad, pero dejándola en manos de un grupo empresarial local.
Este grupo que, fuera de la Corona y de los altos empleados de la Renta,
fue el que más se benefició con el sistema del monopolio oficial.
Si en el caso de la distribución, el Estanco simplemente expropió al
comercio y empleó a un grupo de personas para la venta directa de tabaco al público, y en la fase agrícola el Estanco tuvo como efectos sociales
el acelerado fortalecimiento de una burguesía agraria emergente, y la subordinación del cultivador directo. En la fase intermedia, es decir, la industrialización del tabaco, la instauración del Estanco tuvo como importante
repercusión social la generación de un proletariado tabaquero; incluso,
podemos asegurar que, desde el punto de vista sociocultural, el tránsito
violento del libre artesanado cigarrero a la organización fabril del Estanco,
afectó profundamente el comportamiento de los individuos y los grupos
vinculados a la actividad tabacalera.
Al sobrevenir la guerra de Independencia, el Estanco fue una de las
primeras instituciones en resquebrajarse. Las fuerzas insurgentes echaron mano donde pudieron de los fondos líquidos y de las existencias en
especie de las oficinas que el Estanco tenía instaladas a lo largo del territorio. Al consumarse la Independencia, el nuevo régimen se enfrentó al
típico dilema de los gobiernos postrevolucionarios: conservar, destruir o
modificar las instituciones del antiguo régimen.
En 1824, el Congreso, aplicando el sistema federativo, decretó una
forma de renta intermedia entre el Estanco y los principios de soberanía
en materia de comercio en las entidades; de manera tal, que el gobierno
federal vendería el tabaco a los Estados de la Federación, los que tendrían
libertad para estancar o liberar la actividad tabacalera; por su parte la Ley
de 24 de mayo de 1829, declaró libre el cultivo y siembra del tabaco, sustituyendo el Estanco por un impuesto; todas estas disposiciones legislativas se daban bajo fuertes presiones que ejercían los grupos de
cosecheros, comerciantes y administradores que controlaban realmente el
ramo, inscrito en un escenario de marcada crisis económica que afectó al
país en su conjunto.
Es preciso apuntar que si bien, durante la época del Estanco la zona
veracruzana tuvo relevancia, a partir de mediados del siglo XIX, también
cobraron algo de importancia las faldas orientales de la serranía oaxaqueña, principalmente en Valle Nacional, situado en una profunda cañada que
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tiene una anchura entre tres y diez kilómetros, con la peculiaridad de
poseer como única vía de entrada el río Papaloapan; y, según expertos,
en ningún lugar como en sus feraces tierras se podía cultivar la mejor calidad de tabaco oscuro.
Ahora bien, precisamente por las condiciones que privaban respecto
a la actividad económica relacionada con el tabaco sujeta al monopolio del
Estanco, no dudamos que Juárez, habiendo revisado ampliamente la
cuestión durante su desempeño como litigante y Juez de Hacienda, con
abierta vocación liberal, haya sido el gestor y promotor del documento que
a continuación transcribimos, en ánimo de favorecer este renglón productivo en su Estado natal:
Secretaría de Gobierno del Estado de Oaxaca.
Circular. Acompaño a V.S. ejemplares del Periódico Oficial en que va
inserto el decreto del 21 de enero último [1856], que declara libre en
toda la República la siembra, cultivo, elaboración, expendio y
exportación de tabaco, con el objeto de que lo circule a todos lo pueblos de la comprensión de su mando.
Al verificarlo desea el Excemo. Sr. Gobernador que V.S. haga entender a las poblaciones, que al expedir el supremo gobierno tan benéfica disposición, se ha propuesto mejorar la suerte de los mexicanos,
facilitándoles un ramo de agricultura, comercio e industria, en que
libremente pueden ocupar su actividad e ingenio, procurándose la subsistencia y las de sus familias, sin las vejaciones que trae el estanco del tabaco e impedir que con el monopolio se enriquezcan
unos pocos con perjuicio de la nación.23
Deseo asimismo S.E. que comprendan que el supremo gobierno, venciendo mil dificultades lo ha declarado libre, porque es una consecuencia de la revolución que se acaba de consumar, y uno de los fines de
la presente administración mejorar la situación de los pueblos, concediéndoles libertad y provecho en todo lo que sea compatible con el
buen orden y necesidades del mismo supremo gobierno.
Manifiésteles V.S. también que en virtud del artículo 2º del Decreto 1º
del último enero, está derogada la pauta de comisos para los efectos
nacionales, y que en consecuencia ya no sean molestados sus giros
con los comisos y con otra clase de entorpecimientos perjudiciales ,
que hasta cierto punto eran necesarias estando en uso las leyes represivas del contrabando, y que hoy podrán dedicarse con entera libertad
al comercio, sin el temor que por una equivocación involuntaria, por
ignorancia de las leyes fiscales o por culpa de algunos malos empleados se vean privados de sus fortunas e intereses, cuando trafiquen
para subvenir, con la ganancia a sus necesidades. El supremo gobierno, al dictar esta medida ha tenido presente que habiéndose proclamado la libertad, era preciso que los mexicanos la disfruten en sus giros,
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Lo remarcado es nuestro.
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y que la clase pobre que es la que generalmente se dedica al de efectos nacionales, no sufra los perjuicios que ha sufrido hasta aquí…Dios
y Libertad, Oaxaca, febrero 9 de 1856. C. Márquez”.24
IV. Los documentos vinculados con Benito Juárez,
litigante y Juez de Hacienda
Luego entonces, nos queda claro que Oaxaca contribuyó de manera
importante a la industria tabacalera, y en la época en que Juárez funge
como autoridad judicial, se desahogan procesos diversos, vinculados con
el contrabando de tabaco, tal y como se observa en el catálogo anexo, de
los expedientes que se encuentran en el acervo documental de la Casa
de la Cultura Jurídica “Ministra María Cristina Salmorán de Tamayo”en el
Estado de Oaxaca.
Hasta aquí nuestra modesta contribución, dar noticia de que hemos
identificado, revisado, clasificado, y digitalizado el material a que hacemos
referencia; ello, con la finalidad de motivar una investigación documental
seria, que nos proporcione más datos sobre las fórmulas procesales y el
razonamiento jurídico de Juárez en su etapa de abogado y juez.
LEGAJO
EXPEDIENTE
AÑO
ASUNTO
OBSERVACIONES
25
1
1836
Asesor Voluntario.- Juicio de sedición y
revolucionario contra Amado Ledesma por
no poder dictaminar don José María León
Firma
26
9
1838
Asesor.- Juicio verbal seguido contra don
José Martínez Méndez y José D. María
Morales sobre tabaco por impedimento del
licenciado S. Guzmán
Firmas
31
1
1842
Juez Civil y de Hacienda.- Sobre descuento de 38 pesos de cigarros que fueron
incendiados según lo manifiesta el señor
don José Mariano Llaguno, encargado del
estanquillo de Santo Domingo
Firmas y
rúbricas
31
6
1842
Juez de Hacienda.- Sobre idoneidad de
los fiadores que don Francisco Vera presenta para fusionar su manejo en la
Administración de Tabacos de Miahuatlán
Firmas y
rúbricas
24 Cfr. Carriedo, Adalberto. Juárez antes de ser presidente: complemento a la vida política del
gran ciudadano, Plaza y Valdés, México, 2000, pp. 113-114.
23
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LEGAJO
EXPEDIENTE
AÑO
ASUNTO
OBSERVACIONES
31
16
1842
Juez de Hacienda.- Criminal contra José
María Aragón, Julián Salinas y Pedro
Salinas, por contrabando de tabaco
Rúbrica
31
19
1842
Juez de Hacienda.- Causa por contrabando
de tabaco contra Marciala de los Ángeles
Firmas y
rúbricas
31
21
1842
Juez de Hacienda.- Copia certificada de
diligencias de 9 de abril de 1831
Firma
31
28
1842
Juez de Hacienda.- Sobre ampliación de
fianzas del Administrador de la Renta del
Tabaco de esta cuidad, por el manejo de
los ramos de pólvoras, naipes y papel
sellado que se agregan a su oficina
Firmas y
rúbricas
31
29
1842
Juez de Hacienda.- Contra Paulina de
León por contrabando de tabaco
Firma
31
30
1842
Juez de Hacienda.- Sobre contrabando de
tabaco contra doña Josefa Arellano
Firma
31
31
1842
Juez de lo Civil.- Sobre liquidación del
comiso aprehendido al herrero Mariano
Díaz, hecho con arreglo al artículo 25 de la
Pauta de Comisos y en virtud de lo que
previene el 46 de la misma
Rúbrica
31
33
1842
Juez de Hacienda.- Causa criminal contra
Silverio Pacheco por contrabando de tabaco
Firma
31
34
1842
Susana (a) La Sacatera, por contrabando
de tabaco
Firma
31
36
1842
Silvana N. por contrabando de tabaco
Firma
31
37
1842
Catarina Catalán por contrabando de
tabaco
Firma
32
1
1842
Juez de Hacienda.- Liquidación de la
multa de comiso aprehendido a Tomás
Castellanos hecha con arreglo al artículo
25 de la Pauta de Comisos y en vía de lo
que previene el 46 de la misma
Firma y rúbricas
32
2
1842
efectos de lítico comercio contra María
Gregoria Torres
Rúbrica
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LEGAJO
EXPEDIENTE
AÑO
ASUNTO
OBSERVACIONES
32
3
1842
efectos de lícito comercio contra Juan
María Escudero
Rúbrica
32
4
1842
efectos de lícito comercio contra Bernardo
Ramírez
Rúbrica
32
5
1842
Juez de Hacienda.- Contra María Teresa
Chávez por contrabando de pólvora
Rúbrica
32
6
1842
tabaco contra don Joaquín Muñuzuri
Rúbrica
32
7
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.Liquidación de la multa de comiso aprehendido a Florentino Delgado, hecha con
arreglo al artículo 25 de la Pauta de
Comisos en virtud de lo que previene el 46
de la misma
Firma y rúbricas
32
8
1842
multa de comiso aprehendido a Anastacia
Martínez, hecha con arreglo al artículo 25
de la Pauta de Comisos y lo que previene
el 46
Firma y rúbrica
32
9
1842
Juez de lo Civil.- Averiguación sobre un
tercio de ropa que perdió Marcos Cabrera
Firma y rúbrica
32
11
1842
multa de comiso aprehendido a Navora
Morales, hecha con arreglo al artículo 25
de la Pauta de Comisos y a lo prevenido
en el 46 de la misma
Firma y rúbricas
32
12
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- Don José
María Llanes, Administrador subalterno
de tabacos de Ayoquesco, sobre la idoneidad de su fiador don Juan González
Casalduero
Firma y rúbricas
32
14
1842
Juez de Primera Instancia de Hacienda.Civil entre don Ramón Ramírez y la
Hacienda Pública, oponiéndose el primero
a que las alhajas depositadas y que dentro de expresan, se incluyan en el embargo hecho a don Juan Gamboa
Firma y rúbricas
32
16
1842
Juez de Hacienda.- Por contrabando de
tabaco contra Gertrudis Torres
Firma y rúbricas
25
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LEGAJO
EXPEDIENTE
AÑO
ASUNTO
OBSERVACIONES
32
17
1842
Juez de Hacienda.- El señor Tesorero de
este Departamento solicita se terminen los
negocios de Hacienda que se hallan en
giro dentro del término de seis meses o
que se le informen los motivos en caso
contrario
Firma y rúbricas
32
18
1842
Juez de lo Civil.- Cuaderno Segundo del
expediente instruido sobre la ocultación
que don Juan José Serrano y don José
Ramírez hicieron de la alcabala que causo
la venta de la Hacienda del Alférez
Firma y rúbricas
32
19
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- Sobre
comiso de once y media libras de hilaza
encarnada, remitidas de Tonalá por don
José Antonio Rabaza a don Eustaquio
Irigoyén
Firma y rúbricas
32
20
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- Criminal
en contra de Hilaria Velasco por contrabandista de tabaco en rama
Firma y rúbricas
32
21
1842
Juez de Hacienda.- Sobre la idoneidad de
don Pablo Lanza, como fiador propuesto
por el señor Enciso
Firma y rúbricas
32
22
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- La Hacienda Pública y los herederos de don José
Vicente González sobre bienes de éste
Firma y rúbricas
32
23
1842
tabaco contra Lucía Bojorges
Firma y rúbricas
33
1
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- Expediente instruido por el nombramiento hecho a
favor del licenciado José María Núñez de
Promotor Fiscal provisional durante el tiempo que dure la licencia del señor licenciado
don Lope San Germán, que tenía igual
carácter (en f. 14 se solicitan cien sellos de
papel de oficio para actuar en las causas
que se excitan en el Juzgado de lo Civil y
de Hacienda firmado por Benito Juárez
Firma y rúbricas
33
2
1842
Juez de lo Civil y de Hacienda.- Oficio
sobre el comiso de cuento y una camisa y
19 tarros de sustancias alimenticias de la
pertenencia del francés don Santiago
Salmón
Firma y rúbricas
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LEGAJO
EXPEDIENTE
AÑO
ASUNTO
OBSERVACIONES
33
3
1842
Juez de Hacienda.- Testimonio del juicio
verbal practicado en contra de Luisa Ruiz
por el delito de contrabando de tabaco en
rama
Firma y rúbricas
33
4
1842
Juez de Hacienda.- Nombramiento de
Promotor Fiscal por ausencia del señor
licenciado don Lope San Germán
Firma y rúbricas
33
5
1842
Juez de Hacienda.- Sobre idoneidad de
don Fernando Peralta para ser fiador de
don Juan Antonio Calvo, Administrador
Principal de Correos de este Departamento
Firma y rúbricas
33
6
1842
Juez de Hacienda.- Por contrabando de
tabaco contra Alejandro Reyes
Firma y rúbricas
33
7
1842
Juez de Hacienda.- Criminal contra
Anastasio Pérez y Juan Mendoza, por
haber hecho resistencia al resguardo de la
renta de tabacos
Firma y rúbricas
33
8
1842
Juez de Hacienda.- Testimonio de la sentencia pronunciada por la excelentísima
Primera Sala del Superior Tribunal de
Justicia, en la causa instruida en este
Juzgado a don Luis Pérez Orrigoza y don
Tomás Ballesteros
Firma y rúbricas
V. Bibliografía
ABREU GÓMEZ, Ermilo. Juárez, su vida contada a los niños. Fondo de
Cultura Popular. México, 1969.
CADENHEAD JR., Ivie Edward. Benito Juárez y su época. Ensayo histórico sobre su importancia. El Colegio de México. México, 1975
CARRIEDO, Adalberto. Juárez antes de ser presidente: complemento a
la vida política del gran ciudadano. Plaza y Valdés. México, 2000.
GALEANA DE VALADÉS, Patricia. Benito Juárez. Benemérito de las
Américas. REI. México, 1989.
GONZÁLEZ SIERRA, José. Monopolio del humo (Elementos para la historia del tabaco en México y algunos conflictos de tabaqueros veracruzanos: 1815-1930). Universidad Veracruzana. México, 1987.
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KRAUZE, Enrique. Siglo de caudillos. Biografía política de México
(1810-1910). Tusquets. México, 1994.
SIERRA, Justo. Juárez, su obra y su tiempo. J. Ballesca y Cía. México,
1906.
ROEDER, Ralph. Juárez y su México. Fondo de Cultura Económica.
México, 1972.
VÁZQUEZ, Genaro V. Niñez y juventud de Benito Juárez. Sociedad
Mexicana de Geografía y Estadística. México, 1965.
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LA COLEGIACIÓN
OBLIGATORIA
DE LOS ABOGADOS
DR. CARLOS ARELLANO GARCÍA*
Resumen
En nuestro país, se ha incrementado, a nivel de colegios de abogados,
la tendencia a implantar la colegiación obligatoria. Alrededor de esa
propuesta se han enfrentado argumentos en pro y en contra. Desde el
punto de vista histórico hubo una fluctuación entre la colegiación
voluntaria y la obligatoria. En el ámbito doctrinal, diversos procesalistas coinciden en la expresión de indiscutibles aspectos positivos que
obtiene el profesional del Derecho cuando adquiere voluntariamente
membresía en un colegio de abogados. Pero, si se impone obligatoriamente la colegiación, emerge el problema de que se produce la violación de garantías individuales y derechos humanos. Además, existe el
problema adicional de determinar si la colegiación obligatoria debe ser
establecida a nivel nacional o solamente para alguna de las Entidades
Federativas. Nadie pone en duda la importancia de la libertad de asociación y de la libertad de trabajo, tuteladas ambas libertades por la
Constitución y por instrumentos internacionales.
In our country, has increased, mostly at the lawyers bars, the tendency
to establish the mandatory association. This proposal has arguments
against and in favor. From an historical point of view, it has been a fluctuation between the free and the mandatory association. In the academic area, several proccesalists agree that a lawyer who has voluntarily
obtained a membership in a Lawyers Bar, acquires numerous benefits.
But, if the association were imposed, a violation of warranties and
human rights would take place. Besides, there is the problem about if
the mandatory association must be implanted in the whole Mexican
Republic or only in some Federative Entities. There are no doubts
about the transcendence of the freedom of association and work established and protected by the Federal Constitution and International
Treats.
* Doctor en Derecho. Catedrático de la Universidad Nacional Autónoma de México.
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CARLOS ARELLANO GARCÍA
Introducción
Tanto a nivel federal, como en lo que hace a las diversas entidades federativas, en el seno de las agrupaciones profesionales de abogados, se ha
planteado una trascendental disyuntiva, que ha dividido las opiniones de
los interesados; unos sostienen que la colegiación debe ser voluntaria y
otros pretenden que sea obligatoria.
En la actualidad, la colegiación es voluntaria pero, ha proliferado, en
múltiples reuniones verificadas alrededor del tema, la proposición de que,
en nuestro país, se establezca la colegiación obligatoria, de tal manera
que resulta interesante analizar detenidamente ese tópico para tomar una
decisión que excluya cualquier posible ligereza.
Por supuesto que, la cuestión de la colegiación voluntaria u obligatoria es un tema debatible que nos obliga a examinar consideraciones diversas para tomar una decisión que será de relevancia.
El criterio que sobre ese particular se adopte, a nivel nacional o de
Entidad Federativa, no debe ser resultado de argumentos diversos que se
emitan en una asamblea, congreso o reunión colectiva, después de una
votación que sea resultado de argumentos no suficientemente apoyados
en el examen más acucioso de los problemas que giran alrededor de tan
relevante problemática.
Sin pretender la exhaustividad, conviene estudiar aspectos sobresalientes alrededor del planteamiento mencionado.
1. Origen de los colegios de abogados
El ilustre tratadista argentino Hugo Alsina1 ubica el origen de los colegios
de abogados en el monumental Derecho Romano. Alude a la creación, por
el emperador Justiniano, de una orden o militia, que era una agrupación
de abogados y, para ingresar a ella, se requería presentar un certificado
de estudios sobre el Derecho y justificar la residencia. También se precisaba reunir condiciones de moralidad.
Asimismo, el destacado jurista español Antonio Fernández Serrano2
estima que el sistema de la colegiación de los abogados se origina en el
Derecho Romano y, dado lo vasto del antiguo Imperio Romano, que abar1 Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Ediar , S.A, Buenos
Aires, 1963. p. 535.
2 La Abogacía en España y en el Mundo, Librería Internacional de Derecho, Madrid, 1955,
vol. I, p. 94.
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OBLIGATORIA DE LOS ABOGADOS
caba Roma, el Lacio, las Galias, la Germania, la Britania, la Lucitania y la
Hispania, se extendió a todos los países de Europa.
A su vez, el procesalista mexicano Eduardo Pallares3 se remonta a la
época de Ulpiano y expresa que los abogados romanos se unieron en corporaciones que se denominaban ordo o collegium togatorum . En esa lejana época, los nombres de los abogados autorizados para ejercer la
abogacía se inscribían en una tabla que seguía un orden correlativo a
la admisión, y si cometían falta en el desempeño de su cargo: “...se les
suspendía en el ejercicio de sus funciones durante un determinado plazo,
llegando a veces hasta a privárseles del título.”
En lo que hace a la Edad Media, nos ilustra el jurista argentino
Enrique Ruiz Guiñazú:4 “El origen de los colegios de abogados parece
radicar en el sentimiento religioso de la época, inclinado al auxilio del débil
y del necesitado, pues tales asociaciones constituyen una verdadera congregación. Estas hermandades se difundieron por el reino, siendo notables las de Zaragoza, Valladolid y Madrid, en el siglo XVI; luego fueron
apareciendo en otras ciudades, como Sevilla, Granada, Valencia, y en
algunas de América, como complemento del régimen audicional. Estos
colegios, y especialmente los llamados mayores, dieron lustre a la profesión, y por su preponderancia en las selecciones para los altos puestos y
dignidades, hicieron apetecida y prestigiosa la carrera profesional, halagada con satisfacciones y compensaciones...
En América, en el siglo XVIII, estas corporaciones se implantaron con
éxito, regidas por “constituciones” aprobadas por el rey. Éstas se dividían en títulos y éstos en artículos, calcados los más de las cartas
orgánicas de los colegios de la madre patria... El privilegio consistía en
poder abogar: “Acordamos que el colegio y sus individuos tengan el
lustre y estimación que es debida, no ejerza su oficio ningún abogado
en la Real Audiencia ni en los tribunales inferiores, sin que sea recibido y matriculado en el colegio”.
En esta última disposición transcrita aparece claramente consagrada
la colegiación obligatoria como requisito esencial para el ejercicio profesional.
Según nos informa el mismo autor,5 en esa época predominaron
ideas de mutualidad y de solidaridad social que eran muy adelantadas en
la agrupación de abogados. Se asistía al abogado enfermo, a su viuda y
huérfanos se les visitaba y se les defendía gratuitamente. Los entierros de
los abogados se verificaban con la asistencia de los colegios.
3
4
5
Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porrúa, 5ª edición, México, 1966, p.5.
La Magistratura Indiana, Buenos Aires, 1966, pp. 342-343.
Idem, p. 343.
31
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El distinguido procesalista mexicano Cipriano Gómez Lara6 alude
también a los antecedentes de la Edad Media y resalta su carácter de
organismos de tipo gremial estructurados para la “defensa y ayuda mutua
de sus miembros”. Refiere que, en virtud de la Revolución Francesa, desaparecieron las organizaciones gremiales y sólo subsisten las de los profesionistas.
El distinguido abogado mexicano Javier Quijano Baz7 nos proporciona importantes datos históricos correspondientes a nuestro país y señala
que, en México, el primer Colegio de Abogados fue el Ilustre y Real
Colegio de Abogados de México que fue también el primer colegio de profesionistas de México, de Iberoamérica y del denominado “Nuevo Mundo”.
Dicho Colegio todavía sobrevive en la actualidad con la denominación de
“Ilustre y Nacional Colegio de Abogados” y ese nombre se le asignó desde
1829 cuando se consumó la independencia de México. Al constituirse el
mencionado Colegio se exigió que sólo los matriculados en él podrían
abogar ante los tribunales superiores y la Real Audiencia.
Quijano Baz también hace referencia a otros relevantes datos relativos a la colegiación de los abogados en México y, sobre el particular puntualizamos lo siguiente:
a) El Congreso Constituyente expidió la Ley del 1º de diciembre de
1824, por la que se decretó que todos los abogados existentes en
la República, y los que en lo sucesivo se habilitaren por cualquier
Entidad Federativa, quedaban facultados para abogar en todos
los tribunales de la Federación;
b) Por decreto de 16 de diciembre de 1853, de Antonio López de
Santa Anna, nuevamente se exigió el requisito de matricularse en
el Colegio de Abogados y por Acuerdo del 31 de enero de 1862 se
reservó al Colegio la facultad de cancelar las matrículas de quienes indebidamente ejercieran la profesión ;
c) En 1876 se suprimió el requisito para los abogados en el sentido
de que antes de ejercer se les imponía la obligación de sustentar
examen ante el propio colegio y matricularse en él.
El investigador jurídico universitario Francisco Arturo Schroeder
Cordero8 nos proporciona el dato de que, el 18 de enero de 1834, Valentín
6
Teoría General del Proceso, UNAM, México, 1974, pp. 195-196.
“Abogacía y Colegiación”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo XLV, mayoagosto, 1995, núms. 201-202, pp. 235-254.
8 “Abogacía” en Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo A-CH, 2ª edición, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México 1987
pp. 13-16.
7
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Gómez Farías, conforme a la Ley de 19 de octubre de 1833, promulgó otra
sobre examen de abogados, que finiquitó los dos últimos obstáculos que
impedían el libre ejercicio profesional y que consistían en: la prueba ante
los Tribunales y la incorporación al Colegio de Abogados pero, subsistió el
examen presentado ante el establecimiento de jurisprudencia respectiva.
En Diario Oficial de la Federación de 26 de mayo de 1945, se publicó la Ley Reglamentaría de los artículos 4º y 5º Constitucionales en
Materia de Profesiones para el Distrito y Territorios Federales, cuya denominación se modificó por el Artículo Decimoprimero del decreto publicado
en Diario Oficial de 23 de diciembre de 1974 para quedar con su denominación actual: “Ley Reglamentaria del Artículo 5º Constitucional, relativa al
Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal”. Respecto a esta legislación, conforme a lo dispuesto en su artículo 7º, sus disposiciones regirán en el Distrito Federal en asuntos del orden común, y en toda la
República en asuntos de orden federal. En virtud de dicha ley, los abogados requieren la obtención de su título profesional y a continuación deben
obtener cédula de ejercicio con efectos de patente, previo registro de
dicho título en la Dirección General de Profesiones, dependiente de la
Secretaría de Educación Pública.
En la breve referencia a los antecedentes históricos de la colegiación
constatamos que ha habido una fluctuación entre la colegiación voluntaria
y la obligatoria, en el entendido de que, en la actualidad, en nuestro país,
prevalece la colegiación voluntaria.
2. Objeto de los colegios de abogados
En concepto del tratadista argentino Hugo Alsina,9 los colegios de abogados, en su carácter de asociaciones corporativas, propenden a “la elevación moral e intelectual de sus miembros, mediante publicaciones,
establecimientos de bibliotecas, organización de conferencias y congresos, etcétera”. Adicionalmente, considera a los colegios como instituciones públicas que “controlan la actuación profesional de los abogados, a
cuyo efecto tienen a su cargo la matrícula y se les faculta para aplicar
correcciones disciplinarias que llegan hasta la eliminación de la inscripción, lo que importa la prohibición del ejercicio profesional; intervienen en
la administración de justicia, protegiendo a los abogados contra los excesos del poder judicial y haciendo que ellos guarden el respeto debido a los
magistrados”. Naturalmente que, en nuestro país, dada la existencia
actual de la colegiación voluntaria, la salida del abogado del colegio no
limita, de manera alguna, el ejercicio profesional.
9
Op. cit., t. I, p. 536.
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El maestro universitario y procesalista mexicano Cipriano Gómez
Lara10 anota como función de los colegios: “...vigilar el correcto desempeño de las profesiones, por parte de sus miembros, exigiéndoles que observen una ética profesional adecuada”. Opina que salvaguardan los colegios
“el buen nombre y el prestigio de la profesión respectiva”.
Considera Kisch11 que los abogados se asocian en corporaciones llamadas colegios de abogados “para la conservación, unificación y representación de la clase en relación con el exterior.”
Para el procesalista español Leonardo Prieto Castro12 “el principal
objeto de ellos es la equitativa distribución de las cargas entre los que
actúan en los tribunales existentes en la localidad, el buen orden en ellos
mismos y el decoro, la fraternidad y la disciplina de los colegiados.”.
Para el jurista español Antonio Fernández Serrano13 se justifica la
existencia de los colegios de abogados en que: “...la abogacía, para el
mejor cumplimiento de sus fines necesita desenvolverse dentro de un
régimen corporativo, no para la defensa de sus miembros especialmente
si no tienen una más amplia formación profesional, velando por el cumplimiento de los deberes que trae aparejado su ejercicio, manteniendo el
decoro y prestigio de la clase dentro de las normas de severa disciplina...
servir los intereses de la justicia.. velar por el honor y dignidad de la profesión”.
Por su parte, el procesalista venezolano Ángel Francisco Brice14
marca los objetivos de los abogados: “...unos de carácter general, pues
tienden a procurar que la profesión de abogado esté de acuerdo con su
noble misión social, ya que al tratar de que la conducta del abogado sea
honesta y decorosa se consigue el buen nombre del gremio y dignificando al abogado se honra al mismo tiempo la abogacía; otros son de carácter particular, porque se encaminan a obtener la solidaridad entre sus
componentes y la defensa y bienestar material de ellos, hecha abstracción
de la corporación misma, así como su mejoramiento cultural”.
Cabe enunciar algunas reflexiones personales acerca del objeto de
los colegios de abogados:
a) El abogado se halla en constante peligro. En el ejercicio de su profesión suele oponerse a fuertes intereses materiales cuando
10
Op. cit., p. 196 .
Elementos de Derecho Procesal Civil, traducción de Leonardo Prieto Castro, p. 95.
12 Derecho Procesal Civil, Madrid, 1952, t. I, p. 464.
13 Op. cit., pp. 94-96.
14 Compendio de Práctica Forense, Madrid, 1962, pp. 95-97.
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representa a una parte débil frente a una poderosa, o frente a individuos con pocos escrúpulos o de audacia desmedida y tal situación puede engendrarle situaciones delicadas y difíciles en las
que requiere el auxilio de sus iguales y de las instituciones que
agrupan a profesionales jurídicos como él. Puede llegar a ser víctima de afectaciones a su integridad corporal o a su libertad y pueden emerger complicaciones provocadas para originarle
perjuicios. Alguna vez no será suficiente su cuidadosa actuación y
le atribuirán una responsabilidad que no le corresponde. Una posición aislada pudiera debilitarle al pretender que se le haga justicia
y se le respeten sus derechos. La pertenencia a una organización
profesional, como lo es un colegio de abogados, representa un
apoyo para trances delicados y, cabe que los miembros del colegio acudan en defensa del abogado afectado en virtud de un innegable espíritu de clase.
b) En su carácter de ser humano, el abogado es un ente social y
tiene la tendencia a establecer contactos con sus pares. La existencia de problemas comunes, y la posesión de la misma profesión le hacen sentir la necesidad de estrechar vínculos
profesionales con sus colegas. Mantener vinculación con sus
compañeros de profesión le permite al abogado recibir oportunamente el apoyo necesario. La afinidad cultural, el enfrentamiento
de problemas comunes, la tenencia de la misma profesión, identificarán al abogado con sus compañeros de profesión.
c) El abogado está consciente de que todo aislamiento es negativo.
La soledad profesional le impedirá estar al día en los múltiples
acontecimientos que atañen a su profesión, tanto a nivel local,
como nacional o internacional. El apartamiento de un abogado
respecto de sus colegas no le permitirá alimentar su espíritu, su
inteligencia, en el abordamiento de la problemática jurídica. No
accederá a datos relativos a actos culturales y reuniones en las
que se obtienen conocimientos y se intercambian experiencias.
Perderá la oportunidad de estrechar lazos de amistad con sus
compañeros de profesión. Limitará sus relaciones personales y, tal
vez, se privará de la oportunidad en la que un compañero de profesión le sugiera una nueva actividad que pudiera implicar una
etapa de prosperidad en su actividad productiva.
d) Dado que el abogado, ya egresado de las aulas, a través del colegio respectivo, podrá participar en congresos, seminarios, mesas
redondas, conferencias y reuniones que se realicen por los colegios de abogados en aras de una superación científica y técnica.
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e) Es permanente la existencia de denodados esfuerzos de los colegios de abogados para intentar el mejoramiento de la administración de justicia y el apego a la ley respecto de toda clase de
autoridades. Las gestiones colectivas tienen mucho mayor peso
frente a una casi infructuosa lucha individual que puede emprender el abogado aislado.
f) El abogado cumplirá sus deberes transcendentes si se apega a
los lineamientos que exige el decoro y la dignidad profesionales,
pero es conveniente que esos valores de elevada significación
estén resguardados y garantizados por una institución como lo es
un colegio de abogados, cuya vida es de mayor duración que la
que corresponde a sus miembros.
La alusión a los objetivos que constituyen la misión de los colegios
de abogados nos permite tomar conciencia de sus tareas relevantes pero,
sustentamos el criterio de que todas las ventajas que se obtienen por los
abogados, a través de su colegiación, justifican la existencia de los colegios pero, ello no significa que la colegiación se implante como obligatoria, dado que es suficiente con la colegiación voluntaria, máxime que,
como lo veremos, la obligatoriedad en cuanto a colegiación atenta contra
garantías individuales y contra derechos humanos.
3. Concepto de colegio de abogados
El ilustre procesalista hispano, maestro de varias generaciones en la
Facultad de Derecho, en la Universidad Nacional Autónoma de México,
Rafael de Pina15 considera que Colegio es: “toda corporación de carácter profesional integrada por quienes ejercen las llamadas profesiones liberales”.
A su vez, el procesalista venezolano Brice16 estima que: “Los colegios
de abogados en la actualidad son asociaciones profesionales con personalidad jurídica propia encargados de cuidar el honor, la dignidad y el
decoro de quienes ejercen la profesión del Derecho, así como velar por
los intereses propios de ellos, procurar que los abogados se guarden
entre sí respeto y consideración, observen una conducta irreprochable en
el ejercicio y trabajen por el perfeccionamiento de la jurisprudencia para
realzar la profesión del Derecho y el estudio de las ciencias que con éste
se relacionen”.
15
16
36
Diccionario de Derecho, Porrúa, México, 1965, p. 64.
Op. cit., p. 95.
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Con base en los elementos doctrinales que nos dan luces alrededor
del concepto de colegio de abogados, nos permitimos intentar la siguiente definición:
El colegio de abogados es una persona jurídica que se constituye a
través de la asociación de profesionales del Derecho para propender a la
conservación de la dignidad en sus actividades, para propiciar la superación personal de sus miembros y la formación de un espíritu de solidaridad en beneficio de sus agremiados.
En el precedente concepto que se propone, estimamos que es innegable el carácter de persona jurídica que corresponde al colegio de abogados con derechos y obligaciones diferentes a los de sus asociados.
La formación del colegio de abogados requiere la concurrencia de
profesionales del Derecho que se agrupan para la integración de esa persona moral, misma que posee el carácter de gremial, puesto que está integrada por profesionales de la rama jurídica.
El objeto de todo colegio de abogados presenta múltiples aspectos y
sus finalidades son muy variadas. No obstante, en el concepto que proponemos hemos intentado reducir sus objetivos a los de mayor trascendencia y juzgamos que la conservación de la dignidad profesional es una de
las metas centrales, al lado de la superación de los socios y la configuración de un necesario espíritu de clase entre los abogados que se hayan
agremiado al colegio.
No hemos incluido en el concepto de colegio de abogados lo obligatorio o lo optativo de la pertenencia del colegio porque este dato no es
esencial pero, sí es preciso que se produzca un pronunciamiento a favor
o en contra de la obligatoriedad y de ello nos ocuparemos en el siguiente
apartado.
4. La colegiación voluntaria y la
colegiación obligatoria
En lo que se refiere a la pertenencia de los abogados a un colegio, existen dos tendencias: la obligatoriedad de la adscripción a un colegio determinado para estar en aptitud de ejercer la profesión, por una parte, y, por
la otra, la libre determinación del profesionista en el sentido de que dependa de su propia voluntad afiliarse o no a un colegio de abogados.
Actualmente, en nuestro país prevalece la postura de afiliación voluntaria a un colegio de abogados. Esa ausencia de colegiación obligatoria,
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le hacia observar al maestro hispano Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que
el número de abogados colegiados en México es exiguo.17
El distinguido maestro universitario de la Facultad de Derecho de la
UNAM, Cipriano Gómez Lara18 se pronuncia por la colegiación obligatoria,
con ciertas características, entre las que puntualizamos las siguientes:
1. Un solo colegio y no varios.
2. El colegio que así se establezca estaría regido por una ley.
3. La función del colegio sería: vigilar el correcto desempeño de la
profesión por sus miembros, “exigiéndoles que observen una ética
profesional adecuada”. Asimismo “salvaguarda el buen nombre y
el prestigio de la profesión”.
4. Todos los abogados estarían obligados a pertenecer a dicho colegio para poder ejercer la abogacía.
Consideramos que si se estableciera la colegiación obligatoria, sería
preciso que se determinara si esa colegiación sería a nivel nacional o a
nivel de cada Entidad Federativa. En caso de que se organizara a nivel
nacional habría un solo colegio para todo el país. Si se organizara a nivel de
Entidad Federativa tendría que haber un colegio en cada Estado de la
República. Opinamos que sería preferible, a nivel de cada Entidad Federativa, pues, una auténtica supervisión de los colegios sobre la actuación
ética y legal de un abogado es difícil que pudiera ejercerse por un solo
colegio nacional, a menos que en cada Entidad Federativa hubiera una
sección estatal del colegio nacional. En caso de que se estructurara un
colegio a nivel nacional con secciones en cada Entidad Federativa cabría
la ventaja de homogeneidad en la actuación colegial en toda la República.
Entendemos que, hoy por hoy, en nuestro país, los colegios se constituyen con base en los lineamientos establecidos por las diversas leyes
de profesiones de carácter estatal o local pero, sujetos a los estatutos
constitutivos que derivan de su organización como asociaciones civiles.
Conforme al punto de vista del maestro Cipriano Gómez Lara, una ley
sería la que organizara al colegio único. Esta proposición es adecuada
dentro de ese supuesto de colegiación obligatoria pero cabría aclarar que,
tal y como está actualmente nuestro sistema de distribución competencial
entre Federación y Estados de la República, tendría que ser una ley a
nivel local la que organizara un colegio para cada Entidad Federativa
puesto que es competencia de los Estados de la República legislar en
17 “Síntesis de Derecho Procesal”, en Panorama de Derecho Mexicano, UNAM, México, 1966,
p. 68 y nota bibliográfica No. 217.
18 Op. cit., p. 196.
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materia de profesiones. En caso de que la Constitución se modificara para
establecer como facultad del Congreso de la Unión legislar en materia de
profesiones, podría haber un solo colegio para todo el país con secciones
en cada Entidad Federativa. También podría permitirse la existencia de un
colegio por cada Entidad Federativa con posibilidades de estructurar una
federación de colegios de abogados a nivel nacional.
Dentro de la hipótesis de colegiación obligatoria, de manera cuidadosa, tendría que regularse la admisión y exclusión de los miembros del
colegio a efecto de que no se suscitaran graves irregularidades en perjuicio de los abogados.
Partimos del criterio de que de establecerse la colegiación obligatoria sería elemento complementario la circunstancia de que la profesión de
abogado no podría ejercerse por quien careciese de la calidad de miembro del colegio respectivo.
Un problema conexo consiste en la necesidad de que se determine
si entre los requisitos de ingreso estará o no la exigencia de presentación
de un examen ante el colegio de abogados o, si será suficiente con la presentación del título académico obtenido y la exhibición de la cédula profesional que acredite registro ante la autoridad gubernamental competente.
Igualmente, deberá resolverse, en caso de que se opte por el examen necesario, que dicho examen entrañe un interrogatorio para demostrar el conocimiento de la legislación local, cada vez que la profesión debe
ejercerse en cada Entidad Federativa.
Nuestra opinión personal es contraria a la colegiación obligatoria, sin
perjuicio de que estimamos conveniente la colegiación voluntaria. Al respecto, enunciamos, entre otras, las siguientes consideraciones:
a) Somos partidarios, en grado sumo, del mantenimiento del mayor
margen de libertad humana, sobre todo en el terreno profesional;
b) El derecho a asociarse, es una importante garantía individual y,
como tal, debe ejercerse sin cortapisas. Sería una vulneración a
ese derecho subjetivo público del abogado que no estuviera
sometida a su libre voluntad la decisión de asociarse o no.
c) También se afectaría en el abogado su importantísima libertad de
trabajo en el supuesto de que, a través de la colegiación obligatoria, se le impidiera ejercer una profesión para la que se ha preparado acuciosamente con estudios apropiados.
d) Un jurado de un colegio de una Entidad Federativa o de un colegio a nivel nacional, integrado en la vida real por personas no sufiUNIVERSIDAD LA SALLE
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cientemente idóneas podría cometer el gravísimo atentado de
impedir la actividad profesional de un abogado de capacidad profesional indiscutible, lo que podría analizarse a través de un presunto riguroso examen en el que podrían presentarse
inadecuadas opiniones subjetivas con el propósito consciente o
inconsciente de excluir a ciertos elementos humanos valiosos.
e) Podría actualizarse la hipótesis de que, a través de exámenes de
admisión a algún colegio provinciano, se crearan valladares que
impidiesen la llegada al ejercicio profesional de elementos profesionales jurídicos foráneos, en un injustificado regionalismo.
f) Nuestra opinión contraria a la colegiación obligatoria no debe
entenderse en el sentido de que desconozcamos las ventajas de
la colegiación, únicamente nos hemos pronunciado por el rechazo de la colegiación obligatoria pero, juzgamos conveniente la
colegiación voluntaria.
5. Preceptos constitucionales vinculados con
la colegiación de los abogados
En primer término, cabe hacer referencia al artículo 5º constitucional, en
cuyos dos primeros párrafos se expresa:
A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión,
industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad solo podrá vedarse por determinación judicial,
cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los
derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su
trabajo, sino por resolución judicial.
La ley determinará en cada Estado cuáles son las profesiones que
necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse
para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Del primer párrafo transcrito del precepto constitucional aludido, cabe
derivar, con enfoque especial a los colegios de abogados, las siguientes
consideraciones:
a) A través de la colegiación no puede impedirse que un abogado se
dedique al ejercicio de su profesión, en el supuesto de que esta
profesión le acomode, ya que se trata de una profesión lícita.
b) La expresada libertad de trabajo profesional únicamente puede
vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los dere40
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chos de tercero. Esto significa que un colegio de abogados está
imposibilitado para vedar a determinado profesionista su libertad
de ejercicio profesional.
c) Conforme al texto del precepto, es factible vedar la libertad de trabajo profesional en la hipótesis de que se ofendiesen los derechos
de la sociedad. Esto quiere decir que un colegio de abogados no
puede vedar tal libertad de ejercicio profesional puesto que no es
una autoridad gubernamental.
En lo que hace al segundo párrafo del artículo 5º constitucional,
podemos sostener que, en materia profesional, la única limitación es la
tenencia de título para el ejercicio profesional pero, no es requisito para tal
ejercicio la pertenencia a un colegio de profesionistas.
Respecto del segundo párrafo no podemos soslayar que se faculta a
los Estados de la República a determinar, mediante la expedición de sus
leyes, la determinación de las profesiones que necesitan título para su
ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
A su vez, el artículo 9º constitucional, literalmente, dispone en su primer párrafo:
No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente
con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la
República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del
país. Ninguna reunión armada tiene el derecho de deliberar.
De esta disposición constitucional reproducida podemos derivar:
a) Los abogados, en ejercicio de su derecho de asociación, pueden
pertenecer a un colegio de abogados. Este derecho no puede
coartarse, pues, si se considera que es objetivo de los colegios de
abogados el mejoramiento profesional, no les corresponde hacer
calificaciones de ilicitud pues, no son autoridades estatales tales
agrupaciones profesionales.
b) El derecho de asociación que plasma la disposición transcrita no
es un derecho del obligado, de donde cabe afirmar que la colegiación no es obligatoria, sino voluntaria.
c) Si el derecho a asociarse es una prerrogativa de libertad, simultáneamente con este derecho coexiste el derecho a no asociarse.
No habría libertad de asociación si fuese obligatorio asociarse
pues, tener libertad es para hacer o no hacer.
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Por su parte, cabe hacer mención del segundo párrafo del artículo 14
constitucional que consagra la garantía de audiencia en los siguientes términos:
Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en los que se cumplan las formalidades
esenciales del procedimiento y conforme a leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Dado el texto anterior, para privar del derecho de ejercicio profesional a cualquier abogado, se requiere juicio ante los tribunales previamente establecidos, de donde cabe aseverar que los colegios de abogados no
pueden actuar en contra de los abogados en detrimento del derecho a
ejercer profesionalmente.
Desde ángulo diverso, la fracción V del artículo 121 constitucional
establece claramente:
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un
Estado con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.
Cabe deducir de la fracción constitucional transcrita las siguientes
reflexiones:
a) Si un Estado de la República estableciese requisitos adicionales
para respetar un título profesional, entre ellos, la colegiación obligatoria, se conculcaría la disposición transcrita;
b) Se consagra en la fracción transcrita la validez, en toda la
República, de los títulos obtenidos en cualquier Entidad Federativa. En consecuencia, no podrá ser la colegiación obligatoria un
obstáculo que se implante para limitar la validez extraterritorial de
los títulos profesionales.
c) No existe requisito adicional al título profesional para que se
obtenga la posibilidad de ejercicio profesional a lo largo y a lo
ancho de toda la República.
6. El derecho de los abogados a colegiarse es un
derecho humano que debe respetarse
Existen instrumentos internacionales que consagran el derecho de los
abogados a colegiarse voluntariamente, de donde desprendemos que
obligar a los abogados a colegiarse mediante la amenaza de no poder
ejercer su profesión, sin la pertenencia a un colegio de abogados, sería
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violatorio de sus derechos humanos consagrados en tales documentos
supranacionales.
Por tanto, cabe que mencionemos los respectivos instrumentos internacionales consagradores de los derechos humanos a la libertad de asociación profesional:
I. Declaración Universal de los Derechos Humanos
Dicha Declaración, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, desde el 10 de diciembre de 1948, determina el derecho humano
de asociación y su correspondiente derecho humano a la no asociación:
Artículo 20.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de
asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Como el ejercicio profesional es también una manifestación del derecho al trabajo, cabe invocar el artículo 23.1. de la expresada Declaración
Universal de los Derechos Humanos y cuyo texto determina:
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
II. Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
El citado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene el
carácter de un tratado internacional y es obligatorio para nuestro país en
los términos del artículo 133 constitucional. Se adoptó por las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966. Respecto de México se publicó en el
Diario Oficial de la Federación de 20 de mayo de 1981 y entró en vigor
para México el 23 de junio de 1981.
Constituye un impedimento normativo internacional para implantar la
colegiación obligatoria, ya que mermaría el derecho de asociación libre
que tiene toda persona. Esto lo constatamos con la simple transcripción
del artículo 22.1. que textualmente dispone:
Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso
el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de
sus intereses.
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III. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
También le corresponde la naturaleza jurídica de un tratado al Pacto
Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, adoptado
por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, al que se adhirió
nuestro país y el Decreto de Promulgación correspondiente se publicó en
Diario Oficial de la Federación de 12 de mayo de 1981 y entró en vigor
para México el 23 de junio de ese mismo año.
En el expresado Pacto se reconoce a toda persona el derecho a trabajar y comprende dicha prerrogativa el derecho a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado.
Dispone literalmente el artículo 6.1. del expresado Pacto lo siguiente:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el Derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y tomará las medidas adecuadas para garantizar este derecho.
IV. Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre
A nivel regional, se adoptó el 2 de mayo de 1948 la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo artículo XXII se consagra el derecho humano de asociarse para promover, ejercer y proteger sus
intereses legítimos de orden profesional, por lo que, la colegiación obligatoria atentaría contra ese derecho humano.
El texto del artículo XXII determina:
Toda persona tiene derecho de asociarse con otras para promover,
ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro
orden.
V. Convención Americana sobre Derechos Humanos
La expresada Convención Americana sobre Derechos Humanos se adoptó el 22 de noviembre de 1969, el Decreto de Promulgación respectivo se
publicó en Diario Oficial de la Federación de 7 de mayo de 1981 y entró
en vigor para México el 24 de mayo de 1981.
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Dicho tratado internacional, obligatorio para México, conforme al artículo 133 constitucional, plasma la libertad de asociación en su artículo 16,
cuyo texto es el siguiente:
Libertad de Asociación. 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
índole.
Consecuentemente, a nivel continental, en América, si se pretendiera implantar la colegiación obligatoria, entrañaría la violación del derecho
humano a la libertad de asociación puesto que tal libertad implica tanto el
derecho de asociarse como el derecho a no asociarse.
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LA ESTATIZACIÓN
DE LA SOCIEDAD
CONTEMPORÁNEA
AURORA ARNAIZ AMIGO*
Resumen
Este artículo analiza el desarrollo del Estado y el papel que ha tenido
desde el siglo XVI a nuestros días, haciendo énfasis en la politización
de la sociedad contemporánea, que ha tomado poco a poco un papel
predominante en lo que antes eran roles exclusivos del Estado.
This paper analyses the development of the State since the XVI century, remarking that the contemporary society has become specially
and widely involved in politics and assigments that before were only
concern of the State.
Bajo el título general de “La Estatización de la Sociedad contemporánea”,
comenzamos con el siguiente interrogante: ¿Cómo los hombres de ayer y
hoy han organizado su vida comunitaria, como han convivido?, los caracteres de la organización política han variado en el tiempo. Si se acepta
que el antecedente inmediato del Estado contemporáneo ha sido el denominado Estado moderno, de éste, de sus elementos, funciones y caracteres, el mundo político de hoy. En los siglos XVI y XVII predominó el Estado
autoritario. Se confundieron los términos de autoridad y autoritarismo.
Toda la sociedad de finales del medioevo y principios del siglo XVI
estuvo basada en el dualismo mando-obediencia. Fue una sociedad de delimitados perfiles estamentales, en el corte vertical de dichos estratos respecto de la mancuerna mencionada de mando-obediencia. Así Maquiavelo, y
con posterioridad, Hobbes, fueron producto de su época, con la diferencia
de que éste último suavizó la atribución pretendidamente absolutista del
mando político con el correcto comodín de la representación política.
* Doctora en Derecho. Maestra emérita de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel III.
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AURORA ARNAIZ AMIGO
Al llegar al dualismo de Locke y Rousseau, la autoridad se despersonaliza al diluirse la obediencia a la ley, no a la persona, lo que preparó el
camino para la aparición del Estado liberal burgués y de Derecho. Y no
porque todo Estado no tenga Derecho, lo es él y por el Derecho, sino porque este Estado es exponente de un nuevo concepto, de gran trascendencia hasta nuestros días, me refiero a la legitimidad.
De este Estado liberal burgués y de Derecho surge el Estado benefactor membrete que proviene de la influencia de los doctrinarios americanos.
Y de este Estado benefactor pretendidamente vigilante de la felicidad
individual surge el Estado intervencionista rector de nuestros días, también se menciona al Estado desarrollista, artículos 25 y 26 de la Constitución Mexicana vigente.
Pero ¿qué busca el Estado de nuestros tiempos? Está en consonancia con el descreimiento, la falta de fe y confianza de los modelos sociales
y políticos presentados por nuestros mayores, si el día de hoy es consecuencia del de ayer, sus caracteres implican la ruptura con los que fueron
sus fundamentos esenciales. Algunos de ellos son rechazados y aparecen
otros a los que se les concede a priori, importancia de panacea universal,
surge la pretendida identidad entre Estado y sistema político supremo al
que converge un cada vez más incontrolable pluralismo de renglones
sociales que dificultan la separación de los principios, funciones, objetivos
y realidades de estos microorganismos agigantados por su diversificación,
y sin embargo, nunca desde la década de los setentas hasta nuestros días
han existido Estados más fuertes que los actuales, gobernantes poderosos
de un pasado reciente se transforman en actores efímeros porque la funcionabilidad en el poder de hoy se caracteriza precisamente y concretamente en las democracias occidentales por la temporalidad en su ejercicio.
El Estado benefactor titular en el bienestar social y asistencial tiene
tareas de dirección a las que llegan las asociaciones sociales multiplicadas e incrementadas por doquier. Y dado que en la política como en la institución estatal, existe un dinamismo transformativo de los caracteres de
cada época, sería difícil hablar de crisis del Estado, puesto que si afectamos la dinámica fenomenológica, hemos de convenir en las transformaciones que constantemente experimentan las instituciones políticas.
Aceptando que en todos los tiempos las sociedades políticas se han integrado por estratos, a pesar de esa diversidad ha existido y existe la unidad de una nación que integra la diversidad en una resultante unitaria. La
sociedad nacional sigue siendo una realidad étnica a la que según los
tiempos se le van añadiendo los caracteres predominantes de la época.
Así el motivo y los motivos religiosos del pasado, y la subordinación jerárquica de la sociedad medieval que tenía en la cúspide a la divinidad a través de sus representantes en la tierra.
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DE LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA
En el Renacimiento surgió un inquietante amor a la cultura heredada.
Apareció el culto a la humanización del hombre grande que lo era por sus
obras. En la obligada fenomenología de las mutaciones sociales, el refinamiento del Renacimiento dejó el camino abierto a la sociedad materialista
y materializada de la época moderna en un sorprendente constante sin
posible parangón anterior, y nos preguntamos ¿qué somos la gente de
hoy, como sostenemos la unidad social?
En un mundo descreído e iconoclasta como es el nuestro, se presenta vigente el instinto societario del hombre, y asimismo se sostiene incólume, pese a la dispersión y desdibujamiento institucional, una organización
política que, basada en el derecho, impone y logra obediencia.
Y si bien, la sociedad de hoy es un haz de incrementados quehaceres en los que el individuo más que inmerso está perdido en ellos, algo
destaca con nitidez: la organización social técnicamente perfeccionada y
un ordenamiento que somete al hombre a la obediencia y al Derecho;
pero, el sometimiento a la ley es un término abstracto y apriorístico que se
concreta en la realidad de un contorno palpable determinado y determinante.
Hay dos términos políticos contemporáneos, a cuyos sustantivos con
mucha frecuencia se le añaden adjetivos denominativos, nos referimos a
los términos Estado y Democracia, Así, se habla del Estado tutelar, del
Estado benefactor, del Estado empresa, del autoritario, del regulador, del
rectificador, del detentador, del rector, del planificador, del coordinador, del
desarrollista, del policía, del democrático, del absolutista, del constitucional, del Estado burocrático, etcétera. Pero todos estos nombres y muchos
más, son funciones del Estado que contribuyen a configurarlo. Respecto
del vocablo democracia, existe también abuso de adjetivos, porque la
Democracia es un concepto de aplicación sobre los diversos renglones
sociales es instrumento de la más amplia proyección en la sociedad y en
todo lo social, es decir, es instrumento interrelacional. La socialización del
Estado como injerencia en los renglones sociales, es la institución estatal
en un carácter actual de la organización política.
Hay pues una impresión multívoca de términos que está en consonancia con la interferencia de funciones sociales en la institución estatal.
La sociedad se politiza y el Estado se socializa, no entendiendo por socialización el transferir al Estado o a otro órgano colectivo las propiedades,
industrias, etcétera, particulares; sino la inserción o proyección de los renglones sociales en el ámbito del Estado y de su instancia suprema de decisión, que ha caracterizado a la organización política moderna. De aquí la
conclusión de algunos sociólogos que vienen hablando de la pretendida
crisis del Estado. Entonces, en un mañana próximo tendrán que hablar de
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la crisis de la sociedad de hoy, la que frente a tantos vaticinios de la despolitización del hombre y de su ámbito societario resulta exactamente lo
contrario, éste va a ser el tema principal de este artículo.
Y así, afirmamos que vivimos un inusual auge de politización ya que
el derecho positivo que alberga la mayoría de los renglones de la vida
social, presenta, pese al incremento de lo interdisciplinario, una vida propia, autónoma, de eficaz regulación social, quedó atrás la defensa de que
un solo fundamento social, por ejemplo el económico sea no ya excluyente sino predominante, respecto de los demás. Y así, la soberanía de los
Estados puesta en duda durante el liberalismo decimonono es una regla
de juego con la que hay que contar, pero al adquirir perfil incuestionable
el Derecho positivo de un Estado y el juego de su soberanía sobre las instituciones de subordinación, tanto en el interior como en el exterior de los
Estados, adquiere una mayor y más profunda carta de naturaleza el instrumental democrático. Es característica sine qua non la forma democrática y su reconocimiento para el común denominador del origen del
Derecho y de la organización política. No me estoy refiriendo a una concepción estática de la sociedad y del Estado, detenida en el tiempo y
muerta en él, sino a lo que por estar dejando de ser, está todavía siendo,
es decir a las transformaciones de las estructuras políticas y sociales derivadas de los que fueron caracteres primordiales del Estado liberal. Pero
tampoco vamos a sostener, con Kelsen, que puesto que todo Estado es
un Estado de Derecho, la teoría del Estado de Derecho no tiene sentido.
La desmedida importancia que desde la segunda mitad del siglo XIX
se ha dado a la sociedad y que se proyectó, o quedó enmarcada en la ruptura de decisiones rectoras fuera de las del propio individuo ha contribuido a la búsqueda actual de una suprema instancia de decisión
configurativa de la suma de sus componentes, así el hombre del siglo XX
que se ha acabado se proyecta hacia los cauces rectores del hombresociedad-Derecho. O lo que es igual del hombre-sociedad-instancia
suprema política.
En la sociedad política actual cada vez tiene menos quehacer el
hombre-individuo. La personalidad, como vivencia humana está recogida
en la abstracción jurídica de la mancuerna derechos individuales-sociedad. Y así los derechos políticos del hombre pronto quedaron en los derechos de hombre ciudadano perteneciente al pueblo de un Estado, y a
pesar de la internacionalización de los problemas internos de los Estados,
o para contrarrestarla, aparece en la década de los treinta un comodín en
parte fomentado por la difusión del concepto nación y nacionalidad aportado por Weber, me estoy refiriendo al individuo-nación. Dicha nacionalidad en Weber consiste en afirmar que la entrega en el trabajo en una
sociedad y Estado que no son los originarios del individuo, conlleva la
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adquisición de la nacionalidad. Está muy claro el concepto weberiano, si
existe el extranjero que habita, para él en un nuevo Estado, su entrega al
trabajo conduce a la adquisición de la nacionalidad.
De los años treinta a los cincuenta, en la Segunda Guerra Mundial
(1939-1945) desde el amago de su aparición inminente hasta el final de
su cruenta realización, aparece exacerbado un nuevo concepto de nacionalismo que inicialmente se basará en pretensiones mesiánicas de algunas razas, y después finalizada la lucha, rotos los basamentos étnicos,
raciales, del concepto nación, la posición legada por Weber comenzará a
encarnarse en la conciencia de las gentes de entonces, para llegar a las
de hoy. Y así, podemos hablar de los derechos de los connacionales,
entendiendo por el término connacional la libre participación en las tareas
de integración laboral de un pueblo, de una sociedad, de un Estado, en las
que el individuo se incorporó en la participación libre, con una previa preparación vocacional y dedicacional.
Porque el trabajo individual trasciende del angosto límite personal al
social, esta integración es la suma de los quehaceres de quienes nacieron en el pueblo de un Estado, y de quienes se integraron en él mediante
la consagración al trabajo, previo cumplimiento formal del requisito jurídico de adopción.
Y así, el trabajo integración-convivencia incrementa el desarrollo de
las raíces originarias de la existencia nacional.
En las sociedades políticas contemporáneas, y de acuerdo con
Weber, la Nación se integra en el trabajo común, y esto es principalísimo
entenderlo y hacerlo nuestro en el Continente Americano con la organización peculiar de los países latinoamericanos en su teoría particular del
Estado y de su organización política; en la participación en los propósitos
comunitarios. Es la correlación entre el trabajo individual con y para los
demás, y el de los demás con y para con el individuo.
La legitimidad presupone la certeza de la autoridad del Derecho y de
su órgano transmisor: el funcionario público. Derecho y funcionarios son
los dos puntales de la delegación del pueblo en el Estado organizado.
El cambio de los sujetos de la representación (representantes y
representados) no rompe la titularidad de la autoridad (pueblo) ni la obligación del acatamiento a la ley (gobernante) ni la expresión del Derecho
como voluntad del soberano: lo querido por éste, es lo debido jurídico
positivo, en tanto manifestación de las raíces condicionadoras de la costumbre jurídica.
Algunos caracteres del Estado moderno han incidido en el Estado
contemporáneo.
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1. Ha aparecido con mayor nitidez el deslinde entre el titular de la
soberanía (pueblo) y su ejercicio en el marco del Derecho positivo del gobernante.
2. Se han acentuado las raíces del Derecho público, derivadas de la
costumbre jurídica o principios generales del Derecho político de
un pueblo, del Derecho comunitario por perteneciente a la comunidad.
3. El Derecho, en el Estado contemporáneo adquiere una mayor
conditio sine qua non para la funcionalidad del mandato político
(pueblo mandante, funcionarios mandatarios) y aún para legitimar
la función administrativa.
4. Algunas de las esencias del Estado liberal de Derecho han sido
rechazadas por inoperantes. Así, el concepto latino de la propiedad y el derecho individual al trabajo, correlativo de que su aceptación y ejecución implica un deber para con la sociedad que
contribuyó a la formación educacional, técnica, profesional o de
un oficio mediante los impuestos y cargas fiscales del Estado.
Propiedad y trabajo urbano o agrícola implican una función
social-nacional.
5. Por ello en el pretendido capitalismo tardío, o neocapitalismo en
que se estructuran la mayoría de las sociedades democráticas
occidentales, algunos de sus máximos exponente o factores, son
considerados de funcionalidad social. Así, el ya mencionado
Derecho de propiedad y el Derecho al trabajo de la tierra, correlativo de la obligación de mayor rendimiento en beneficio social,
que traspasa al familiar.
6. Las empresas, ya sean privadas, públicas o estatales, en su organización y resultados están proyectadas a la función social. Es
decir, al beneficio comunitario, previa satisfacción de la utilidad
(salario-ganancia) de los sujetos de la producción (empresas-trabajadores).
7. Se han involucrado los términos de sociedad y Estado, tan nítidamente deslindados en el reciente ayer del Estado liberal, burgués
y de Derecho. La sociedad de hoy tiende a manejar, a través de
sus grupos, asociaciones y estratos, la capacidad de decisión que
compete al Estado. El resultado es una sociedad estatizada.
8. A su vez, el Estado se ha ido sumergiendo en la sociedad más y
más en lo social, y ha perdido su nítida fisonomía propia.
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9. Como consecuencia el Derecho y las funciones públicas de los
gobernantes están siendo manipuladas en interpretaciones parciales, sectoriales, de estrecha defensa de intereses laborales
segmentados, carentes de integración unitaria nacional. Es una
maraña múltiple e incontrolable de las partes desconectadas del
todo Estado, institución suprema reguladora de las contratendencias sociales e intereses incoincidentes. Su multiplicidad escapa
al control del propio derecho reglamentario.
10. El Derecho del Estado contemporáneo no es exactamente íntegro como pudo serlo en el Estado liberal, burgués y de Derecho,
sino parcial, relativo e insuficiente, ya que los grupos y élites tienden a rebasar el control jurídico del Estado y a transformarse en
organismos autónomos actuantes interespacial y supraterritorialmente.
11. El Estado, su poder supremo de decisión, su ámbito territorial y
su Derecho positivo, sabido es que son elementos constitutivos
del Estado, aún cuando, de siempre, se encuentren en transformación.
12. La sociedad está generando sus propios grupos autónomos de
decisión rompiendo el sentido unitario que requiere de una instancia suprema de decisión, con capacidad de organizar la totalidad
de la vida societaria o comunitaria.
13. La estatización de la sociedad política está implicando un dogma
disperso, una ciega dogmatización en perjuicio de los derechos
del hombre frente a la sociedad y al Estado.
14. En la sociedad estatizada de nuestros días, la clásica y tripartita
división de poderes del Estado basada en la ordenada organización racional de las tareas políticas se está transformando en la
coladera de intereses económicos y financieros minoritarios que
rebasan la territorialidad nacional y que están originando el monstruo de la moneda sin patria que lleva al caos a los países débiles.
15. Los clásicos tres poderes de los Estados territoriales están
llegando a ser mandatarios de intereses impositivos externos,
deslizados sin aparentes presiones en el “libre juego” del ofrecimiento de resultados, provenientes de avances técnicos.
Y así, los países que dominan estos avances técnicos manipulan las
tareas político-económicas de las naciones. Tal es el caso del imperio norteamericano ensanchando su dominio político internacional a costa de la
merma del ámbito soviético, país en muchos aspectos detenido en la técnica de la sociedad decimonona.
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16. La estatización de la sociedad ha roto la unidad entre las instituciones y sus funciones propias y está generando la cancerosa
multiplicación de lo interrelacional. Mientras se habla en las universidades de materias interdisciplinarias, en la vida política se
tiende a anular la separación entre la labor ejecutiva, legislativa
y judicial, entre los poderes constituyentes y los poderes constituidos.
17. Esta interpolación entre instituciones y sus funciones está creando la politización de los poderes legislativo y judicial y la despolitización de los gobiernos que legislan e interpretan la ley al crear
leyes con facultades inicialmente mayores a las que deberían ser.
Tal es el caso de México, donde además habrá que cuidar que los
poderes constituidos no lleguen a invadir facultades de los poderes constituyentes. La limitación a los poderes constituidos en el
respeto a las disposiciones fundamentales dadas por el poder
constituyente, es requisito primero para la estabilidad y seguridad
de los poderes constituidos. Puede llegar un momento en que el
abuso de derogaciones a los preceptos a los artículos dados por
el poder constituyente, conduzca a la abrogación de una constitución.
Esta invasión generalizada en el Estado contemporáneo aconseja la
ampliación de los mecanismos de control jurisdiccional de leyes y actos
administrativos ya que: “El principio de legalidad significa que toda acción
de la administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la ley”.
18. La separación entre las funciones (poderes) del Estado, entre sí,
y su caída en la socialización, es decir, su no desdibujamiento del
ámbito de los renglones sociales, garantiza la función indelegable
del Estado como última instancia suprema de decisión.
19. ¿Hasta qué punto hoy día es cierto ese pretender de autorregulación, los autocontroles, la tendencia al autoequilibrio que las
cosas o elementos sociales adquieren en sus propias funciones
prácticas o elementos? Recordemos a Marx cuando en el siglo
XIX formuló el paso de la sociedad capitalista a la socialista por
el propio peso de las contradicciones internas de la estructura
económica capitalista. Y recordemos, casi un siglo después, a
John Maynard Keynes, con sus magistrales leyes internas de la
moneda como mercancía, proyectadas objetivamente a obtener
el equilibrio interno de los vasos comunicantes.
¿Y que quedó, medio siglo después, de esta autorregulación? En la
sociedad mundial actual los ricos se han hecho más ricos, y los pobres
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más pobres, pues las cosas carecen en sí mismas de fuerzas internas
propias, desatadas, incontrolables e incontroladas. Son los hombres quienes poseen esas fuerzas sobre las cosas por ellos manejadas, que se
transforman en apariencias mesiánicas cuando el hombre por hastío, indiferencia, desesperanza o cansancio, las abandona a su propio destino.
Así es en política. Así sucede en la comunidad del hombre cuando éste
deja las tareas en manos extrañas a sus propias manos. Y lo que hay en
el ámbito político, lo que nos queda en la realidad práctica, es la búsqueda del mejor bien posible en la comprobación práctica del modelo trazado, de la experiencia de nuestros mayores, del no deterioro por el
deterioro mismo, de la no sustitución por el ansia inmoderada del cambio.
Hacemos un llamado a la prudencia, al respeto a la funcionalidad de las
cosas sociales que el hombre crea como resultado de la propia vivencia
cruenta, interrelacionada con la vivencia ajena, en ese duro caminar que
es el logro de la madurez. Funcionalidad que ha de ser agotada antes de
ser sustituida, en su caso, por nuevos experimentos agotadores.
¿Qué es lo que vale de la sociedad de los hombres? ¿Cuál es la estimación que nos supone la experiencia acumulada en nuestras instituciones de ayer y de hoy? ¿Hasta que punto está agotada su funcionalidad
para que creamos que, porque sí, de la noche a la mañana, vamos a sustituirlas por algo simplemente diferente?
Detengamos la acción; pongámonos a pensar en este afán compulsivo de la gente del Estado contemporáneo caracterizado por el abandono y el desecho, por la renovación y el cambio, por el instrumento efímero
de las cosas sociales que pretendidamente son temporales, inconcretas o
de concreción parcial. Inmediatamente dejan de servir antes de haber
agotado su instrumentación operativa, la propia y objetiva razón de instrumentalidad que tienen las cosas individuales y sociales creadas por el
hombre: poder y determinismo natural del hombre.
Sin duda la vida social en el pasado reciente del individualismo liberal
era más simple, menos complicada que en la sociedad actual que se
caracteriza porque las cosas no sólo sirven para algo sino para mucho más
que su designio inicial. Y así, los medios y fines explicativos de las cosas
creadas se multiplican al ser aplicadas y llegan a rebasar el propósito racional, objetivo, único y parcial del objeto para el que fueron ideadas.
Nuestra sociedad contemporánea se caracteriza por un incremento
múltiple que ha dejado atrás la conmovedora simpleza de la regla de tres,
para pasar a la tabla de logaritmos. De aquí la necesidad de detenernos a
pensar en lo que universalmente está creando el hombre político de hoy,
tanto en el ámbito interno del Estado como en el exterior, tanto en las relaciones nacionales como en las internacionales. En meditar sobre las sólidas medidas sencillas de aplicación inmediata que eviten lo efímero, la
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temporalidad y la contingencia; que alarguen su eficacia evitándonos el
desgaste de las contramedidas de los recortes y remiendos con que universalmente se está recurriendo y del que los Estados Unidos es ejemplo
destacado en incontenibles afanes del Ejecutivo y del poder Legislativo,
nos preguntamos; ¿su sociedad, en las últimas décadas, ha mejorado?
20. En el ámbito exterior de los Estados existe idéntica proliferación
de organismos instrumentales al servicio de males concretos,
deficiencia orgánica, en la interrelación estatal. Su número
aumenta de día en día. Rebasa su control mental y está adquiriendo funciones soberanas sobre el incremento de Estados a
ellos subordinados.
Estos organismos operan sobre las sociedades política nacionales al
manejar universales factores reales de poder, proyectados sobre instituciones nacionales de los Estados.
¿Dónde encontrar, entonces la independencia de los poderes de un
Estado entre sí, y la de éstos, que reciben el impacto del dominio exterior?
Es decir, la misma interpolación que la sociedad política internacionaliza, institucionalizando sus funciones interrelacionales en instancias
superiores de medición, las encontramos en el tablero internacional de
propósitos, motivos y razones estatizadas operantes sobre las vulnerables
soberanías de los Estados, cuyos hombres han dejado de creer en estas
y otras instituciones políticas tradicionales, perdiendo con ello la brújula
instrumental con capacidad de decisión última, propia, nacional que ha
dado entrada a este escepticismo de elementos extraños y ajenos que
manejan con éxito los conceptos, medios, fines y utensilios políticos en los
que la gente que integra las sociedades políticas internas dicen no creer,
o creen inservibles.
Y así, se impone retomar y revalorizar las formalidades para elaborar
leyes, resoluciones, convencionalismos, compromisos, convenios y hasta
de los actos cotidianos, contingentes de aparente superficialidad. Por
cuanto la formalidad en las resoluciones es el acto primero que dará validez inicial al contenido de la acción social, política, jurídica, económica,
etcétera.
El descreimiento de la sociedad contemporánea en los formalismos
y formalidades previas a la acción está contribuyendo a la anarquía institucional: a la estatización de la sociedad y al avance informe, múltiple,
desdibujado de los renglones sociales en la institución estatal.
¿O es que el control jurisdiccional que inicialmente fue creado sobre
leyes va a tener que ampliar sus funciones para intervenir en todas y cada
una de las potestades del Estados desarrollista, protector en sus específi56
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cas finalidades, que detenga la anarquía de esta demagogia contemporánea universal de interrelaciones que saltan una vida en común atenida a la
pretendida autorregulación racional, instrumental del equilibrio de la también pretendida racionalidad objetiva de las cosas en sí? Esta es una frase
que suena bonito pero en la práctica carece de certeza y funcionalidad.
Es además una de las lecciones que nos brinda la sociología contemporánea. El Estado de Derecho, liberal y burgués era jus centralista, por
cuanto tenía como fuente el Derecho. Se nos dice que este carácter del
liberalismo decimonónico, o sea del siglo diecinueve, ha sido rebasado
por la acción múltiple y multiplicada del desarrollismo estructuralista, e
incrementada por las facetas cambiantes e insospechadas de la sociedad
contemporánea con sus facciones y subfacciones de las, en un día reciente, denominadas las dos clases económicas de la sociedad: el capitalismo
y el proletariado.
¿Qué se ha hecho de estas dos clases pretendidamente antagónicas, que han dividido a la sociedad en intereses manifiestamente irreconciliables? ¿cómo deslindar al trabajador del trabajo? ¿Cómo trazar la raya
de diferencia entre el inversionista pretendidamente ocioso (la realidad es
otra) del verdadero rentista de un cercano ayer que vivía plácidamente del
sudor ajeno, atenido al milagro de que el dinero, mesiánicamente, produjera más dinero? ¿Dónde hallar la acumulación mayoritaria del trabajador
degradado por el actuar de sus brazos, sin que la mente intervenga en la
faena?
21. La estatización de la sociedad ha contribuido a crear el confucionismo entre el Estado social con la socialización del Estado, considerando a éste como el triunfo de los programas socialistas,
comunistas o socialdemócratas. Tal confusión en las mentes de
la gente no corresponde a la realidad. El artículo 1° de la Constitución española vigente declara que: “España se constituye en
un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; y en su fracción 3, señala que “la forma política del Estado español es la monarquía
parlamentaria”. Luego, no todo Estado social es socialista, como
veremos seguidamente.
Tanto en el Estado liberal de Derecho, como en el Estado social de
Derecho, y en los sistemas socialistas del Estado-empresa, es irrefutable
que la economía es fundamento sustantivo del sistema. En el sistema
capitalista como en el comunista soviético, la gran antinomia primera proviene de que, a mayores gastos en la producción, mayores serán las mermas gananciales de las empresas privadas, públicas, o estatales,
provenientes de los salarios, o de la adquisición y mantenimiento de las
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complicadas máquinas de nuestros días. Pero, a la vez, los trabajadores
son consumidores y representan, por su número, el mayor poder adquisitivo de los productos circulantes, de consumo básico.
¿Qué objetivos persiguen cada uno de estos dos sistemas?, curiosamente son los mismos: Elevar el potencial adquisitivo del consumidor, lo
que en las sociedades inflacionarias actuales se ha transformado en
auténtica mercancía, atenida a sus propias y específicas leyes de la oferta y la demanda. En el sistema-Estado de capitalismo privado es fundamental contar con el acicate ganancial del empresario. En el
sistema-Estado socialista, con el de la empresa estatal. Pero en ambos, si
se acepta que la plusvalía es el trabajo-hora no cobrado por el asalariado,
en ambos sistemas la plusvalía es uno de los beneficios de la empresa.
En los dos sistemas existe un lema simple: “a menores salarios mayores
ganancias y posibilidad de precios más bajos”. Y en este bajo precio hay
un circulante ganancial proveniente del margen adquisitivo del consumidor potencial.
El círculo se completa así: a mayor consumo (demanda del producto) mayor producción (oferta del producto), o sea que las mayores fuentes
de trabajo implican un mayor poder adquisitivo.
Que la cuestión no ha sido tan simple, lo dice el incremento del desempleo y de la inflación en el mundo capitalista, y el escaso circulante en
el sistema socialista, a pesar de la presión de la demanda, auspiciada por
los bajos salarios y la rala productividad aunados a graves deficiencias
administrativas. Es decir, al margen de la estructura social y del sistema
estatal, los salarios bajos contribuyen a fomentar el escaso poder adquisitivo de los trabajadores, acentuando la diferencia entre los estratos sociales en la educación, cultura, vivienda, vestidos y niveles de vida en
general.
De las dos guerras mundiales surgieron nuevos convencionalismos
sociales y descreencias que incidieron en la sociedad del presente, en los
hombres de hoy. Durante la primera mitad de nuestro siglo, la ética de los
protestantes fomentaron el ahorro del consumo, limitándolo a la satisfacción de las necesidades perentorias provincianas. Todavía, en los primeros años de nuestro siglo XXI, la clase media de los países considera el
cumplimiento de los sanos principios éticos del siglo XX;1 en definitiva
están en consonancia con los de la primera guerra industrial en Inglaterra,
los que acabaron de surgir triunfantes en la primera mitad de nuestro siglo.
1 Recordemos ese gran libro de Max Weber, titulado “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, afirmemos, será con verdadera pena, que muchos de estos principios no han llegado ya a
nosotros, en nuestros días, por la terrible deshumaninación que caracteriza al hombre de hoy.
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Algunos de sus preceptos, creencias y doctrinas siguen vivos en las mentes de las generaciones actuales, se trata de la secuela de los convencionalismos sociales y valores de un pasado reciente que todavía son
admitidos como factores reguladores de la sociedad actual.
Junto a estas corrientes de valores, parámetros y convencionalismos,
los fundamentos económicos aportados por el Estado liberal, burgués y de
derecho también han experimentado considerables transformaciones, las
que, como es sabido, están recogidas en lo que algunos doctrinarios
denominan el capitalismo tardío, aunque el término más difundido sea el
de neocapitalismo.
Lo que si nos llama la atención es que, en este caso concreto, los
nuevos módulos o estructuras económicas no han influido directamente
sobre los cambios de los valores y los convencionalismos sociales actuales; estos están siguiendo autónomamente su propio cauce y transformación impulsados por el descreimiento reinante. Resaltamos esta
característica de la sociedad contemporánea con una innovación desconectada de la influencia que el materialismo filosófico tuvo en los inmediatos tiempos del pasado. Nuestra preferencia se desvía hacia Hegel, pero
ya el título de su gran obra nos predispone a aceptarlo, a saber “Filosofía
del Derecho”
En todos los tiempos y muy concretamente a partir del siglo XIX los
trust y los cárteles comenzaron a ser una gran amenaza económica.
Surgieron con fuerza los monopolios internacionales. Pero la realidad ha
sido aún mayor de lo previsto. Véase si no que las globalizaciones actuales posiblemente ya no vayan a beneficiar a los bajos estamentos económicos de los países, como ya venimos afirmando, debido al
apoderamiento que de esta nuestra institución realizan los grandes
empresarios e inversionistas mundiales. O del razonar de Max Weber en
favor de la persistencia del canon religioso como raíz primera de los preceptos ético-sociales del mundo moderno.
El olvido de la justicia social por parte de los gobiernos de todos los
tiempos, la convierten en la eterna cenicienta de los programas políticos.
Como influencia de Marx y de su escuela, tuvo un gran auge en la
segunda mitad del siglo XIX y primera del siglo XX la nueva categoría
social del capitalismo la que, según Arnaldo Córdova, proviene de hace
unos trescientos años y desde entonces el filósofo judío-holandés Baruch
Spinoza (1642-1677) la usa ya en la principal de sus obras, La Ética y después en el siglo pasado, Carlos Marx (1818-1883) la difundió con la amplitud que hoy tiene a través de su doctrina económica y política sin embargo
las diferentes actividades que el hombre ha venido desempeñando a través de los siglos no se han podido caracterizar por el reparto igualitario del
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producto del trabajo diferente. Quizá sea esta la antinomia irresoluble, no
resuelta, que contribuye a la manipulación del hombre por el hombre tan
magistralmente estudiada por Juan Jacobo Rousseau.
En efecto, siempre ha existido plusvalía, pero no solamente económica, sino en todos y cada uno de los renglones sociales. Estamos de acuerdo en denominar plusproducto o producto circulante o simplemente
excedente, al producto que queda después de cubrir las necesidades vitales del que produce. La manera o forma en que los sistemas políticos del
pasado y del presente resuelven el destino o aplicación de dicho excedente ha caracterizado a la empresa individual o a la estatal, y se ha defendido a través de los siglos la necesidad de la aplicación equitativa de este
excedente que tendría que regresar de la sociedad al trabajador individual.
Creemos que es sumamente difícil que en las sociedades primigenias, a pesar del fondo comunitario en el reparto del producto del trabajo,
pudieran mantener en términos absolutos la pretendida igualdad. Por ello
es laudable que en todos los tiempos se hayan alzado voces, en ocasiones
aisladas, ofreciendo medidas de paliativos a las desigualdades sociales.
Siempre existieron las castas (Oriente) y estamentos (Medioevo occidental), caracterizados por la participación o no en el reparto de los beneficios del comercio, tanto las castas como los estamentos eran en
definitiva asociaciones de defensa de intereses económicos y políticos,
cotos cerrados a las categorías inferiores cuyo trasiego se impedía y ejecutaba también por medio de leyes repulsas y rechazos sociales; pero en
lugar de las castas, qué era lo que la producción mercantil aportaba; precisamente las clases sociales modernas aparecían, y estas no están constituidas por hombres vinculados personalmente a servidumbre o
esclavitud, sino que las forman hombres libres, hombres desiguales, sin
duda, por eso se habla de clase, pero libre.
Es en los tiempos modernos donde se reconoce no solamente como
un derecho sino como una obligación la facultad de la participación orgánica en la sociedad política. El reconocimiento de la libre y soberana facultad individual para integrar corporativamente la vida y convivencia del
hombre en la sociedad política, es una de las grandes aportaciones del
Estado liberal, burgués y de Derecho, ya que se precisa de un amplio margen de libertad para que el hombre elija su destino e integre el de su sociedad política.
En el Estado contemporáneo, la amplia y absoluta libertad individual
que el Estado, a través de su Derecho positivo, reconoce al hombre, se
condiciona primero y se subordina después en la subsunción del individuo
a uno o varios grupos sociales que lo acreditan con un carnet; éste, da
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personalidad concreta al hombre contemporáneo manejado por tanta abstracción e inconcreción.
No podríamos dejar inadvertido al establecer los elementos diferenciales entre la sociedad del ayer cercano con la de hoy, sin referirnos al
tema burocrático antes de dejar para un después el análisis del rastreo de
estos elementos en un más remoto ayer, pero después de haber avanzado en algunos de los caracteres típicos de la sociedad actual, de lo que es
difícil encontrar antecedentes en el tiempo. Así el debatido tema de la institucionalización democrática-poder político supremo, por definición siendo la democracia el elemento masivo de un pueblo, no es fácil
institucionalizarla. A lo más que podemos llegar es a intentar hacer realidad el lema de “todo para el pueblo”. Difícilmente podría darse el caso de
que los pueblos de hoy, tan masivamente poblacionales puedan llegar,
todos y cada uno, al poder. Es de todo punto imposible el mal menor como
elemento alcanzable sería que “el monopolio de la coerción esté legitimado por el ordenamiento jurídico”.
Con ello regresamos a la sociedad vertical estamentaria, aún cuando
los factores que la sostienen hoy sean diferentes a los de ayer, o quizá
más bien aparentemente por cuanto son las fuerzas vivas económicas
teológicas, militares los que dan la tipología del poder político en un
momento dado, participar en el poder es pues afectar el sistema imperante, aún en el caso de la oposición cuyo rechazo es en la acción. El neocapitalismo moderno se caracteriza, pese a la masa indiferente, por la
actividad en el, o contra el poder oficial. Nunca las élites políticas dispusieron de un más amplio radio de acción en la defensa de sus intereses
peculiares.
En otras palabras el sufragio universal permite solamente transferir a
la sociedad política el sistema de desigualdad de la sociedad civil; una
operación que abre a la burguesía la posibilidad de hacer política con toda
la fuerza de sus posiciones, logradas en el sistema civil de desigualdad. Y
así, la participación política es también el modo de luchar con medios que
ahora podemos denominar políticos contra las condiciones de desigualdad propias de la sociedad civil.
Todavía en la primera mitad de nuestro siglo, y pese al desencanto
de las dos guerras, podía hablarse de que los individuos inmerso en uno
de los dos polos, el del capital o el del trabajo tenían conciencia solidaria
de clase, hoy, no es así, porque curiosamente en cuestiones económicas
se ha exacerbado el sentido individualista del dinero en beneficio del propio sujeto, o a lo más, en el de la familia. Y con ello, las agrupaciones
empresariales, como los sindicatos, son contemplados por sus agremiados en función de la insolidaria individualidad. Por ello, en el terreno políUNIVERSIDAD LA SALLE
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tico gana espacio la democracia representativa en detrimento de la democracia participativa de la libertad. Ello supone un retroceso del Estado
moderno y contemporáneo en relación con la sociedad estamental medieval, donde, a pesar de la conexión política vertical que tenía en la cúspide
al señor de señores feudales, en el interior; y en el exterior al emperador,
sin embargo, la solidaridad económica interestamental contribuyó a la
democracia participativa frente a la pluralidad de poderes políticos privados de los señores. O sea que el sentido comunitario de la sociedad de
entonces, hoy prácticamente desaparecido, impulsó el cambio progresivo
hacia una mayor libertad democrática, actualmente amenazada en la
sociedad dispersa, bifurcada, difusa, insolidaria e incomunitaria. Estos
caracteres ponen en riesgo a la sociedad política del mañana. Por ello
habrá de resurgir el Estado intervensionista, mediador, conciliador e impulsor del motor político.
En nuestras sociedades masivas, añorar el autogobierno es una nostalgia inoperante. Contrariamente, es preciso robustecer al Estado social
de Derecho y su supremo centro jurídico, politizando este poder a través
de la participación pluralista de los partidos políticos. Acentuando el sistema parlamentario en aquellos aspectos básicos, tradicionales, desconectados y delimitados de las otras esferas o centros de poder como el
Ejecutivo y el Judicial.
Quienes niegan al Estado su Derecho a subsistir habría que rogarles
el ofrecimiento de algo que lo sustituya en la salvaguarda de la justicia, de
los valores humanos, de los derechos del hombre, de las relaciones equitativas entre el capital y el trabajo, del servicio público de la educación, de
la cultura, de las bellas artes, del respeto a la dignidad del hombre, de la
libertad, del bien común, de la paz, de la seguridad, de la solidaridad, del
reparto equitativo de la riqueza, del derecho al trabajo, a la asociación
libre, a la distribución de la riqueza individual, a la del acervo nacional y,
en suma de todos y cada uno de los renglones que la sociedad usa y que
el Derecho regula. Y algo muy importante, el derecho a opinar, a manifestar la disconformidad con lo que hace el funcionario, tecnócrata o gobernante. Pues la sociedad en sí, no organiza, es organizada por y conforme
al Derecho positivo y éste no puede existir sin la institución estatal.
Así, en la sociedad existen los servicios públicos y privados. ¿Cómo
se llevan a efecto? Por ellos mismos no. Por el hombre inmerso en ellos,
su hacedor, tampoco. Se precisa de un árbitro, el Estado, que previamente transpersonalice en el Derecho y distribuya en él lo que a cada quien le
corresponda frente al caso concreto. Estas y otras verdades son de perogrullo, pero no por ello, menos ciertas. Y en política el sentido común es
el más certero de los sentidos. Quien lo posee, acierta.
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A veces nos asombra cómo la dirección política en un país está formada por cosas sencillas y el encontrar la solución también es un camino
de sencillez. Pero el hombre que todo lo complica, ya lo dijo Rousseau, en
ocasiones no va, lo que podríamos decir, derechito al grano, olvidándose
de que la línea recta es la distancia más corta entre dos puntos. El hombre ha nacido, algo así como para simplificar problemas y sin embargo los
problemas se complican en la mente humana, y las consecuencias de
esta, digamos, degeneración, es el caminar a saltos.
No siempre el paso es adelante, puede ser uno adelante y dos
detrás, a desandar el camino ¡que triste destino el nuestro!
Y así, hemos llegado a tal complejidad de tareas, que el sentido
común aconseja el regreso a los puntos de partida, a las verdades políticas, o módulos políticos que nuestros recientes antepasados nos aportaron. Tales como las garantías individuales y la organización distributiva de
la sociedad, realizada con miras al bien común por el Estado.
Si bien la democracia social es distinta, no identificable con la democracia política, aquella conduce a ésta. No es posible la disparidad entre
ambas, ya que el amplio radio de acción de la democracia social, conduce a la más restringida de las instituciones políticas, a cuya cúspide está
la capacidad de decisión del Estado, tanto en su ámbito interno, como en
el exterior.
Por qué, si en nuestras democracias occidentales existe la posibilidad de participación, con libertad en las tareas societarias y políticas, por
qué, nos preguntamos, puede sostenerse la pretendida antinomia entre
democracia e instituciones políticas. Solamente esto sería cierto cuando
el pueblo, haciendo dejación de sus atribuciones, delega su soberanía de
decisión en los gobernantes. Es decir, cuando la participación formal regulada en las normas supremas de los Estados es una mera declaración de
principios, inoperante, pues el grado mayor o menor de libertad real y
efectiva, es lo que en definitiva, distingue a los sistemas políticos. Se trata
del ejercicio de la libertad social global, lo que resulta de difícil realización
plena, dadas las enormes brechas culturales, educacionales y profesionales de la desigualdad de posibilidades. Lo que es cierto tanto en el neocapitalismo contemporáneo o capitalismo tardío, como en los Estados de
pretendida sociedad socialista, y en los Estados denominados periféricos,
los que consideramos que abarcan a aquellos de estructura económica
social no definida y, que giran alrededor de las potencias altamente industriales occidentales.
Las estructuras sociales actuales abarcan, según venimos exponiendo, incontenibles renglones. Su estudio, en todos sus sectores, configura
los sistemas políticos imperantes. Por supuesto que en ellos, más imporUNIVERSIDAD LA SALLE
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tante aún que el régimen de producción, lo es el de consumo. A una producción regulada, planificada y controlada por el Estado ha de corresponder un poder adquisitivo de las masas que contribuya a elevar el nivel de
vida de los habitantes de un Estado.
Y llegando a este punto, hemos de resaltar la importancia de la educación política masiva, de la que ha de salir el especialista, teórico o práctico. Si primero, el politólogo, si segundo, el estadista o práctico político;
cuadros de dirección. El dirigente político nos se forma de la noche a la
mañana. Necesita de una lenta preparación y selección previa. Procede
de la vocación individual, y ésta es un sacerdocio. O debería serlo. La
experiencia universal aconseja que el teórico político no llegue a los cuadros de dirección. Es un técnico que deberá limitarse a aconsejar. Los
políticos teóricos metidos a cuadros de dirección gubernamental suelen
ser un desastre.
En el ámbito político práctico, cual sucede en las demás profesiones
sociales, el factor humano es decisivo. Las desigualdades congénitas llevan la acción a resultados diferentes. De aquí que también en lo político
existan órdenes y actividades jerárquicas; planos superiores e inferiores de
quien manda y quien obedece. No siempre la pertenencia a uno u otro
lugar está en consonancia con la capacidad congénita, y ello es, entonces,
factor de consecuencias negativas repercutidas en la marcha de la gestión.
Sería descabellado pretender que los marginados sociales, injustamente sacrificados a favor de la minoría triunfante, puedan participar
absolutamente en las tareas políticas. Si apenas alcanzan a satisfacer con
su tiempo completo laboral las necesidades perentorias y vitales propias,
y las de su familia, difícilmente podríamos pretender su participación política por los canales del autogobierno. No es posible, en definitiva, la política
teórica o práctica, en un arduo oficio que se aprende y perfecciona con la
dedicación constante a sus tareas.
El esquema de una sociedad política en la selección de formación
cotidiana de sus futuros cuadros de dirección, está implícito en el sistema
político nacional. Y es de suma importancia distinguir si los futuros cuadros políticos de dirección se forjan o no, en el pluralismo democrático. Sin
pluralismo y con excepción de Inglaterra, las democracias pueden ser
entélicas, anquilosadas y demagógicas, Los cuadros de dirección lo son
del partido oficial en el poder y no de la nación soberana. Y en el partido
oficial los tres fuertes estamentos que desde el medioevo imperan y mandan en la sociedad: el militar, la plutocracia y la Iglesia, pueden manipular
al partido en la defensa de sus intereses elitistas.
Los países que integran el pretendidamente denominado tercer
mundo y que se caracterizan por su subdesarrollo agrícola e industrial,
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que les obliga a la dependencia política y económica de las potencias
mundiales, los restos de Estados que los rigen deberán encauzar por los
medios masivos de comunicación a su alcance, perentorias campañas de
divulgación de la realidad dependentista en que se encuentra la Nación y
con ella, los nacionales. A su vez, deberán orientarse en la solución o soluciones adecuadas, de cortos alcances, conforme al derecho positivo del
país, ya que, de acuerdo con Merton, “el elemento común a toda estructura social o cultural está representado por las metas, las finalidades y los
intereses que se definen culturalmente y que se presentan como objetivos
legítimos para todos los miembros de la sociedad, o hasta para miembros
de la sociedad, cuyas posiciones sociales sean diversas”.
Estas metas, propósitos y objetivos, generan, en efecto, intereses
económicos y políticos plutocráticos. Para alcanzar el poder, los grupos
marginados crean sus propios programas de acción,. Pero, ambos programas e intereses generan módulos valorativos, estimativos y axiológicos,
reguladores de las pretensiones de participación en el poder, por cuanto
tienden al equilibrio de los intereses en la creación del derecho que sancionará lo justo e injusto ante el caso concreto.
Coincidimos con Leonardo Tomasetta en el rechazo del cómodo artificio de Parsons al identificar la sociedad con el sistema político y éste, a
su vez, con el electoral. Tal pretensión “no pasa, afortunadamente, de la
mente de su autor” por cuanto la compleja realidad imperante, es otra. De
la identificación que hizo Parsons de la sociedad con el sistema político,
hemos pasado a la del sistema-Estado. Se está creando las escuelas de
la estatización de la sociedad, mientras en la realidad práctica están surgiendo poderosos recursos del poder elitista del Estado, en la personificación del poder, en un grave orden jerárquico que recuerda a la sociedad
estamental de la Edad Media occidental.
En el sistema político mexicano existe un pacto implícito, por no
expresado, entre los dirigentes del sistema y el pueblo, al haber hecho
éste dejación de la defensa de sus intereses en manos de los gobernantes, pese a que todos sus grandes documentos constitucionales históricos, empezando por el Bando de Hidalgo de 1810 suponen un llamado a
la participación activa del pueblo en las tareas comunitarias. Estamos en
presencia de una democracia paternalista.
Solamente cuando existe la ética en el desempeño de la delegación
de funciones, completada con la participación vigilante de la mayoría activa de un país, podría tener lugar el magistral pensamiento de Tomasetta:
“Gracias precisamente a esa doble capacidad de mediar entre los intereses contrapuestos, y de traducirlos de manera sintética en una unicidad de
fines, se estipula tácitamente entre el gobierno y el público un pacto de
recíproca no injerencia, que asegura la máxima funcionalidad del sistema”.
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Para que este pacto tácito funcione, se precisa de ciudadanos que
posean destacada conciencia política, lo que se obtiene con tradición educacional. Se va gestando cuando la masa poblacional se transforma en
pueblo; en el pueblo de un Estado. Cuando no es así, peligra el buen funcionamiento de la representación política, con el peligro de la manipulación electoral y de la opinión pública en general. Existen remedios
constitucionales para paliar esta adulteración. Así, por ejemplo, el Ombudsman o defensor del pueblo. Se tiende a no menospreciar la justicia
menor, ni las actividades aparentemente no trascendentes en los pequeños radios de acción de la vida institucional cotidiana. Los móviles y propósitos de estas pequeñas asociaciones (delegaciones administrativas
municipales, de vecinos, de arte, de orientación educacional, etcétera)
contribuyen al fomento de la educación cívica, lo que en sí, es un primer
paso para alcanzar la educación y cultura política, así como para fomentar el sentido comunitario, humano, en suma, con el conocimiento del
semejante inmediato (vecino), y la participación en la problemática común.
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SEA
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El comercio por mar es uno de los medios
más poderosos para aportar la abundancia
durante la paz y hacer en la guerra formidable la fuerza de un Estado.
LUIS XIV “EL REY SOL”
Resumen
El motivo del presente artículo es crear conciencia en los mexicanos
de que gozamos de una posición geográfica privilegiada, con una gran
extensión de litorales, en pocas palabras, México es un país marítimo
y no es posible que nuestra marina mercante se encuentre en agonía,
no es justo que nuestro país teniendo el potencial y los recursos de los
cuales goza, tenga tantas precariedades , por ello una de las opciones
para salir adelante es apostar por el transporte marítimo de mercancías, con buques que enarbolen pabellón mexicano, para que así los
ingresos percibidos por los fletes devengados, sean aprovechados por
nuestro país, además de ofrecer empleos de calidad en la industria
marítima. La mesa está puesta, es sólo cuestión de que nos lo creamos y de que luchemos por ello.
The principal reason of the present paper is to create conscience to all
Mexican people about the privilege we have, because of our geographical position, with a great extension of coasts, in a few words, Mexico is
a maritime country and it is not possible that our commercial marine is
so weak, it is not fair that our country with its big potential, is suffering
poverty. One of the different options to grow up like a Nation is the transportation of merchandise by sea, with ships with Mexican flag, so the
money earned by the freights could be used for our country, also we can
offer employments of quality in this industry. So we have all the resources, the only thing we need is the real conviction to do it and fight for it.
* Abogado en el sector público.
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RUBÉN ABDO ASKAR CAMACHO
Me da un gusto enorme el poder realizar y compartir con todos Ustedes
un trabajo de investigación que versa sobre la rama más hermosa y apasionante del Derecho (a mi parecer), el Derecho Marítimo, considerado
por algunos autores como la rama más antigua del Derecho y base de
muchas de las instituciones y documentos que tenemos hoy en día, como
los títulos de crédito, los tipos de cambio de las divisas, el desarrollo de
los primeros bancos con el comercio, las indemnizaciones en razón de los
riesgos y accidentes de trabajo, la regulación en el tráfico de las mercancías, el comercio exterior, etcétera.
Como parte del desarrollo que deseamos para nuestro país, me parece importante tomar como una de tantas alternativas el comercio marítimo, pues nuestra Nación tiene una situación geográfica privilegiada que
ya quisieran muchos de los Estados que son líderes y potencias en esta
actividad, como es el caso de la Gran Bretaña, Noruega, España y hasta
la misma China, que tal vez hace cuarenta años no se hubiera imaginado
hasta dónde podía llegar a crecer su economía y hoy por hoy podemos
decir que el dragón ha despertado con furor y deseoso de codearse con
las grandes potencias a nivel internacional y no ser sólo una Nación
con campesinos empobrecidos ni productor de mano de obra barata, sino
que ya han ingresado con paso firme al mercado global y se han ganado
el respeto y hasta el temor de muchos competidores, este es el ejemplo
que debemos tomar de este país del Lejano Oriente, nosotros como mexicanos debemos quitarnos de la cabeza ese trauma que hemos venido
arrastrando por más de 500 años en el sentido de sentirnos inferiores ante
los demás e incapaces de poder sobresalir a nivel internacional; ¿cómo es
posible que en la década de los cincuentas y sesentas México gozaba de
una situación económico-social mejor que China y que al paso de los
años, este orden se haya invertido? Pues simplemente porque la mentalidad de su población fue un factor muy importante para alcanzar el grado
de desarrollo del que gozan actualmente, el competir, el salir adelante y el
no sentirse un fracasado, arriesgarse pensando más en un beneficio o en
un logro más que en una idea que no prosperará y que se va a quedar
como tal nada más. Por eso lo que proponemos es que México se gane
un lugar respetable a nivel mundial en el comercio marítimo, pues tenemos
el potencial para lograrlo, mientras nosotros como mexicanos pensemos
en tener una buena infraestructura, ideas creativas y no andar copiando lo
que otros hacen, podemos alcanzar las metas que nos proponemos pues
si la geografía ya nos ha favorecido al encontrarnos en medio de los dos
Océanos más importantes en el tráfico marítimo ya a nosotros nos corresponde poner de nuestra parte y para ello podemos comenzar con reformar
la legislación relativa a este tipo de tráfico para así poder llevar a cabo los
proyectos que necesitamos y tener así competitividad y ser atractivos no
solo para la inversión, sino también para el comercio mundial.
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SEA UNA POTENCIA MARÍTIMA
Debemos señalar que el Derecho Marítimo es muy peculiar porque
es una rama que se complementa mucho con las demás y eso la hace
más interesante a mi parecer que otras especializaciones de la ciencia
jurídica, pues se apoya en las Ciencias Naturales, Económicas e incluso
las Políticas, como es nuestro caso, planear un programa para la reestructuración de los servicios portuarios y lograr así los objetivos planteados
que es el mejoramiento de la economía mexicana a través del comercio
marítimo además de poder obtener un mejor aprovechamiento de las
riquezas que sólo la mar puede ofrecernos ya que no solo una excelente
fuente de alimentación, sino también una muy buena vía de comunicación
para hacer más eficiente y rico nuestro tráfico, pues como ya lo mencionamos, tenemos una situación geográfica muy privilegiada, simplemente
miremos a nuestro alrededor:
En el Oeste tenemos a la porción marítima más extensa del mundo,
el Océano Pacífico, que es nuestra conexión directa con los llamados
“Tigres Asiáticos” (China, Japón, Corea del Sur, Taiwán, Tailandia, Malasia, Singapur, etc.) con los cuales podemos aumentar nuestro mercado y
no solamente enfocar nuestro comercio exterior al Norte, debemos mirar
más allá para no depender tanto de Estados Unidos, y así nuestros productos se encuentren en cada vez más sitios del mundo, no es posible
que seamos el país que más tratados internacionales en materia comercial tiene celebrados y que más del 70% de nuestro comercio exterior sea
solo con nuestro vecino del Norte, así al introducir nuestras mercancías en
otras regiones del orbe, obligaremos a nuestras empresas a producir más
y con mayor control de calidad para que en verdad saquemos un provecho
de esta oportunidad, de lo contrario, todo se quedará en “buenas intenciones” y eso es lo que no queremos, lo que preferimos es que en verdad sea
una idea que nos ayude a alcanzar el país que todos deseamos.
Al Este tenemos al Océano Atlántico, que es nuestra puerta de entrada a la Comunidad Europea, constituida por quince países, los más poderosos del Viejo Continente, como lo son España, Inglaterra, Alemania,
Italia, Francia por mencionar algunos, pero eso no significa que debemos
encerrarnos sólo al mercado que ellos nos ofrecen pues podemos negociar fletes más accesibles con los países de la Europa Oriental que no
están tan desarrollados como los ya mencionados y de igual manera
podemos traficar con los países africanos en estas mismas condiciones,
con fletes más baratos para que seamos una buena opción para contratar
los servicios que podemos ofrecerles y tal vez se pregunten ¿qué beneficio podemos sacar de estos países que se encuentran en una situación
económica no muy favorable? Yo les puedo responder que mucho, simplemente abramos los ojos y veamos lo que podemos ofrecerles a estos
Estados: transportar automóviles, cocinas integrales, petróleo (que si bien
es cierto África tiene a Nigeria o a Angola eso no significa que todo el
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Continente Negro produzca el preciado oro negro y lo que sí es cien por
ciento certero es que hasta ahora todos los necesitamos por ser la principal fuente de energía actualmente) con lo cual aumentaremos nuestras
exportaciones y con ello México percibirá un ingreso por esas ventas que
se están realizando en el plano internacional y no sólo hacerles llegar lo
que nosotros podemos producir sino también y porqué no, convertirnos en
un país receptor de mercancías, es decir que una empresa transnacional,
por citar un ejemplo, en vez de arribar todos los contenedores con sus
mercancías a Long Beach en California o en Hong Kong en China, para
que éstas a su vez sean llevadas a su destino final, porqué no mejor preferir a México y así podemos ofrecer también fuentes de empleo toda vez
que necesitaremos ingenieros navales, expertos en logística, agentes
aduanales, pilotos, la tripulación de los buques y de igual manera llegar a
pensar que muchas empresas navieras decidan establecer sucursales en
México para facilitar aún más el tráfico marítimo y que de verdad veamos
un provecho para nosotros, con transparencia, con eficiencia y una adecuada legislación no sólo para favorecer el tráfico mercantil sino también
para proteger el medio ambiente, seremos pioneros en ello pues muchos
de los países industrializados tienen sus mares contaminados de lo que
hicieron en el pasado, pues si bien es cierto que han logrado poco a poco
ganarse un lugar respetable en el comercio marítimo, perdieron en el sentido de descuidar su medio ambiente y eso apenas lo están haciendo
desde hace 20 o 15 años, pero nosotros podemos hacerlo desde una vez
y no esperarnos a que se destruya nuestro ecosistema marino y costero
por el desarrollismo con irresponsabilidad.
Por último tenemos en el Sureste al Mar Caribe, donde hay un doble
potencial, esto es tanto en el factor comercial como en el turístico y ahora
veremos el porqué:
Primeramente me gustaría analizar el aspecto turístico y la propia
lógica nos va a llevar a descubrir la respuesta ¿qué es lo que abunda en
esta parte del planeta? Pues nada más y nada menos que hermosas islas
las cuales son excelentes destinos turísticos donde llega gente de muchas
partes del mundo y bien podíamos negociar con sus gobernantes (como
con Puerto Rico, Jamaica, Trinidad y Tobago, San Vicente y las Granadinas) que se permitan hacer escalas en ellas y también en México a través de los cruceros, lo cual representaría un ingreso para nuestro país
mediante las personas que visiten Cancún, Cozumel, Isla Mujeres, la
Riviera Maya y otros rincones que ofrece nuestro caribe mexicano, apoyándonos con los otros estados caribeños que también tienen paisajes
hermosísimos qué ofrecernos.
En el aspecto comercial de igual manera podemos ofrecer nuestros
servicios de transportación para estas islas del Caribe, sobre todo en tra70
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tándose de nuestros buques tanque, para hacerles llegar petróleo y combustible necesario para sus vehículos automotores y su industria, además
de que se puede negociar también fletes atractivos con islas que no están
totalmente desarrolladas, como sucede con Haití.
Bueno una vez que hemos analizado a grandes rasgos el potencial
que tiene nuestro país gracias a sus mares, me gustaría antes hacer una
aclaración pues como podemos apreciar durante el desarrollo del presente trabajo de investigación, para referirnos al mar, su servidor lo hace en
género femenino y no masculino y la razón es la siguiente; cuando tuve la
oportunidad de leer El Viejo y el Mar de Ernest Hemingway me percaté de
que el protagonista (Santiago, un viejo pescador cubano) siempre decía
“la mar” y no “el mar”, argumentando que todos los que la querían, se
refieren a ella (la mar) como si fuera una mujer ya que al decir “el mar”
estamos tratándolo como un contendiente, un lugar o incluso un enemigo,
por ello la gente de mar siempre se refiere a él en género femenino considerándola como algo que concedía o negaba favores y a la vez que
hacía cosas perversas y terribles porque era irremediable ya que la Luna
le afectaba como sucede con las mujeres.
Luego entonces con esta reflexión, me viene a la mente que la mar
es la creadora de vida, recordemos que es ahí fue donde se originó y ya
después, ésos entes fueron evolucionando para habitar en tierra firme, sin
negar (incluso nosotros los seres humanos) que su origen estuvo en la
mar, de hecho nadie puede vivir sin agua y no lo digo nada más porque
necesitamos beberla, sino porque en nuestro cuerpo tenemos este preciado líquido que nos ayuda a regular la temperatura y a mantenernos vivos,
lo mismo pasa con el planeta.
Ahora bien lo que corresponde es analizar la legislación que interviene directa o indirectamente con el comercio marítimo para proponer las
reformas que deben hacerse en pro de nuestro beneficio y además otorgarle una seguridad jurídica a todos los sujetos interesados en estos servicios que puede ofrecer México, pero primero me gustaría señalarles que
el pasado 1º de Junio de 2006, se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, misma que entró
en vigor el día 1º de Julio de 2006, de conformidad con su artículo noveno transitorio, la cual es una norma que yo a grandes rasgos les puedo
decir que es muy completa y se encuentra a la altura de leyes modernas
y actualizadas como la chilena, pero el análisis de la misma lo haremos
más adelante.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
Es el ordenamiento jurídico más importante de cualquier Estado pues en
ella se establecen su organización, su funcionamiento y las instituciones
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necesarias para cumplir con su deber jurídico, además de tratar sobre las
garantías individuales de los habitantes dentro de su jurisdicción las más
importantes para el tema que estamos tratando son las Libertades de
Trabajo (artículos 5 y 123), de Tránsito (artículo 11), de Asociación (artículo
9) y por supuesto las Igualdad, Seguridad Jurídica y de Legalidad (artículos
12, 13, 14 y 16 respectivamente) además de la garantía al derecho real de
la propiedad privada y las zonas marítimas sobre las cuales el Estado
Mexicano ejerce jurisdicción (artículo 27).
En nuestra Carta Magna lo que podemos hacer es la reforma relativa a la nacionalidad de la tripulación (artículo 32) toda vez que se reserva
únicamente a los mexicanos por nacimiento el que puedan trabajar en la
industria de la navegación con lo cual no tendremos la posibilidad de competir en el mercado global pues seamos honestos y no es por menospreciar ni ofender a nadie, pero nuestro país no se ha caracterizado
históricamente por ser un pueblo navegante, por lo que necesitamos personal con pericia en lo que se refiere a las rutas comerciales más accesibles y menos peligrosas que se deben seguir para llevar las mercancías a
su puerto de destino, lo que proponemos es que esta calidad únicamente
se reserve al capitán del buque (así como a los titulares de la Secretaría
de Comunicaciones y Transportes, de la Coordinación General de Puertos
y Marina Mercante así como a los directores generales de Marina
Mercante, de puertos y de capitanías), toda vez por que es la primer autoridad a bordo y sería ilógico que un extranjero tenga facultad de coacción
en nuestro país, por lo que recomendamos que puedan estar extranjeros
a bordo prestando sus servicios a la navegación y además que capacite a
los tripulantes nacionales en el arte de navegar y todas las maniobras que
se realizan a bordo para el estibamiento y traslado de mercaderías pues
se está respetando al interés público y no se están afectando los derechos
de los trabajadores (la tripulación) además de que no se rebasará el límite legal previsto por la Ley Federal del Trabajo en cuanto a que se debe
de utilizar un 90% de trabajadores mexicanos en cualquier centro de trabajo (artículo 7°), lo cual nos conlleva a reformar el artículo 189 de la citada Ley toda vez que de igual manera reserva esta actividad sólo para los
mexicanos por nacimiento. Ahora bien, si no deseamos reformar estos
preceptos legales, bien podemos darles la capacitación adecuada que
todo trabajador merece y por qué no pensar en enviar a nuestra tripulación a cursos de navegación en el extranjero, en países que son potencia
en este aspecto o incluso en conferencias, simposios, ponencias, en fin,
todo lo que sea necesario para que se encuentren actualizados y proporcionen un servicio de calidad.
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Tratados y Convenciones Internacionales:
De conformidad con nuestro Artículo 133 de la Carta Magna, éste es el
siguiente orden que sigue nuestra legislación nacional, mismo que a la
letra dice:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación de Senado, serán Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de
cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados.
Como podemos apreciar, nuestro máximo ordenamiento legal, eleva
a carácter de Ley Suprema de toda la Unión, con lo que se correlaciona
perfectamente con la facultad otorgada al Presidente de la República contemplada en el artículo 89 fracción X de dicha Constitución en el sentido
de que el Ejecutivo Federal celebra los Tratados Internacionales con aprobación del Senado en nombre de toda la Unión, esto es, toda la
Federación en su conjunto no se obliga nada más por unas Entidades
Federativas y por otras no, pues de lo contrario estaríamos hablando de
Estados independientes, libres y soberanos, que no es lo mismo que autónomo, pues este último concepto es el correcto para todos los integrantes
de los Estados Unidos Mexicanos y no que sean “soberanos” pues ya serían otros países; para reforzar lo dicho, me permito transcribir la siguiente
tesis jurisprudencial emitida por La Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Unión:
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE
POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO
PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad
respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y
que aunque en principio la expresión “...serán la Ley Suprema de toda
la Unión...” parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema.
La objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar
dela Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo
es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la
Constitución es la Ley suprema. El problema respecto a la jerarquía de
las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en
la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía
del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”, y
de la que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No
obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados
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internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente
debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el
local. Esta interpretación del Artículo 133 constitucional, deriva de que
estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a
la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente
haya facultado al Presidente de la República a suscribir los tratados
internacionales en su calidad de Jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus
autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de
los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación
competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,
no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del
tratado, sino que por mandato expreso del propio Artículo 133 el
Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado
Mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros
efectos esta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del Artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma
jerarquía en virtud de lo dispuesto en el Artículo 124 de la Ley
Fundamental, el cual ordena que “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. No se pierde de vista que
en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado
una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a
Diciembre de 1992, página 27, de rubro: “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA”; sin embargo este Tribunal Pleno considera oportuno
abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de
los tratados incluso frente al derecho federal.
Precedentes:
Amparo en Revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores del
Tránsito Aéreo. 11 de Mayo de 1999. Unanimidad de diez votos.
Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román
Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Tribunal en Pleno, en
su sesión privada celebrada el veintiocho de Octubre en curso, aprobó
con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial.
México, Distrito Federal, a veintiocho de Octubre de mil novecientos
noventa y nueve. Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en
la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Número 60, correspondiente a Diciembre de 1992, página
27, de rubro: “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA”. Novena Época
Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
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y su Gaceta Tomo: XIII, Marzo de 2001 Tesis: 1ª XVI/2001 Página: 113
Materia: Constitucional. Tesis Aislada”.1
Como podemos apreciar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
interpreta el Artículo 133 Constitucional en el sentido correcto, tal cual lo
indica nuestra propia Carta Magna por lo que a la jerarquía legal se refiere en el Sistema Jurídico Mexicano.
De los múltiples acuerdos internacionales que se han celebrado en
materia marítima, me gustaría mencionar al más importante de todos, la
Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar, aprobada
en Montego Bay, Jamaica en 1982 y publicada en el Diario Oficial de la
Federación en 1994, es conocido como el cuerpo jurídico internacional
más importante y más completo que se haya celebrado, sustituye a la anticuada Convención de Ginebra de 1954 relativa a los Espacios Marinos y
la Plataforma Continental.
En ella se limitan los espacios marinos sobre los cuales los Estados
ejercerán su jurisdicción, que por regla general es de 12 millas náuticas
para el Mar Territorial, 12 millas náuticas para la Zona Contigua y 176
millas náuticas para la Zona Económica Exclusiva que nos da un total de
200 millas náuticas para toda esta porción marítima sobre la cual los países tienen derechos reconocidos, pero no sólo se refiere a esto, sino que
establece los derechos de paso de buques nacionales y extranjeros en
dichos espacios, en los estrechos, las condiciones jurídicas de las Islas
tanto naturales como las artificiales (en las cuales no se incluyen a las plataformas petroleras pues éstas conservan dicha condición) y los Estados
Archipielágicos (como Filipinas) así como la regulación y explotación de la
Zona Internacional de Fondos Marinos misma que es patrimonio común
de la Humanidad según Declaración No. 2749 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas.2
Ley Federal de Mar:
En razón de que la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho
del Mar no reunía al número de Estados Necesarios para que fuera reconocida como un Ordenamiento Internacionalmente Obligatorio, México no
podía quedarse desprotegido jurídicamente en sus espacios marinos, por
lo que retomó prácticamente de manera textual lo señalado en ella y lo
plasmó en esta Ley, publicada en el citado órgano de Difusión Federal en
el año de 1986; pero ahora que ya se ha publicado la Convención y que
México es parte de ella, siento que esta Ley, lo coherente sería abrogarla
en virtud de estar repitiendo lo constatado en el multicitado Acuerdo
1
2
Página Web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) www.scjn.gob.mx
Remiro Brotóns Antonio. “Derecho Internacional”. Ed. Mc Graw Hill. Madrid, España. 1997.
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Internacional, existiendo una duplicidad de ordenamientos en lo que a la
Soberanía de la Mar Nacional se refiere, pero esta Ley nos podría ayudar
en algún conflicto que se llegase a tener con un estado que no sea parte
de la Convención de 1982 supuesto en el que no se encuentra obligado a
nada de lo que en ella se establezca, pero sí está obligado a respetar
nuestra soberanía marítima y qué mejor que encontrarnos bien protegidos
legalmente pues la libre competencia no significa que todo esté a favor de
los demás y en perjuicio nuestro, al contrario, necesitamos una mayor
legalidad para competir con calidad.
Leyes de Navegación y Comercio Marítimos, de Puertos
y sus Reglamentos:
Ella se encarga de regular todos y cada uno de los hechos y actos jurídicos que se realicen en la mar, tales como son los transportes de mercancías o de pasajeros, los accidentes y responsabilidades derivadas de
ellos, el régimen de propiedad de los buques y formas de adquirir tal derecho real, así como las autoridades marítimas, etcétera.
Nuestra Ley anterior, del 4 de Enero de 1994 fue una mala copia del
Código de Comercio chileno, lo cual nos avergonzaba como una economía emergente pues no tenemos la necesidad de copiar legislaciones que
nada tienen que ver con nosotros y nuestra historia, los mexicanos y los
chilenos perseguimos objetivos distintos y cada pueblo tiene su idiosincrasia, además de que necesitamos gente creativa la cual hay, pero desafortunadamente no se le da la oportunidad que se merece, todo queda entre
amigos, compadres o en familia, pero como mencioné anteriormente, se
publicó la Ley de Navegación y Comercio Marítimos la cual contempla
aspectos muy interesantes que no se regulaban en la Ley de Navegación
de 1994 ya sin tener que aplicar supletoriamente el Código Civil, o el de
Comercio tantas veces pues si en verdad vamos a competir en el mercado global vamos a ir preparados para obtener un beneficio del mismo,
para toda nuestra gente, no vamos a andar rindiendo pleitesía a nadie ni
copiando preceptos legales de otras partes del mundo, estamos hechos
de lo mismo, de carne y hueso, no se necesita ser anglosajón u oriental
para triunfar como país, podemos hacerlo, solo hace falta poner de nuestra parte.
Primeramente me gustaría comentar acerca de los contratos que tienen que ver con la explotación comercial de un buque, la Ley de
Navegación y Comercio Marítimos nos señala en su artículo 111 al de
arrendamiento a casco desnudo, fletamento por tiempo, fletamento por
viaje, transporte marítimo de mercancías, transporte marítimo de pasajeros, remolque transporte y cualquier otro contrato de naturaleza marítima
en virtud del cual se utilice una embarcación o un determinado espacio de
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ésta, como lo pueden ser los de fletamento por compartimiento de buque
o por entero.
La ley señala correctamente la diferencia entre los contratos de fletamento y de transporte, regulándolos en capítulos aparte pues se trata de
dos contratos completamente diferentes porque de cada uno de ellos se
desprenden consecuencias jurídicas distintas pues el fletamento en cualquiera de sus modalidades es un contrato de medios, es decir aquí una
persona denominada fletante pondrá a disposición de otra llamada fletador un buque en estado de navegabilidad para que este último pueda utilizarlo para los fines que se contemplaron en el contrato, ya sea para
transportar cargamento o personas mientras que por lo que respecta al
contrato de transporte marítimo ya sea de personas o de pasajeros, éste
será un contrato de resultado, pues la persona que contrata el servicio
(embarcador o pasajero en el caso de transporte de personas), espera
que sus mercancías sean llevadas al puerto de destino o si es un pasajero que sea llevado al lugar convenido, como podemos ver, las consecuencias de un contrato y otro son completamente diferentes, por lo que no
tienen porqué confundirse, como desgraciadamente sucede en algunos
libros mexicanos o españoles, son dos contratos distintos entre sí.
Ahora bien, me gustaría establecer mi primer desacuerdo con lo contemplado en la Ley de Navegación y Comercio Marítimos y es que establece al contrato de arrendamiento a casco desnudo independientemente
de los contratos de fletamento por tiempo y por viaje, cuando su naturaleza jurídica es la misma, pues en ambos se está poniendo a disposición de
otra persona un buque en estado de navegabilidad para destinarlo a una
finalidad específica, otra de las diferencias es que si la actividad marítima
es cien por ciento comercial, no va acorde con la naturaleza del buque o
embarcación toda vez que el contrato de arrendamiento que recaiga sobre
bienes muebles debe ser siempre acorde a la naturaleza del mismo, tal y
como lo contempla el artículo 2459 del Código Civil Federal supuesto que
no actualiza el buque que es el elemento necesario para el comercio y del
cual se está sacando un lucro especulativo y por si fuera poco, esta actividad se está desarrollando entre navieros, cuyo giro comercial es la
explotación comercial de un buque o embarcación.
En estos contratos, tal y como sucedía con la Ley de Navegación de
1994 no se establecen en el texto de la norma plenamente los derechos,
obligaciones ni las causales de responsabilidad de las partes contratantes
ni de los demás sujetos que intervengan como es el caso de la tripulación
por ejemplo, pues para que este tipo de contratos pueda llevarse a la vida
práctica necesitamos de personal con pericia y conocimientos relativos a
la navegación para que las mercancías o pasajeros puedan llegar al destino convenido además de que necesitamos una ley detallista en el sentiUNIVERSIDAD LA SALLE
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do de establecer los aspectos que señalamos primeramente, para no
tener que estarnos remitiendo a los Tratados y/o Convenciones
Internacionales de las que México sea parte, teniendo así un ordenamiento más completo.
Cabe resaltar que tampoco se contempla qué sucede en el caso de
que el capitán del buque caiga en estado de interdicción, causales de rescisión, capacidad de carga del buque, robo del conocimiento de embarque
o falsedad en lo que se declara en el mismo, solución de controversias, en
fin, hay muchísimas lagunas que subsanar en nuestra Ley de Navegación,
la cual regula pobremente el tráfico marítimo, situación que deja en estado de incertidumbre a las partes.
De igual manera me gustaría reiterar en cuanto a la nacionalidad de
la tripulación, pues el artículo 25 de esta Ley igualmente reserva que esta
actividad sea desarrollada única y exclusivamente por mexicanos por
nacimiento que no hayan adquirido otra nacionalidad, esto lo relacionamos con las reformas que sugerimos a los artículos 32 de nuestra Carta
Magna y 189 de la Ley Federal del Trabajo.
Ahora en cuanto a la preparación de la tripulación, sugerimos que en
verdad acrediten tener la capacidad técnica necesaria mediante exámenes y estudios realizados ante y por la autoridad marítima y si para ingresar a la Marina Mercante Nacional necesitan título profesional, que
únicamente se le exija la resolución de un cuestionario el cual será calificado por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes y su elaboración
será a cargo de dicho organismo gubernamental con apoyo de otros profesionistas y especialistas en la materia para redactar las preguntas referentes al tráfico marítimo.
Otro punto a tocar sería la inversión extranjera en la navegación, con
ello no queremos decir que vamos a “ceder” nuestra soberanía nacional al
abrirle a los extranjeros las puertas a esta actividad, lo que buscamos es
una marina mercante mexicana desarrollada y atraer a estos inversionistas, para efecto de que apoyen el fomento a una verdadera industria marítima competitiva en México; actualmente la inversión extranjera
únicamente está autorizada hasta un máximo de 49% en la pesca de agua
dulce y costera a excepción de la acuacultura, en tratándose de
Administraciones Portuarias Integrales, empresas dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones o buques para la navegación interior o
de cabotaje a excepción de los cruceros turísticos, dragas y artefactos
navales para la explotación portuaria así como suministro para combustibles destinados a embarcaciones, buques, aeronaves y trenes. (Artículo
7° de la Ley de Inversión Extranjera).
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De igual manera se permite la inversión extranjera hasta en un 49%
pero que puede ser más, siempre y cuando lo autorice la Comisión
Nacional de Inversiones Extranjeras: Servicios portuarios para remolque,
amarre de cabos, lanchaje en navegación interior y sociedades navieras
dedicadas a la navegación de altura (artículo 8° de la Ley de Inversión
Extranjera).
Lo que sugerimos aquí es que también se pueda autorizar más de un
49% de inversión extranjera en las actividades señaladas en el artículo 7°
de la Ley de la Materia, pues si bien es cierto que la navegación interior y
de cabotaje únicamente se encuentran reservadas a los mexicanos con
buques que enarbolen pabellón nacional, también lo es cierto que pueden
hacerlo con pabellones extranjeros así que no tenemos porqué temer abrir
dicha inversión a la navegación, para tener la infraestructura adecuada
para poder competir en el mercado mundial y lograr efectivamente una
industria que apoye a la economía de nuestro país y no que sea un elefante blanco u (otra vez) se quede en buenas intenciones, pues de eso y
de promesas estamos fastidiados, lo que necesitamos son ideas que se
pongan a la práctica para el beneficio y prosperidad de México y porqué
no, llegar a pensar que también participen los extranjeros pero siempre
con buques con bandera mexicana sería un punto más a nuestro favor
para tener la mesa puesta para tener un mayor número navíos con pabellón mexicano y tener así una auténtica marina mercante, para lo cual
necesitamos que los costos por el Abanderamiento sean más económicos, por citarles un ejemplo, la Ley Federal de Derechos contempla un
precio de $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 M.N.) (para embarcaciones de
no más de 50 toneladas o unidades de arqueo bruto) hasta $40,000.00
(cuarenta mil pesos 00/100 M.N.) (para buques de más de 50,000.01 toneladas de arqueo bruto).
Lo que recomendamos también es que se concedan estímulos fiscales para fomentar esta actividad, por ejemplo para el caso de las empresas navieras, que dentro de los dos primeros años de su funcionamiento,
no pague ningún tipo de contribuciones, ni federales, ni locales ni municipales, salvo el pago por el uso de agua potable, para incentivar su crecimiento, en lo que ellas van recuperando su inversión y a partir del tercer
año, que paguen sólo el cincuenta por ciento de las contribuciones que se
causen pero sólo por ese ejercicio fiscal, es decir, que si mi empresa
comienza a funcionar en 2006, ella no va a pagar contribuciones al Fisco
sino hasta el año 2009 y únicamente por las que se causen durante ese
año y ya para el cuarto año de funcionamiento, entonces sí, ya que
paguen la totalidad de las contribuciones como debe de ser, para que también el Estado tenga un ingreso por esas actividades.
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De igual manera quisiera establecer que ya no gozará de este beneficio toda empresa o naviero que efectúe daños al medio ambiente o que
no establezca sus inversiones en México, es decir, que se establezca en
nuestro territorio nacional, pero las ganancias que está obteniendo por la
explotación comercial de sus buques, las está invirtiendo en otro país,
debemos obligarlas por Ley a que estas sean invertidas en México, para
evitar lo que en el argot financiero se conoce como “inversiones golondrinas” por lo que a este ramo respecta. De igual manera perderá dicho
beneficio si emplea trabajadores que no cuenten con la edad mínima que
nuestro país exige, esto es 14 años, y que si teniendo esta edad, realice
cualquiera de las actividades prohibidas por la Ley Federal del Trabajo,
según lo expresan sus artículos 22, 23 y 191.
Para el caso de que las empresas navieras que decidan establecerse
en México cuenten con buques con pabellón extranjero, no gozará tampoco de este beneficio, pues para ellas, ofrecemos otro programa y es que
durante los dos primeros años de su funcionamiento en nuestro país, que
pague la totalidad de las contribuciones causadas, sin los recargos por
mora, siempre y cuando acredite fehacientemente que no pudo enterarlas
al Fisco en el tiempo legalmente señalado, a excepción de los pabellones
de conveniencia (como los abanderados en Panamá, Liberia, las Bahamas
o las Islas Caimán, por mencionar algunos), pues si bien es cierto, debemos respetar los principios de reciprocidad internacional y no discriminación en una competencia de libre mercado, también lo es que no vamos a
poner el interés privado sobre el público, pues se trata de sacar adelante a
nuestro país con esta actividad, no de hundirlo cada vez más.
Otro estímulo fiscal que proponemos es que después de los dos años
de funcionamiento de las empresas navieras, que se les permita a la tripulación y demás trabajadores a bordo, únicamente de buques con bandera mexicana, que puedan deducir sus honorarios y gastos de viajes en
tratándose nada más de viajes que se realicen con motivo de capacitaciones que reciban ya sea en el interior de la República o en el extranjero,
así como seminarios, cursos, conferencias o cualquier otra cuestión que
tienda al mejoramiento de la industria marítima, siempre y cuando no
excedan de $100,000.00 (cien mil pesos 00/100 M.N.) al mes y que esta
cifra se vaya reduciendo proporcionalmente conforme el número de días
de dichos viajes sea inferior a un mes.
También recomendamos aumentar las franquicias en exportaciones e
importaciones marítimas para los compradores y vendedores de maquinarias, materias primas y de igual manera que se reduzcan los cobros fiscales
en razón del fondeo en tratándose de piezas arqueológicas mexicanas
embarcadas que se vayan a exponer en el extranjero, el cual iría también
relacionado con el programa que señalamos en dos párrafos precedentes.
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De igual manera y relacionado con la idea relativa a los estímulos fiscales, proponemos la revisión de los contratos colectivos que se tengan
celebrados en este ramo, con el objetivo de reducir gastos en cuanto a
prestaciones (como las vacaciones, los vales de despensa, etcétera) de
los sindicalizados recientemente, entendiendo dicho periodo como no
superior a un año; o si la empresa naviera se acaba de constituir y que
todos sus buques estén abanderados en México que goce de este beneficio, igualmente si el sindicato es de la empresa, pues mucho mejor, porque así no habrá tanta dificultad aunado a ello, quiero recalcar que se
respetarán las cláusulas de preferencia de los sindicalizados para cuando
exista una vacante disponible dentro de las empresas navieras (y esto
aplica para todas, sin perjuicio del pabellón que enarbolen sus navíos) con
la única condición de que acrediten tener la capacidad técnica necesaria
de acuerdo a los exámenes y estudios que proponemos realicen de manera conjunta la Secretaría de Comunicaciones y Transportes con la
Secretaría de Educación Pública.
También proponemos que todos estos beneficios los gocen los astilleros, para que existan barcos construidos totalmente en México y fomentar así el crecimiento económico, pues necesitarán acero, maquinaria y
todo lo que un buque requiere, además de especialistas y demás trabajadores con lo que las cifras de desempleo que tanto nos preocupan pueden verse reducidas, si realizamos todo conforme a Derecho y con lo que
en verdad estamos planteando, sin otorgar ningún tipo de favoritismo y
todo con transparencia, no gozando de dicho beneficio por las mismas
causas que se establecen para las empresas navieras.
Proponemos también la posibilidad de que en nuestro país se otorguen créditos marítimos a través del Estado en conjugación con instituciones de crédito y financieras, manejando facilidades de pago y bajos
intereses para incentivar esta actividad y a la vez que el tráfico marítimo
va creciendo, la banca lo hará de la mano con ella y cumplirá otra vez con
una de sus principales actividades que es el otorgamiento de créditos, los
cuales se destinarán a la compra de equipos, materiales, barcos, así como
su construcción, reparación y remodelación; constitución de empresas
navieras, capacitaciones para el personal, constitución de astilleros y de
empresas dedicadas a la prestación de servicios portuarios y de los intereses devengados, se recomienda que el cincuenta por ciento sea para la
institución financiera (para que se mantenga estable y siga prestando
capital) y el porcentaje restante se destine a la constitución de un fondo
común para la Marina Mercante Nacional, para apoyarlos en las reparaciones o accidentes que llegaren a sobrevenir y también en el caso de que
deseen modernizar su infraestructura para un mejor servicio.
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Así pues para que las empresas navieras vayan captando clientes
tanto nacionales como extranjeros, se recomienda que se otorguen descuentos en las primeras transportaciones que realicen y que los mantengan con los clientes y también cuando se transporten determinadas
cantidades de cargamento.
Podemos establecer reciprocidades con otros buques de pabellón
extranjero con base en los Tratados o Convenios Internacionales celebrados y ratificados o concertar otros nuevos para que también los otros
Estados puedan competir en nuestro tráfico marítimo, sin descuidar claro
la prioridad que requieren nuestras empresas navieras pero tampoco servirles todo en bandeja de plata, pues lejos de llegar a prestar un servicio
de calidad, caerán en la mediocridad, confiados en los beneficios otorgados por el Estado.
Como podemos apreciar, es posible que México salga adelante
explotando esta actividad por las diversas razones que ya expusimos, si
el pretexto es el que no haya el presupuesto suficiente para comenzar con
estos proyectos, los excedentes petroleros pueden ayudarnos para
comenzar a invertirlos, si bien es cierto que se mantenían “intocables”
para mantener la estabilidad en la economía, pues bien que ésta deje de
ser la meta para que ahora lo sea el crecimiento económico, hace falta
voluntad política para llevar a cabo muchos proyectos y mientras no nos
pongamos de acuerdo y no caigamos en la cuenta en que discutiendo y
favoreciendo intereses particulares vamos a estancarnos y empobrecer a
nuestra gente aún más, ahí está el ejemplo de países que estaban peor
que México y ahora lo han superado China, Chile, India, Malasia,
Singapur en nuestras manos reorientar nuestro futuro para un lugar más
próspero dónde vivir.
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CONSISTENT INCONSISTENCY IN DEFINING
CYBERSPACE SPATIAL LEGAL BOUNDARIES
FERNANDO BARRIO*
Resumen
El presente trabajo tiene como objetivo analizar la situación de los
aspectos jurisdiccionales de las transacciones llevadas a cabo
mediante las redes electrónicas. Está motivado en la falta de consideración adecuada, tanto por parte de la academia como de los juzgados, del tema en cuestión, el que resulta fundamental para brindar
certeza a los negocios en Internet. A tal efecto, se analiza la jurisprudencia de los Estados Unidos de América, buscando establecer la
existencia o falta de coherencia en las decisiones judiciales con respecto a la jurisdicción. La selección del país no es arbitraria y obedece al volumen de tráfico y a la cantidad de usuarios de Internet que
dicha nación ostenta, así como a la importancia que ese Estado tiene
en marcar tendencias sobre cuestiones legales de alcance internacional. El análisis muestra que las Cortes de los Estados Unidos han
incorporado, desde mediados del siglo XX, a la posibilidad de encontrar jurisdicción sobre un demandado residente en el foro del juzgado,
la opción de que una Corte se declare competente en un caso que en
el que el demandado se encuentre en extraña jurisdicción, si las actividades de dicho demandado tuvieran como objetivo lucrar de, o afectar a, el territorio sobre el cual la Corte tuviera imperio. El advenimiento
de Internet puso en tela de juicio tales presupuestos, ya que su uso en
sentido estricto significaría que el demandado estaría sujeto a todas
las jurisdicciones en las cuales su página podría ser vista o, en caso
contrario, en ninguna. Para lograr resolver tal dilema, las cortes Norteamericanas han recurrido a interpretaciones flexibles de previas decisiones, lo cual ha dejado una sensación de fragmentación e
inconsistencia en los fallos judiciales referidos al tema estudiado. Por
un lado, algunas Cortes se han inclinado por declararse competentes
sólo en casos en los que la página Web del demandado se permita un
determinado nivel de interactividad o la conducta del demandado esté
* Senior Lecturer in Business Law, London Metropolitan University, UK/Des Lee Visiting Lecturer for Global Awareness, Webster University, MO, USA.
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FERNANDO BARRIO
dirigida directamente hacia el foro, mientras que en otra serie de
casos, juzgados han hallado que tenían competencia cuando páginas
Web del demandado, no interactivas sino estáticas, causaban cierto
efecto en el foro, siendo la intención del demandado irrelevante en
tales casos. Ante tal inconsistencia, corroborada en casos muy recientes, el trabajo concluye que se hace necesaria la urgente intervención
de tribunales superiores o del correspondiente poder legislativo.
This paper analyses the current situation of Internet jurisdiction within
United Status, looking for instances of coherence or incoherence between different judicial decisions at different levels. The topic is addressed due to the perceived lack of attention that both the academia and
the courts have given to the issue, when it is an issue that precedes the
analysis of substantial ones during court procedures. The analysis
shows how with the advent of Internet the jurisprudence began to diverge to finish having two different sets of decision using different principles to decide similar situations. On one hand certain courts find
jurisdiction only when the activity of the defendant is directed toward
the forum of the court, while others would assert jurisdiction when the
activity of the defendant has an effect on the forum, even if is not directed towards it. This situation creates a great deal of uncertainty and
such inconsistency needs to be addressed by either the US Supreme
Court or the legislative body.
I. Introduction
Globalization and global exchange of goods and services are not new and
it can be argued that the origins of international law in its modern sense
can be traced to the need of establishing clear rules to trade globally in the
face of national commercial rivalries. The famous Mare Liberum2 was originally only one chapter of a bigger and vast theoretical treatise that Hugo
Grotius wrote to defend the seizure by Dutch merchants of a Portuguese
nao and its cargo in the strait of Singapore,3 which showed both that global trade was already taking place and that the situation was impacting the
2 An English version can be found at http://socserv2.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/grotius/
Seas.pdf (last visited on October 2006).
3 Holland was at war with Spain and Portugal when Captain Jacob van Heemskerk captured the
loaded merchant ship, the Santa Catarina, in 1603. Heemskerk was employed with the United Amsterdam Company (part of the Dutch East India Company), and though he did not have authorization from
the company or the government to initiate the use of the force, many of the shareholders were eager
to accept the riches that he brought back to them. Not only was the legality of keeping the prize questionable under Dutch law, but a faction of shareholders (mostly Mennonite) in the Company also objected to the forceful seizure on moral grounds, and the Portuguese were demanding their cargo back.
The scandal led to a public judicial hearing and a wider contest to sway public opinion. It was in this
wider contest that representatives of the Company called upon Grotius to draft a polemical defense of
the seizure.
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CONSISTENT INCONSISTENCY IN DEFINING CYBERSPACE SPATIAL LEGAL BOUNDARIES
evolution and study of the law. Accordingly, it could be argued that the
hype about the globalisation brought about by information and communications technology, and espacially Internet, is misplaced due to the socalled new phenomenon being no more than the same phenomenon in a
different, albiet more advanced, degree. However, what has made Internet
so perculiarly interesting and challenging for scholars and courts alike is its
ubiquity and the potential, realised or not, of allowing people from different
social statements and different countries to engage in interactions at a certain level of equality,4 and those characteristics are the ones that lead to
the conclusion that the situation been faced in the last decade with Internet constitute such a difference in degree that it should be interpreted as
a new class.
The appereance of a phenomenon representing a new class, or its
own class, usually leads to question this fact and, from the strict legal point
of view, to question the adequacy of the laws to deal with it. Thus, the early
works on legal issues involving Internet revolved around the need or not of
having a set of specific rules to deal with interactions taking place within
the realm of electronic networks. Papers and books were filled with references to Gibson’s Neuromancer,5 trying to explain to the neophites what
Cyberspace6 was about and how the term was coined, and there seemed
to be two clearly divided camps: one sustaining that the law was already
able to cope with computers, modems and nerds, and other sustaining that
law was an endangered specie and needed to be fully revamped to not
become a museum object.7 Within this context, many assumed that the law
was not going to be able to cope with the “natural characteristics” 8 of Internet, and that its possibility to trascend borders almost seemesly would
automatically implied that either Internet users would be subject to every
4 For a discussion about the impact of Internet in social interactions, see Slevin (2000) The Internet and Society.
5 William Gibson published Neuromancer in 1984 and that book went on to become the first
novel to win the holy trinity of science fiction, constituted by the Hugo Award, the Nebula Award and
the Philip K. Dick Award.
6 Gibson coined the term “cyberspace” in his novelette Burning Chrome, published in 1982 by
Omni magazine, but it was through his use in Neuromancer that the term Cyberspace gained enough
recognition to become the de facto term for the virtual space created by digital networks during the
1990s.
7 See the already classic speech by Judge Easterbrook in which he compared the need for
Cyberspace law with the need for the law of the horses available at http://www.law.upenn.edu/
law619/f2001/week15/easterbrook.pdf (last accessed online on November 2006) and Lawrence Lessig response at http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/LNC_Q_D2.PDF (last accessed on November 2006).
8 It never hurts to repeat that Internet has no natural characteristics but characteristics that were
given by its creators and that those characteristics can be changed.
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countries jurisdiction or to none.9 However, it can be said that the overemphasis on discussing the feasibility of using the “old” law in the new
medium shadowed the very important issue of jurisdiction and both courts
and scholars neglected the search for a proper answer to the question
about which court should hear a case where the potential liability arises
from an action taken in Internet.
Early works on cyberlaw, Internet law and similar topics devoted few
pages and not much attention to the question of jurisdiction. A review of
some of those works shows that less than four percent of the material was
devoted to jurisdictional issues with most of them not having a specific
chapter about it and the situation did not improve during the new wave of
publications seen at the beginning of the millennium. Even today, jurisdiction as autonomous topic within major works on Internet law is some sort
of rara avis.10 However, it is possible to claim that such works should have
started with a full discussion about Internet jurisdiction before entering into
analyzing other also important issues affecting interaction taking place
within the realm of electronic networks.
Jurisdiction is based on the notion of borders and on the artificial
boundaries created by humans and their political constructions to ensure
the exercise of power over the territory encompassed by them, but Internet posses the problem of not having properly delimited borders, which
creates a conflict with normal rules of jurisdiction and generates uncertainty both for people interacting online and people affected by that interaction. It can be argued that the conflictive situation and the uncertainty
could be greatly minimized by proper action of the legislative bodies and/or
the courts, but recent experience shows a lack of consistency over jurisdictional issue in both legislatures and tribunals.
This paper tries to highlight the mentioned inconsistency to then conclude with some brief recommendations. In order to do so the first part
analyzes the general situation of cyberjurisdiction according to case law,
mainly in the United States of America to then focus on more specific situations arising from contractual or quasi-contractual relations in the same
9 The extreme of example of assuming that the electronic networks domain was outside of any
courts’ jurisdiction can be found in John Barlow’s “A Declaration of Independence of Cyberspace” available at http://homes.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (last accessed on November 2006).
10 While the recount is clearly not exhaustive, the percentage was measured from the works that
follow, which may be taken as sufficiently representative: Roesner (1997) Cyberlaw; Johnston, Handa
& Morgan (1997) Cyberlaw; Edwards & Waelde (1997) Law & the Internet, regulating cyberspace;
Sarra (2000) Comercio Electronico y Derecho; Akdeniz, Walker & Wall (2000) The Internet, Law and
Society; Edwards & Waelde (2000) Law & the Internet, a framework for electronic commerce; Reed &
Angel (2003) Computer Law; Bolotnikoff (2004) Informática y Responsabilidad Civil; Fernandez Delpech (2004) Internet: su problematica juridical; Bainbridge (2004) Introduction to Computer Law; Lloyd
(2004) Information Technology Law.
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jurisdiction. The choice of those sources of law and political entity is not
random nor it obeys to any personal preference, but it is based on the fact
that the US represents a little more than a fifth of the world’s Internet usage
with a penetration of 69.1%.11 Furthermore, the mentioned country represents one of the major legal systems of the world and is between the ones
that perhaps exert the biggest influence in international legal affairs.
II. General issue on Internet jurisdiction
in the courts
In the United States of America, magistrates have had difficulties trying to
figure out how to apply traditional jurisdiction rules to interactions carried
out through Internet. The Due Process Clauses of the US Constitution
state that “[n]o person shall be [...] deprived of life, liberty, or property,
without due process of law....” 12 and before 1945 that was to understood
as not subjecting non-residents to the jurisdiction of a court unless the
defendants were served with process within its boundaries or the defendant voluntarily appeared in the court or had property within the jurisdiction
of the court.13 It was in International Shoe Co v Washington14 that the US
Supreme Court decided that for a court to assume personal jurisdiction
over a defendant he or she must have sufficient minimum contacts with the
forum “such that the maintenance of the suit does not offend ‘traditional
notions of fair play and substantial justice.”15 Here it can be seen that the
US Supreme Court built upon the already existing presence requirement
by interpreting that the term only implied the activity of a person in the
forum.16 However, the same court found the need to further refinement of
the minimum contacts’ test and in Hanson v Denckla17 held that an act was
11 Their exact combined percentage of the World’s Internet usage is 21.1%. Available at
http://www.internetworldstats.com/stats.htm (last visited November 2006).
12 The Due Process Clauses are incorporated into the 5th and 14th Amendments to the US
Constitution and while they may seem to refer to different jurisdictions (5th Amendment to the Federal
Government and 14th to the States’ governments), the US Supreme Court has interpreted them as
being identical, what was once explained by Justice Felix Frankfurter : “To suppose that ‘due process
of law’ meant one thing in the Fifth Amendment and another in the Fourteenth is too frivolous to require elaborate rejection.” Malinski v. New York, 324 U.S. 401, 415 (1945).
13 Pennover v Neff, 95 US 714 (1887).
14 326 US 310 (1945).
15 International Shoe Co v Washington, 326 US 310, 316 (1945). The concept of “fair play” and
purposely availing itself to the forum was further explained and refined in Asahi Metal Industry Co. v.
Superior Court 480 U.S. 102 (1987), where the US Supreme Court used the test consisting of a five
factor test for it: (1) burden on the defendant, (2) interests of the forum state, (3) interest of the plaintiff, (4) interstate efficiency, and (5) interstate policy interests.
16 Ibid, 316f (1945).
17 357 US 235 (1958).
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required implying that “the defendant purposefully avails itself of the privilege of conducting activities within the forum…”,18 transforming a rigid “presence-requirement” test into a flexible “objective-intention” test. The
flexibility of the new test led to the impression that jurisdiction’s reach had
become too broad, so the US Supreme Court put a limit by subjecting it to
the requirement of reasonableness in World-Wide Volkswagen Corp v
Woodson.19 Still, it can be clearly be argued that by abandoning the link to
presence and supplanting it by that of connection, US courts have added
a great deal of discretion and uncertainty into their decisions.
In the Internet context, it has been generally claimed that a remote
forum is excluded from exercising jurisdiction because the contacts are
only established through a server that is not within the forum, especially
when the defendant’s activities are not directed at the forum state,20 but
courts also have found many instances where online activity led to finding
nexus with the forum. In CompuServe Inc. v Patterson,21 a the US Court of
Appeals for the Sixth Circuit decided that a computer programmer in Texas
was subject to Ohio jurisdiction by entering into a contract with the Ohio
based CompuServe under which CompuServe distributed and sold copies
of software written by Patterson. Although during contract negotiations the
programmer had never visited Ohio, the court found that defendant “created a connection”22 between himself and the forum state when he subscribed to CompuServe and entered into a Shareware Registration
Agreement, which designated Ohio as the forum state. The court also
found that Patterson was on notice that Ohio law would govern and also
established that his connection with the forum was further demonstrated
by sending the software to Ohio over a three year period, his advertisement of the software on the CompuServe system, and his financial
demands on the company that led to the suit.23 In the same year, the US
Court of Appeals for the Second District found jurisdiction, which had been
negated by the District Court based on lack of minimum contacts, on the
grounds that defendants had used the plaintiff reservation systems, to
which they were obliged by the licence of rent-a-car franchise.24 But probably more important, the court questioned whether physical contact with
the forum was of any “critical consequence” in the modern era.25
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19
20
21
22
23
24
25
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Hanson v Denckla, 357 US 235, 253 (1958).
444 US 286 (1980).
Barrett v. Catacombs Press, 44 F. Supp. 2d 717 (E.D. Pa. 1999).
89 F.3d 1257 (6th Cir. 1996).
CompuServe, Inc. v Patterson 89 F.3d 1257, 1264 (6th Cir. 1996).
Ibid.
Agency Rent-A-Car Sys., Inc. v. Grand Rent-A-Car Corp, 98 F.3d 25 (2d Cir. 1996).
Ibid. 459.
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The answer to whether physical contact was relevant under the new
technological conditions seemed to be given many years before in International Shoe Co v Washington, but courts keep finding different solutions to
problems that looked similar. In People v. Lipsitz26 the respondents claimed
that the court did not have jurisdiction over their Internet activity,27 and that
was the basis of the claim brought by the New York Attorney General seeking to enforce consumer fraud and false advertising laws against several
related companies, physically present in the State, based on the claim that
the defendants engaged in the fraudulent conduct nationwide audience
using e-mail.28 The court held that usual standards for jurisdiction were sufficient to cover the novel litigation and that the defendants were physically
located in the state because the companies conducted business in the
forum due to “being a subscriber to a local Internet service provider and [to
selling] a product through that provider”.29 The court also held that the
defendants’ acts were sufficiently connected with the forum because the
acts physically occurred in the forum, even though the impact may have
been felt in another jurisdiction.30 However, in Edias Software Int’l, L.L.C.
v. Basis Int’l, Ltd.,31 the court found that the plaintiff made a prima facie
case for jurisdiction because the defendant, by contacting the plaintiff’s
employees via telephone, fax, and e-mail communications, selling products to the plaintiff for distribution, invoicing the plaintiff, visiting the plaintiff offices within the forum and disseminating defamatory statements that
caused harm in the forum,32 had availed himself to the jurisdiction of the
forum and because the effect of his actions could be certainly be felt in the
forum. The effect test looked as having an extra boost by Panavision Int’l,
L.P. v. Toeppen,33 where Panavision, a California company, sued Toeppen,
an Illinois resident, for trademark infringement resulting from the defendant’s alleged cyber squatting and the court found that California had jurisdiction over the defendant, but made it clear that CompuServe, Inc. v.
Patterson was distinguishable because the defendant’s actions could not
be defined as “doing business”.34 Instead of broadening the analysis of
CompuServe to cover circumstances not envisioned by the Sixth Circuit,
the court applied tort analysis and found jurisdiction under the “effects” test
26
663 N.Y.S.2d 468 (1997).
Ibid. 577.
28 Ibid. 573.
29 People v Lipsitz, 663 N.Y.S.2d 468, 578 (1997).
30 Ibid. 579.
31 947 F. Supp. 413 (D. Ariz. 1996).
32 Edias v Basis, ibid. 422.
33 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996) then confirmed by Panavision Int’l, L.P. v. Toeppen, 141
F.3d 1316 (9th Cir. 1998).
34 Panavision Int’l v Toeppen, 32 938 F. Supp. 616, 622 (C.D. Cal. 1996).
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created in Calder v Jones.35 It was the Western District of Pennsylvania in
Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com, Inc.36 that distinguished between
active and passive web sites and held that remote, passive web sites did
not resulted in personal jurisdiction within a forum, what became to be
known as the Zippo Test.
The case was about a domain name dispute and was brought by
Zippo Manufacturing Corporation, which filed a complaint in the Western
District of Pennsylvania against Zippo Dot Com under the Federal Trademark Act, alleging trademark dilution, infringement, and false designation,
but the defendant moved to dismiss the case for lack of personal jurisdiction. The plaintiff was (still is) well known for its lighters, while the defendant operated an Internet website and an Internet news service and had
obtained the exclusive right to use the domain names “zippo.com”,
“zippo.net”, and “zipponews.com.” Zippo Dot Com, a California corporation
with its principal place of business in Sunnyvale, California, had contacts
with Pennsylvania that were almost exclusively over the Internet and maintained no offices, employees, or agents in Pennsylvania. The company’s
advertising in Pennsylvania consisted only of the information that was
available to Pennsylvania residents through their website and of its
140,000 paying customers, approximately two percent (3,000) were
Pennsylvania residents, who had subscribed to its service by completing
an online Internet application. Finally, the defendant had entered agreements with seven Internet access providers in Pennsylvania to permit their
subscribers to access Zippo Dot Com’s news service, two of which were
located in the Western District of Pennsylvania.
In analyzing personal jurisdiction over the defendants in Pennsylvania, the court established a three-category range of Internet activity. The
first category includes situations where a defendant clearly does business
over the Internet by entering into contracts with residents of a foreign jurisdiction that involve the knowing and repeated transmission of computer
files over the Internet. The court found that these were the facts before it
and that personal jurisdiction was proper. 37 A second category of Internet
activity includes passive websites. Passive websites are those that may be
accessed by Internet browsers, but do not allow interaction between the
host of the website and a visitor to the site. Passive websites do not conduct business, offer goods for sale, or enable a person visiting the website to order merchandise, services, or files. Passive websites merely
35 465 U.S. 783 (1984), a case in which the United States Supreme Court held that a state could
assert personal jurisdiction over the publisher of a national magazine which published an allegedly libellous article about a resident of that state, and where the magazine had wide circulation in that state.
36 952 F. Supp. 1119, 1124 (W.D. Pa. 1997).
37 Zippo v Zippo, 952 F. Supp. at 1124.
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provide information to a person visiting the site. Here the court determined
that passive websites provide insufficient grounds for the exercise of personal jurisdiction.38 Between these two extremes are those websites characterized as interactive. Interactive websites enable a user to exchange
information with the host computer. In some instances, these sites may tailor their own output to reflect the user’s indicated interests. The court held
that in the case of interactive websites, the exercise of jurisdiction is determined by examining the level of interactivity and commercial nature of the
exchange of information that occurs on the Web.39 It can also be said that
courts seem to pay special attention to any deleterious effect that the website may cause, even if passive.
A more recent case that has dealt with the issue of interactivity and
harmful effect was brought up in a French court, but it then had American
repercussions. Ligue contre le racisme et l’antisemitisme et Union des etudiants juifs de France c. Yahoo! Inc. et Societe Yahoo! France40 (LICRA v.
Yahoo!) was a French court case decided by the High Court (Tribunal de
Grande instance) of Paris in 2000. The original case related to the sale by
auction of memorabilia from the Nazi period by internet and a related case
before the United States courts concerning the enforcement of the French
judgement reached the 9th US Circuit Court of Appeals, where a majority
of the judges ruled to dismiss Yahoo!’s appeal. Criminal proceedings were
also brought in the French courts against Yahoo!, Inc. and its then president Timothy Koogle: the defendants were acquitted on all charges, a veredict that was upheld on appeal. In the original French case, LICRA
complained that Yahoo! was allowing sales of memorabilia from the Nazi
period in its online auction service, contrary to Article R645-1 of the French
Criminal Code, facts that were not contended during the case. The discussions of the case were centered on issues of jurisdiction. The defendant
sustained that these auctions were conducted under the jurisdiction of the
United States and that there were no technical means to prevent French
residents from participating in these auctions, at least without placing the
company in financial difficulty and compromising the existence of the Internet. Furthermore, the defense noted that their servers were located on US
territory, that their services were primarily aimed at US residents, that the
First Amendment to the United States Constitution guarantees freedom of
speech and expression, and that any attempt to enforce a judgement in the
United States would fail for unconstitutionality.41 As such, they contended
38
Ibid.
Ibid.
40 Tribunal de Grande Instance de Paris: LICRA v. Yahoo! Inc., No. RG 00/05308 (November
20, 2000).
41 Yahoo! claimed that prohibiting the sale of such items would contravene the US Constitution’s First Amendment, what was dismissed by the French Court and later by the Court of Appeal for the
Ninth Circuit too.
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that the French court was incompetent to hear the case. An interim judgment of May 2000 confirmed the illegality of the activity under French law
and designated a group of experts to advise the court as to what technical
measures might be taken to prevent the repetition of the offense. The team
of experts reported on November 2000 and within one week the court rendered an injunction against the defendant.
The court ruled that there were sufficient links with France to give it
full jurisdiction to hear the complaint. In particular it noted that the auctions
of Nazi memorabilia were open to bidders from any country, including
France; that the display of such objects, and the viewing of such objects in
France, caused a public nuisance and was forbidden under French criminal law; that Yahoo! Inc. was aware that French residents used its auction
site, as it displayed French-language advertisements on its pages when
they were accessed from computers in France, point that was also referred
to in the injunction against Yahoo! Inc. The court specifically dismissed the
claim that the alleged problems of enforcing a judgement were sufficient to
nullify its competence, and pointed out that the fact that advertisement in
French was seeing in the American website when accessed from France
clearly showed the possibility of blocking those sites to French viewers.42
In consequence, on December 21, 2000, Yahoo filed a complaint in
the U.S. District Court (NDCal) against LICRA and UEJF seeking a declaratory judgment that the French judgment is unenforceable in the U.S.
because it violates the free speech clause of the First Amendment of the
U.S. Constitution and LICRA and EUJF fought Yahoo’s action, not on its
merits, but on a variety of procedural grounds. On June 7, 2001, the District Court issued its Order Denying Motion to Dismiss in which it rejected
the French defendants’ argument the Court lack personal jurisdiction and
on November 7, 2001, the District Court issued its Order Granting Motion
for Summary Judgment in favor of Yahoo. The French defendants took the
case in appeal to the US Court of Appeal for the Ninth Circuit raising three
issues, arguing that the District Court lacked personal jurisdiction, that the
case was not ripe (because they have not yet sought to enforce the French
judgment in the U.S.), and that the abstention doctrine43 applied. The court
found that the District Court lacked personal jurisdiction, and therefore
reversed, without addressing the other two appeal issues. The Court reviewed the Supreme Court’s minimum contacts analysis in International Shoe
42 The full version of the case, in French, is available at http://www.legalis.net/cgiiddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=decisions/responsabilite/ord_tgi-paris_201100.htm (last visited
November 2006).
43 Abstention doctrine is any one of several doctrines that a United States federal court can
apply to refuse to hear a case, when hearing the case would potentially intrude upon the powers of the
states or other countries courts.
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v. Washington,44 and the 9th Circuit’s application of this analysis in Bancroft
& Masters, Inc. v. Augusta Nat’l Inc.45 The court said that:
“Exercise of jurisdiction is consistent with these requirements of “minimum contacts” and “fair play and substantial justice” where (1) the nonresident defendant has purposefully directed his activities or
consummated some transaction with the forum or a resident thereof, or
performed some act by which he purposefully availed himself of the privileges of conducting activities in the forum, thereby invoking the benefits
and protections of its laws; (2) the claim arises out of or relates to the
defendant’s forum-related activities; and (3) the exercise of jurisdiction is
reasonable.”
The Court then concluded that the first element, purposeful availment,
is lacking.
Other international contemporaneous international cases seem to
also emphasize the effect approach, as Dow DowJones & Co. v. Gutnick,46
where the High Court of Australia subjected Dow Jones to suit in Australia
for defamation in that country under Australian law arising from a web posting on a U.S.-based server, and as when the High Court of Justice in the
United Kingdom found that Governor Arnold Schwarzenegger’s campaign
manager could be sued for defamation in the British courts as the result of
statements about a U.K. resident that appeared on a newspaper website
in the United States.47
III. The situation with contract
and quasi-contract issues
Contracting through Internet presents a new set of questions to Web site
owners, business partners and consumers because in cyberspace communications rise above spatial boundaries, which creates a different set of
jurisdictional problems in disputes between buyers and sellers, such as
where a contract was formed or which state’s law applies. Internet technology allows relationships whereas a customer reads or downloads information from an e-merchant’s Web site as well as relationships where an
e-merchant sends information to a customer automatically, and because of
that the question of the location of legal contact becomes complex.
44
45
46
47
326 U.S. 310 (1945).
223 F.3d 1082 (2000).
210 C.L.R. 575 [Austl.] (2002).
Richardson v. Schwarzenegger, 2004 EWHC 2422 (Q.B. Oct. 29, 2004).
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Following with the situation of the United States, the same two different groups of court decisions that emerged for general relations involving
Web sites or torts committed online or by using computers, have emerged
for contractual disputes. One thread of cases has granted jurisdiction over
non-residents on the grounds that their Internet involvement involved considerable interactivity, the so-called follow-on contracts. In Cody v. Ward,48
a federal district court found that it had jurisdiction based on telephone and
e-mail communications that completed a commercial transaction started
over Prodigy’s “Money Talk” 49 discussion forum for financial matters. In that
case, the Internet activities of the person finally subjected to the jurisdiction of a court involved more than a visit to a passive Web site. In other instances courts have claimed jurisdiction based on solicitation of donations,
signing up subscribers for Net services, and negotiations and other dealings that occurred as the result of an initial Internet communication.50
In the second group, cases in which US courts have refused to exercise jurisdiction over an out-of-state person or business because of mere
Web site access or creation can be found. In Bensusan Restaurant Corp.
V. Richard King,51 when a jazz club called the Blue Note, located in Columbia, Missouri, established a Web site on which it advertised, it become
entangled in an issue related to trademark infringement and jurisdiction.
People that wanted to visit the establishment of the Mid-West had to telephone to order tickets and physically take delivery of them at the club in
Missouri, and its website also contained a disclaimer that the Blue Note
was not affiliated with the famous New York jazz club of the same name.52
When the famous Blue Note that is located in New York’s Greenwich Village brought a trademark infringement suit, the federal court dismissed the
action for lack of jurisdiction, reasoning that a Web site that merely provides information is not equivalent to advertising, selling, or promoting in
48
954 F. Supp. 43 (D. Conn., 1997).
Money Talk was a very popular billboard for financial issues that became even more famous
for a case of Internet Libel, v.g. Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 1995 WL 323710 (N.Y.
Sup. Ct. 1995). According to the Prodigy entry in Wikipedia, “[i]n 1994 Prodigy became the first of the
early-generation dialup services to offer access to the World Wide Web and to offer Web page hosting
to its members. Since Prodigy was not a true internet service provider, programs that needed an Internet connection, such as Internet Explorer and Quake multiplayer, could not be used with the service.
Prodigy developed its own web browser, but it lagged well behind the mainstream browsers in features. In 1997, the company retooled itself as a true internet service provider, making its main offering
Internet access branded as Prodigy Internet and de-emphasizing its antiquated interface and its own
editorial content, which were rebranded as Prodigy Classic. Prodigy Classic was discontinued in
November, 1999 because it was decided that for financial reasons, its aging software should not be
updated for Y2K. In the end, the service had 209,000 members”.
50 Girasa (2001).
51 126 F.3d 25 (2nd Cir. 1997).
52 Although irrelevant to the issue of jurisdiction , it is important to note that the Blue Note of
Columbia predates the famous one of New York.
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New York City, and the federal appeals court, while reaffirming the lower
court ruling, estimated significant that almost hundred percent of the customers of the defendant’s Blue Note lived in Missouri.
In the 1998 case IDS Life Insurance Co. v SunAmerica, Inc.,53 plaintiff IDS Life sued SunAmerica for unfair competition, tortious interference
with contract, misappropriation of trade secrets, and intentional interference with business relationships. The plaintiff claimed that the defendant was
inducing IDS’s sales agents to leave the company and switch their customers over to SunAmerica in violation of the plaintiff’s employment contracts,54 but the courts refused to find jurisdiction solely on the basis of
SunAmerica’s operation of a Web site.55 This case reflects the common
approach in the second group of cases in that mere, general Web site
access is insufficient to confer jurisdiction on a court over a non-resident
defendant. These two lines of US court decisions, here again, confirm the
use of a sliding-scale standard in deciding e-commerce jurisdiction issues
that relates to the amount and level of online commercial activity, as established in the already discussed Zippo v Zippo.56 To repeat and rephrase
the finding of the court, it can be said that the likelihood that personal jurisdiction can be held to exist is directly proportional to the nature and quality
of commercial activity that an company conducts over the Internet and if
the defendant enters into contracts with residents of a foreign jurisdiction
that involve the knowing and repeated transmissions of computer files over
the Internet, personal jurisdiction is proper. At the opposite end are circumstances where a defendant has simply posted information on an Internet Web site that is accessible to users in foreign jurisdictions; here a
passive Web site that does little more than make information available to
those who are interested and it is not ground for the exercise of personal
jurisdiction. The position in the middle is taken by interactive Web sites
where a user can exchange information with the host computer. In these
cases, the exercise of jurisdiction is determined by examining the level of
interactivity and commercial nature of the exchange of information that
occurs on the Web site.
The legal uncertainty met by those conducting business through electronic networks is substantially increased by interacting with parties from
other nations. It is possible that a foreign court could understand as reasonable to exercise jurisdiction over a US merchant who engaged in an ebusiness transaction with one of its citizens. Under current law, a foreign
nation can usually assert jurisdiction over non-residents when the exerci53
54
55
56
136 F.3d 537, 539-41 (7th Cir. 1998).
Ibid. 539.
Ibid. 541.
952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997).
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se of that jurisdiction is reasonable, but under international law, a State is
limited on its authority to exercise jurisdiction in cases that involve foreign
interests or activities.57 International law, however, does not impose hard
and fast rules on States delimiting areas of national jurisdiction. Rather, it
leaves States wide discretion in the matter.
Within the realm of contractual or quasi-contractual issues, there is a
need to deal with the ways that business can and should use to reduce the
likelihood of being summoned into court in an undesirable jurisdiction. Between the measures that can be adopted, the website would normally have
to include both a forum selection clause relating the use of the website to
the state or country in which a hypothetical case would be heard, and a
choice of law provision stating which state’s or nation’s law applies, and it
is expected that the user of such website would have agreed with those
terms by entering into a commercial transaction or by merely using the
site. In general terms the US Supreme Court held that forum selection
clauses are generally enforceable because a person can consent to personal jurisdiction, in Burger King v. Rudzewicz,58 However, courts decide
whether those clauses are enforceable on a case-by-case basis, and in
The Bremen v. Zapata Off-Shore Co.,59 the Supreme Court indicated that
forum selection clauses must be fair and reasonable to be enforced. These
same principles also apply to a choice of law provision. Caspi et al v Microsoft Network60 can be used to show these principles at work in the online
environment.
Microsoft Network, MSN, an online computer service, required prospective subscribers to view multiple computer screens of information,
including a membership agreement containing a forum selection clause.61
The membership agreement appeared on the screen in a scrollable window next to blocks providing the choices “I Agree” and “I Don’t Agree,”
either of which prospective members had the option to click at any point,62
and the New Jersey appellate court struck down a dispute to the forum
selection clause due to not being no basis to assume that it was given
unfairly or designed to conceal its provisions.63 The court concluded the
plaintiffs knew they were entering into a contract, which leads to the conclusion that the decision would have been different if the owner had not
brought it to the attention of the user. Accordingly, forum selection and/or
57
58
59
60
61
62
63
96
Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. § 401 cmt. a (1987).
471 U.S. 462 (1985).
407 U.S. 1 (1972).
323 NJ Super 118 (AppDiv 1999)
Ibid. 118.
Caspi et al v Microsoft Network, 323 NJ Super 118, 118 (AppDiv, 1999).
Ibid. 121.
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choice of law clauses that appear only at the bottom of the home page but
not on subsequent pages may be found to be unenforceable, because
some Internet users will not visit a Web site via a home page but may do so
from a link found in other site or from a bookmark list in the user’s browser.64
IV. Continuing the inconsistency
The recent US Court of Appeals for the Ninth Circuit’s ruling in Pebble
Beach v. Caddy,65 holding that the U.S. District Court lacks personal jurisdiction over a citizen and resident of the United Kingdom who operates a
passive website that a U.S. plaintiff asserts infringes and dilutes its trademark rights, is a new development that might seem to follow the sliding
scale established in Zippo v. Zippo and further clarify the issue of assertion
of personal jurisdiction over a defendant using a website, but when coupled with other recent cases reaffirms the need for the US Supreme Court
to intervene in the matter. The case, where the Court of Appeal concluded
that the defendant did not satisfy the mentioned test established in Calder
v Jones (expressly aiming the conduct at the forum) seems to contradict
Luv N’ Care v. Insta Mix,66 an also very recent case where the US Court of
Appeals for the Fifth Circuit borrowed the stream commerce theory from
product liability law to find that a district court of Louisiana had personal
jurisdiction over a Colorado defendant who also did not expressly aim his
conduct at the forum. It might be argued that this later case does not relate to Internet (it was a copyright infringement, trademark dilution and unfair
competition under the Lanham Act suit over a bottle cap) but if the stream
of commerce theory can be borrowed in that case, nothing would pre-empt
the use in Internet personal jurisdiction situations, and the issue is whether
expressly aiming the conduct at the forum is relevant or not. While still leaves as good law cases like Panavision v Toeppen, where, as explained
before, the defendant was cyber squatting with the express intent to
extract money from the claimant by selling its domain name for which the
claimant had a valid trademark, the two recent cases increase uncertainty
about the need of action directed to the forum of the court. The 9th Circuit
Court said that it had no doubt that there was a requirement “that ‘something more’ than just a foreseeable effect to conclude that personal jurisdiction is proper” and that “an internet domain name and passive website
64 The legality of the practice know as deep linking is beyond the scope of this work, but some
links (deep) to pages dealing with the topic can be found on the American Library Association website
at http://www.ala.org/Template.cfm?Section=ifissues&Template=/ContentManagement/ContentDisplay.cfm&ContentID=25306 (last visited November 2006).
65 No. 04-15577, 2006 WL 1897091( 9th Circ. July 12, 2006).
66 No. 04-31171 (5th Circ. Jan 25, 2006).
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alone are not ‘something more’ and, therefore, alone are not enough to
subject a party to jurisdiction,” to then conclude that the defendant did not
purposefully aim his actions at California. This seems in accordance with
ALS Scan v. Digital Services Consultants67 but contradicts Gorman v. Ameritrade,68 where the US Court of Appeal for the District of Columbia Circuit
found that personal jurisdiction based on a website could exist and said
that cyberspace “is not some mystical incantation capable of warding off
the jurisdiction of courts built from bricks and mortar. Just as our traditional notions of personal jurisdiction have proven adaptable to other changes in the national economy, so too are they adaptable to the
transformations wrought by the Internet”.69
The uncertainty seems to extend to defamation cases, where the 9th
Circuit court held in Northwest Healthcare Alliance v. HealthGrades.com70
that the District Court has personal jurisdiction over an out-of-state defendant in a defamation case, based solely upon its publication of the allegedly
defamatory statements in its “passive” internet web site, situation that seems
to mirror the already discussed High Court of Australia’s decision in Dow
Jones v. Gutnick. However, these decisions don’t suit very well with and contradict directly the US Court of Appeals for the Fourth Circuit opinion in Stanley Young v. New Haven Advocate et al.,71 where it said that that a court in
Virginia did not have jurisdiction over defendants located in Connecticut, who
wrote allegedly defamatory stories about a Virginia claimant and published
them on the Internet. To be able to assert personal jurisdiction over the
newspapers, the court held that they must “(1) direct electronic activity into
the State, (2) with the manifested intent of engaging in business or other
interactions within the State, and (3) that activity creates, in a person within
the State, a potential cause of action cognizable in the State’s courts”.72 The
stream of contradictory cases could fill not a paper like this but a whole encyclopaedia and it seems that the situation is not close to an end.
V. Conclusion
It can be argued that few years into the 21st Century to discuss the relevance of electronic commercial transactions and other forms of interaction
through electronic networks is irrelevant, and it can be said that there is
67
No. 01-1812 (4th Circ. June 14, 2002).
293 F.3d 506 (D.C. Cir. 2002).
69 Ibid. 510.
70 Unpublished. The text of the decision can be found at http://www.techlawjournal.com/
courts2001/healthgrades/20021007.asp (last visited November 2006).
71 No. 01-2340 (4th Cir., December 13, 2002).
72 Ibid.
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also some degree of consensus about the need of using some of the old
laws adapted to the new medium as well as creating some new whole sets
of regulations. However, it can also be seen that both the courts and the
academic have not devoted the necessary amount of time and study to
issues related to jurisdiction and these are normally treated tangentially
while dealing with other issues.
Within that context, the analysis of the situation in the United States,
jurisdiction chosen due to its relative importance and its influence over the
developments of international legal issues, shows that lack of guidance
from superior courts and legislature create a great deal of unnecessary
uncertainty. The already established principles of finding jurisdiction
through minimum contacts seem to have been to test by the advent of
cyberspace, and until now it is a test that they are failing. One group of
cases seem to suggest that still is true that aiming a conduct to the forum
of the court is what would trigger finding nexus, while other group, as
numerous and arising from the same level in the judicial hierarchy, seems
to focus exclusively on the effect that the activity over the forum.
Further studies need to be conducted in order to assess and compare with other jurisdiction, but it can be said confidently that in Internet jurisdiction the only consistency is the inconsistency of the courts.
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MALTRATO INFANTIL
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA*
Resumen
Se reconoce el avance en las reformas legislativas tendientes a proteger a los integrantes de la familia de la violencia doméstica, sin embargo ante el alarmante incremento de la violencia en contra de los
infantes, que coloca a México como uno de los países en donde se
presenta un mayor número de muertes infantiles a causa del maltrato,
se hace necesario adoptar medidas más enérgicas para combatir este
problema de salud pública.
Dentro de estas medidas se propone tipificar como delito el maltrato
infantil, así como instrumentar programas de prevención y sensibilización dirigidos a la población con la finalidad de generar una cultura de
respeto al derecho de los niños a vivir en un entorno sin violencia.
It is recognized the advance of legislative reforms that tends to protect
family members of domestic violence.
However, at the alarming increase of violence against the children, that
place México as the countries where there are more children’s death
because of maltreatment, it is necessary to adopt strong measures to
attack this public health problem.
In these measures, it’s propose to be considerate a crime the children
maltreatment, as well introduce prevention and sensibility programs
direct to the population, with the purpose to generate a respect culture
to the right of the children to live in a non-violence environment.
I. Antecedentes
Hasta el siglo XIX no aparece el interés por la protección infantil, como
consecuencia de la Revolución Industrial. El incremento de la mano de
obra de los menores trabajadores trajo consigo un gran abuso por
* Doctora en Derecho. Catedrática de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UNAM y de la Dirección de Posgrado e Investigación de la Universidad La Salle.
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parte de los padres: explotación, maltrato, condiciones de trabajo infrahumanas.
En Estados Unidos, el cambio de enfoque cultural y de sensibilidad
se instauró en el llamado “Child Welfare Movement”. En 1925, la sociedad
neoyorquina por la reforma de los Delincuentes Juveniles funda un refugio destinado a los niños vagabundos, atendiendo secundariamente a
niños abandonados y maltratados.
En 1871 se funda en Nueva York la “Society for the Preventives of
Cruelty of Children” y siguiendo su ejemplo, se crearon muchas asociaciones con objetivos similares tanto en Estados Unidos como en Europa, fundándose en Inglaterra en 1884 la Sociedad Nacional para la Prevención
de la Crueldad al Niño.1
Ambroise Tardieu, catedrático de medicina legal en París, después
de los hallazgos obtenidos en la autopsia de treinta y dos niños golpeados
o quemados, describe por primera vez el síndrome del niño golpeado, en
el año de 1860.
En 1874, el caso de Mary Ellen, una hija maltratada por sus padres,
adquiere una gran difusión en los medios de comunicación en Estados
Unidos. El caso causó indignación, y Henry Bergh fundador de la
Sociedad para la Prevención de la Crueldad con los Animales, levanta
acta contra los padres, logrando que Mary Ellen pasara a custodia de
otras personas.
Fue una sorpresa para los ciudadanos comprobar que una ley que
prevenía la crueldad del hombre con los animales, había sido considerada más importante que la crueldad contra los niños.
Un año después en 1875, se organiza en Nueva York la primera
sociedad para la Prevención de la Crueldad en los Niños. Esta Sociedad
tenía como propósito presionar a las autoridades para que legislaran y
protegieran decididamente a los niños de los padres maltratadores.
A fines de la década de los cincuenta, el doctor C. Henry Kempe, destacado pediatra del Hospital General de Denver y de la Escuela de
Medicina de la Universidad de Colorado, recibió apoyo de la Oficina
Infantil del Gobierno Federal para estudiar juntos con sus colegas, el maltrato físico de los niños.2
1 Gómez Ignacio y Mariano Francisco. “El maltrato infantil en la Historia”. Revista Infancia.
Marzo/abril 1994. Associació de Mestres Rosa Sensat. Barcelona, España. p. 40.
2 Elder D. Charles. Cobb W. Roger, et al, Problemas Públicos y Agenda de Gobierno. Edit.
Miguel Porrúa. México, p. 118.
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En 1961 Henry Kempe, realiza el seminario “Síndrome del Niño Golpeado” dentro de la Reunión de la Academia Norteamericana de Pediatría.
Kempe y sus asociados publicaron en 1962 “El Síndrome del Niño
Golpeado” en el Journal of the Americans Association, la publicación
representa una descripción completa del síndrome desde el punto de vista
pediátrico, psiquiátrico, radiológico y legal y aportó las primeras cifras de
incidencia correspondientes a los Estados Unidos; es así que la denominación “Síndrome del Niño Golpeado” en idioma inglés (Battered Child
Syndrome) queda acuñado en la literatura médica moderna.
En 1977, inicia sus actividades la Sociedad Internacional para la
Prevención del Abuso y la Negligencia del Niño (ISPCAN), que con su
publicación oficial “Child abuse neglect” brindó un gran impulso a la investigación científica del tema.
La Declaración Universal de los Derechos del Niño, es aprobada en
1959 y es hasta 1989 cuando la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprueba la Convención de los Derechos del Niño, que proporciona un conjunto de normas universalmente aceptadas para el bienestar de
la infancia y un marco jurídico mediante el cual las sociedades pueden
medir su adelanto en cuanto a la protección, la supervisión, el desarrollo
y la participación de los niños. La convención ha merecido la ratificación
unánime de los países, convirtiéndose en el instrumento internacional de
derechos humanos que más ratificaciones ha recibido.
La citada Convención enfatizó en su artículo 19, la obligación del
Estado de proteger a los niños de todas las formas de malos tratos perpetrados por los padres o cualquier otra persona responsable de su cuidado
y establecer medidas preventivas y de tratamiento al respecto. El citado
artículo 19, dispone:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño
se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento
y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño
y, según corresponda, la intervención judicial.
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En nuestro país, la Convención fue aprobada por la Cámara de
Senadores del H. Congreso de la Unión, el 19 de junio de 1990, según
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 del mes de
julio del propio año y promulgada por el Ejecutivo Federal el 21 de septiembre de 1990.
II. Definición y formas de maltrato infantil
Atendiendo al Centro Internacional de la Infancia de París, el maltrato
infantil se define como: “cualquier acto por acción u omisión realizado por
individuos, por instituciones o por la sociedad en su conjunto y todos los
estados derivados de estos actos o de su ausencia que priven a los niños
de su libertad o de sus derechos correspondientes y/o que dificulten su
óptimo desarrollo”.3
De acuerdo con la Asociación Murciana de Apoyo a la Infancia
Maltratada y la Facultad de Psicología de la Universidad de Murcia, existen diferentes tipos de maltrato entre los que se pueden mencionar:
Maltrato físico: Acción no accidental de algún adulto que provoca
daño físico o enfermedad en el niño, o que le coloca en grave riesgo de
padecerlo como consecuencia de alguna negligencia intencionada.
Abandono físico: Situación en que las necesidades físicas básicas
del menor, (alimentación, higiene, seguridad, atención médica, vestido,
educación, vigilancia) no son atendidas adecuadamente por ningún adulto del grupo que convive con él. A esta forma de maltrato en nuestro país
también se le denomina negligencia.
Abuso sexual: Cualquier clase de placer sexual con un niño por parte
de un adulto desde una posición de poder o autoridad. No es necesario
que exista un contacto físico (en forma de penetración o tocamientos) para
considerar que existe abuso sino que puede utilizarse al niño como objeto de estimulación sexual; incluyendo el incesto, la violación, la vejación
sexual (tocamiento/manoseo a un niño con o sin ropa, alentar, forzar o
permitir a un niño que toque de manera inapropiada al adulto) y el abuso
sexual sin contacto físico (seducción verbal, solicitud indecente, exposición de órganos sexuales a un niño para obtener gratificación sexual, realización del acto sexual en presencia de un menor.
Maltrato emocional: Conductas de los padres/madres o cuidadores
tales como insultos, rechazos, amenazas, humillaciones, desprecios, bur3
104
Véase página web de la FAMPI, http://www.um.es/facpsi/maltrato/index.html#t0.
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las, críticas, aislamiento que causen o puedan causar deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual del niño.
Según Saénz y Baita4 el maltrato emocional se correlaciona con ciertos tipos de conducta en el adulto perpetrador:
Rechazar: Tiene que ver con el repudio al niño, su conducta, forma
de ser, sus manifestaciones, su afecto, tanto dentro de la familia como
públicamente. Se traduce en la minimización, en la descalificación, en el
constante insulto y degradación.
Ignorar: Vínculo extremo respecto del rechazo. El niño es como si no
existiera para el adulto, no se satisfacen ninguna de sus necesidades o
estímulos (necesidades físicas y materiales, demostraciones de afecto,
aprobación cariño, comprensión). Ignorar al niño es el límite del rechazo.
Aislar: Coartar el acceso del niño a cualquier forma de relación social
exterior a la familia, para evitar que se vincule con algún adulto.
Se deja al niño encerrado, evitando que vea televisión, que tenga
contacto con figuras positivas.
Infundir temor: Se intimida al niño como forma de disciplinarlo. Se le
amenaza con cuestiones o agresiones físicas y psíquicas.
Corromper: Comprende aquellas conductas que el adulto inculca
activamente en el niño a efecto de que desarrolle pautas de conducta antisociales.
Involucrar activamente al niño en conductas antisociales e incluso en
actividades delictivas y de abuso sexual.
Síndrome de Münchhausen por poderes: Los padres/madres cuidadores someten al niño a continuas exploraciones médicas, suministro de
medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando síntomas ficticios o
generados de manera activa por el adulto (por ejemplo mediante la administración de sustancias al niño).
Maltrato institucional: Se entiende por malos tratos institucionales
cualquier legislación, procedimiento, actuación u omisión procedente de
los poderes públicos o bien derivada de la actuación individual del profesional que comparte abuso, negligencia, detrimento de la salud, la seguridad, el estado emocional, el bienestar físico, la correcta maduración o que
viole los derechos básicos del niño y/o la infancia.
4 Sanz, Diana y Baita, Sandra, curso “Profundización en el diagnóstico del maltrato y el abuso
sexual infantil, “De los malos tratos en la niñez y otras crueldades, Fernández, Eduardo. LumenHvmanitas, Argentina-Mexico. 2002 p. 61.
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En gran medida el origen del maltrato infantil se debe a la mala interpretación del llamado “derecho de corrección” el cual a través de la historia, y por lo que hace a los padres, se manifiesta como cuestión de la
costumbre e inclusive en algunas Entidades Federativas, la legislación
penal considera como una causa justificada las lesiones inferidas en el
ejercicio del derecho de corrección; así Código Penal para el Distrito
Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia
del fuero Federal, en su artículo 294, permitía los golpes leves de los
padres sobre los hijos, en el ejercicio del derecho de corrección en ejecución de la patria potestad. Este artículo se derogó según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1984.
Se pretende inferir que el maltrato a los hijos corresponde a clases
económicamente bajas, pero se ha comprobado que el maltrato ha existido desde tiempos remotos y no es privativo de una clase social.
Uno de los ejemplos más antiguos es el que relata la Biblia, con respecto de Herodes y la orden que diera de matar a los niños primogénitos.
En Grecia y Roma, la patria potestad confería poderes extraordinarios sobre la vida de los hijos.
Durante la Edad Media, los derechos conferidos a los padres, tutores
y personas o entidades encargadas del cuidado de los menores, les permitían cometer violencias físicas y/o psíquicas sobre las personas de sus
hijos y pupilos y el poder correctivo conferido a éstos por la legislación era
muy amplio.5
En los pueblos nómadas de Polinesia, África Oriental y América del
Sur entre otras, era rutinario que se matara a los niños al nacer, porque
dificultaba u obstaculizaban la movilización de la tribu.6
El ejercicio de la patria potestad se ha limitado en el devenir histórico, actualmente, quienes ejercen la patria potestad o la tutela de ninguna
manera cuentan con derechos absolutos sobre la persona de sus hijos,
pupilos o custodios.
Sin embargo, todavía el “derecho a corrección” se ejerce sin ningún
límite, ocasionando lesiones físicas y emocionales a los infantes.
Grosman (1992) expresa que socialmente existe la tendencia a considerar a la familia “reducto de amor, incompatible con la agresión y el uso
de la fuerza”, pero la realidad evidencia que generalmente son los padres
quienes ocasionan daño intencional a sus propios hijos, debido a actitu5
6
106
Sajón, Rafael, Derecho de Menores. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Arg. 1995, p. 141.
Fontana, Vicente J., En defensa del Niño Maltratado, Edit. Pax. México, 1979, p. 39.
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des o hábitos negativos; los padres que maltratan o que demuestran indiferencia y descuido, lo hacen por una actitud aprendida, esto es, porque
en su infancia eran maltratados. Por ello encontramos padres que después de golpear a su hijo no demuestran remordimiento, aunque sí les
angustia el castigo que les pueda imponer la autoridad.
El problema del maltrato infantil es muy grave y de consecuencias
negativas y quizás para toda la vida, porque un niño maltratado hoy,
puede convertirse en un niño de la calle, que ante lo adverso del medio
social en el que se desarrolla, se convierte en un joven en conflicto con la
ley y seguramente en un padre maltratador el día de mañana.
III. Legislación aplicable al maltrato infantil
La Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Intrafamiliar del Distrito
Federal, fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de julio
de 1996 y en el Diario Oficial de la Federación del 9 de julio del mismo
año. Atendiendo a su Artículo Primero Transitorio inició su vigencia treinta
días después de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.
La ley en mención contempla los conceptos de: generadores de violencia intrafamiliar, entendiéndose como tales los que realizan actos de
maltrato físico, verbal, psicoemocional o sexual hacia las personas con las
que tiene algún vínculo familiar; receptores de violencia intrafamiliar, describiéndolos como los grupos o individuos vulnerables, que sufren maltrato físico, verbal, psicoemocional o sexual o en su esfera biopsicosexual.
Asimismo define a la violencia intrafamiliar como aquel acto de poder u
omisión recurrente intencional y cíclico dirigido a someter, controlar o
agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier miembro
de la familia dentro o fuera del domicilio familiar, que tenga alguna relación
de parentesco por consanguinidad, tengan o lo hayan tenido por afinidad,
civil, matrimonio, concubinato o mantengan una relación de hecho y que
tiene por efecto causar daño, refiriendo la clasificación de maltrato físico,
psicoemocional y sexual.
Con respecto al maltrato psicoemocional señala que esta conducta
consiste en actos u omisiones repetitivas cuyas formas de expresión pueden ser prohibiciones, condicionamientos, coacciones, intimidaciones, amenazas, actitudes devaluatorias, de abandono, que provoquen en quien las
recibe, deterioro, disminución o afectación a su estructura de personalidad.
Define al maltrato físico como todo acto de agresión intencional repetitivo en el que se utilice alguna parte del cuerpo o algún objeto, arma o
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sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad física de
otro, encaminado a su sometimiento y control.
En relación al maltrato sexual, determina que es el patrón de conducta consistente en actos u omisiones reiteradas y cuyas formas de expresión pueden ser negar las necesidades sexo afectivas, inducir a la
realización de prácticas sexuales no deseadas o que generan dolor, practicar celotipia para el control, manipulación o dominio de la pareja y que
generen un daño.
La Ley en mención, solo surte sus efectos en el ámbito asistencial y
preventivo, señalando procedimientos conciliatorios y de amigable composición o arbitraje, quedando exceptuadas aquellas controversias que versan sobre acciones o derechos del estado civil irrenunciables o delitos que
se persigan de oficio. El Reglamento de esta Ley, se publicó en el Diario
Oficial de la Federación del 21 de octubre de 1997.
Por su parte, los Códigos Civil y Penal para el Distrito Federal, contemplan disposiciones relacionadas con el maltrato de menores.
En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, su artículo 183
sanciona al que por cualquier medio procure, induzca o facilite el que una
persona menor de edad o quien no tenga la capacidad para comprender
el significado del hecho, realice actos de exhibicionismo corporal, lascivos
o sexuales, prostitución, ebriedad, consumo de drogas o enervantes,
prácticas sexuales o a cometer hechos delictivos, se le impondrán de seis
a diez años de prisión y de trescientos a mil días de multa.
Cuando de la práctica reiterada de los actos de corrupción, el menor
o incapaz adquiera los hábitos de alcoholismo, farmacodependencia, se
dedique a la prostitución, práctica de actos sexuales, a formar parte de
una asociación delictuosa o de la delincuencia organizada las penas serán
de siete a doce años de prisión y de quinientos a mil quinientos días multa.
En relación al delito de lesiones, el artículo 132 del citado Código
establece:
Artículo 132. Cuando las lesiones se infieran con crueldad o frecuencia a un menor de edad o a un incapaz, sujetos a la patria potestad,
tutela o custodia de la gente, la pena se incrementará con dos terceras partes de la sanción prevista.
En ambos casos a juicio del juez se decretará la suspensión o pérdida
de los derechos que tenga el agente en relación con el sujeto pasivo
por un tiempo igual al de la pena de prisión que se imponga.
Así también el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, incorporó un Capítulo Único denominado Violencia Familiar y en su artículo 200
determina el delito de violencia familiar y señala que la educación forma108
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ción del menor no será en ningún caso considerada justificación para
forma alguna de maltrato y que en el caso de que la víctima sea menor de
edad o incapaz el delito de violencia familiar se perseguirá de oficio.
El artículo 201 del Código en comento, concibe al maltrato infantil
como una violencia familiar equiparada, toda vez que señala:
Artículo 201. Se equipara a la violencia familiar y se sancionará con las
mismas penas y medidas de seguridad, al que realice cualquiera de
los actos señalados en el artículo anterior en contra de la persona que
esté sujeta a su custodia, guarda protección, educación, instrucción o
cuidado.
El Código Civil para el Distrito Federal, establece referencias específicas sobre la protección de los menores en las obligaciones de matrimonio (artículos 162, 164, 164 Bis, y 168), en las causales de divorcio que se
establecen en el artículo 267 fracciones V, XII y específicamente en la
fracción XVII señala como causal de divorcio la conducta de violencia
familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o
hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos, en los artículos 273 fracciones II, IV, V y VII, 275, 282, 283, 284, 285 y 287 del Capítulo de Divorcio
y en el Capítulo relativo a los alimentos (artículos 301, 303, 304, 305, y
306). En relación a los efectos de la patria potestad (artículos 411, 412,
413, 414, 416, 417, 418, 419, 421, 422, 423, 424).
En virtud de reformas al Código Civil, se incorporó un Capítulo sobre
Violencia Familiar y en el artículo 323 Quater se definió de la siguiente
manera:
Artículo 323 Quater. Por violencia familiar se considera el uso de la
fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra
un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente
contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente del
lugar en que lleve a cabo y que pueda producir o no lesiones.
La educación o formación del menor no será en ningún caso considerada justificación para alguna forma de maltrato.
De esta manera el Código Civil para el Distrito Federal, reconoce el
maltrato infantil y no justifica el derecho de corrección como medio para
educar a los hijos.
Así también se prevé en el artículo 323 Sextus que en todas las controversias derivadas de la violencia familiar, el Juez dictará las medidas a
que se refiere la fracción VII del artículo 282 del Código, que se refieren a:
Ordenar la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar;
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Prohibición al cónyuge demandado de ir a lugar determinado, tal como
el domicilio o el lugar donde trabaja o estudian los agraviados; y
Prohibir que el cónyuge demandado se acerque a los agraviados a la
distancia que el propio Juez considere pertinente.
Como se desprende de lo anterior, no se hace mención expresa, de
los casos en los que las víctimas de violencia son los niños, dado que la
mención específica es para los cónyuges, por otra parte también cualquier
otro integrante de la familia puede ejercer la violencia familiar y ésta no
únicamente se da entre cónyuges, dado que el agresor y el ofendido
pudiera ser cualquier persona que se encuentra unida fuera de matrimonio, parientes, o personas que estén sujetas a custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado, siempre que hayan convivido en la
misma casa.
Sobre la pérdida de la patria potestad, el artículo 444 Fracción III del
mencionado Código, refiere como causal, el caso de violencia familiar en
contra del menor, siempre que ésta constituya un causa suficiente para su
pérdida.
En el artículo 447, se consagran las causales para la suspensión de
la patria potestad y de conformidad a la adición de la Fracción V la patria
potestad se suspende cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la
salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes
menores por parte de quien conserva la custodia legal, o de pariente por
consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado (Gaceta del Gobierno del
Distrito Federal del 6 de septiembre de 2004).
En algunas Entidades Federativas se contempla en sus Códigos
Civiles y Penales referencias al maltrato del menor y sus consecuencias
jurídicas.
Así en el Estado de Jalisco, el Código Penal tipifica el delito de maltrato infantil en el artículo 205 Bis.
Artículo 205 Bis.- Se impondrá una pena de tres meses a tres años de
prisión y de veinte a cien jornadas de trabajo a favor de la comunidad,
a quien agreda a un menor de edad causándole, alteración en la salud
o integridad física, ya sea con o sin objeto contundente o arma.
Independientemente de las penas que correspondan en su caso, por
otros delitos aplicando al caso específico las reglas del concurso.
Por su parte en el Estado de Veracruz en el artículo 249 de su Código
Penal prevé:
Artículo 249.- A quien reiteradamente haga uso de la fuerza física o
moral contra una persona incapaz, menor de dieciséis años o que no
pueda resistir, sujeta o no a su custodia, guarda, protección, educa110
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ción, instrucción o cuidado, se le impondrán de seis meses a seis años
de prisión y multa hasta de trescientos días.
En el Código Penal del Estado de Nuevo León no se hace referencia al maltrato infantil, no obstante, la Ley de la Procuraduría de la
Defensa del Menor y la Familia (1992) reformada según publicación en
el Periódico Oficial del Estado de fecha 3 de enero del 2000, determinó
en su artículo 16:
Artículo 16.- Para los efectos de la presente Ley sin ser limitativo se
entiende por maltrato, en caso del menor el daño físico, mental o emocional, el cuidado inadecuado, la explotación o los ejemplos corruptos.
IV. Datos estadísticos sobre maltrato infantil
Resulta complejo precisar, tanto a nivel de cada país como internacionalmente, una estimación cuantitativa del fenómeno de la violencia y maltrato infantil.
El principal obstáculo es epistemológico, debido a la ausencia de una
metodología científica consensuada que conduzca a una definición precisa y uniforme del tema.
“La denuncia está condicionada por la percepción social del delito”7
que se suma a disímiles criterios, métodos de cómputo y recolección de
datos.
Independientemente de las cifras globales o parciales que se puedan
considerar, todos los organismos y autores coinciden en que las mismas
no reflejan la totalidad del fenómeno.
En el año 2003, UNICEF a través de Innocenti Report Card, publicó
la tabla de maltrato y muerte infantil en países ricos, información que evidenció que dentro de la organización de la OCDE, cinco países: Bélgica,
República Checa, Nueva Zelanda, Hungría y Francia tienen un nivel de
muerte por maltrato infantil equivalente a cuatro o seis veces más alto que
el promedio de otros países. Por otra parte, Estados Unidos, México y
Portugal tienen niveles entre diez a quince veces más altos que el promedio de otros países.
El estudio destaca que en el caso de México, las muertes por maltrato infantil se han incrementado ostensiblemente a partir de la década de
los 70’s.
7 Grosman – Mesterman, Maltrato al Menor. El lado oscuro de la escena familiar, Buenos Aires,
Universidad 1992.p. 20.
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La investigación concluye que el maltrato infantil es un problema global que se presenta en variedad de formas y países tanto ricos como
pobres.
Se estima que alrededor del mundo se presentan 57,000 muertes de
niños menores de 15 años, a causa de homicidios, según datos de la
Organización Mundial de Salud.
Según análisis elaborados por INEGI los datos muestran que las
agresiones (homicidios) se encuentran en la 4ª causa de muerte de personas de 5 a 14 años (período 2000 a 2002).
Los Estados de México, Morelos, Oaxaca, San Luis Potosí y
Guerrero registraron mayor número de muertes por homicidio en niños de
0 a 19 años de edad.8
Asimismo se presenta como un maltrato infantil muy reiterado, la
negligencia en la atención y cuidado de los niños.
La muerte por ahogamiento y sumergimiento accidentales se consideró por este análisis como la tercera causa de muerte para el rubro de
niñas y niños en edad escolar (5 a 14 años de edad).
Es importante hacer mención que el maltrato infantil se presenta en
diversos ámbitos donde el niño se desenvuelve.
Así tenemos que en las escuelas se reporta un alto índice de maltrato.
Según la Consulta Infantil y Juvenil 2003, en el grupo de niñas y
niños de 6 a 9 años, los insultos y golpes forman parte de la vida cotidiana. El 28 % de los participantes en la consulta expresaron que son objeto
de golpes en su familia, mientras que el 16% dicen que les pegan en la
escuela; 4% expresaron que abusan de su cuerpo tanto en la familia como
en la escuela.9
De acuerdo con un estudio realizado por la Secretaría de Educación
Pública y el DIF-DF en 24 planteles de preescolar, primaria y secundaria
de la Ciudad de México, el 71% de los infantes aseguraron que han sido
víctimas de maltrato, 86% de los padres de familia reconocen que han
sido violentos, declaración que se repite en 55% de los maestros.10
El Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia creó
desde 1982 el Programa DIF-PREMAN, que se replica en la mayoría de
8 Infancias Mexicanas. Rostros de la desigualdad. Informe Alternativo para el Comité de los
Derechos del Niño de la ONU (1999-2004). Red por los Derechos de la Infancia en México 2005.
9 IFE Consulta Infantil y Juvenil 2003. México. 2003.
10 Periódico El Universal, 19 de abril de 2006, sección ciudad, p. 1.
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los Sistemas Estatales y Municipales. A través de este Programa se realizan pláticas de prevención, atiende denuncias y recaba información sobre
el número de denuncias que se reciben por maltrato infantil, clasificando
tipos de maltrato y quienes lo infringen.
A partir de 1995, se logró consolidar una base de información a nivel
nacional con los datos proporcionados por los Sistemas Estatales DIF, no
obstante desde 2001, este concentrado no refleja la totalidad de los casos,
sin embargo, es una referencia obligada inclusive para los análisis elaborados por INEGI.
El programa registró entre 1999 y 2004, 153 denuncias, de las cuales sólo en el 59% de los casos se comprobó el maltrato, del resto de los
casos se carece de información.11
V. Comentarios Finales
Independientemente de que en el Distrito Federal y en un número significativo de Entidades Federativas se han promulgado Leyes de Asistencia
y Prevención de la Violencia Intrafamiliar, así como reformas a Códigos
Penales y Civiles que significa un paso muy importante en el propósito de
contar con disposiciones jurídicas que nos permitan combatir el incremento de la violencia intrafamiliar, que en la mayoría de los casos encuentra
en las mujeres y las menores a sus principales víctimas, es oportuno
subrayar la importancia de tipificar la conducta de maltrato al menor como
un ilícito penal con su respectiva sanción corporal, económica.
Lo anterior encuentra su fundamento en que pese al notable incremento de esta flagrante violación a los derechos de los niños, la legislación penal en la mayoría de las Entidades Federativas no tipifica como un
delito el maltrato infantil, que en nuestro país representa un problema más
severo cada día.
Así lo demuestran las cifras que aquí presentamos, que aunque no definitivas y totalizadoras en virtud de que muchas denuncias de maltrato no se
realizan, sí representan una aproximación a la magnitud del problema.
Importante es destacar que no sólo tipificando como delito el maltrato infantil, estaremos en posibilidad de abatirlo, también es menester atacar las causas que lo originan, educando, orientando a los padres, tutores,
custodios y maestros de los menores sobre el cuidado de los niños, sobre
su responsabilidad y los límites de su derecho a corregirlos.
11
Infancia Mexicana. Rostros de desigualdad. op. cit., p. 80.
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Resulta imprescindible contar con un registro confiable sobre el maltrato infantil, dado que no existen estudios sistemáticos que demuestren
las dimensiones del problema tanto en el hogar como en la escuela. El
Sistema Nacional y Estatal DIF, han desarrollado un esfuerzo importante
en este rubro pero requiere perfeccionarse.
Es de todos conocido que los niños deben recibir los beneficios de
sus derechos universales como seres humanos y desde ningún punto de
vista puede ni debe existir para ellos, forma alguna de discriminación o
desigualdad que los condene a padecer por su origen o condición social,
abuso o maltrato por quienes tienen fundamentalmente la responsabilidad
moral y jurídica de su atención, cuidado y educación, que en la mayoría
de los casos son precisamente los propios padres.
Los programas de prevención, de los derechos de los niños y de sensibilización de la población en general sobre el maltrato hacia los menores, aunado a su tipificación como un ilícito penal, habrán de contribuir de
manera eficaz a la protección de los niños que por su condición de vulnerabilidad requieren aún más que el Estado y la sociedad en su conjunto
les brinden el desarrollo pleno de su infancia.
“El castigo no purifica; si algo hace es endurecer a los niños”
GANDHI
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PÚBLICA EN
MÉXICO:
REPRESENTACIONES SOCIALES DE LA COMUNIDAD
JURÍDICA EN EL
DISTRITO FEDERAL
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JOSÉ C. GARCÍA GONZÁLEZ*
ROSA O. GONZÁLEZ ROBLES**
ADOLFO MIR ARAUJO**
Y ARACELI GARCÍA DEL SOTO***
Resumen
La Corrupción Pública en México como la de cualquier otro país debería de ser estudiada desde múltiples enfoques o perspectivas, debido
a la gran variedad de factores que influyen su origen y expansión.
Dentro del contexto antes citado, los factores principales que han
caracterizado al sistema político mexicano durante las últimas décadas, han tenido una influencia directa en la existencia de una corrupción pública generalizada en el país. Esta hipótesis resulta aún más
interesante cuando se puede contrastar con resultados empíricos, al
aportarnos datos sobre las actitudes y representaciones que sobre el
tema tienen determinados sectores de nuestra sociedad. En este caso,
la comunidad jurídica de Ciudad de México. Resultó también importante detectar algunos de los patrones de corrupción predominantes y la
necesidad percibida de pagar sobornos para resolver un problema o
realizar un trámite legal dentro de la administración pública en esa ciudad. Los datos arrojados por la investigación empírica realizada indican en muchos casos la existencia de una cultura de corrupción o por
lo menos de una preocupante tolerancia al fenómeno en un sector de
la sociedad mexicana tan importante como el señalado. Esto nos lleva
a concluir que cualquier reforma o modificación a la legislación penal
en la materia debería necesariamente estar acompañada por una
estrategia complementaria que incluya un cambio fundamental en el
sistema de valores de la sociedad mexicana, para que las medidas y
1
Los autores desean expresar su más sincero agradecimiento a Juan Carlos Ferrao y Carlos
Palavicini por su invaluable apoyo en la aplicación de las encuestas que dieron origen al presente trabajo.
* Universidad de Salamanca, España.
**Universidad Autónoma Metropolitana, México, D.F.
*** Universidad de Pennsylvania, EUA.
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reglamentos sean acompañados por una sociedad cada vez más afín
a una cultura de legalidad.
Public corruption in Mexico, as in any other country, should be studied
from multiple perspectives and points of view, because of the diversity
of issues than influences it’s origin and increase. In that context, the
main factors that have characterized the mexican politic system during
the last decades, have had a direct influence in the generalized corruption of the country. This hypothesis becomes more interesting when
contrasted with empirical results, which give information about the attitudes and ideas of certain sectors of our society about the topic, in this
case, the law community of Mexico City. It has been very important to
identify some of the main corruption patterns and the assumed need of
paying bribes in order to solve a problem or to do some legal procedure at the public administration of this city. The results of the empirical
research shows in many cases a culture of corruption or at least a
worrisome tolerance to corruption from such an important society sector. This leads to conclude that any change to the criminal legislation
should be reinforced by a complementary strategy focused in change
the basic values system of the Mexican society, so the laws and actions
could take place in a society with a culture of legality.
Introducción
Históricamente las decisiones de muchos funcionarios públicos en México
se han visto influenciadas por intereses personales, llevando al Estado a
tomar decisiones incorrectas con el objeto de seguir manteniendo un estatus preferencial y de prerrogativas frente a los ciudadanos comunes y
corrientes, en lugar de privilegiar la atención de las necesidades publicas.
Lo anterior no pretende inducir a pensar que en el sector privado o empresarial no haya corrupción y que ésta, tanto internacional como nacional, no
signifiquen un problema igualmente serio para el país.2 Inclusive, en ciertas ocasiones la corrupción en el sector privado puede llegar a ser mucho
más perjudicial que la político-administrativa al pasar inadvertida ante la
generalidad de la sociedad, lo que no sucede con el sector público, que
por la naturaleza de sus funciones está más vigilado que aquel.3
Este artículo tiene como principal objetivo el estudio del fenómeno de
la corrupción pública en México, y de las representaciones sociales que
2 Se puede decir que hay corrupción en el sector privado cuando se actúa de manera tal, que
se violan las reglas del juego, valores del sistema, leyes del funcionamiento de la economía de mercado o normas con el propósito de obtener ventajas. Zuluaga Nieto, Jaime (1996) en: Saltos Galarza,
Napoleón (2001). p. 44.
3 No se puede olvidar que en todos los casos de soborno relacionados con adquisiciones
gubernamentales, existe también un agente privado que ofrece, promete o concede cualquier beneficio a cambio de una ventaja indebida en sus negocios con el Estado. Klidgard, Robert (1999), p. 3.
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REPRESENTACIONES SOCIALES DE LA COMUNIDAD...
sobre dicho problema tiene un sector específico de la sociedad mexicana.
Para ello, será desarrollado en primer lugar el marco teórico de la materia,
describiendo las principales corrientes que definen el fenómeno y explican
sus causas. Posteriormente, se hará referencia a la situación mexicana en
el contexto internacional actual, abordando de forma general los rasgos
estructurales del sistema político mexicano y su estrecha interrelación con
una corrupción pública generalizada en el país. Finalmente, serán expuestos los resultados obtenidos en una investigación por encuesta sobre las
diferentes representaciones sociales que del fenómeno, tienen estudiantes
y profesionales de la carrera de Derecho en el Distrito Federal.
II. Hacia un Concepto Unitario de Corrupción Pública
y la Explicación de sus Causas
La corrupción es una patología tan antigua como las primeras civilizaciones. Se ha presentado durante todas las épocas y en todas las culturas,
de diversas formas e intensidades. Mucho antes de la aparición del
Estado moderno, el Código de Hammurabi ya regulaba el comportamiento de los empleados públicos.4 Más de trece siglos después en su estudio
sobre la política, Aristóteles distinguió tres tipos de gobierno o regímenes
políticos: la monarquía, la aristocracia y la república, así como tres desviaciones o corrupción de los mismos. En ese contexto, señaló como desviación o corrupción de la monarquía a la tiranía; afirmando: tanto una como
la otra son formas de gobierno concentradas en una sola persona, pero
mientras que el tirano estudia su propia ventaja, el rey busca la de sus
súbditos.5
Carl Friedrich sostiene que la descripción aristotélica de la tiranía
como una forma corrupta de monarquía y el concepto de corrupción que
en la época moderna podría ser aplicado a un funcionario público, que
secretamente acepta un soborno para decidir sobre un asunto en contra
de las normas de conducta habituales, deriva de los mismos principios
fundamentales.6 Sin embargo, el problema para encontrar una definición
aceptada por la generalidad de la doctrina es más complejo y radica en el
hecho de que en la actualidad, la corrupción no es un término jurídico
legalmente definido o tipificado en algún código penal, más bien, constituye un término ante-jurídico usado sobre todo en las ciencias sociales.7 Al
mismo tiempo, la multidimensionalidad del concepto en sí, ocasiona que
4
Cepeda Ulloa, Fernando (1997), p. 23.
Aristóteles (1988), p. 215-221.
6 “… it is a deviant behavior associated with a particular motivation, namely that of private gain
at public expense”. Friedrich, Carl J. (2002), p. 15.
7 Ziouvaz, Dimitris (2003), p. 151.
5
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también dentro del campo de las ciencias sociales, se presenten una gran
variedad de perspectivas disciplinarias y profesionales desde las cuales
se lo aborda8 (politólogos, sociólogos, criminólogos, conceptos de función
pública,9 economía,10 nociones de interés público,11 etc.). Dentro las
muchas perspectivas existentes y para efectos del presente trabajo, se
partirá de los conceptos vinculados con la órbita de la función pública, considerando como corrupto: “al agente público que haga uso de su poder
para una finalidad distinta de la legítima, movido por el ánimo de lograr
una ventaja personal”.12
El debate sobre las posibles causas que han dado lugar al surgimiento y expansión de esta patología social ha sido igualmente intenso,
pudiendo destacarse las explicaciones estructurales, cuyos autores opinan que la corrupción es sólo una señal manifiesta de los defectos o desajustes de la organización social en sí. Además, la consideran un
resultado de los procesos de modernización, de las desigualdades económicas, de la pobreza y de las formas de dominación política.13 Otra
corriente de autores argumenta la existencia de una serie de causas culturales que hacen propicio su surgimiento14 y la última de las destacables,
corresponde a aquellos que centran sus explicaciones en términos de la
teoría de mercado o teorías económicas.15 Sin embargo, dependiendo de
la gravedad y extensión con que se presente el problema en un país determinado, es posible que a la vez, más de una de estás corrientes ofrezca
una explicación lógica.
III. La Situación Mexicana en el Contexto
Internacional Actual y la Influencia del Sistema
Político en la Expansión del Fenómeno
La ONG Transparencia Internacional entrega cada año el más completo y
reconocido índice de percepción de la corrupción en el ámbito internacional. Dado que los cambios en los niveles de corrupción de un país evolucionan lentamente, TI decidió basar el IPC en un promedio de 3 años, así
pues, el IPC del 2004 se basa en encuestas y sondeos proporcionadas
8
Suarez M., Francisco (1999), p. 1.
Laporta, Francisco J. (1997), p. 20. Morris, Stephen D. (1992), p. 18. Eduardo A. Fabían
Caparrós (2000), p. 17.
10 Van Klaveren, Jacob (1997), pp. 25-28. Klitgaard, Robert (1994), pp. 74-75.
11 Heidenheimer, Arnold J. (2002), pp. 3-14. Friedrich, Carl J. (2002), ibidem.
12 Eduardo A. Fabían Caparrós (2000), ibidem.
13 Scott, James C. (2002), p. 221-231. Huntington, Samuel P. (2002), pp. 253-263.
14 Transparencia Internacional, América Latina y el Caribe (1996), p. 12.
15 Van Klaveren, Jacob (1997), ibidem. Klitgaard, Robert (1994), ibidem.
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entre 2002 y 2004, clasificando un número récord de 146 países, siendo
percibidos como los menos corruptos aquellos que alcanzan puntuaciones
cercanas a 10. De los países de América Latina, México ocupa el puesto
65 del índice con 3.6 puntos, obteniendo el mismo puntaje que en el año
2002, quedando por delante de Perú (3.5), República Dominicana (3.3),
Argentina (2.5), Ecuador (2.4), Honduras (2.3), Venezuela (2.3), Bolivia
(2.2), Guatemala (2.2), Paraguay (1.9) y atrás de Chile (7.4), Uruguay
(6.2), Costa Rica (4.9.), El Salvador (4.2), Brasil (3.9), Belice (3.8),
Colombia (3.8), Cuba (3.7) y Panamá (3.7) quienes obtuvieron las calificaciones más altas en el continente.16 En Octubre del 2001 la misma organización dio a conocer los resultados de una encuesta en la que se evaluó
el nivel de corrupción de cada Estado del país. De acuerdo a los resultados, la ciudad de México, D.F., obtuvo la calificación más negativa, ya que
de cada 100 trámites realizados por los ciudadanos, en 22.62 de los casos
resulta indispensable dar una “mordida” o soborno a las autoridades responsables para obtener el servicio.17 Actualmente se estima que el país
pierde 9.5% del Producto Interno Bruto a causa de la corrupción18 y que
tan solo en “mordidas”, se gastan anualmente 23 mil millones de pesos,
aproximadamente 2,300 millones de dólares americanos.19
La búsqueda de una explicación clara de la corrupción pública en
México constituye una tarea difícil, ya que las causas son muy complejas
y por lo tanto su solución también. Algunos autores le echan la culpa al sistema de favores y proteccionismos que se daba en épocas prehispánicas.20 Otros con tendencias más nacionalistas argumentan que la
corrupción fue llevada desde España, ya que los conquistadores veían en
México un botín que saquear.21 Sin embargo, la independencia no produjo un gran cambio en las costumbres de la clase gobernante y los gobiernos posteriores estuvieron en manos de camarillas que buscaban el
provecho individual o de clase.22
Alan Riding sostuvo a mediados de los ochentas que el sistema político mexicano nunca había vivido sin corrupción y que ésta era esencial
16 Transparencia Internacional. “Índice de Percepción de la Corrupción”. 2004. http://www.transparency.org/cpi/2004/dnld/medai_pack_es.pdf
17 Transparencia Mexicana (2001), pp. 1-20.
18 El monto señalado significa un equivalente a 54.1 mil millones de dólares, al 37.6 por ciento
del gasto de Gobierno para el año 2001, al 37.1 por ciento de los activos de la banca nacional, al 33.7
por ciento de la deuda externa del país o al salario anual de 12.3 millones de trabajadores que ganen
tres salarios mínimos. Este porcentaje es significativo, si se toma en cuenta que el rubro en el que
más gasta el Gobierno de México es el de la educación, y este sólo alcanza el 6 por ciento del PIB.
Reforma, México, 21 de febrero del 2001.
19 Reforma, México. 8 de Abril del 2002.
20 Riding, Alan (1985), pp. 140-141.
21 Carrasco, Lucia (1995), p. 17.
22 Riding, Alan (1985), p. 142.
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para su funcionamiento y supervivencia, proporcionando el lubricante que
permite que los engranajes de la maquinaria política giren y el engrudo
que sella las alianzas políticas.23 Por otro lado, Stephen D. Morris afirma
que la corrupción en México emana de un desequilibrio estructural de las
fuerzas estatales y sociales, que de hecho confiere al Estado mexicano y
a sus representantes un virtual monopolio de las oportunidades de riqueza y movilidad.24 Esta concentración absoluta de poder, a su vez reproduce las condiciones favorables para una difundida corrupción política.
Quizás por ello el mismo autor comentó que la corrupción no era una
característica del sistema… era el sistema.25
El sistema político de México ha atraído considerable atención en el
ámbito internacional por varias circunstancias. Por un lado, durante casi
70 años fue prácticamente dominado en lo absoluto por sólo un partido
político, el Partido Revolucionario Institucional (PRI). Por otro lado, si se le
compara con otros Estados latinoamericanos como Argentina o Chile
durante los años 70’s y 80’s, ningún país al sur de México pudo lograr una
estabilidad y preponderancia de gobernantes civiles durante tanto tiempo.
Los rasgos estructurales que han caracterizado al sistema político a través de los años, diferenciándolo de otros sistemas similares son: autoritarismo, clientelismo, corporativismo y presidencialismo. Posiblemente lo
más sencillo sería describir al mexicano como un sistema autoritario. Sin
embargo, nunca comparable con otros como el cubano, el chino posterior
a la Revolución Comunista o el ruso anterior a 1991. El mexicano puede
ser mejor descrito como un sistema político semi-autoritario.26 Roderic Ai
Camp lo describe como un híbrido entre el liberalismo político y el autoritarismo y a partir de los noventas como un sistema en transición, ya que
subsisten prácticas del pasado y grandes retos por superar.27
Las prácticas clientelares constituyen otro factor que durante años
sirvió al gobierno para mantener el poder y la estabilidad.28 La clase gobernante mexicana, por medio del Partido de Estado, logró construir una pirámide paternalista dentro de la cual sus miembros más altos eran
encargados de distribuir beneficios tales como, puestos públicos, dinero o
cualquier tipo de bien a los miembros más bajos de la pirámide, recibien-
23
Riding, Alan (1985), ibidem.
Morris, Stephen D. (1992), p. 63.
25 Morris, Stephen D. (1999), p. 102.
26 Ai Camp, Roderic (1999), p. 9.
27 Ai Camp, Roderic, ob. cit.
28 El clientelismo puede ser definido como una relación diádica, en virtud de la cual una persona de status más elevado, el patrono, utiliza su influencia y sus recursos para facilitar protección y
beneficios a una persona de status inferior, el cliente, que ofrece servicios y/o apoyo. Caciagli, Mario
(1996), p. 18.
24
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do a cambio su lealtad y fidelidad. Dentro de las diversas prácticas clientelares, posiblemente una de las más distintivas para entender como se
da el reclutamiento de élites, es la de los grupos exclusivos o camarillas.
Esto determina más que cualquier otra variable quien sube al último peldaño de la escalera política, qué caminos se tomarán y los puestos específicos que se asignarán. Muchos de los rasgos de la cultura política
mexicana predisponen al sistema político para que dependa de la existencia de camarillas.29
El Corporativismo, existente también a lo largo del continente latinoamericano, fue instituido en los años treintas, principalmente con la presidencia del General Lázaro Cárdenas (1934-1940) e implica una relación
corporativa entre el Estado y los más importantes grupos sociales o de
interés.30 De esta forma, el gobierno se colocó en una posición ventajosa
representando a la vez los intereses sociales más antagónicos y actuando como árbitro de las diversas demandas sociales. Los grupos de interés
más grandes e importantes fueron absorbidos por el PRI, dándoles legitimidad y un papel relevante en los asuntos del partido y del país.31 Por ello,
el PRI no puede ser conceptualizado simplemente como un partido político convencional, fue a la vez un sistema político, económico y social.32
El cuarto rasgo estructural lo constituye la centralización de la autoridad en el poder ejecutivo.33 Los poderes formales del presidente emanan
de la Constitución; sin embargo, hasta hace muy poco tiempo existió en el
sistema un abanico de poderes informales o meta-constitucionales, que
dieron al presidente la habilidad para enmendar la Constitución, designar
a su sucesor por medio del “dedazo” y designar o remover a la mayoría de
los puestos públicos, incluidos en estos los de gobernadores y legisladores.34 El “dedazo”, más que cualquier otra facultad meta-constitucional,
permitió la hegemonía del poder ejecutivo sobre el PRI y los demás poderes constitucionales durante tantos años. Por lo general, al dejar su puesto tanto el presidente como sus familiares y amigos, lo dejaron más ricos
que cuando lo asumieron.35
Aunque México siempre ha contado con partidos políticos de oposición, hasta 1988 ninguno había ocupado puestos de gobierno significan29 La camarilla puede ser definida como un grupo de personas con intereses políticos comunes
que dependen de cada uno entre sí para mejorar sus oportunidades dentro del liderazgo político, Ai
Camp, Roderic (1999), pp. 116-120.
31 Morris, Stephen D. (1992), p. 44.
32 Alcántara, Manuel (1999), p. 60.
34 Wilson J., Carole (1998), pp. 3-4, también en Alcántara, Manuel (1999), pp. 44-45.
35 Oppenheimer, Andrés (2001), pp. 240-241 y 254-273.
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tes. Ese año constituyó el intento más exitoso conocido hasta el momento por la oposición, cuando Cuauhtémoc Cárdenas y Porfirio Muñoz Ledo
dirigieron un movimiento de oposición dentro del PRI (Corriente
Democrática), terminando por abandonar el partido para formar otro junto
con una pequeña facción del PRI y diversos lideres políticos y morales de
la oposición. En 1988 Cárdenas encabezó la campaña presidencial de
oposición más exitosa conocida hasta esa fecha, perdiendo las elecciones
en medio de un contexto enturbiado con las sospechas de fraude electoral.36 Independientemente del resultado oficial, desde 1988 por lo menos
se generalizó en la sociedad mexicana el reconocimiento de que la dominación tradicional ejercida por el PRI como partido hegemónico ya no era
viable en el país.37
Buscando por un lado darle credibilidad a su gobierno y, por otro,
apaciguar la oposición, el Presidente Carlos Salinas (1988-1994) aumentó las oportunidades para que políticos de oposición accedieran al poder
tanto a niveles locales como estatales. Esta estrategia benefició principalmente al Partido de Acción Nacional (PAN), cuyas políticas económicas de
libre mercado eran muy semejantes a las del grupo tecnócrata en el
poder.38 Al terminar el sexenio de Salinas, el ex-presidente dejó su cargo
acusado por la opinión pública de haber constituido uno de los gobiernos
más corruptos en la historia del México contemporáneo y de ejercer el
poder público para beneficio personal, familiar y de quienes lo rodearon
durante su mandato, atribuyéndosele haber dejado al país en bancarrota.39
El presidente Ernesto Zedillo (1994-2000) proclamó constantemente
una presidencia republicana, al dejar decisiones que en otras épocas eran
controladas desde “Los Pinos” (La Casa Presidencial) en manos del congreso o de las autoridades locales competentes y renunciar a la facultad
para nombrar a su sucesor, constituyendo en gran medida un factor trascendental, sin el cual no podría ser explicado el proceso de transición
democrática que se experimentó en el 2000. Las elecciones del 2000 acabaron con la hegemonía de 71 años de gobierno por parte del PRI, pero de
igual forma con tres condiciones inalienables al presidencialismo mexicano: un gobierno unificado, una fuerte disciplina dentro del partido en el
poder y el liderazgo del presidente de la República sobre su propio partido.
Gracias a un proceso de más de diez años, México experimentó la transición de un régimen hiper-presidencialista al de un sistema presidencial.40
36
37
38
39
40
124
Wilson J., Carole (1998), pp. 6-7.
Curcio Gutiérrez, Leonardo (1997), p. 5.
Institute for International Managment (2001), p. 2.
Carrasco, Lucia (1995), p. 17.
Dresser, Denise (2001), p. 2. Documento WWW.
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Después de tres años en el poder, la popularidad del Presidente
Vicente Fox (2000-2006) disminuyó, ya que no fué posible acabar ni reducir significativamente algunos de los problemas más graves del país: la
pobreza, la corrupción, un sistema judicial ineficiente y una impunidad que
se viene arrastrando desde antaño. Es innegable que los cambios políticos que se han venido dando durante los últimos años, han contribuido a
cambiar las condiciones estructurales que en el pasado propiciaban una
corrupción pública generalizada. Además, debe reconocerse el esfuerzo
que tanto el actual gobierno como el anterior, han desplegado en su combate a la corrupción a nivel nacional e internacional, participando activamente en la elaboración y seguimiento de instrumentos supranacionales
como la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención
de la OECD, la Convención Penal Europea contra la Corrupción y la futura Convención de las Naciones Unidas en la materia. Sin embargo, será
muy difícil que México experimente en el futuro inmediato una disminución
significativa de los niveles de corrupción que persisten en la sociedad en
general y el gobierno deberá estar alerta para prevenir el posible surgimiento de nuevas conductas desviadas, inclusive, más virulentas que las
del sistema político anterior.41 De acuerdo con Reyes Heroles, el reto del
combate a la corrupción no es exclusivamente administrativo o legal. Si la
sociedad mexicana en su conjunto no asume la responsabilidad de modificar su sistema de valores y si no se fomenta la integridad personal, la
corrupción siempre encontrará un caldo de cultivo propicio para su aparición y reproducción.42
IV. Representaciones Sociales de la Corrupción
Pública en México
Siempre que se analiza un fenómeno social como el de la corrupción pública, resulta interesante conocer las actitudes y representaciones que sobre
el tema tienen determinados sectores de la sociedad. En este caso, se pretendió conocer las representaciones que del fenómeno tienen los estudiantes y profesionales de la carrera de Derecho en el Distrito Federal.43 La
41
Morris, Stephen D. (1999), pp. 102-119. Elliot, Kimberly A. (1997), p. 925.
Reyes Heroles, Federico (1999), pp. 85-89.
43 La representación social siempre es de un sujeto, sea este individuo, grupo social o familiar
o equipo; en relación con otro sujeto; es la representación que se forma un sujeto de otro sujeto. La
representación social no es un duplicado de lo real o de lo ideal, ni la parte subjetiva del objeto, ni la
parte objetiva del sujeto: es la relación del hombre con las cosas y los demás hombres. De esta forma,
“la representación social es tributaria de la posición que ocupan los sujetos en la sociedad, la economía o la cultura”. Jodelet, D. (1986), pp. 469-494.
42
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comunidad jurídica por su naturaleza, tiene un contacto muy intenso con
los diversos sectores de la administración pública de cualquier país, lo que
les permite formarse representaciones fundadas en la práctica del funcionamiento de la administración pública de la sociedad en que se desenvuelven.44 Finalmente, se escogió la comunidad de Ciudad de México
atendiendo a que dicha entidad obtuvo el índice más alto de corrupción en
el país de acuerdo a la encuesta de Transparencia Mexicana.45
En el estudio se aplicaron 294 cuestionarios en el periodo comprendido entre el 3 de diciembre del 2001 y el 15 de enero del 2002. La muestra estuvo compuesta por un grupo de funcionarios del poder judicial
asignados a un juzgado de cada uno de los tres Reclusorios del Distrito
Federal; un grupo de funcionarios de dos agencias del Ministerio Público
de la Procuraduría General de Justicia; un grupo de abogados litigantes,
así como varios grupos de alumnos de la carrera de derecho de tres universidades de la Ciudad de México (una pública y dos privadas). Dado
que la encuesta no se basó en una muestra totalmente aleatoria, sus
resultados deberán tomarse en cuenta como sugerentes y no como representativos de la población entera, no obstante, los datos obtenidos aportan un indicador importante de las representaciones sociales que sobre el
fenómeno tiene un sector relevante de la sociedad del Distrito Federal. Del
total de sujetos encuestados el 23.8% correspondió a profesionales y el
76.2% a estudiantes de la carrera de Derecho; el 61.3% trabaja y la edad
promedio de la muestra fue de 24 años, siendo de 31 años para los profesionales y de 21 para los estudiantes.
Análisis
A la muestra de la comunidad jurídica del Distrito Federal se le pidió en
una de las preguntas que asignase un valor que iba de un mínimo de
1(muy leve) a un máximo de 5 (muy grave) a la gravedad que creían que
tenían los problemas del Distrito Federal que se enlistan en la tabla 1. De
estos problemas los que obtuvieron las medias más elevadas fueron la
inseguridad pública y delincuencia (4.63), el desempleo (4.36) y la corrupción pública (4.31). La tabla 1 muestra los porcentajes de calificación de
grave y muy grave que dieron los encuestados que trabajan en el sector
público, en el privado o que son exclusivamente estudiantes (clasificados
en otro) a estos diferentes problemas. Como se observa en dicha tabla,
quienes desempeñan sus actividades en el sector privado o son exclusivamente estudiantes, tienden a atribuirle una mayor gravedad a este problema que los que laboran en el sector público.
44
45
126
Combessie, Jean-Claude (2000), pp. 18-19.
Transparencia Mexicana (2001), pp. 1-20.
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Tabla 1.
PROBLEMA
Público
Privado
Otro
Total
% acumulado de los niveles Grave o muy grave
Costo de Vida
Tráfico-consumo de drogas
70.50
76.70
68.30
67.10
56.9
70.7
64.3
71.6
Recesión económica
73.00
77.60
77.2
76.0
Desempleo
Corrupción pública
90.00
77.60
85.00
87.60
82.5
83.9
85.5
82.9
Procuración de justicia
50.60
79.70
68.7
66.1
Impartición de justicia
Inseguridad pública y delincuencia
43.80
94.40
75.10
93.80
73.5
87.9
64.5
91.6
Costo de la educación
Costo de los servicios de sa lud
52.30
52.80
64.60
60.30
56.3
58.9
57.3
57.3
Fuerzas policiales
72.70
76.00
73.6
74.0
Corrupción del sector privado
La falta de vivienda
36.00
59.50
39.80
64.60
58.3
68.7
45.8
64.7
Si en la representación social de la comunidad jurídica del Distrito
Federal la corrupción pública es uno de los problemas más serios que
padece el Distritito Federal e indudablemente también el resto del país, ya
que más del 75% la califica como grave o muy grave, a un nivel comparable al de la recesión económica, y sólo por debajo del desempleo y la inseguridad pública y delincuencia, cabe preguntarse cómo considera que se
procede para llevar a cabo la consumación de los actos de corrupción en
los que intervienen miembros de la comunidad jurídica. Tres posibles
mecanismos fueron considerados en el estudio, al preguntarse si el funcionario es quien solicita el pago de un soborno, éste es ofrecido por el
abogado o bien ya es sabido cuánto hay que pagar. Que el funcionario
solicite el pago supone que el acto de corrupción es resultado de una decisión que toma el funcionario, bajo su propio riesgo, aprovechando el poder
de que dispone para dispensar beneficios o imponer perjuicios en virtud
del cargo que desempeña. Que sea el abogado quien tome la iniciativa
supone que, también bajo su riesgo se sirva de la oferta de soborno para
inducir a un funcionario susceptible de ser sobornado a faltar a los deberes de su cargo. Saber cuánto hay que pagar supone que las prácticas
corruptas constituyen el modo habitual de funcionamiento de la administración pública y que no es necesario llevar a cabo una invitación explícita a incurrir en una conducta irregular. Constituye lo que podría
denominarse la institucionalización de la corrupción, en la que el comportamiento corrupto adquiere las notas de máxima impersonalidad y ausencia de reconocimiento de responsabilidad personal.
Como puede observarse en la tabla 2, la gran mayoría de los encuestados considera que el mecanismo de operación de la corrupción consisUNIVERSIDAD LA SALLE
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te en procedimientos ya establecidos, que son conocidos y observados al
igual por funcionarios y por abogados. En tanto que las dos terceras partes de los encuestados contestan que “se sabe cuánto hay que pagar”, es
reducido el porcentaje de quienes declaran que el abogado ofrece el pago
y aún menor el de quienes atribuyen al funcionario solicitarlo. Debe repararse, sin embargo, en que en buena medida estos resultados se deben a
la composición de la muestra, de la que el 76.2% son estudiantes.
Profesionales y estudiantes responden de un modo totalmente contrastante. Mientras el 60% de los profesionales achaca al abogado el inducir al
soborno, el 75% de los estudiantes piensa que el mecanismo de la corrupción ya está montado y precede a las acciones de funcionarios y abogados. Curiosamente, sólo coinciden en excluir que sea el funcionario quien
inicie el acto de soborno.
Tabla 2
status
Un abogado paga soborno porque……
Profesional
13.2%
60.3%
26.5%
100.0%
El funcionario público solicita el pago
El abogado ofrece el pago
Ya se sabe cuánto hay que pagar
Total
Total
Estudiante
11.4%
12.7%
75.9%
100.0%
11.8%
24.0%
64.2%
100.0%
Así mismo, la tabla 3, que distingue el sector público o privado del
empleo, nos sugiere que más que la condición de profesional o estudiante, es el sector en que se está empleado lo que explica las diferencias en
percepción del mecanismo de corrupción. Los empleados en el sector
público tienden a atribuir al abogado un papel mayor en la iniciación del
Tabla 3
Status
Sector de
empleo
Un abogado paga soborno
porque
Profesional
Estudiante
Público
El funcionario público solicita el
pago
se sabe cuánto hay que pagar
13.1%
65.6%
21.3%
3.6%
46.4%
50.0%
10.1%
59.6%
30.3%
Total
100.0%
100.0%
100.0%
El funcionario público solicita el
pago
16.7%
12.2%
12.5%
Se sabe cuánto hay que pagar
83.3%
12.2%
75.7%
11.3%
76.3%
Total
100.0%
100.0%
100.0%
Privado
128
Total
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acto de soborno en tanto los empleados en el privado tienden, en su gran
mayoría, a considerar que los mecanismos de corrupción ya están integrados en la operación de la propia administración pública. Debe señalarse,
además, que en el sector público hay también una apreciable percepción
de la institucionalización de la corrupción, particularmente entre los estudiantes.
Si dirigimos la atención a la tabla 4 encontramos que dos terceras
partes de la muestra perciben al soborno como un medio muy eficaz para
lograr un servicio eficiente de parte de la administración, al asignarle una
probabilidad alta o muy alta de éxito. Aquí también la diferencia es muy
apreciable por sector de empleo. Aunque en ambos sectores se le reconoce como un medio muy efectivo, en el privado casi el 90% de los
encuestados le concede una alta o muy alta probabilidad de éxito, en tanto
algo menos de la mitad le califica del mismo modo en el público. Si relacionamos entre sí las tres tablas, nos muestran un escenario claramente
acorde con el enfoque económico del fenómeno de la corrupción. Si la
práctica del soborno llega a ser un procedimiento habitual en el descargo
de las funciones de una administración pública, como indica la representación social que tiene la comunidad jurídica, ello puede ser posible porque existe un grado elevado de impunidad. Donde el riesgo de castigo es
bajo, el costo de la corrupción es también bajo para el funcionario y el
beneficio comparativamente alto. Puesto que puede ejercer discrecionalmente su capacidad de decisión, el funcionario cuenta con el poder para
hacer depender el curso que sigan los asuntos que ante él gestiona el
abogado de la aceptación de las prácticas irregulares instituidas. Para el
abogado, negarse a sobornar significa un costo muy alto, ya que prácticamente implica ser incompetente a los ojos de su clientela. Ante tal situación, apenas cabe duda de cuál será su comportamiento, dado que la
habitualidad de la situación difícilmente conducirá ni a reprobación profesional o social ni a autoreproche personal.
Tabla 4
Probabilidad de éxito del soborno
Muy baja
Baja
Media
Alta
Muy alta
Total
Sector de empleo
Público
16.9%
9.0%
25.8%
27.0%
21.3%
100.0%
Total
Privado
12.5%
36.3%
51.3%
100.0%
8.9%
4.7%
19.5%
31.4%
35.5%
100.0%
Esta representación del carácter de la corrupción es consistente con
el hecho de que casi el 60% de los encuestados declare que fue emplazado, en los últimos dos años, al pago de soborno para obtener algún serUNIVERSIDAD LA SALLE
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vicio o resolver un problema que tuviera que ver con alguna dependencia
de la administración pública del Distrito Federal. También encuentra apoyo
esta representación social en el hecho de que cerca del 75% de la muestra haya sido testigo, directo o indirecto, de actos de corrupción relacionados con la administración pública del Distrito Federal durante los últimos
dos años. Como muestra la tabla 5, apenas el 6.5% de quienes se encontraron en esa situación declaro haber hecho la denuncia.
Tabla 5
Status
El acto de corrupción del
que fue testigo
Total
Profesional
Estudiante
Lo denunció
2.2%
7.6%
6.5%
No lo denunció
97.8%
92.4%
93.5%
100.0%
100.0%
100.0%
Total
La tabla 6 presenta las respuestas que dieron la totalidad de los
encuestados, a la pregunta sobre la importancia que, para no denunciar
un acto de corrupción, tendrían para ellos las razones que en la tabla se
consignan. Como se aprecia, las razones que obtienen los porcentajes
más elevados de ser importantes o muy importantes, expresan más bien
una actitud de pesimismo y resignación ante el convencimiento de que la
ciudadanía es impotente frente al andamiaje montado por el mismo sistema político para asegurar la impunidad de quienes desempeñan funciones
públicas. Que la razón con el porcentaje más elevado de respuestas
importante o muy importante haya sido el temor a represalias, manifiesta
un sentimiento de indefensión del ciudadano ante el poder público. Los
datos de esta tabla nos indican cómo la percepción del fenómeno de la
corrupción está condicionada por los rasgos estructurales del sistema
político mexicano. Si los mexicanos han aprendido a aceptar la corrupción, en parte porque la reconocen como fuente de beneficios que en las
circunstancias propicias pueden llegar a ellos, también tienen una clara
conciencia de que el sistema que la propicia, si no es opresivo, si tiene
rasgos autoritarios.
Una sección del cuestionario está dirigida a obtener la percepción de
la corrupción en la relación entre la administración pública del Distrito
Federal y las empresas. Una primera pregunta plantea la probabilidad de
que una empresa tenga que sobornar para expandirse. Una segunda, la
de que también tenga que sobornar si quiere obtener la adjudicación de
un contrato. En la tabla 7 se aprecia que sólo un pequeñísimo porcentaje,
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Tabla 6
Los casos de corrupción no se denuncian porque:
Los procedimientos son demasiado complejos
Nadie puede probar nada
Los instrumentos legales son ineficaces
Éstos no se castigan ni se investigan
La situación económica los justifica
Son aceptados culturalmente en México
No existe protección ante posibles represalias
Son tan triviales que no vale la pena
Los denunciados logran evadir responsabilidad
Importante o
Muy Importante
50.0%
50.0%
60.6%
67.4%
41.3%
47.2%
76.6%
32.6%
73.1%
apenas el 7.5%, considera que la probabilidad es inexistente o muy baja,
en tanto más del 75% piensa que es alta o muy alta.
Tabla 7
Probabilidad de que una empresa tenga
que sobornar para expandirse
Alta Probabilidad
4
3
2
Baja Probabilidad
Porcentaje Válido
49.8 %
26.6 %
16.0 %
5.1 %
2.4 %
Probabilidad de que una empresa tenga que sobornar
para conseguir la adjudicación de un contrato
Alta Probabilidad
4
3
2
Baja Probabilidad
Porcentaje válido
41.3 %
33.1 %
13.3 %
8.9 %
3.4 %
Dado que en los últimos años el Distrito Federal ha sido gobernado
por un partido de oposición, pareció conveniente preguntar si esta probabilidad de recurrir al soborno había aumentado o disminuido. En la tabla 8
pueden observarse las respuestas. Mientras cerca del 50% piensa que la
probabilidad se ha elevado, apenas un poco menos del 20% aprecia que
ha disminuido. La tercera parte, no considera que se haya producido ningún cambio.
Tabla 8
Aumento-disminución de la probabilidad
anterior, respecto a hace 5 años
Gran disminución
Leve disminución
Igual
Leve aumento
Gran aumento
Total
No respuesta
Total
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
17
5.8
5.8
39
13.3
13.3
102
34.7
34.8
80
27.2
27.3
55
18.7
18.8
293
99.7
100.0
1
.3
294
100.0
Porcentaje
acumulado
5.8
19.1
53.9
81.2
100.0
131
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Una de las más reiteradas denuncias lanzadas contra los gobiernos
emanados del partido hegemónico que ejerció el monopolio político hasta
las recientes elecciones, fue la elevada y creciente corrupción que les
caracterizó. La promesa del ejercicio de una función pública responsable
y transparente ha sido uno de los principales temas de las campañas de
los dos principales partidos de oposición. En tal virtud, puede esperarse
que la representación que tenga la ciudadanía varíe de acuerdo con sus
simpatías y lealtades partidistas. En buena medida este es el caso en este
estudio. Dentro del generalizado escepticismo acerca de que haya disminuido la corrupción mostrado por estos indicadores, encontramos en la
tabla 9 que son precisamente los simpatizantes del PRI quienes consideran que la situación ha empeorado más. Tal parece que en su percepción
los partidos de oposición no persiguen realmente cambiar el sistema político sino reemplazar a sus ocupantes para disfrutar los privilegios que concede. Así, a los recién llegados al poder les ven más codiciosos que a sus
anteriores ocupantes, amén de carentes de la experiencia para mantener
la corrupción bajo un cierto control. El que un 52% de los simpatizantes
del PRI manifieste que la probabilidad se ha incrementado, contra un 37%
de la muestra total que comparte esa visión, parece sugerir esta hipótesis.
Como podía esperarse, la impresión más positiva la encontramos en quienes hacen del PRD el partido de sus preferencias, de los que el 35% piensa que las probabilidades se han reducido. Quienes simpatizan con el
PAN exhiben una postura intermedia, considerando el 50% que las cosas
no han cambiado o han mejorado en alguna medida. Es interesante que
quienes declaran no tener preferencias partidistas sean los que presenten
la segunda percepción más pesimista. Aparentemente, desconfían de que
la corrupción pueda ser disminuida o erradicada con la llegada al gobierno de los partidos de oposición.
Tabla 9
Aumento-disminución de la probabilidad
anterior, respecto a hace 5 años
Gran disminución
Leve disminución
PAN
6.1%
18.4%
Partido de preferencia
PRD
PRI
OTRO
18.6%
1.6%
16.3%
12.9%
9.1%
Total
NINGUNO
2.5%
5.2%
10.7%
13.2%
Igual
Leve aumento
Gran aumento
26.5%
28.6%
20.4%
44.2%
18.6%
2.3%
24.2%
32.3%
29.0%
45.5%
27.3%
18.2%
39.3%
27.9%
19.7%
34.8%
27.5%
19.2%
Total
100.0%
100.0%
100.0%
100.0%
100.0%
100.0%
Es anticipable, por los resultados consignados hasta ahora en las
tablas analizadas, que a la pregunta de si el gobierno del Distrito Federal
combate eficazmente la corrupción, las respuestas muestren una evaluación negativa de su desempeño. Efectivamente, este es el caso. En la
tabla 10 puede verse que el juicio más favorable compartido por un por132
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centaje sustancial de la muestra es el de algunas veces lo hace. En contraste, casi el 55% percibe que nunca o casi nunca lo hace.
Tabla 10
¿El Gob. D.F.combate la corrupción
correctamente?
Frecuencia Porcentaje
Nunca
Casi nunca
Algunas veces
Muchas veces
Siempre
Total
No respuesta
Total
47
107
113
15
6
288
6
294
16.0
36.4
38.4
5.1
2.0
98.0
2.0
100.0
Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
16.3
37.2
39.2
5.2
2.1
100.0
16.3
53.5
92.7
97.9
100.0
Por partido de preferencia (tabla 11) vuelven a mostrarse variaciones
semejantes a las de la tabla 9. Los simpatizantes del PRI son los que le
aplican al gobierno del Distrito Federal las calificaciones más adversas.
Por otra parte, apenas un tercio de quienes expresan sus preferencias por
el PAN conceden que algunas veces combata a la corrupción correctamente. Los juicios más favorables provienen de los simpatizantes del
PRD, que, sin embargo, tienden más a tener la impresión de que nunca o
casi nunca lo hace correctamente que a pensar que muchas veces o siempre lo hace. La proporción mayor de simpatizantes de un partido distinto a
los tres principales y de quienes no tienen preferencias partidistas, tal
como lo hicieron los simpatizantes del PRD, conceden al gobierno del
Distrito Federal que algunas veces combate la corrupción correctamente.
Tabla 11
¿El Gob. D.F.combate la
corrupción correctamente?
Nunca
Casi nunca
Algunas veces
Muchas veces
Siempre
Total
PAN
20.8%
37.5%
33.3%
6.3%
2.1%
100.0%
Partido de preferencia
PRD
PRI
OTRO
2.3%
21.0%
27.3%
29.5%
43.5%
27.3%
45.5%
32.3%
45.5%
13.6%
1.6%
9.1%
1.6%
100.0% 100.0% 100.0%
Total
NINGUNO
16.8%
16.5%
38.7%
37.7%
40.3%
38.4%
4.2%
5.3%
2.1%
100.0% 100.0%
En la representación de las causas del fenómeno de la corrupción en
México que prevalece entre los miembros de la comunidad jurídica
encuestados, encontramos que subyacen elementos de las explicaciones
principales que se le han dado en las ciencias sociales a este fenómeno.
Las cuatro causas mencionadas con mayor frecuencia como importantes
o muy importantes, como se observa en la tabla 12, son las desigualdades económicas y la pobreza, que se han intensificado en el proceso de
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modernización; la pérdida de valores y principios éticos que ha acompañado a este proceso; el desarrollo de una cultura de la ilegalidad ante la
impunidad que disfrutan los grupos sociales constituidos en torno a las
posiciones de poder; la voracidad o ambición de los servidores públicos.
El hecho de que estas sean consideradas las causas más importantes de
la corrupción es consistente con la caracterización que hemos hecho del
sistema político mexicano como clientelar, paternalista y centralizador de
la autoridad.
Tabla 12
Causas de la Corrupción en México
Ignorancia por parte de los servidores públicos
Voracidad o ambición por parte de los servidores públicos
Existencia de una cultura de la ilegalidad donde ciertos grupos socia les se saben
impunes ante la ley
Bajos salarios de los servidores públicos de medio o bajo nivel
Bajos salarios de los func ionarios públicos de alto nivel
Ignorancia por parte de los lí deres políticos
Voracidad o ambició n de los lí deres políticos
Carencia de leyes
Sistema de responsabilidades de los funcionarios públicos obsoleto o inadecuado a la
realidad nacional
Voracidad o ambición de los hombres de negocios
Desigualdades económica s de nuestra sociedad y la pobreza
Severa pé rdida de valores y principios éticos en nuestra sociedad
Importante o
Muy Importante
46.1%
82.2%
82.7%
65.3%
39.9%
53.2%
76.8%
36.5%
66.1%
66.4%
80.1%
85.7%
Una última pregunta cuyas respuestas analizaremos en este trabajo
cuestiona sobre la gravedad con que deben calificarse una serie de faltas.
A diferencia de las preguntas anteriores, ésta no inquiere sobre la representación de prácticas sociales respecto de las cuales el encuestado no
tiene que reconocerse copartícipe o puede atribuir al funcionamiento de
un sistema del que no es responsable ni está en su capacidad evitar. Aquí
lo que se le pide es que exprese su propia jerarquía de valores y su ética
personal. En estos datos encontramos, como lo muestra la tabla 13, una
clara distinción, por un lado, entre formas de corrupción que para muchos
son condonables o permisibles porque constituyen el cumplimiento de
deberes impuestos por sistemas particularistas de relaciones sociales. Tal
es el caso de que un funcionario dé trabajo en el gobierno a un familiar.
Asimismo, que gratifique a aquél de quien recibe un favor por acelerar un
trámite o dispensarle de las molestias de pagar una infracción. Por el otro,
de acciones reprobables por ser claramente ilegales y punibles, como el
peculado, la desviación de fondos públicos de su destino y el pago por el
otorgamiento de la libertad a un criminal. Estas respuestas no sólo indican
cuáles son los grados de tolerancia a la corrupción, también permiten asomarse a una cultura de la corrupción en la que valores tradicionales y normas convencionales son colocados por encima de los principios éticos
universalistas que fundamentan la civilización occidental. Como se verá n
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nuestras conclusiones, algunas acciones que pudieran promover un mejor
futuro en este sentido están relacionadas con los esfuerzos para hacer la
corrupción más visible, diseminando el conocimiento de su existencia
entre la opinión pública. Esto podría tomar camino hacia un cierto cambio
de actitudes y finalmente promover cambios sociales de comportamiento.
Tabla 13
Grave o
muy grave
Situación
Un funcionario toma dinero del gobierno
Un funcionario da un trabajo en el gobierno a un familiar
Un criminal compra su libertad
Un funcionario desvía o distrae de su objeto fondos que por razón de su
puesto, tenía en administración o depósito
Un litigante paga gratificaciones a los guardias de seguridad de un reclusorio
para poder ver a su cliente con mayor rapidez
Una persona da una mordida para tramitar un asunto burocrático
Una persona da una mordida al policía para evitar una infracción
Un abogado soborna al Ministerio Público
91.7%
60.8%
87.9%
87.8%
54.7%
67.5%
64.5%
74.6%
V. Conclusiones
Para la muestra de la comunidad jurídica estudiada, la corrupción de la
administración pública constituye uno de los problemas más graves de
la sociedad mexicana. En la representación social dominante los actos
de corrupción no son eventos aislados atribuibles a decisiones que, bajo
su propio riesgo, toma el funcionario que aprovecha en su propio beneficio el poder del puesto que desempeña o el abogado que busca inducirle
a faltar a sus deberes, sino prácticas institucionalizadas en las que consiste el modo habitual de funcionamiento de la administración pública. El
involucrarse en actos de soborno es entonces indispensable para el abogado que quiera llevar a feliz término los asuntos que gestiona y ser visto
por su clientela como un profesional competente.
Esta representación social se fortalece por la propia experiencia de
haber tenido que recurrir a sobornos en el trato con la administración pública o haber sido testigo de actos de soborno. Acorde con la representación
del carácter institucionalizado de la corrupción lo es el reconocimiento de
no haber denunciado los hechos de que se ha sido testigo. Las razones
aceptadas expresan la generalizada convicción de que la ciudadanía es
impotente frente a un sistema que asegura la impunidad del funcionario y
coloca en riesgo de sufrir represalias a ciudadano que pretenda desafiarlo.
Esta representación social es consistente con el enfoque económico
de la corrupción. Para el funcionario, el costo de la inducción al soborno es
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sumamente reducido y para el abogado sumamente elevado el costo de
negarse a participar en prácticas irregulares. Si este enfoque nos explica la
racionalidad de los comportamientos corruptos, no es capaz, sin embargo,
de explicar qué es lo que hace que los costos de la corrupción sean tan
bajos y tan altos lo de su rechazo. Para lograr esta explicación tenemos
que atender a los rasgos estructurales del sistema político mexicano que
conducen a la operación y mantenimiento de un sistema que garantiza la
impunidad al funcionario que incumple los deberes de su cargo.
Las características clientelares, paternalistas y centralizadoras de la
autoridad del sistema político mexicano promueven o preservan una jerarquía de valores y una ética personal proclives a la condonación de la
corrupción. Frente a principios éticos universalistas que reclaman del funcionario público el estricto cumplimiento de obligaciones impersonales
legalmente impuestas al desempeño de su cargo, es apreciable en los
miembros de la muestra estudiada la aceptación de que hay formas permisibles de corrupción que son tolerables en tanto constituyen el cumplimiento de deberes impuestos por sistemas particularistas de relaciones
sociales.
Durante los últimos años el tema de la prevención y la reducción de
la corrupción han sido vistos principalmente desde la perspectiva legal o
institucional, siendo este acercamiento claramente necesario en la lucha
contra la corrupción. Sin embargo, durante los próximos años seguramente será insuficiente si aunado a esos esfuerzos no se establece una estrategia complementaria que incluya un cambio fundamental en el sistema de
valores de la sociedad mexicana, para que las medidas y reglamentos
sean acompañadas por una sociedad cada ves más afín a una cultura de
legalidad. En ese sentido, podemos señalar cuatro componentes básicos
de una posible estrategia contra la corrupción:
I. Sancionar a los transgresores graves
Cuando hay una cultura de impunidad generalizada, la única manera de
romperla es que una cantidad de figuras corruptas importantes sean
declaradas culpables y castigadas a la par de muchas otras, independientemente del nivel en que se encuentren. Es decir, para combatir la generalización de una cultura de la impunidad, es necesario generalizar una
cultura de legalidad. Para ello se considera indispensable una seria revisión de la legislación penal en la materia, con el objeto de incrementar al
máximo posible los riesgos para aquellos que decidan, desviarse de las
funciones naturales del cargo público para atender intereses privados,
obteniendo cualquier beneficio indebido.46
46
136
Cepeda Ulloa, Fernando (1997), op. cit., p. 23.
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II. Involucrar al pueblo en el diagnóstico de los sistemas corruptos
Las campañas exitosas involucran al pueblo. Si se logra incentivar una
cultura de legalidad, los ciudadanos son fuentes fértiles de información
acerca de dónde ocurre la corrupción. Los mecanismos para consultarlos
incluyen encuestas sistemáticas, organismos ciudadanos de vigilancia de
las agencias públicas, la participación de organizaciones profesionales,
líneas telefónicas directas, llamados a consulta, programas educativos,
consejos de aldea y barrio, etc.
III. Concentrarse en la prevención mediante la reparación de los sistemas
corruptos
Metafóricamente, la corrupción puede ser caracterizada por la siguiente
fórmula o “Ecuación Básica”:47 “Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Responsabilidad”.
En ese sentido, el combate contra la corrupción pública en México o
en cualquier otro país debe de empezar con mejores sistemas, la implementación de “evaluaciones de vulnerabilidad” y medidas en el sector
público. Las leyes y los controles pueden ser y han sido insuficientes
cuando no están allí los sistemas que los pongan en práctica.48 Por ello,
antes que crear funcionarios y ciudadanos incorruptibles de la noche a la
mañana, es posible promover la competencia, cambiar incentivos y mejorar la rendición de cuentas en el sector público; en pocas palabras, corregir los sistemas que engendran corrupción.
IV. Incentivos de reforma
Los gobiernos que desean detener la corrupción deben mejorar los incentivos. Cuando las remuneraciones del sector público han caído tan bajo
que una familia no puede mantenerse con el salario de un funcionario típico; no debe sorprender que en tales condiciones prospere la corrupción.
V. Fortalecer la Cooperación Internacional contra la Corrupción
Considerando el contexto internacional actual y el hecho de que en
muchos casos los funcionarios públicos corruptos huyen de sus países
junto con los bienes producto de la corrupción, ya sea a paraísos fiscales
o a otros países donde no existan tratados de extradición con el de su procedencia; una estrategia contra la corrupción será siempre incompleta si
no se fortalece la cooperación internacional en la materia. Por ello, es vital
47
Klitgaard, Robert (1994), op. cit., pp. 74-75.
No basta con cambiar la legislación de un país ya que la corrupción no representa solamente un comportamiento privado de individuos amorales, sino que constituye más bien un comportamiento de actores dentro de un sistema corrupto. Carmona Ruano, Miguel (1995), p. 67.
48
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que países como México se integren a todas las iniciativas internacionales posibles, facilitando así el intercambio de información y la persecución
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9 HernÆndez Mart nez.qxp
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LA TEORÍA DEL CONSTARE
DE DELICTO
EN EL PROCESO INQUISITORIAL ITALIANO
ROBERTO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ*
A la memoria de mi padre Roberto Hernández Badillo y de Bernardo Tirado Gutiérrez.
Resumen
Comprender el corpus delicti es esencial en el proceso penal mexicano. Desde un punto de vista legal constituye uno de los requisitos
constitucionales para poder procesar a una persona. En la práctica su
utilidad se extiende a todos los actos procesales más trascendentales
sobre la libertad de una persona. Sin embargo, en nuestro ámbito se
desconoce el desarrollo del concepto. La denominada teoría del constare de delicto fue la primera etapa de dicho desarrollo. El autor traza
un bosquejo de está teoría, su funcionalidad y sus problemas. Lo anterior con la finalidad de replantear la exigencia del corpus delicti en el
proceso penal mexicano.
To understand the corpus delicti is essential in the Mexican criminal trial.
From a legal point of view it constitutes one of the constitutional requirements to institute of proceedings. On the practice the utility extends to
all the more transcendental legal trial acts, about personal release.
However, in our environment the development of the concept is unknown. The denominated theory of constare de delicto was the first
stage of this development. The author draws up an idea of is theory, its
functionality and its problems. The previous have the purpose to emphasizes the demand of the corpus delicti in the Mexican criminal trial.
I. Introducción
Uno de los principales antecedentes del juicio de tipicidad y el cuerpo del
delito es la teoría del constare de delicto del proceso inquisitorial italiano.
* Abogado litigante.
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ROBERTO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Estimo importante dar a conocer esta teoría, ya que a mi parecer existe
una gran confusión dentro de nuestro ámbito sobre el significado del corpus delicti.
Al formar parte la teoría del constare de delicto de una investigación
más amplia en curso existe la posibilidad de ampliaciones o modificaciones en algunos aspectos.1
II. La teoría de constare de delicto
del proceso inquisitorial italiano.
… Con todo, no es posible negar la importancia del proceso evolutivo
en la Edad Media y en el Derecho Común para el pensamiento jurídico penal de hoy: lo que enseñaron los escritores de Italia y en parte
también los juristas de la época que sigue, es aún hoy valioso para la
comprensión dogmática de la ley penal y tesoro de recia experiencia
jurídica…2
Como afirma Bunster corresponde a Farinaccio (1544-1616) bautizar
el fenómeno de constare de delicto como corpus delicti.3 Con anterioridad
a Farinaccio la institución mencionada fue paulatinamente desarrollada
por glosadores y prácticos italianos, para comprender este desarrollo es
necesario exponer: 1. La recepción de la jurisprudencia romana en la Baja
Edad Media (Corpus Iuris Iustiniano). 2. La elaboración del Corpus Iuris
Canonici; 3. La formación del Ius commune y su aplicación en los tribunales italianos.
1. La recepción de la jurisprudencia romana en la baja Edad Media
“Al menos los glosadores obtuvieron el reconocimiento del derecho
romano como derecho de valor universal y subsidiario al lograr convencer de su carácter iusnaturalisticamente justo y sobre todo sentaron los cimientos de la ciencia jurídica occidental.4
La leyenda menciona que aproximadamente en el año de 1090 Irnerio descubrió en la Biblioteca de Pisa dos tomos del Digesto de Justinia1 Cualquier comentario sobre el concepto del cuerpo del delito pongo a disposición el correo
electrónico [email protected]
2 Mezger, Edmundo. Tratado de Derecho penal. Tomo I. Trad. José Arturo Rodríguez Muñoz.
Madrid 1946. Editorial Revista de Derecho Privado, p. 53.
3 Bunster, Alvaro. Reformas Penales, en las Reformas penales de los últimos años en México
(1995–2000) Primeras jornadas sobre justicia penal. Coordinadores Sergio García Ramírez y Leticia
A. Vargas Casillas. México 2001. Ed. Universidad Autónoma de México, p. 19.
4 Casinos Mora, Francisco Javier. Nueve siglos de romanismo jurídico. Rivista di Diritto Romano II, 2002, p. 358. http//www.ledonline.it/rivistadidirittoromano/allegati/dirittoromano02casinosmora.pdf
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DE DELICTO EN EL PROCESO INQUISITORIAL ITALIANO
no,5 con posterioridad fue recuperando todo el Corpus Iuris Iustiniano. Lo
relevante es que a partir del siglo XI renació un interés por la jurisprudencia romana de enorme trascendencia, que revitalizó la cultura jurídica primero en Italia y posteriormente en toda Europa.
Este redescubrimiento permite la instauración del Studium en Bolonia, dando origen a la escuela de los glosadores (siglos XI a XIII).
El método de los glosadores fue el “método escolástico”, en el cual
están unidos fe y razón. Así los glosadores ante el Digesto tomaron una
posición parecida a la que tenían los canonistas ante la Biblia, considerando sagrado el texto, el Digesto era una ratio scripta. Se omitía estudiar su
origen histórico o criticarlo. La finalidad del análisis era la determinar el
significado del texto, buscando su entendimiento. Para lograrlo recurrieron
a la gramática y la lógica aristotélica. Así realizaron distinciones y subdistinciones, divisiones y subdivisiones eliminando las antinomias y procurando la armonización del texto.
Los autores realizaban glosas, que eran comentarios explicando el
texto Justiniano, en un principio las glosas eran entre renglones y después
se extendieron a los márgenes. Este método los condujo a los principios,
la síntesis de ideas y la unidad del texto, se afirma que:
El trabajo de los glosadores fue filológico y exegético, es decir se limitó a explicar y a interpretar el lenguaje y contenido de los textos romanos, especialmente el Digesto. Como escuela exegética nunca buscó
ninguna interpretación que fuera más allá del texto, y, por supuesto,
jamás intentó crítica alguna al mismo. La función principal de la Glosa
fue armonizar las contradicciones del Corpus Iuris Civilis, llenar las
lagunas y lograr una interpretación única de sus instituciones, congruente con el pensamiento de la época. Esto era necesario, dada la
naturaleza del pensamiento autoritario. Lo que la escuela de los glosadores trató de dar a sus contemporáneos fue una obra de autoridad,
coherente, total, armónica. De ahí que la interpolación no haya sido
producto de una labor crítica, sino un intento de armonizar el texto, que
debe quedar exento de contradicciones y lograr la mayor congruencia
posible. Solo un texto unitario y libre de contradicciones se puede
imponer como verdad no sujeta a crítica y fuente segura de conocimiento.6
Los estudios de los glosadores del Corpus Iuris Iustiniano permitieron
a las autoridades un discurso justificatorio del poder imperial y la posibili-
5 Respecto a este mito ver Guillermo F. Margadant en La segunda vida del Derecho romano,
p. 89. http://www.bibliojuridica.org/libros/2/553/9.pdf
6 Fuentes López, Carlos. El racionalismo jurídico. México 2003. Ed. Universidad Autónoma de
México, pp. 47 y 48.
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dad de contar con un derecho homogéneo necesario para regular las relaciones entre los pueblos.
Antes de los glosadores el proceso criminal era un proceso basado
especialmente en la costumbre de cada comunidad, generalmente concebido como un proceso acusatorio, en que la autoridad era un espectador
más, casi todas las pruebas, si de algún modo hay que denominarlas,
eran las ordalías. Los glosadores revitalizan la utilización del Derecho
romano, que era reglado y en el cual el Emperador era el centro del poder
estatal.
2. La elaboración del Corpus Iuris Canonici
… no será posible tener acabado conocimiento de la filiación histórica
ó evolución de nuestro derecho patrio sin conocer el Derecho canónico, su historia, sus relaciones con el civil, sus principios y dogmas fundamentales y su bibliografía.7
Desde su inicio la Iglesia Católica sostuvo su competencia para juzgar a sus miembros, justificada en el Nuevo Testamento en Mateo 18,
15–18, Hechos 5, 1–11, la Primera Epístola de San Pablo a los Corintios
5, 1-5; 6, 1–6:
A pesar de lo anterior, existió un período prolongado en que la justicia de la Iglesia Católica no tuvo relevancia a causa de ser eminentemente conciliadora (permitiendo con ello una gran libertad en el desarrollo del
proceso) y la multiplicidad de normas que se estimaban aplicables (Santa
Biblia, Constituciones Apostólicas, Cánones de diferentes regiones, Concilios, Collectio de diferentes regiones, las capitulares, etc.).
Pero a mi parecer la causa principal de su falta de relevancia es que
fue hasta 1075, cuando el Papa Gregorio VII comienza a revertir el orden
que existía anteriormente y proclama la independencia del orden eclesiástico de la ingerencia de los laicos. Dando origen a una confrontación entre
seguidores del papado y el Sacro Imperio Germano resuelta hasta el 23
de septiembre de 1122, con el concordato de Worms celebrado entre el
Papa Calixto II y Enrique V de Alemania, donde se reconoce la separación
de los dominios de la Iglesia (sacerdotium) y del Estado (regnum).
En el año de 1140 se publica Concordia Discordantium Canonum o
más comúnmente llamado Decretum Gratiani, debido al monje y maestro
en Teología en Bolonia, Juan Graciano. La finalidad de la obra fue la de
7 Pallares, Jacinto, Curso completo de derecho mexicano ó exposición filosófica, histórica y
doctrinal de toda la legislación mexicana, México, Imprenta, Litografía y Encuadernación de I. Paz,
1901, Tomo II, p. 347. Se utilizó la edición facsimilar publicada en México por el Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal en 1992.
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recoger todos los textos de la Iglesia Católica y dotarlos de unidad, buscando una interpretación sistemática, general y homogénea (método
escolástico). A pesar del carácter privado de la labor realizada por Graciano, la misma adquirió gran trascendencia primero en la Iglesia y después
en toda Europa.
El método fijado por Graciano posteriormente fue seguido por los
Papas, desarrollándose una interpretación sistemática y coherente en las
Decretales.8 La reunión de estas últimas y el Decretum Gratiani fue el origen del Derecho canónico9 o Corpus Iuris Canonici.
El Corpus Iuris Canonici fue adquiriendo relevancia a la par del Corpus Iuris Iustiniano y ambos marcaron la ruta bajo la cual se desarrollaría
el proceso criminal, dando origen a diversas instituciones que lo transformarían.
Es importante resaltar que el Corpus Iuris Canonici regula dos tipos
de proceso, acusatorio e inquisitivo. Siendo este último el que tuvo mayor
trascendencia en nuestro tema.
En efecto, el proceso canónico inquisitivo presenta una línea de continuidad a partir de las Decretales expedidas por los Papas Inocencio III
(1198–1216), Gregorio IX (1227–1241) e Inocencio IV (1243–1254).10
Inocencio III se ocupó del proceso inquisitivo en las Decretales denominadas Licet Heli (1199), Supor his (1203), Pur tuas (1204), Cualester y
cuando (1206) e Inquitionis (1212). Dicha labor influyó en el IV Concilio de
Letrán (1215).11
La finalidad del proceso inquisitorial canónico fue el intento de control social del Papa sobre su grey. Al Papa correspondía la función de asegurar la paz, protección y disciplina, y el mantenimiento de los principios
básicos sobre los que se asentaba la Iglesia.12
Para cumplir con esta misión se recurrió a la inquisitio o indagación, procedimiento utilizado en Alto Medio Evo, a este respecto Foucault escribe:
8
Compilatio I antiqua (1191). Compilatio II antiqua (1210-1212). Compilatio III antiqua (1210).
Compilatio IV antiqua (1215-1216). Compilatio V antiqua (l226). Hasta llegar a la oficial “Decretales”
de Gregorio IX (1234).
9 Para diferenciar al ordenamiento de la Iglesia del secular o romano se denominaba cánones
a las leyes establecidas por los Papas y los Sínodos, de ahí el nombre de Derecho canónico.
10 Gargani, Alberto. Dal corpus delicti al Tatbestand. Le origini della tipicita penale. Italia 1997.
Ed. Giugffre Editore, p. 162.
11 Chiodi, Giovanni. Lezioni sul processo penale medievale e moderno. Appunti per i frequentanti del corso di diritto comune 2003-2004. Ubicado en internet, sin volver a encontrar la referencia.
12 Alonso Romero, María Paz. El proceso penal en Castilla. Siglo XIII-XVIII. España 1982. Ediciones Universidad de Salamanca, p. 17.
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En efecto, en la Iglesia merovingia y carolingia, correspondiente a la
alta Edad Media, se practicaba la indagación… Esta forma espiritual y
esencialmente religiosa de la indagación eclesiástica existió durante
toda la Edad Media y fue adquiriendo funciones administrativas y económicas. Cuando la Iglesia se convirtió en los siglos X, XI y XII, en el
único cuerpo económico, político coherente de Europa; la inquisición
eclesiástica fue al mismo tiempo indagación espiritual sobre los pecados, faltas y crímenes cometidos, e indagación administrativa sobre la
manera en que eran administrados los bienes de la Iglesia, cómo se
reunían los beneficios, cuánto se acumulaba y cuánto se distribuía,
etc. Este modelo al mismo tiempo religioso y administrativo de la indagación subsistió hasta el siglo XII, cuando el Estado naciente o incluso antes, la persona del soberano que surgía como fuente de todo
poder, pasa a confiscar los procedimientos judiciales. Estos procedimientos judiciales en adelante no pueden funcionar de acuerdo con el
sistema de la prueba. ¿Cómo hará pues el procurador para establecer
si alguien es o no culpable? El modelo —espiritual y administrativo,
religioso y político, manera de gestionar, vigilar y controlar las almas—
se encuentra en la Iglesia: indagación entendida como mirada tanto
sobre los bienes y las riquezas como sobre los corazones, los actos,
las intenciones, etc. Este es el modelo que será recobrado en el procedimiento judicial. El procurador del rey hará lo mismo que los visitantes eclesiásticos en las parroquias, diócesis y comunidades: procurará
establecer por inquisitio, por indagación, si hubo crimen, cuál fue y
quién lo cometió.13
En el inicio del proceso inquisitivo fue concebido como una excepción
a la regla que continuaba siendo el proceso acusatorio; sin embargo, al
transcurrir el tiempo, el inquisitivo fue adquiriendo preferencia hasta que
desapareció el acusatorio. La razón de esto fue que en la práctica el inquisitivo tuvo carácter ordinario, pues aparecía como el medio más eficaz
para limpiar a la ciudad de malos hombres.14
Sin pretender analizar en profundidad la influencia del Derecho canónico en el proceso penal, se puede afirmar como lo hace Schima:
El proceso enseñado por legistas y canonistas y al que han contribuido
a desarrollar las decretales papales… se ha convertido en la única base
homogénea de los modernos ordenamientos procesales europeos.15
Esta afirmación se corrobora en el caso de la teoría del constare de
delicto, los canonistas marcaron el camino por el cual fueron desarrollan13 Foucalt, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Trad. Enrique Lynch. México 1988. Ed.
Gedisa, pp. 80 y 81.
14 Manzini, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Argentina 1951. Ediciones jurídicas Europa-América, p. 51.
15 Citado por Gerhard Walter en Libre apreciación de la prueba, trad. de Tomás Banzhaf,
Colombia 1985, ed. Temis, S. A., p. 27.
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do los prácticos italianos la teoría mencionada. Para efectos del análisis
es pertinente destacar las tres aportaciones del Derecho canónico, que
fijaron la ruta de la teoría que nos ocupa y que fueron:
a) La sustitución del principio nemo iudex sine actore (no existe juez
sin actor) por el principio et publice interest, quod maleficia non
remaneant impunita (es interés público, que los maleficios no permanezcan impunes). La percepción de considerar torpe e ilícito
juzgar sin acusación fue sustituida por el interés público de castigar la comisión de los maleficios. No se desconoce los antecedentes que de la misma existían en la jurisprudencia romana y en
algunas comunidades medievales, sin embargo, corresponde a
los Papas ser los principales promotores del procedimiento de oficio y dentro de ellos a mi parecer el más significativo es Inocencio
III.
El pretexto para su instauración parece ser que fue el robo de unas
vestimentas del Papa Alejandro III por unos clérigos, ocurrido en el Reino
de Hungría. Dicho robo llegó a los oídos de Inocencio III, quien a través
de la decretal denominada Inauditum, del 4 de febrero de 1199, exigió al
Rey Húngaro que tomará acción contra los ladrones, así señaló:
Quia vero graviter peccant et qui loquitur mendacium et qui subticet
veritatem, et publice interest, quod maleficia non remaneant impunita, magnificentiam tuam rogamus attentius per apostolica scripta
mandantes...16
b) El reconocimiento del Ordo Iudiciarius.17 La costumbre de cada
Ciudad era la que regía el procedimiento criminal en la Alta Edad
Media; en una frase afortunada se describe dicho periodo como
una edad sin juristas.18 En el Corpus Iuris Canonici se retoma el
Ordo Iuidiciarius asumiendo las reglas y normas de la jurisprudencia romana y se justifica la utilización del procedimiento romano
en la misma Biblia.
En efecto, el establecimiento del Ordo Iuidciarius se fundamento en
el juicio de Adán. Así el cuestionamiento de Dios hacia Adán sobre el con16 Kenneth Pennington en Innocent III and the Ius commune, http://facullty.cua.edu/pennington/Medieva%20Papacy InnocentIuscom.htm y además en http://classes.maxwell.syr.edu/his311/
Maxims1.html
17 Antes de 1141 Bulgarus escribió un corto Ordo para un canciller papal, en donde resumía las
reglas del procedimiento, lo anterior derivado de sus estudios del Corpus Iuris Iustiniano. Citado por
Kenneth Pennington en Due Process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius. http://faculty.cua.edu/Pennington}/Law508/procedure.htm
18 Frase de Manlio Bellomo citada por Kenneth Pennington. Due Process, Community, and the
Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius. http://faculty.cua.edu/pennington/Law508/
procedure.htm
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sumo de la fruta del árbol prohibido fue calificado como la actio. La respuesta de Adán confesando y justificando su acción como la exceptio.
Después de escuchar a Adán y a Eva, Dios dicta una sentencia sobre su
conducta consistente en su expulsión del paraíso. Lo que justificaba la
aplicación del Ordo Iudiciarius.
c) Una de las consecuencias del reconocimiento del Ordo Iuidiciarius
fue la sustitución del sistema probatorio. En efecto, la Iglesia siempre se opuso a las ordalías pero fue hasta el IV Concilio de Letrán
(1215) cuando se prohibió a los clérigos a participar en ellas como
se establece en el canon décimo octavo.
Es conveniente recordar que las Ordalías fueron procedimientos para
obtener la inocencia o culpabilidad de un individuo supuestamente con la
intervención directa de Dios, y cuya justificación también se encontró en la
Biblia.19 Así en el duelo, la cruz, el hierro caliente, el agua caliente o fría,
el bocado bendito, etc.20 presuponían que Dios no permitiría el castigo de
un inocente. Sin embargo, al justificarse la aplicación del Ordo Iuidiciarius
en el primer juicio de Dios, resultaban inaplicables las ordalías.
Así, cualquiera que fuera la naturaleza del proceso canónico (acusatorio o inquisitivo) se reguló con minuciosidad el procedimiento probatorio
con la pretensión de evitar la arbitrariedad del juzgador. München escribe
acerca de lo anterior:
Convicción es la determinación de tener cierto y por ende es siempre
un estado subjetivo, para crear el cual concluyen sensiblemente las
inclinaciones, los sentimientos y las imaginaciones del juzgador. Más
no es esa convicción subjetiva tan bien en cuanto a su origen y a sus
causas, la que ha de interesar a quienes buscan lo justo y la potestad
suprema que los ampara; a estos les tiene que interesar una convicción sea objetiva tanto por su origen como por su especialidad toda, tal
como surge del claro y nítido conocimiento de las condiciones dadas
en el ser humano pensante y de juicio moral libre. La subjetividad en
las sentencias es el escollo más peligroso que amenaza a la justicia y,
por consiguiente, una de las tareas prioritarias de la legislación ha de
consistir en excluirla, en lo posible, del procedimiento judicial. Ella
hace necesarias disposiciones muy precisas no solo acerca de lo que
podrá valer como prueba y como motivo para tener algo por cierto, sino
también sobre la manera en que tiene que ser obtenido, o sobre cómo
se ha de poner manos a la otra y proceder para su determinación, a fin
de que pueda valer como tal.21
19
Números 5, pp.12-31.
También se establecía el juramento, sin embargo el anterior no era verdaderamente un juicio de Dios, sino más bien la idea de que más temprano o tarde Dios lo castigaría por su perjurio.
21 Citado por Gerhar Walter op. cit. pp. 41 y 42.
20
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Se reguló todo el procedimiento probatorio, esto es cuales eran admisibles, su desahogo y valoración.
En el Derecho canónico es la primera ocasión que se aborda el problema del notorium, que si bien no debemos considerar como un medio de
prueba propiamente dicha, también es que los canonistas discurrían que
la misma tornaba superfluo todo tipo de prueba. A través del notorium se
afirmaba como cierto un hecho imposible de negar por el juez y las partes.
El hecho estaba probado plenamente.
La naturaleza de la confesión fue muy discutida, su regulación se
establecía en el libro Segundo del título XVIII denominado De confessis de
las Decretales de Gregorio IX y las pruebas fueron reguladas en el mismo
libro pero en los títulos XIX a XXIII, denominados respectivamente De probationibus”, De testibus et attestationibus, De testibus cogendis vel non, De
fide instrumentorum y De praesumptionibus. De lo que se colige que su ubicación era anterior a las pruebas, por lo que una de las posiciones consideraba a la confesión como una excepción a la acusación y otra posición
le reconocía su carácter de medio probatorio. Paz Alonso señala:
Al margen de ella, y cualquiera que fuera su naturaleza intrínseca, el
hecho es que los efectos de la confesión hecha en juicio se equiparaban a los de pruebas válidas. De este modo, sino por su naturaleza y
por el momento procesal en que se plantea, sí al menos por sus efectos, se considera como una prueba. Esta asimilación entre confesión y
pruebas válidas, a juicio de Salvioli, dio lugar a que algunos autores
hiciera de la confesión la “optima regina probationum.22
Las Decretales no eran claras respecto a la posibilidad de obtener la
confesión a través de la tortura, María Paz Alonso Romero escribe:
Por una parte se dice, en c.12,X,V,1, que si los jueces “pudieren saber
por su confesión sin premia fecha e sin fuerca, o fuer en otra manera
provado en iuyzio…”, condenen al inculpado. Por otra, hay dos disposiciones en que de algún modo se habla de torturas o coacciones
sobre el reo: la primera prohíbe la iniciación del procedimiento sobre la
base del tormento inferido al mismo; la segunda entra en el ámbito civil
y está en conexión con la inexistencia de una ejecución patrimonial forzosa. Sin embargo, ambas son interesantes para comprobar la existencia de coacciones dentro del proceso canónico, y aunque no se
alude expresamente al tormento como medio de forzar la confesión, la
exigencia contenida en ese otro capítulo de que ésta sea libre y espontánea, parece aludir implícitamente a una aplicación de la tortura por la
vía de hecho a las que se trata de poner freno.23
22
23
Alonso Romero, María Paz, op. cit., p. 18.
Op. cit., p. 19.
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Sin embargo, la tortura como método para obtener la confesión fue
introducida al proceso canónico por Inocencio IV en la Decretal Ad Extirpanda, en 1252.
La testimonial, cuya trascendencia fue capital en el proceso canónico, en su regulación se tomó como base la misma Biblia, considerándose
pasajes de la Biblia tanto del Antiguo Testamento de los libros de Números 35:30, Deuteronomio 19:15 y Reyes 21:10 como del Nuevo Testamento Mateo 18-16, Juan 8:17, Timoteo 5:19 y Hebreos 10:28. Prueba
regulada con sumo cuidado en los títulos XX y XXI del libro segundo de
las Decretales de Gregorio IX, estableciéndose las incapacidades para ser
testigo, la obligación para declarar, el número de testigos suficientes para
llegar al convencimiento, la calidad de los testigos, la contradicción de los
mismos, etc.
Igualmente las documentales fueron reguladas en el título XXII de
dichas Decretales. Por ejemplo para que tuviera fuerza probatoria se
requería la firma de tres testigos, de escribano público o sello auténtico.
También se reguló la prueba presuncional, justificándose su utilización con el juicio de Salomón 3:16 y se regularon diversas presunciones.
Sin embargo, esta prueba carecía de valor suficiente para condenar.
Como se ha afirmado el sistema probatorio regulado por las Decretales de Gregorio IX es considerado como legal o tasado, consistente en circunscribir la actividad probatoria del juez a la realización de una serie de
formalidades en el procedimiento probatorio (admisión, deshogo y valoración de pruebas). Con dicho sistema se pretendía, sin lograrse, proteger
a los reos sobre los poderes ilimitados del inquisidor.
En las Decretales se regularon todavía diferentes tipos de proceso,
explicaremos dichos procesos.
A. El proceso acusatorio
Que giraba en torno al principio de nemo iudex sin actore. Iniciando con la
presentación de la acusación que debía contener la inscriptio (la obligación del acusador de sufrir la pena solicitada para el acusado, en caso de
que no la probara). El juez verificaba la legitimidad del acusador y el cumplimiento de la inscripito, en caso contrario no procedía la misma.
Posteriormente el juez fijaba un plazo para que el acusado respondiera. Antes del cumplimiento del plazo el acusado podía interponer
excepciones, reconociéndose de dos tipos las dilatorias (incompetencia o
recusación del juez) y las perentorias (falsedad de pruebas, excomunión
del acusador, etc.).
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El acusado podía allanarse a la acusación o negarla. En el caso de
que se negara la acusación se fijaba la litis y se abría la fase probatoria,
bajo las reglas que ya se han señalado.
La condena se dictaba si existían pruebas suficientes y aparentemente la absolución, si no las había o el acusado hubiera podido probar
su inocencia. La absolutoria daba origen a que se aplicará al acusador la
pena por el pretendida (inscriptio).
Sin embargo, como otra categoría en el proceso canónico que originaba la aplicación de sanciones, que posteriormente influiría en el proceso inquisitivo, se facultaba al inquisidor a imponer una sanción por la
posibilidad (probabilidad) de ser culpable. Esto es en el caso de que no
hubiese prueba plena de culpabilidad pero si algunas presunciones, se
podía imponer una penitencia. Por lo tanto, existía una tercera categoría
que era la probabilidad de culpabilidad a la que se podía llegar por presunción, por la diffamatio, por prueba incompleta, etc. Escribe María Paz
Alonso Romero:
Es un por si acaso que se resuelve colocando como criterio orientador
la presunción de culpabilidad del indiciado, lo que conduce, en definitiva, a una clara situación de inferioridad del reo.24
B. El proceso inquisitivo
Corresponde al proceso canónico inquisitivo dar un giro al principio procesal nemo iudex sine actore, imperante hasta ese momento y sustituirlo por
el principio et publice interest, quod maleficia non remaneant impunita.
El proceso inquisitivo podía iniciar de dos formas por una denuncia
evangélica de cualquier persona o de oficio (exceptio).
Por lo que respecta al proceso inquisitivo canónico por denuncia
evangélica, se distinguió de la acusación por el hecho de que el denunciante no era obligado a suscribir la inscriptio, por lo que sólo tenía la
facultad de probar los hechos acusados pero no la obligación. Su justificación fue la caridad fraternal de corregir al pecador.
Realizada la denuncia a la autoridad eclesiástica debía de corroborar
la existencia de un delicta manifesta,25 los cuales también fueron conocidos con el apelativo de notoria.
24
Op. cit., p. 21.
Graciano incluyó textos que le permitieron a un juez condenar a alguien sin un juicio si su
crimen era “manifest” o “notorious” como hace notar Kenneth Pennington en Due Process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius, en http://faculty.cua.edu/pennington/
Law508/procedure.htm.
25
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El notorium fue un concepto cuyo origen se debe a los canonistas, en
la jurisprudencia romana fue desconocido, como se ha afirmado esta institución permitía considerar un hecho como cierto y por lo tanto eximido de
prueba.
En caso que la autoridad eclesiástica no acreditara el delicta manifesta o notoria se suspendía el proceso y para seguir la tramitación el denunciante debía suscribir la inscriptio y por lo tanto, se abría el proceso
acusatorio.
La segunda forma de iniciar el proceso inquisitivo canónico y que
constituyó una innovación de enorme trascendencia fue la exceptio, está
implicó una persecución de oficio realizada por las autoridades eclesiásticas con la finalidad de castigar la herejía, etc.
La razón de este giro radical del proceso se hizo surgir de la apreciación de una relajación de las costumbres en la sociedad medieval, por ello
se procuró reafirmar el poder pontificio a través de este proceso, enfocado principalmente a la represión de los escándalos públicos del clero y terminar con los desórdenes.
En un inicio las autoridades eclesiásticas no debían castigar aquellas
faltas que no trascendieran al público, porque su represión correspondía
a otros tipos de proceso. Fue la exceptio la que permitió proceder no sólo
contra los delicta manifesta o notoria sino en los casos de infamatio (también se conocía como mala fama, infamia, o diffamatio), caracterizada
como la voz general y creíble que acusaba a cualquiera de una conducta
ilícita.26 En los grados de la verdad la infamatio ocupaba un grado inferior
respecto al notorio.
El procedimiento de la exceptio era a través de las visitas anuales,
concilios provinciales, que constituían indagaciones realizadas por los
obispos con la finalidad de sancionar a los pecadores. Se nombraban personas idóneas, providas videlicet et honestas, para que proporcionaran a
la autoridad eclesiástica informes sobre los pecados y pecadores cometidos en la localidad. Estos testigos se transformaban en denunciantes.
En un inicio si emergía la noticia de un delito el tribunal eclesiástico
de oficio en una primera fase realizaba una de investigación y recogida de
pruebas… y en una segunda fase se procedía a la … publicación de las
mismas (pruebas) y defensa del reo.27
Este es el origen del proceso por etapas, característico del proceso
canónico inquisitivo y fue delineado por Inocencio III en sus Decretales,
26
27
152
Gargani, Alberto, op. cit. p. 165.
Alonso Romero, María Paz, op. cit., p. 23.
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distinguiéndose la inquisición cuyo objetivo era la fama (inquisitii famae) y
una inquisición en estricto sentido (inquisitio). Inocencio IV perfecciona la
distinción al establecer un primer estadio caracterizado como preliminar y
general, cuya finalidad era verificar la verdad del hecho y la búsqueda del
presunto autor, que se denominó inquisitio praeparatoria y un segundo
grado cuya finalidad era la discusión de las pruebas de cargo y descargo
y que finalizaba con la sentencia, a esta fase se le denominó inquisitio
specialis o solemnis.28
Probablemente la práctica de diferenciar dos estadios procesales se
originó por la necesidad de obtener la autorización de los obispos o arzobispos para poder juzgar a los miembros del clero. Autorización motivada
en la finalidad de cuidar la imagen de la Iglesia y de sus miembros ante el
posible abuso del proceso canónico por los laicos. Consecuentemente la
inquisición general asume la forma de un procedimiento previo a la propiamente inquisición (en caso de no verificarse la existencia del notorio o la
fama, se interrumpía el procedimiento).29
La inquisición contra una persona por un determinado hecho se realizaba en la inquisición especial, la cual presuponía el cumplimiento de la
inquisición general.
La inquisición especial iniciaba con la publicación de los testigos y
sus testimonios y además la citación del inculpado, quien podía o no comparecer. En caso de incomparecencia podía ser juzgado en rebeldía con
base en las investigaciones del grado anterior.
Al comparecer el denunciado podía confesar su pecado o controvertir las pruebas existentes en su contra.
Si el resultado era la condena del inquirido se imponía una pena atenuada a la correspondiente, por la calidad extraordinaria del proceso
inquisitivo, al considerarse que en el proceso acusatorio existía un equilibrio entre las partes y el juzgador era independiente de las mismas. En el
inquisitivo, por el contrario, no existían propiamente partes y el juzgador
era al mismo tiempo inquisidor y juez.
Es importante resaltar lo señalado por Giovanni Chiodi, la diffamatio
asumió un relieve central en el proceso inquisitorial, al ser sustitutiva de la
acusación. La ausencia de esta última conduce a la aplicación de penas
diferentes a las establecidas, porque para los canonistas el inquisitorio no
tenía las formalidades de un verdadero y propio proceso, como se ha
señalado.30
28
29
30
Gargani, Alberto, op. cit., pp. 170 y 171.
Gargani, Alberto, op. cit., p. 171.
Chiodi, Giovanni, op. cit.
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El resultado del proceso inquisitivo canónico no sólo era la condena
o absolución, sino en los casos de probabilidad se sometía al reo a la obligación de prestar juramento purgatorio, para destruir con su juramento la
presunción de culpabilidad desprendida de la fama (rumor público).
El proceso inquisitivo canónico constituyó uno de los pilares sobre el
cual se construyó el principio de constare de delicto, que estableció las
bases sobre las cuales se construiría el proceso inquisitivo como fueron
los conceptos de delicta manifesta o notoria y la infamatio (mala fama,
infamia o diffamatio) y bipartición del proceso inquisitivo con finalidades
diferentes.
3. La formación del Ius commune y su aplicación en los tribunales italianos
En el siglo XVI ambos ordenes jurídicos (Corpus Iuris Iustiniano y Corpus Iuris Canonici) ya serían objeto de atención por los glosadores.
Finalmente, ambos derechos fueron considerados como un ordenamiento único que recibió la denominación de Ius commune y en el
plano procesal se llegaría a la aceptación de un procedimiento común
romano-canónico, basado en el procedimiento tardoromano y que
sería utilizado tanto por tribunales eclesiásticos como por tribunales
seculares.31
A partir del Corpus Iuris Justiniano, del Corpus Iuris Canonici, las glosas y las costumbres de cada comunidad los llamados postglosadores
(conocidos también como dictaminadores, intérpretes, comentaristas, consiliatoris o prácticos) en los siglos XIII al XVI transformaron el proceso
penal.32
El interés de los postglosadores no se circunscribía a la exégesis de
los textos sino en interpretar su sentido para aplicarlos. Esto condujo a la
elaboración de un comentario o dictamen para la práctica de los tribunales, en el que utilizaban tanto el Corpus Iuris Iustiniano como el Corpus
Iuris Canonici y los estatutos del tribunal interpretándolos conforme a las
necesidades sociales o económicas de cada comunidad. La finalidad de
su actividad fue demostrar que el Corpus Iuris Iustiniano era aplicable en los
tribunales. Margadant afirma que el paso de la escuela de los glosadores a
la de los comentaristas es como el cambio de la teoría a la práctica del
Digesto.33 De igual forma Engelmann se refiere a los postglosadores como
31
Casinos Mora, Francisco, op. cit., p. 360.
Es muy discutible la responsabilidad que los prácticos tuvieron ante la justificación del proceso inquisitivo, existen opiniones contradictorias. Al respecto Ferrajoli en Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino,
Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. España 2000. Ed. Trotta, p. 641 cita las opiniones encontradas sobre los prácticos.
33 Margadant, Guillermo F., El significado del Derecho romano dentro de la enseñanza jurídica
contemporánea. México 1960. Ed. Universidad Autónoma de México, p. 23.
32
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… científicos, profesores y prácticos del Derecho italiano común entonces
en vigencia, y laboran con la práctica y para la práctica.34
Los postglosadores al igual que los glosadores utilizaron la exégesis
en la interpretación del Corpus Iuris Iustiniano, pero ante la existencia de
lagunas para la solución de los casos se separaban del texto, haciendo
una interpretación analógica del mismo o buscando la razón del texto, así
escribe Fuentes López:
El comentario fue el género literario que en más abundancia practicó
la escuela, pero a diferencia de sus antecesores, no se conforman con
sólo aclarar y explicar el significado literal del texto, labor propia de la
exégesis filológica, sino que buscaron el sentido o razón del texto. Esto
era necesario en virtud de su interés de llevar a la práctica las soluciones e instituciones de la jurisprudencia romana. El texto, entonces,
sirve en muchas ocasiones de punto de partida o referencia para estudiar problemas prácticos reales o imaginarios. El comentario no se limita exclusivamente al texto, sino que se realiza sobre el análisis de los
problemas prácticos a los que se enfrentaron.35
Estos juristas fueron trascendentales en la formación del principio de
constare de delicto, como veremos adelante, a través de dictámenes (coscilius sapientis), al respecto escribe Fuentes López:
Este genero es la concilia, que al igual que la responsa romana, es una
jurisprudencia por consultas. Jueces, abogados y partes acuden a los
juristas más reconocidos, solicitando consejo sobre la resolución de
casos prácticos. Buscan el coscilius sapientis, que los guíe en la comprensión de problemas técnicos que plantean los casos que pretenden
resolver. Estos consejos, estas concilias, al igual que en la antigua
Roma, se publicaban por medio de colecciones, que gozaban de enorme prestigio y que se divulgaron por Europa. Las concilias eran obligatorias para los jueces.36
En los concilia se utilizaba el método dialéctico y constaba de ocho
operaciones: promitto que era la enunciación del problema en su conjunto; siendo consistente en la operación lógica de separación o aislamiento
del problema en cuestión; summo operación de recapitulación; casumque
figuro la formulación de ejemplos; prolego la pormenorización y distinción
entre diversas hipótesis; do causas aplicación de las causas brocárdicas
o aristotélicas; connoto operación de generalización y obtención de reglas
y analogías, y obiicio solución de objeciones y controversias.37
34
Citado por Mezger, Edmundo, op. cit., p. 48.
Fuentes López, Carlos. El racionalismo jurídico. México 2003. Ed. Universidad Autónoma de
México, pp. 54 y 55.
36 Fuentes López, Carlos, op. cit., p. 56.
37 Casinos Mora, Francisco Javier, op. cit. 361.
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El estudio de los glosadores y postglosadores del Corpus Iuris Iustiniano y del Corpus Iuris Canonici tuvo como consecuencia el florecimiento de la ciencia jurídica. Las escuelas de derecho iniciaron en Italia y se
extendieron a toda Europa.
Los estudios se realizaban en latín y tenían por objeto los mismos
ordenamientos: el Corpus Iuris Iustiniano y el Corpus Iuris Canonici. Los
libros de los estudiosos circularon por toda Europa, permitiendo un estudio homogéneo del derecho, al resultado de este conocimiento se le conoce como Ius commune, cuya influencia se extendió por toda Europa entre
los siglos XIII a XVII.
La recepción del proceso inquisitivo canónico en el proceso penal
aconteció en la segunda mitad del siglo XIII y la adaptación de dicho proceso en los Tribunales seculares correspondió a los Postglosadores. La
teoría del constare de delicto fue resultado de varios estudiosos entre los
cuales encontramos a glosadores como Francesco Accurso (Francisci
Accursii 1185-1263) y postglosadores como Alberto Gandino (Albertus
Gandinus 1240-1299), Bartolo de Sasoferrato (Bartolus Saxo Ferrato
1314-1357), Baldo Ubaldi (Baldi Ubaldi 1327-1400), Ippolito Marsigli
(Hyppolitus De Marsiliis 1450-1529), Giulio Claro (Julius Clarus 15251575), Giacomo Menochio (Iacobi Menochii 1532-1607) y Prospero Farinaccio (Prosperus Farinacii 1544-1616).
Es importante enfatizar, como se ha señalado, que en la Baja Edad
Media coexistían los procesos acusatorio e inquisitivo; considerándose al
primero ordinario y al segundo extraordinario, procedente sólo para ciertos delitos. Esta regla se transformó con el tiempo, convirtiendo al inquisitivo en la regla y al acusatorio en excepción, hasta que esté último
desapareció en la época moderna, transformando la acusación en una de
las posibles formas de iniciar el inquisitivo.38
En los tribunales Italianos de los siglos XII a XVIII se materializa la
metamorfosis del proceso penal. Este cambio sucedió en dos épocas históricas distintas: en la Baja Edad Media (siglos XII al XIV) y la Moderna
(siglos XV al XVIII).
En México se carece de un estudio sobre los procesos penales
medieval y moderno como antecedentes de varias instituciones procesales mexicanas,39 al no comprenderse su origen no las entendemos correctamente; objetivo que excede a los límites de esta investigación, por lo que
a manera de resumen sobre las transformaciones esenciales del proceso
38
Como ejemplo de ellas los procuradores, la acción penal, la averiguación previa, la confesión, la testimonial, el indicio, el cuerpo del delito, etc.
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penal para el desarrollo de la teoría del constare de delicto, podemos destacar las siguientes:
a) Centralización del poder. En los siglos XII y XIII ante una relativa
prosperidad de la sociedad europea se produce una concentración del poder debido a la acumulación de poder económico y
político cuyo resultado es el Estado Moderno. Dicha concentración de poder fue lenta y gradualmente favorable a las monarquías. Estas buscaron un medio más eficaz para controlar a la
sociedad, recurriéndose para tal efecto a la sustitución del proceso acusatorio por el inquisitivo. De ahí que el detentador del poder
(reyes, príncipes, etc.) hubiera gradualmente reivindicado las funciones de legislar y de juzgar a las personas que alteraban la paz
pública.
En la legitimación de esta función se recurrió a la jurisprudencia
romana, especialmente a un pasaje del Digesto en el cual se establece:
D. 1.4.1. Lo que plugo al príncipe tiene fuerza de ley; así es, en efecto,
dado que por la ley regia, que se promulgó acerca del imperio del príncipe, el pueblo le confiere todo su imperio y potestad. (1) Por lo tanto,
todo lo que el emperador estableció por epístola o suscripción (de libelos), o decretó como juez, o decidió de plano u ordenó en un edicto,
consta que es ley. Estas son las que llamamos vulgarmente “constituciones”.(2) Claro que algunas de éstas son personales y no se alegan
come ejemplo, pues lo que el príncipe concedió a algún en virtud de sus
méritos, o si impuso alguna pena o, sin precedente, favoreció a alguien,
esto no sale del ámbito personal (Ulp. 1 ist. = Inst. 1,2,6).40
Pasaje del que se desprendió el principio de la plenitudo potestatis o
potestas absoluta, desarrollado en la jurisprudencia romana imperial para
legitimar las funciones legislativas y judiciales del emperador.
Principio utilizado para legitimar el Ius Puniendi, al sustituirse el principio de nemo iudex sine actore por el de et publice interest, quod maleficia non remaneant impunita.
b) Cambio del perjudicado por la comisión del delito. Se transforma
el concepto de maleficium que implicaba un daño a un individuo
por el de infracción o crimen el cual perjudicaba la paz de la sociedad. Al respecto Foucault escribe:
Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción. Mientras el
drama jurídico se desenvolvía entre dos individuos, víctima y acusado,
40 Justiniano I. El Digesto de Justiniano. Volumen I. Trad. Álvaro D’Ors Pérez-Peix. España
1968-1975. Ed. Arazandi, p. 58.
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se trataba sólo del daño que un individuo causaba a otro. La cuestión
consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A partir de
ese momento en que el soberano o su representante, el procurador,
dicen: “Yo también he sido lesionado por el daño”, resulta que el daño
no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también una
ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del
Estado. Se sustituye de esta manera de la noción de crimen, la vieja
noción de daño por la de infracción. La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al
soberano. La infracción es una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Se ve así cómo el poder estatal va confiscando todo
el procedimiento judicial, el mecanismo judicial, el mecanismo de liquidación Inter-individual de los litigios de la alta Edad Media.41
Resultaba lógico si la ofensa también era para el Estado, que se promoviera un proceso de carácter público que no fuera negociable, gestionado por el Estado y bajo su dominio. Pensamiento contrario completamente
al anterior en el cual la justicia penal era privada y negociada, gestionada
por quien sufrió el daño o por su familia, y dominada por los sujetos interesados en la contienda.
Al imponerse el proceso inquisitivo sobre el acusatorio se alegó a
favor del primero que procuraba el castigo, una mejor regulación, la capacidad de los jueces era mayor para obtener la verdad de los hechos y una
menor corrupción. Y en contra del acusatorio se afirmó que procuraba la
composición de las partes y no se obtenía la verdad de los hechos permitiendo que la justicia y la verdad fueran burladas, y consecuentemente la
impunidad del delito.
Sin embargo, detrás de este desplazamiento también existieron razones políticas y económicas. El inquisitivo permitía un mejor control de la
sociedad y además representaba una fuente de ingresos económicos a
través de multas, embargos, etc.
c) Delegación de la facultad de juzgar. Era materialmente imposible
para el detentador del poder político ejercer personalmente la función de juzgar, debiendo delegar esta función a otras personas.
Delegación que se disciplinó con los Corpus Iuris Justiniano y Iuris
Canonici (proceso romano-canónico), objeto de estudio de las
escuelas de derecho, por lo que lo más natural fue delegar su aplicación a personas egresadas de las universidades.
41
158
Foucault, Michel, op. cit. pp. 76 y 77.
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d) División del proceso en períodos. El proceso inquisitivo penal bajo
medieval y moderno fue dividido en dos períodos, siguiendo al
inquisitivo canónico. Sustituyéndose los nombres del canónico
inquisitio praeparatoria por el de inquisitio generalis (inquisición
general) para la primera etapa y inquisitio solemnis por el de inquisitio specialis o singulare (inquisición especial) para la segunda
etapa. Al respecto Maranta, escribe:
Primero se hace una inquisición general, o sea que se toma información sobre el crimen, y encontrado alguno infamado o y sospechoso,
se forman contra él los capítulos de la inquisición especial.42
También escribió Bossius:
Muchas son las especies de inquisición. Una general, que se divide en
varias otras. Otra es enteramente especial. La primera se hace para
descubrir. La segunda, para condenar y castigar, cuando habidos indicios de delito contra alguien, se inquiere acerca de él. Y la que se hace
para descubrir, se hace solamente para instrucción de la curia, para llegar después a la otra especie.43
El objetivo de la inquisitio generalis fue la certeza del delito, a través
de su desarrollo se adoptaron diversos nombres, que se expresaron en
latín como res in qua peccatum est, veritas criminis, liquidatio delicti, constat de corpore delicto o corpus delicti.
El juez no debía continuar con el proceso sin previamente tener certeza de la comisión de un delito. En efecto, no debía abrir la inquisitio specialis, tampoco capturar al sospechoso, torturarlo o condenarlo.
Esta primera etapa no estaba dirigida contra una persona determinada sino para constatar la comisión del delito y concluía con una sentencia
procesal que daba por acreditaba dicha circunstancia.
La segunda etapa o grado de la inquisición denominado inquisito
specialis tenía como finalidad realizar una indagación respecto de la autoría del delito y en ella se ejecutaban entre otras las siguientes diligencias:
captura del sospechoso, tortura, desahogo de pruebas de cargo y descargo y sentencia.
La justificación lógica de esta división del proceso inquisitivo resultaba de la imposibilidad de probar la calidad de “autor” de un hecho delictivo sin antes acreditar la existencia de este hecho, así Orlandi escribe:
[L]a comprobación penal tuvo que seguir el orden natural de los acontecimientos: del hecho criminoso se remonta a la responsabilidad del
42
43
Citado por Manzini en op. cit., p. 52.
Citado por Manzini en op. cit., p. 53.
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autor”: no habría tenido sentido verificar preliminarmente la culpabilidad, sin haber comprobado primero la subsistencia del hecho, ya que
siendo el delito entendido en sentido naturalístico, o bien como acción
que provocada un mudamiento en el mundo externo, se debió necesariamente tomar los movimientos de las huellas sensibles del delito”.44
La división del proceso en etapas aparentemente constituyó una
garantía en favor de los inculpados, porque en teoría los jueces no debían iniciar la inquisición especial sin previamente cumplir con ciertos
requisitos.
La diferenciación de objetivos diferentes en las etapas del proceso
inquisitorio marcaría el desarrollo de la teoría de constare de delicto.
e) Forma de inicio. En la época moderna el proceso inquisitivo tuvo
diferentes formas de iniciar: por denuncia (de cualquier persona o
funcionario público), querella, acusación, delación y en general
cualquier forma en que el juez conociera de la comisión de un delito. Para esta época la distinción entre delitos públicos y privados
había perdido importancia, de hecho el juez intervenía aún en el
caso de delitos privados, si se consideraba de interés público. El
proceso acusatorio había desaparecido y se había transformado
en una forma de iniciar el inquisitivo.
f) En el proceso inquisitivo bajo medieval y moderno operó con lo
que hoy conocemos como sistema de prueba legal o tasada.
Para comprender este sistema es necesario partir de un concepto de
prueba. Sin desconocer las definiciones existentes en la doctrina opto por
la de Levy-Bruhl, por ser bajo mi punto de vista la que mejor expone el
desarrollo de los sistemas probatorios.
Dichos autores consideran a la prueba judicial como el mecanismo
destinado a establecer una convicción sobre un punto incierto.45 Probar, es
antes de todo, la aprobación del grupo social de la forma en que el juez
llegue a su convicción. Si el grupo social acepta la convicción obtenida, la
prueba cumple sus objetivos.
La concepción anterior es útil para analizar los sistemas probatorios
de cada sociedad, ya que al definir a la prueba judicial con un carácter funcional, permite interrogarse cómo en determinada sociedad los juzgadores adquieren convicción sobre los hechos y si estos mecanismos son
aprobados por la sociedad.
44
45
160
Citado por Gargani, op. cit. pp. 184-185.
Citado por Alonso Romero en op. cit., p. 221.
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Históricamente para Jean Philippe Levy los sistemas probatorios se
presentan en dos grandes bloques. Un sistema primitivo, religioso o
sobrenatural y cuyas características son la utilización de medios irracionales, sacralizados y formalizados, cuyo objetivo es la averiguación de una
“verdad” formal. Y un sistema racional, que busca la “verdad” objetiva utilizando mecanismos racionales.
A su vez el sistema racional presenta dos diferentes subsistemas: el
primero, en que la “verdad” se obtiene mediante pruebas cuyo procedimiento, principalmente su valoración se encuentra predeterminadas por la
ley, al que podemos denominar de aparente racionalidad. Y un segundo
sistema probatorio libre, en que el juez tiene libertad para apreciar cada
prueba.
El sistema de pruebas tasado del proceso bajo medieval y moderno
era un límite impuesto a los jueces supuestamente en favor del inculpado
y por lo tanto, la obtención de la verdad era regulada por el juicio superior
de la norma, al obligar al juez a cumplir con las reglas probatorias para
poder imponer una pena.
En la construcción del sistema tasado de pruebas fueron utilizadas
diversas fuentes entre las cuales encontramos la jurisprudencia romana,
el Derecho canónico y las interpretaciones realizadas por los glosadores
y prácticos italianos.
Ejemplos de la jurisprudencia romana que influyeron en el sistema de
pruebas legal los encontramos en el Digesto sobre la confesión46 y los testigos47 y en el Codex Iustiniano los indicios.48
46 48.18.1.17 <Septimio> Severo, de consagrada memoria, dijo en un rescripto que no deben
tenerse como prueba evidente de un crimen las confesiones de los reos cuando no consta para el juez
ninguna otra prueba. Justiniano I., op. cit., vol. 3, p. 724.
48.18.1.27 No siempre se debe creer al que confiesa espontáneamente un delito, pues algunas veces la confesión es por intimidación o por otra causa, y hay una epístola de los emperadores
hermanos <Marco Aurelio y Vero>, de consagrada memoria, dirigida a Bocono Saxa, en la que se dice
que se debe liberar al que hubiera confesado contra sí mismo pero cuya inocencia se hubiera probados después de haber sido él condenado. Dice así: “Querido Saxa, con prudencia y con excelente
humanidad has condenado al esclavo Primitivo, que era sospechoso de fingirse autor de un homicidio por temor de volver, si no confesaba, a poder de su dueño, y perseveraba en esa falsa declaración, porque ibas tú a averiguar quiénes eran sus cómplices, que él mismo había dado a entender que
tenía, con el fin de alcanzar más certeza acerca de su confesión; y no resultó inútil tan prudente resolución, ya que pudo probarse con el tormento que no había tales cómplices y que él había mentido
temerariamente en contra suya. Por lo tanto, puedes dispensar del decreto <condenatorio> y hacer
que ese esclavo sea vendido de oficio, con la condición, al hacerse la venta, de que no vuelva jamás
a poder de su dueño, al que debemos considerar voluntariamente expropiado de tal esclavo desde el
momento que cobró un determinado precio por él”. Se dice en esta epístola que el que es condenado como esclavo, si llegase a ser restituido de la condena, pertenecerá al que era su dueño antes de
aquélla. El gobernador de la provincia, sin embargo, no puede restituir <él mismo> al que condenó,
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La influencia del Derecho canónico fue capital, basta señalar por
ejemplo que en las Decretales de Gregorio IX de 1234, dentro del libro
segundo existen los títulos XVIII a XXIII que tratan de la prueba confesional, testimonial, documental y presuncional, donde se regulan con minuciosidad la valoración de dichas pruebas, resulta fuera de los límites de
esta investigación enumerar su trascendencia para el proceso penal inquisitivo.
En la construcción de las tarifas de las pruebas fueron importantes la
doctrina de la Baja Edad Media y Moderna; así sus primeras exposiciones
parten de autores como Guillermo Durando, Guido de Suzzaria, Alberto
Gandino, Bartolo de Sasoferrato, Baldo Ubaldi. Pero corresponde a tratadistas como Jacobo Menochio, Giuseppe Mascardi, Giulio Claro, Prospero Farinaccio y Cristoforo Crusio la elaboración del sistema de pruebas
legales, así Ferrajoli escribe:
Pero la elaboración de verdaderas tarifas legales de las pruebas, y a
la vez de complicados sistemas de comparación, adicción y sustracción de los indicios, fue desarrollada solamente en los siglos XVI y
XVII… Recuérdese, en particular, los seis voluminosos libros de
Menochio (De prasumptionibus, coniecturis, signis et indiciis comentaria…), en los que se desarrolla un complicadísimo sistema de tipos
y grados de presunciones legales; los tres colosales volúmenes en
folio de Mascardo (Conclusiones probationum omnium…), donde por
cada delito concreto se indica no sólo los distintos tipos de prueba y
de indicios, sino también el modo de sumarlos y restarlos; además del
inmenso Tractatus de indiciis, delictorum ex iure publico et privato…
del alemán Crusio, que para cada delito indica 110 indicios generales
y otros tantos indicios especiales y formula los respectivos cálculos de
probabilidad…49
En esta época la obtención de la verdad en el proceso penal era una
facultad del soberano y no un derecho del inculpado, razón por la que se
otorgaba un valor predeterminado para cada prueba, jerarquizando los
medios probatorios. En la escala más alta se encontraba el notorio,50 a la
ya que no puede revocar una sentencia por él dada, ni aunque sea de causa pecuniaria. ¿Qué hará,
pues? Debe dirigirse por escrito al príncipe en caso de que se pruebe la inocencia del que antes había
considerado culpable. Justiniano I, op. cit., vol 3, p. 725.
47 22.5.1.2: En los testigos debe tenerse en cuenta la dignidad, la veracidad, las buenas costumbres y la gravedad, y por ello no deben ser admitidos en el juicio los testigos que vacilen en la
exactitud de su testimonio. Modestinus 8 regul. Justiniano I, op. cit., vol. 2, p. 95.
48 CJ.4.19.25: Emperadores Gratianus, Valentinianus, Theodosius. Sabemos todos que los
acusadores deben acusar solo de hechos probados por testigos idóneos o por documentos claros o
por indicios indubitables y más claros que la luz.
49 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 182.
50 En la jurisprudencia romana se desconoció el concepto de notorio, este fue desarrollado por
el Derecho Canónico y por los prácticos italianos concepto que estimó tiene una trascendencia espe-
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que se consideraba prueba plena, posteriormente seguían otras pruebas
confesión, testimonial, etc. a las que se consideraban pruebas semiplenas
y en el grado más bajo se consideraban a los indicios y presunciones.
Michell Foucault refiere dicha jerarquización y distinciones elaboradas:
… pruebas ciertas, directas o legítimas (los testimonios, por ejemplo)
y las pruebas indirectas, conjeturales, artificiales (por argumento); o las
pruebas manifiestas, las pruebas considerables, las pruebas imperfectas o leves; o también: las pruebas “urgentes o necesarias” que no permiten dudar de la verdad del hecho (son unas pruebas “plenas”; así
dos testigos irreprochables afirman haber visto al acusado, con una
espada desnuda y ensangrentada en la mano, salir del lugar en el que,
algún tiempo después, se encontrara el cuerpo del difunto atravesado
por una estocada); los indicios próximos o pruebas semiplenas, que se
pueden considerar como verdaderas en tanto que el acusado no las
destruya por una prueba contraria (prueba “semiplena”, como un solo
testigo ocular o unas amenazas de muerte que preceden a un asesinato); en fin, los indicios lejanos o “adminículos”, que no consisten sino
en la opinión de esos hombres (el rumor público, la huida del sospechoso, su turbación cuando se le interroga, etc.).51
El valor otorgado a cada prueba obligaba al juzgador a cumplir con
una función aritmética para obtener las pruebas necesarias para obtener
la cantidad de requerida en el acto a realizar. Foucault a este respecto
escribe:
Existen elementos que no pueden ser indicios sino para determinados
delitos, en determinadas circunstancias y en relación con determinadas personas (así un testimonio se anula si procede de un vagabundo;
se refuerza, por el contrario, si se trata de “una persona de consideración” o de un amo en el caso de un delito doméstico). Aritmética modulada por una casuística, que tiene por función definir cómo una prueba
judicial puede ser construida.52
cial en el concepto de corpus delicti. Es importante recordar la clasificación de Juan Teutónico, sobre
los hechos notorios. a) notorium facti permanentes o continui, en que el juez se limita a constatar su
existencia y no hay que probar nada; b) notorium facti transeuntis o momentanei, dentro del que se
engloban aquellos hechos que ha pasado hace tiempo delante de mucha gente (por ejemplo, muerte
en una plaza pública) y en los que es preciso probar su evidencia y c) notorium facti interpolati, que
designa lo que ocurre de modo acostumbrado aunque no sea continuo (por ejemplo, usurero manifiesto, delincuente habitual…) y que también hay que probar. Por notorium iuris se sigue considerando la confesión en juicio, con los requisitos pertinentes, y la cosa juzgada y sus efectos son impedir
la prueba en contrario y hacer imposible la apelación. Y el notorium praesuptionis viene dado por la
presunción legal, que dispendia de toda prueba. Citado por María Paz Alonso Romero, María Paz en
op. cit., p. 26.
51 Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Trad. Aurelio Garzón del Camino. México 1989. Ed. Siglo XXI, p. 42.
52 Op. cit., p. 43.
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La “verdad” que se obtenía en dicho sistema se justificaba ante quien
delegaba el poder jurisdiccional. El inquisidor cumplía con su función delegada al llevar a cabo cada uno de los requisitos previamente establecidos
para obtener una verdad formal. Resultando lógico, dentro de este sistema, que para abrir la inquisición especial fuera necesario cumplir con
determinados requisitos probatorios (constare de delicto o corpus delicti),
para la tortura prueba semiplena mayores requisitos probatorios (constare de delicto o corpus delicti y probable responsabilidad en términos generales), y para la sentencia prueba plena (constare de delicto o corpus
delicti y certidumbre del autor).
Las consecuencias de no cumplir con las reglas probatorias iban
desde la nulidad del proceso hasta sanciones a los jueces. Manzini sobre
el primer aspecto escribe: se admitía como regla que nadie pudiera ser
arrestado si no se constaba antes objetivamente el delito; y esto, bajo
pena de nulidad de todo el juicio.53
Y ejemplo de sanciones a los jueces por no cumplir con el requisito
de cuerpo del delito lo refiere Francesco Carrara:
… Claro, escritor del siglo XVI… habla de ello como de una práctica ya
antigua, determina sus normas y refiere ejemplos de jueces castigados
por haberlas omitido; y Fabro, en su código de definiciones forenses…
afirma que debe ser castigado con la muerte el juez que condena a
alguien por homicidio, y luego se viene a saber que estaba vivo el presunto muerto.54
Dos son los medios probatorios que incidieron particularmente en el
desarrollo de la teoría de constare de delicto: la tortura y la prueba indiciaria.
En términos generales, la tortura en el comienzo del proceso inquisitivo sólo era permitida para delitos con pena corporal, posteriormente se
utilizó en todos los delitos; presuponía la necesidad de constare de delicto y la probabilidad de autoría en contra del inquirido, se justificaba su aplicación al creérsele una sanción penal.
La tortura fue disciplinada por los prácticos italianos (posteriormente
en la doctrina europea). Si en la tortura el imputado confiesa, está para
adquirir valor probatorio, debía ser ratificada en un momento sucesivo
dentro del día siguiente. En el caso de que el inculpado se retractara y
negara haber cometido el delito, podía ser nuevamente torturado. Si el reo
nuevamente confesara y en seguida dentro del plazo señalado nuevamente se retrae, debería ser absuelto. Sin embargo, estas reglas fueron
53
Op. cit., p. 58.
Carrara, Francesco. Programa de Derecho criminal, vol. 3. Trad. José J. Ortega Torres y
Jorge Guerrero. Colombia 1967. Ed. Temis, p. 53
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en múltiples ocasiones violadas al existir antecedentes de tres torturas o
más sobre el mismo individuo.
En la práctica, se concibió la forma de evitar la absolución, recurriéndose a la tortura con reserva de cargos, que permitía la utilización de los
indicios en la sentencia de condena, si a pesar de la tortura no confesaba. En los casos anteriores se imponía una pena extraordinaria por existir un fragmento de culpabilidad.
También es importante en nuestra investigación la prueba de indicios
y su desarrollo en el proceso inquisitivo. En un principio el indicio no fue
estimado como medio probatorio, pero si un argumento: de los hechos
principales se deducen indirectamente otros hechos; a los primero hechos
se les denominaba indicios, los cuales a través de un razonamiento (argumento o presunción), fundamentado sobre veracidad o probabilidad, permitían deducir la veracidad de los hechos desconocidos. El hecho del cual
se desprendía el indicio era objeto de prueba directa.
Los indicios no eran suficientes para condenar a la pena ordinaria
pero sí a una pena más leve considerada extraordinaria. Con el tiempo se
les fue dotando de importancia según la etapa procesal, más leves para
abrir la inquisición especial y más graves para torturar. Sin indicios, sin
hechos, el juez no podía proceder a la inquisición especial o tortura.55
La valorización de los indicios fue sujeta a la discrecionalidad del juzgador, lo cual constituyó a mi parecer el inicio del quiebre del sistema legal
de pruebas.
La doctrina intervino con varias clasificaciones, buscando predeterminar la eficacia de cada indicio. Ejemplo a nivel de la existencia del delito es el “Tractatus de indiciis delictorum generalibus, ex jure publico et
privato” de Crusio (Cristhoph Crusius), autor que para cada delito refería
110 indicios generales y otros tantos indicios especiales, como revela
Ferrajoli.56 Ejemplo de indicios sobre la autoría del delito se encuentra la
tabla de Francesco Casona:
1.
Persona
55
56
Fama, conversación, costumbre
Nación, condición, fortuna.
Edad, sexo, nombre
Fisonomía, palidez
Op. cit. p. 182.
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2.
Causa del delito
3.
Hecho antes del delito
o incluido en
el delito
4.
Hecho en el delito o
agregado
del delito.
5.
No hecho.
Ira, odio, miedo.
Esperanza, codicia.
Dónde estuvo, dónde se le vio
Con quién fue visto.
Si se puso de acuerdo con alguien.
Si se hizo sabedor a alguien.
Si estuvo en algún lugar contra costumbre o fuera de tiempo.
Lugar, tiempo, modo.
Ocasión, facultad.
Que se hizo que no debiera, o qué no
se hizo que debiera haberse hecho, etc.
6.
Dicho.
Si digo algo el reo antes, en o después del delito, como amenazas, confesiones; así también
fama, etc.
7.
No dicho.
El que calla el delito se presume partícipe, y si
no responde se le atormenta sin indicio, etc.
8.
Hecho consiguiente al
delito que juzga del reo
pero no del propósito.57
Fuga, sangre, palidez.
Temblor, encontrado en el lugar del delito, etc.
Manzini califica la labor de la doctrina de la época como vana, puesto que por muy extensa que fuere, nunca hubiera podido recoger los
hechos y las circunstancias que en la infinita variedad de los casos pueden tener fuerza indiciaria.58
La utilidad de la prueba indiciaria en el proceso inquisitivo fue capital
para el desarrollo de la teoría de constare de delicto, proceder a la tortura
57
58
166
Citado por Manzini, en op. cit., t. III, p. 475-476.
Op. cit., p. 477.
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o imponer una pena extraordinaria en caso de que los indicios no fueran
purgados por el reo.
4. El desarrollo de la teoría de constare de delicto59
El sistema de reglas probatorias inspiró el principio “judici ante onmia
constare debet de delicto” indicaba al juez el orden a seguir para la comprobación del delito y la individualización del reo. El presupuesto necesario para poder proceder a la inquisición especial fue constituido por la
certeza que el “maleficio” hubiera sido realmente cometido. Tal principio
elaborado por los Glosadores y los Prácticos, se sostenía en la regla
lógico-practica según quien debía probar la “calidad” debió prioritariamente probar la” sustancia” en los que tal calidad hundía las raíces.60
Antes de iniciar el desarrollo de la teoría del constare delicti es importante establecer tres precisiones:
La primera de índole metodológica, para abordar el desarrollo del
constare de delicto podrían seguirse dos procedimientos. Uno de ellos
sería analizar cada delito en particular, ya que cada ilícito tenía un diverso modo de comprobación, lo inconveniente de esta vía es que implicaría
una procesualización del Derecho penal. Y otro sería estudiar la finalidad
que en específico tenían las inquisiciones general y especial, en donde los
delitos particulares son considerados como ejemplo de los fines de cada
etapa. Los análisis particulares sobre el corpus delicti han optado por el
segundo método.61
La segunda precisión es la matización de la teoría del constare delicto realizada por Hall, según dicho autor la teoría mencionada ocupaba un
espacio modesto al no implicar a todo el sistema penal, porque su ámbito
se circunscribía a los delitos “ordinarios” y no abarcaba los delitos
“extraordinarios”.62
La tercera precisión es tomar en cuenta que no existía un texto legal
que definiera los comportamientos penalmente relevantes, al existir una
multitud de fuentes (Corpus Iuris Justiniano, Corpus Iuris Canonici, las glosas y las costumbres de cada región), por lo tanto existían diversas opiniones sobre el contenido de las conductas delictivas.
El proceso inquisitorial canónico fue paulatinamente introducido en
las Comunidades Italianas, en un principio exclusivamente para la repre59 En la elaboración de este apartado se siguió principalmente la obra citada de Alberto Gargani pp. 187 a 211.
60 Gargani, Alberto, op. cit. p. 184.
61 Gargani, Alberto, op. cit. 186.
62 Según afirma Hall citado por Gargani, Alberto, op. cit. p. 187.
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sión del crimen de lesa majestad y posteriormente a todos los delitos que
no fueran de naturaleza privada.
Los glosadores y prácticos italianos adaptaron el proceso canónico a
las necesidades de los tribunales italianos de la época. En el proceso de
adaptación la doctrina crearon el principio judici ante omnia constare
debet de delicto, según el cual el juez estaba obligado a constatar la comisión de un delito antes de abrir la inquisición especial.
Como se ha señalado la justificación del principio se encuentra en la
imposibilidad de probar la calidad de “autor” de un hecho delictivo sin
antes acreditar la existencia de este hecho o en otras palabras antes de
demostrar la calidad de autor de un delito, resulta indispensable comprobar la existencia de un delito. A esta diferenciación se debe la división del
proceso inquisitivo en dos períodos; cada uno con objetivo diferente. La
inquisición general encauzada a obtener la constatación de la comisión de
un delito y la inquisición especial la certeza del delincuente. Al final del
proceso era indispensable para condenar la certeza de los dos perfiles
(constare de delicto y certitudo auctoris delicti).
En una época en que todo el derecho se originaba en el Digesto Justiniano, el principio de judici ante omnia constare debet de delicto tuvo ese
misma fuente; en concreto de la glosa realizada al Senadoconsulto Silaniano.63 Uno de los más importantes glosadores Francesco Accursio64 al
comentar el mencionado Senadoconsulto establece el principio de que en
materia de homicidio, era necesaria la prueba de la muerte de alguien
(aún cuando se desconociera la persona del autor), así escribió:
63 En la investigación que realizo se estudia en un apartado especial el Senadoconsulto mencionado, para efectos de este artículo, es conveniente recordar que establecía dicho ordenamiento:
“D. 29, 5, 1. Como ninguna casa puede estar segura si no se concede a familiares y extraños
la facultad de exigir que los esclavos respondan, con amenaza de pena capital, de la guarda de sus
dueños, se han dado unos senadoconsultos sobre el público interrogatorio a que han de someterse
los esclavos de los dueños que fueron asesinados.
D. 29.5.1. 17. Escribe Labeón que la expresión “asesinados” se refiere a los que perecieron violentamente o en una matanza; por ejemplo, si alguien fue degollado, estrangulado, despeñado “de una
roca” o golpeado con piedra, o muerto con otra arma cualquiera.
D.29.5.1.24. También ha de saberse que, salvo que conste que uno fue asesinado, no deben
los esclavos ser sometidos a interrogatorio, pues para que se aplique el senadoconsulto, debe estar
claro que fue víctima de un crimen.
D.29.5.1.25 Más entendemos por interrogatorio, no sólo el uso de tormento, sino en general la
inquisición y castigo del crimen.
D.29.5.1.26 Este senadoconsulto castiga en todo caso a los que vivieron bajo el mismo techo;
en cambio, aquellos que no vivieron bajo el mismo techo, sino en la misma región, sólo son castigados si fueron cómplices”. Justiniano, op. cit., vol. 2, pp. 394 a 396.
64 Su obra que comprende cinco libros, que son conocidos como Glossa Ordinaria o Magna
Glossa, en la cual reunió no sólo sus glosas sino también la de otros autores hasta alcanzar la impresionante suma de 96,000 glosas, cuya influencia fue fundamental.
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… sed ego quaero, ad quid fiat haec quaestio? Respondeo ad inquirendam mortem defuncti. Sed haec questio non fit, nisi cum liquet cum
scelere interfectum: ut hic. Nunquid ego fit quaestio semper, quando
liquet? Respondeo liquere debet eum scelere defunctum, etsi persona
ignoretur, quae fecerit. Ad personam ergo declarandam fit quaestio,
quae ignorari potest, etiam si contest eum scelere occisum.65
A partir de la glosa del anterior Senadoconsulto la doctrina discutió
sobre cuándo se alcanzaba la prueba de la comisión de un delito. La primera respuesta se obtuvo recurriéndose a la materialidad del delito confrontada a la calidad de autor, la voluntad del mismo y culpabilidad.
En la explicación de la funcionalidad del concepto se recurrió al delito de homicidio como se establecía en el Senadoconsulto, que permitía
aparentemente una fácil separación de aspectos materiales y subjetivos.
Esta forma de exposición fue la causa por la cual la labor del juez de acreditar el delito fue bautizada en un inicio como constare de corpore mortuo
y al final simplemente como corpus delicti.
Los comentaristas y los tribunales italianos fueron especialmente
acuciosos en el acto por medio del cual se verificaba la existencia material del homicidio. A dicho acto se le denominó visum et repertum (visto y
encontrado o descubierto), inicialmente correspondió al juez la obligación
personal de verificar directamente la materialidad del delito y posteriormente sólo la obligación de mandar a un notario que cumpliera con la verificación. Con el acto visum et repertum se buscaba la percepción material
de la existencia de la comisión del delito y su forma de realización.
En este período inició el desarrollo del principio de judici ante omnia
constare debet de delicto, como presupuesto procesal para poder transitar de la inquisición general a la especial; por esto, la primera inquisición
no fue dirigida contra persona cierta y terminaba en ese tiempo con una
resolución que tenía por constatada la comisión del delito (constare de
delicto). Correspondía a la segunda inquisición la determinación del autor
(certitudo auctoris delicti).
La apreciación realizada al cadáver y a las heridas que presentaba
obligó a resolver sobre la relación existente entre ambas para poder afirmar la comisión del homicidio. Este es el origen de que en las reglas de
comprobación del cuerpo del delito de homicidio se estudiaran al principio
los procesos de letalidad de las heridas, y conforme transcurrió el tiempo
el problema del nexo de causalidad entre la conducta y el resultado de
muerte.
65
Gargani, op. cit. 187 y 188.
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Igualmente, como en diversas instituciones procesales y penales,
este proceso de verificación de letalidad de las heridas tiene sus antecedentes en Inocencio III; quien introdujo en el proceso inquisitorio canónico
la inspección ocular del cadáver del inquisidor y la apreciación de los
médicos sobre las heridas.66
No debe olvidarse que la intervención de los médicos en esta etapa
no corresponde a la actual necropsia, su intervención exclusivamente
implicaba la apreciación de las heridas y su relación con la muerte (letalidad de las heridas). La necropsia en ese tiempo fue considerada como
una actividad bestial y diabólica, es posteriormente como revela Carrara
que el escápelo anatómico se convirtió en instrumento indispensable para
las comprobaciones criminales del homicidio.67
Este inicial desarrollo del cuerpo delicti que denominaremos materialista, implicó una tendencia a utilizar en la inquisición general únicamente
medios probatorios cuyo objetivo fuera la certeza física de la existencia de
un hecho delictivo, es fácilmente deducible que esta concepción hunde
sus raíces en el notorio o delicta manifesta del Derecho canónico.
La forma de proceder en el caso de homicidio fue extendiéndose al
delito de robo, existiendo la obligación de constatar la cosa sustraída
(constar de rebus substractis). Y después a todos los delitos, por lo que se
puede afirmar que existió una procesualización de cada uno de los delitos, al establecerse las formas de su constatación.
A consecuencia de esta procesualización se diferenció entre pruebas
cuyo objetivo era constatar el delito utilizadas en la inquisición general y
los medios probatorios referidos a los interrogatorios, tortura y confesión
cuyo objetivo era probar la certitudo auctoris delicti, utilizados en la inquisición especial.68 A los primeros medios probatorios se les conoció como
prueba genérica y a los segundos como prueba específica. Al respecto
Cesare Borghi escribe:
El delito se prueba en dos modos: primero en género y segundo en
especie. Se prueba en género, cuando se prueba el hecho (cum probatum factum).69
66 Libro 5, título 11, capitulo 18 de las Decrétales, citado por Mittermaier, Tratado de la prueba
en materia criminal Sin nombre del traductor. México 1998. Angel editor, p. 169.
67 Carrara, Francesco. Programa de Derecho criminal, vol. 3. Trad. José J. Ortega Torres y
Jorge Guerrero. Colombia 1967. Ed. Temis, p. 51.
68 La anterior es la razón de la diferenciación en los Códigos de Procedimientos Penales de la
existencia de separación de la forma de comprobar el cuerpo del delito y la regulación de los medios
probatorios.
69 Borghi, Cesare Alberigo. Instituzioni criminali. Pisa 1768, p. 42. Versión de dicha obra se
encuentra en http://www.idr.unipi.it/iura-communia/Borghi_def.html
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El delito se prueba en especie cuando se prueba quien es el autor del
delito, lo que sucede con la propia confesión judicial del delincuente o
con la confesión judicial espontánea o con la confesión judicial forzada o con la confesión extrajudicial, o con la simulación lo que sucede
por la fuerza del reo, o finalmente si prueba con amplios documentos,
o con idóneos testimonios o con indicios indubitables.70
Las diligencias que debía realizar el juez para comprobar el aspecto
material de los delitos fueron desarrolladas rígidamente, llegándose no
sólo a establecer la nulidad del proceso sino a castigar severamente a los
jueces que no las cumplían como se señaló precedentemente.
El principio de constare de delicto (judici ante onmia constare debet
de delicto) fue desarrollado como un presupuesto procesal para la apertura de la inquisición especial. Aparentemente dicho principio fue una garantía a favor de los inculpados, por constituir un límite de actuación fijado al
juez para poder continuar la inquisición, sin embargo, esta supuesta
garantía resultó ilusoria en la práctica.
Efecto de la diferenciación de pruebas genéricas y especiales fue privar de cualquier valor probatorio a la confesión para acreditar la existencia material del delito. Agostino da Rimini en Additiones al Tractatus de
maleficiis de Angelo l’Aretino, afirmaba:
…la confesión, que no encontrara confirmaciones en la realidad factual, no podía asumir alguna relevancia jurídica, siendo necesaria la
prueba del hecho, del cual las leyes hacían depender las consecuencias jurídicas. Según tal reconstrucción, el concepto de constare de
delicto de hurto y del homicidio, sólo debían ser referidos, respectivamente, los res substractae (constare de rebus substractis) y el corpus
mortuum (constare de corpore mortuo). La confesión, por su intrínseca naturaleza, no podía a proveer ninguna contribución a la prueba del
hecho, en cuanto directa a proveer certeza acerca de la calidad de
autor del delito (demostrando solo la mera voluntad de confesar).71
El siguiente autor trascendental en el desarrollo del concepto fue
Alberto Gandino, quien escribió una obra fundamental para ese tiempo
denominada Tractatus de maleficiis (1286-1287) y que constituye la primera obra en que un práctico expone el derecho y el procedimiento penal.
Dicho autor fue un juez itinerante de varias ciudades italianas (Luca, Bolonia, Florencia, Siena y Módena), que frecuentemente era requerido para
dar opiniones sobre casos prácticos (los denominados consilia).
La obra mencionada ejerció influencia hasta el siglo XVI, en relación
a nuestro tema es relevante por ser la primera en enunciar la regla de
70
71
Borghi, Cesare Alberigo, op. cit., pp. 55-56.
Gargani, op. cit. p. 192.
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constare de delicto. Al referirse a la inquisición general la caracterizó como
la etapa procesal que finalizaba con la constatación del delito. Enseñaba
Alberto Gandino que en el lugar de la comisión del delito era posible constatar la verdad del delito y de sus circunstancias además de la calidad y
condición de las personas.
En la inquisición sobre el delito se debía constatar por los sentidos,
lo anterior implicaba que para su comprobación sólo se tomaban en consideración los datos exteriores y sensibles (esto es el aspecto objetivo).
De ahí que la posición del autor sea calificada de objetiva.
Asimismo Alberto Gandino confirmó que la confesión no era prueba
idónea para comprobar la existencia objetiva del delito.
La posición de considerar materialmente u objetivamente el concepto de constare de delicto presentó en la practica dos tipos de problemas.
Los primeros y los que más influencia ejercieron para la revisión del
concepto, fueron los casos en los cuales no era posible continuar con el
proceso inquisitivo por falta de certeza física (material u objetiva), ejemplos de ellos se presentó en:
— La desaparición del cadáver por haberse arrojado a un río o al
mar, siendo imposible su recuperación.
— El hurto a un estudiante de derecho en la Ciudad de Bolonia,
quien había dejado su dinero bajo llave en un baúl y a su vez dentro de su habitación también bajo llave. Al regresar no se encontró el dinero, sin que en la inquisición general se hubiera
acreditado la existencia del dinero robado ni ninguna huella sobre
la sustracción (al haberse utilizado llaves adulteradas).
— Los delitos de injurias y adulterio en los que no se dejaba ninguna huella de la comisión de los mismos.
Aún cuando menos significativo también fue posible que teniendo
certeza material u objetiva de un hecho no debía continuarse con el proceso inquisitivo por no existir delito. Ejemplo de lo anterior son los incendios o muertes accidentales o el suicidio en los que las heridas apreciadas
y el resultado fueron por acciones voluntarias de la víctima.
Luden, hasta el siglo XIX critica las posiciones anteriores estableciendo que no se trataba de una prueba “real” del delito sino de una prueba
“aparente”, no era posible distinguir entre un hecho delictivo y uno no
delictivo, entre delitos dolosos o culposos, por lo tanto la doctrina tuvo que
buscar otros criterios para diferenciarlos.
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Las dificultades en la aplicación del concepto de constare de delicto
referido a la certeza física violaban la aplicación del principio de et publice interest, quod maleficia non remaneant impunita (es interés público,
que los maleficios no permanezcan impunes) que justificaba el proceso
inquisitivo.
Correspondió a Baldo fijar el camino para solucionar el problema de la
funcionalidad del sistema. En este autor podemos apreciar su cambio de
opinión sobre el contenido del principio judici ante onmia constare debet de
delicto, al sostener en su comentario al Senadoconsulto Silaniano un criterio objetivo, con las consecuencias que esto implicaba (desvalorización
probatoria de la confesión para comprobar el constare de delicto y no apertura de la inquisición especial hasta tener la certeza física del delito).
Sin embargo, con posterioridad en sus Adiciones al Sepeculum Judiciale de Durante, formuló una excepción. Baldo sostuvo que a pesar de no
encontrarse huellas de la comisión del delito, ejemplo de ello sería el
cadáver irrecuperable, era posible condenar por homicidio probado por la
fama, esto significaba que por las voces de las personas que rodeaban a
un sospechoso lo acusaban de su comisión (mala fama), así afirmó:
Saltem si per faman probaretur mors licet corpus inspicci no posset vel
quia in sepulchro resolutum vel in flumine proiectum tunc stabitur confessioni, argumentum ad hoc, quia mors potest probari per famam.
Dicha formula conocida como saltem si per famam, fue de gran utilidad en la práctica de los Tribunales, al ser utilizada para condenar sobre
la base de la mala fama de quien confesaba y que debía vincularse con
las características del lugar en donde había ocurrido el hecho.
El siguiente paso fue vincular la buena fama de la víctima como equivalente para comprobar el cuerpo del delito. Y lo anterior sucedió en el
caso del robo al estudiante que se ha señalado anteriormente, para lo cual
se pidió opinión a Hipólito Marsigli, quién estimó la posibilidad de probar a
través de indicios o conjeturas de los cuales se infiriera el robo del dinero.
Siendo posible utilizar la declaración de testigos no para que declararan
sobre el apoderamiento, sino sobre la honestidad, probidad y sinceridad
de la víctima (buena fama de la víctima).
Con base en este método la doctrina inició la construcción de reglas
probatorias para cada uno de los delitos, enlazadas sobre conjeturas y
presunciones como equivalentes prácticos de los criterios materiales y
objetivos. Estas elaboraciones constituyeron excepciones al principio de
constare de delicto justificadas por las dificultades probatorias presentadas en la realidad y la vigencia del principio de que los delitos no deben
de quedar impunes. A consecuencia de lo anterior la doctrina comenzó a
distinguir delitos con dificultad de probarse (delicta difficilis probationis) y
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delitos que no dejaban detrás de si huellas o signos de carácter sensible
(delicta in quibus signa no rimanent), como excepciones para condenar
sin prueba material u objetiva, al poderse condenar con la confesión
sumada a un indicio o determinada fama (del inculpado o de la víctima).
Las consecuencias de estas excepciones fueron:
— Extensión de la interpretación del Senadoconsulto Silaniano para
admitir pruebas no materiales u objetivas.
— Inicio de la desmaterialización del constare de delicto al admitir
pruebas subjetivas para su constatación (confesión y testimoniales).
— Inutilidad de distinguir entre pruebas genéricas y especiales.
— Punto de partida para el quiebre del sistema tasado de valoración
de pruebas, puesto que la fama era un indicio apreciado por el
juez.
— Pérdida de claridad de diferencia entre inquisición general y especial.
— Oscuridad entre la distinción entre hecho y autor.
Resulta obvio que al extenderse el concepto de constare de delicto la
doctrina recurrió a la fama proveniente del Derecho canónico.
El siguiente autor relevante en el desarrollo del constare de delicto
fue Guilio Claro su obra más relevante denominada Receptae Sententiae
(1568) y que mantuvo su influencia hasta el siglo XVIII. Claro en su obra
analiza en los primeros cuatro libros cuestiones civiles y es en el libro
quinto donde expone los delitos (en orden alfabético) y el proceso penal.
Claro mantiene la distinción de inquisición general y especial, confirmando la utilidad del principio judici ante onmia constare debet de delicto
y la obligación del juez de no abrir inquisición especial si primero no resulta que el delito ha sido cometido (numquam debet judex procedere ad aliquem actum nisi prius illi constet delictum ipsum fuisse commissum).
La innovación de Claro es la distinción de los diversos grados de
constare que se presentan en el desenvolvimiento del proceso. Así se
requerirá de un grado de constare para abrir la inquisición especial, otro
grado de constare para la tortura y diferente grado de constare para condenar (aliter debet constare de delicto ad effectum torquendi seu condemnandi,… ad affectum inquirendi seu procedendi).
Al explicar los requisitos indispensables para abrir la inquisición
especial establece la necesidad de distinguir sobre la base de la prueba
que es posible obtener de los hechos y de la modalidad de la comisión de
los mismos.
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Lo anterior le sirve para diferenciar entre dos clases de delitos, en
efecto, explica Claro que hay ocasiones en que los hechos permanecen y
en estos casos el juez debe acreditar la comisión del delito antes de abrir
la inquisición especial; estos ilícitos los denominó delicta facti permanentis.
Por otro lado, existen otra clase de hechos los cuales son transitorios
y después de cometidos se desvanecen, en estos casos no es posible
obligar al juez a practicar actuaciones cuando no existe huella o esta desapareció, por lo que, no es posible constatar algo inexistente; en estos
casos, es posible transitar directamente a la inquisición especial, una vez
obtenida la denuncia o querella; a estos delitos los denominó delicta facti
transuntis.
La flexibilidad de la distinción permitió conducir a los delitos de
hechos transitorios todos los delitos que no dejaban huella, por su propia
naturaleza (por ejemplo los de ánimo) o por voluntad del activo (desaparición del cadáver). En esta clase la investigación sobre el veritas delicti y
certitudo auctoris delicti, acontecía en la inquisición especial.
Prospero Farinaccio en su obra Variae quaestiones et communes
opiniones criminales (1581), recopila diversas resoluciones de los tribunales italianos que demuestran como había trascendido el concepto de
constare de delicto. Al tratar el proceso inquisitivo, utiliza por primera vez
el termino corpus delicti, al afirmar que el primer requisito de la inquisición
es la prueba del cuerpo del delito: … primun inquistionis requisitum est
probatio corporis delicti…
Farinaccio también en su obra Praxis et theoricae criminalis (1634)
reconoce que el primer requisito de la inquisición es la prueba del corpus
delicti.72
En el segundo argumento del libro mencionado y que se denomina
De corpore delicti, quando y quomodo Iudici constare debeat, antequeam
procedat ad inquisitionem, capturam, torturam, seu condenam.73 En dicha
parte de la obra el autor desarrolla las diligencias a realizar para comprobar el cuerpo del delito de homicidio, hurto, falsa moneda, adulterio, sodomía, herejía y envenenamiento. De la lectura se desprende que el
desarrollo no varía de lo señalado por autores anteriores, las citas a los
mismos son constantes. Pero además la combinación de pruebas objetivas
como la inspección del lugar de los hechos y los resultados pero también
el uso de los indicios para probar aspectos objetivos. Así expresamente
hace múltiples referencia a la fama para acreditar el corpus delicti de los
delitos que trata.
72
73
Farinacii, Prosperi. Praxis et theorice criminalis. Partes Prima, Tomus Primus. 1634, p. 3.
Op. cit. p. 12.
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III. Conclusiones
1. En el período que comprenden los siglos XII a XVI los glosadores, canonistas y postglosadores transformaron el proceso penal
utilizando el principio de et publice interest, quod maleficia non
remaneant impunita (es interés público, que los maleficios no permanezcan impunes).
2. Se partió de la regla lógico-práctica de que para afirmar la calidad
de delincuente debía primero constatar la sustancia, esto es el
delito. Lo anterior permitió distinguir dos etapas en el proceso
penal inquisitivo. La inquisición general cuya finalidad era la de
constatar la comisión de un delito (los distintos nombres que
adoptó esta operación fueron res in qua peccatum est, veritas criminis, liquidatio delicti, constat de corpore delicto o corpus delicti). Y la inquisición especial en donde se demostraba la autoría
del delito (certitudo auctoris delicti).
3. La existencia de dos etapas procesales permitió diferenciar entre
prueba genérica y prueba especial. En la primera la finalidad era
constatar la existencia física (material u objetiva) de la comisión
de un delito y la segunda la autoría del mismo, sin que pudieran
mezclarse dichas pruebas. Huellas de esta distinción existen
todavía en la actualidad en los códigos de procedimientos penales del país, ya que existe un apartado sobre el cuerpo del delito
y otro sobre las pruebas.
4. La doctrina fue elaborando el principio de juidici ante onminia constare debet de delicto, que consistía en la imposibilidad de abrir
inquisición especial sin antes constatar la comisión de un delito, de
ahí que el concepto tuviera una función eminentemente procesal.
5. El concepto de constare de delicto fue desarrollándose en contraposición a la autoría del mismo. De ahí que en una primera aproximación la doctrina le hubiere dado un contenido material en
oposición al contenido subjetivo del delito.
6. Posteriormente el concepto de constare de delicto se amplió a
todos los elementos objetivos del delito, esto es a todos los
aspectos que se podían constatar a través de los sentidos.
7. En la práctica el sistema presentó problemas de operabilidad en
dos aspectos:
a) La imposibilidad en diversos delitos de obtener su certeza física, por no dejar huellas o estas hubieren desaparecido.
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b) Teniendo la certeza física de un hecho no era posible afirmar
la comisión de un delito.
8. Esta falta de operabilidad afectaba el principio base del sistema
inquisitivo et publice interest, quod maleficia non remaneant
impunita, lo que motivo a que se comenzara a utilizar la prueba
indiciaria y se elaboraran catálogos estableciendo los indicios
que permitían inferir la comisión de cada delito. Las reglas especiales para comprobar el cuerpo del delito que contenían nuestros ordenamientos procesales, hasta relativamente hace poco
tiempo, tienen este origen.
9. Sin embargo, ese sistema tuvo como consecuencia:
a) Extensión de la interpretación del Senadoconsulto Silaniano
para admitir pruebas no materiales u objetivas.
b) Inicio de la desmaterialización del constare de delicto al admitir pruebas subjetivas para su constatación (confesión y testimoniales).
c) Inutilidad de distinguir entre pruebas genéricas y especiales.
d) Punto de partida para el quiebre del sistema tasado de valoración de pruebas, puesto que la prueba indiciaria debía ser
apreciada por el juez.
e) Pérdida de claridad de diferencia entre inquisición general y
especial.
f) Oscuridad entre la distinción entre hecho y autor.
10. Los presupuestos para que esta doctrina funcionara, como escribe Molina Fernández,74 serían:
a) Desde un punto de vista procesal, que el delito se pueda acreditar exclusivamente con elementos materiales u objetivos.
b) Desde un punto de vista sustantivo, que el delito pueda definirse exclusivamente con elementos externos y ajenos al
autor del mismo.
11. Con ninguno de estos presupuestos es posible cumplir, ni en la
época en que se desarrolló la doctrina del constare de delicto, ni
actualmente.
74 Molina Fernández, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema del delito. Colombia 2003. Ed.
Universidad del Externando de Colombia y José María Bosch editor, p. 99.
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12 De la misma forma Luden indicaba respecto a los problemas de
prueba del delito lo siguiente:
… por su propia naturaleza muchos delitos están constituidos de tal
manera que no dejan tras de sí ninguna huella externamente perceptible, por decirlo de alguna manera, ningún corpus delicto corporal. En
otros delitos está frecuentemente en manos del delincuente la destrucción de sus huellas, de manera que después de ningún caso puede
encontrarse un corpus delicti en el sentido literal de término.
13. La teoría del constare de delicto constituye el primer intento de
distinción entre elementos objetivos y subjetivos del delito.75
Corresponderá a los prácticos alemanes la continuación del desarrollo del concepto, pero ampliando la perspectiva de los italianos.
75 Como el presente artículo es parte de una investigación sobre el desarrollo del juicio de tipicidad, las conclusiones expuestas son provisionales.
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CONSIDERACIONES ACERCA DEL CONTROL
EXTERNO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Y SUS CONSECUENCIAS
El caso argentino
MIRIAM MABEL IVANEGA*
Resumen
El concepto de control, no es unívoco. Su definición puede responder
a variados parámetros: en función del órgano constitucional que lo
ejerce, del objeto que se controla, de la posición del controlante respecto del controlado, entre otros.
El control es un límite al poder público, pues hace materialmente comprobables los desvíos o transgresiones, permitiendo la asignación de
responsabilidades personales concretas.1
La necesidad de que se ejerza una actividad de control se encuentra
ligada a la presencia de recursos escasos, el grado de discrecionalidad en el proceso de toma de decisiones, la existencia de diferentes
objetivos, necesidades y motivaciones de los integrantes de una organización, así como de la propia estructura organizativa.
Más allá de ese enfoque, es posible afirmar que en toda organización
administrativa debe existir un sistema de controles que constituya un
conjunto de garantías de legitimidad y de oportunidad en la actividad
administrativa, que permita también lograr la eficiencia y la moralidad
dentro de la Administración.2
En el marco del control público, y habiendo pasado doce años de la
sanción de la ley 24.156- de Administración Financiera y de los sistema de control- hemos de acercar algunas consideraciones acerca del
ejercicio del control externo consagrado en la referida norma.
* Doctora en Derecho. Directora Ejecutiva de la Maestría en Derecho Administrativo y de la
Especialización en Derecho de la Regulación de los Servicios Públicos de la Universidad Austral en
Argentina.
1 Cortés de Trejo Lea Cristina, citando a Cayetano Licciardo en Tribunales de Cuentas, Contribuciones para un análisis crítico de la Ley 24.156, Municipalidad de Córdoba.
2 Ver Ivanega Miriam M., Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Edit. Ábaco, Buenos Aires, 2003.
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En esa línea, plantearé el tema a partir de algunos interrogantes, cuya
respuesta abrirán seguramente nuevas inquietudes sobre el ejercicio
de dicho control y sus consecuencias.
The concept of control is not univocal. Its definition may respond to
several ideas: depending of the constitutional institution that exercises
the control, upon the object controlled, the position of the controller
regarding the controlled subject, among others.
Control is a limit of public power, because it proves any transgression or
deviation, and allows the concrete and personal assignation of liability.
The necessity to exercise a control activity is linked to the existence of
short resources, the amount of discretionary faculties in the decision
making process, the existence of several objectives, needs and motivations of the members of an organization as well as the own structure of organization.
Furthermore this point of view, it may be affirmed that in every administrative organization should exist a system of control that guarantees the
legitimacy and opportunity of the administrative activity and also allows
the efficiency and morality inside the administration.
In the context of public control, and after twelve years that the Finance
Administration Law 24.156 and the systems of control are in force, we
should make some considerations respect the external exercise of control stated in the mentioned legislation.
In that line of argumentation, I will present the issue from some questions, and their answer will surely open new concerns about the exercise of such control and its consequences.
I. Cuatro interrogantes básicos:
Para qué; qué; cómo y quién3
I.a. ¿Para qué controlar?
El control público tiene un fundamento democrático. La sociedad entrega al
Estado una parte de sus recursos para que los administre y los utilice en la
obtención de bienes y servicios que satisfagan los intereses comunitarios.4
Va de suyo entonces, que el Estado se encuentra obligado a informar, rendir cuenta sobre la utilización de esos recursos. A través del control público externo se puede verificar si los derechos de los particulares
se encuentran debidamente protegidos.
3 Para abordar el tema he decidido seguir parcialmente el criterio expuesto por Oscar Oszlac,
quien plantea tres preguntas centrales para abordar el tema del control público en general: ¿por qué?,
¿qué?, ¿cómo y quién?
4 En ese sentido ver Le Pera Alfredo, “Control Público y capacitación” en El control público en
la Argentina, Jornadas 2002, Auditoría General de la Nación, Buenos Aires, mayo 2003, p. 179.
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CONSIDERACIONES ACERCA DEL CONTROL EXTERNO
EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA...
Pero además, el control también resulta necesario para los procesos
de toma de decisiones, es necesario que el responsable de fijar las políticas públicas, cuente con información precisa que le permita según el caso
fortalecer o modificar los objetivos, rediseñar procedimientos y técnicas y
evaluar las necesidades de la sociedad. Finalmente, respecto a su vinculación con la Administración Financiera, acertadamente se ha señalado
que el control se convierte en un sistema retroalimentador de ella, en la
medida que aquel consiste en un conjunto de actos cuyo objeto es identificar la realidad, examinarla y compararla, con un criterio preestablecido,
para luego modificarla conforme a él. La auditoría es una parte de él,
como luego veremos.5
Es importante enfatizar que la función de control se inserta como función propia del Estado, que no es ajena a él, sino que por el contrario se
forma desde y para la organización estatal. En forma específica, el control
externo constituye un medio idóneo para limitar al poder.
En la Argentina, ese tipo de control reside en el Congreso de la
Nación, por ser éste el depositario de la soberanía popular y por ende el
Poder que debe tomar conocimiento del devenir de la Administración
Pública.
I.b. ¿Quién controla?
Cuando se hace referencia a los organismos de control externo, surge la
inquietud de cómo se inserta en la estructura estatal y bajo la dependencia de cuál de los poderes constitucionales debe ubicarse.
Básicamente se identifican tres modelos básicos: a) el francés, con
la Cour de Comptes creada por Napoleón en 1807, que integra la Administración Pública; b) el italiano de la Corte di Conti, independiente de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo y c) el modelo angloamericano, con las
Auditorías o Contralorías Generales que dependen de las Cámaras legislativas.6
En la Argentina desde el año 1993 se aplica este último sistema.
Es decir que el Poder Legislativo es, en sentido estricto, el órgano de
control externo en los términos del artículo 85 de la Constitución Nacional7
y de la ley 24.156.
5
Le Pera Alfredo, Control público..., op. cit., pp. 179 y ss.
Ivanega Miriam M., Mecanismos de control y argumentaciones de responsabilidad, Edit.
Ábaco, Buenos Aires, 2003.
7 El artículo 85 expresa El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El exa6
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Sin perjuicio de esa atribución, el Congreso Nacional ejerce otro tipo
de controles (además de los denominados “controles políticos” que le son
propios) de diferentes alcances. Entre ellos cabe mencionar dos mecanismos esenciales en la fiscalización de la Administración pública: el presupuesto y la cuenta de inversión.8
El presupuesto es un instrumento de programación económica y
social, de gobierno y de administración. En este último aspecto, al fijar el
presupuesto el Congreso está verificando la validez del programa de
gobierno contenido en él y los medios que se utilizarán para llevarlo a
cabo. Por eso la aprobación del presupuesto, tanto a nivel municipal, provincial y nacional, constituye un acto legislativo indispensable.
La cuenta de inversión es el documento a través del cual el Jefe de
Gabinete de Ministros presenta anualmente, a consideración del Congreso, los resultados de la gestión financiera de su gobierno con el objeto de
que se pueda comprobar que los recursos han sido gastados o invertidos
en los programas en la forma probada en el presupuesto de egresos.9
El control de la cuenta de inversión es función eminentemente administrativa.
El Congreso nacional a través de este instrumento cuenta con información relacionada con los estados de ejecución del presupuesto, los movimientos y situación del Tesoro de la administración central, el estado de la
deuda pública, la gestión financiera del sector público nacional, comentarios
sobre el grado de cumplimiento de objetivos y metas, el comportamiento de
costos e indicadores de eficiencia de la producción pública.10
men y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración
Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo
de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca
la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta
de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le
otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
8 El tema puede verse con más detalles en Ivanega Miriam M., Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos, Edit. Sherwood, Caracas, Venezuela, 2006.
9 Hutchinson Tomás, “La cuenta de inversión y el control luego de la ley 24.156”, en La Cuenta de Inversión, Edit. Dunken , Buenos Aires 2005, pp. 93 y ss. 100.
10 El artículo 95 de la ley 24.156 establece el contenido de la cuenta de inversión, a saber: a)
Los estados de ejecución del presupuesto de la administración nacional, a la fecha de cierre del ejercicio; b) Los estados que muestren los movimientos y situación del Tesoro de la administración central; c) El estado actualizado de la deuda pública interna, externa, directa e indirecta; d) Los estados
contable-financieros de la administración central; e) Un informe que presente la gestión financiera consolidada del sector público durante el ejercicio y muestre los respectivos resultados operativos econó-
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Volviendo al control externo que ejerce ese poder, la ya citada ley
24.156 creó a la Auditoría General de la Nación (AGN), organismo que
constituye el brazo técnico del Congreso Nacional en esta materia.
La Auditoría es una entidad autárquica, posee autonomía financiera
y funcional, esta última le permite ejercer su función técnica de control sin
intervenciones de los poderes del Estado. Su competencia abarca la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión,
así como el dictamen sobre los estados contables financieros de la administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades
del Estado, entes reguladores de servicios públicos, y los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos.11
Sus informes son remitidos a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, al Jefe de Gabinete de Ministros, al Ministro del área que
corresponda y al órgano o ente auditado.
El tipo de control que ejerce es externo (porque ese organismo no pertenece, o esta fuera, a la organización de la institución que es controlada),
administrativo (traduce el ejercicio de una función administrativa) y posterior (es ejercido luego de ejecutado un acto o concretada una operación).
I.c. ¿Qué controlar?
El qué se vincula necesariamente con la competencia de los órganos de
control. La clasificación tradicional distingue entre el control de cumplimiento, el financiero y de gestión.
El primero “persigue comprobar si la Administración ajusta su actividad a las reglas imperativas del ordenamiento”.12 Mediante él se señalan
los incumplimientos legales producidos, indicando las causas y posibles
daños causados.
El control financiero o contable analiza si los estados contables e
informes financieros se confeccionaron conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados y si representan la realidad económica
del organismo.
micos y financieros. La cuenta de inversión contendrá además comentarios sobre: a) El grado de cumplimiento de los objetivos y metas previstos en el presupuesto; b) El comportamiento de los costos y
de los indicadores de eficiencia de la producción pública; c) La gestión financiera del sector público
nacional.
11 Artículo 117° de la ley 24.156.
12 Parada Vázquez José Ramón, Derecho Administrativo —organización y empleo público—,
Editorial Marcial Pons, Madrid 1988.
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A través del control de gestión se examinan programas, planes, proyectos y operaciones de una organización o entidad pública, a fin de medir
e informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilización de los
recursos públicos en forma económica y eficiente, y la fidelidad con que
los responsables cumplen con las normas jurídicas involucradas en cada
caso”.13
La gestión comprende todas las actividades de una organización: a)
el establecimiento de metas y objetivos, b) el análisis de los recursos disponibles, c) la apropiación económica de los mismos, d) la evaluación de
su cumplimiento y desempeño institucional y e) la adecuada operación
que garantice el funcionamiento de la organización. El control de gestión
en un sentido amplio, incluye no solamente las conocidas 3 E sino 5 E:
economía, eficacia, eficiencia, entorno, equidad.14 En ese sentido, este
control necesita que se matice entre lo que hay que hacer y cómo hacerlo, exigiendo objetivos claros así como un conjunto de sistemas idóneos
para desarrollar las acciones.15
La gestión pública como alternativa de Administración Pública alude
a la capacidad de manejar variados problemas, contrarrestando las diferentes eventualidades. Su control comprende la economía, eficiencia y
eficacia.
Controlar la economía es verificar si los costos insumidos han sido
los mínimos posibles, es decir si se ha erogado lo necesario o prudente
para alcanzar una meta u objetivo. Economía no implica no gastar, sino
hacerlo razonablemente.
La eficacia consiste en alcanzar los objetivos propuestos, las metas
programadas, o los resultados deseados. De esta forma, se verifica la
efectividad de una actividad, un proyecto o un programa, en función de la
obtención de los propósitos, metas o resultados.
Parejo Alfonso, señala que la eficacia está relacionada con la efectividad, y por ende con lo “real” y “verdadero,” en oposición a lo quimérico,
dudoso o nominal.16
La eficiencia, se relaciona con la productividad de las operaciones o
actividades con una medida, criterio o estándar de desempeño.
13
Ver la definición de auditoría externa en la Resolución N° 145/93 AGN.
Faura Llimós Daniel, La auditoría pública, Revista de los Órganos Autonómicos de Control
Externo, No. 12, Gasteiz, 1997.
15 Las Normas de Control Externo, dictadas por la Auditoría General de la Nación contempla
como tipos de auditoría de gestión, la auditoría de economía y eficiencia y la auditoría de eficacia.
16 Parejo Alfonso Luciano, Eficacia y Administración —Tres estudios— Colección Estudios
INAP-MAP, Madrid, 1995, p. 92.
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Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vínculo,
pues mientras “la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida
a tal fin”.17
En el caso de AGN el control abarca no solo la gestión pública sino
también la privada en el caso de los concesionarios de servicios públicos.
I.d.¿Cómo se controla?
El cómo, se vincula con un tipo de control que denomino de carácter temporal: previo y posterior.
Control previo es el practicado con anterioridad a la emisión del acto
administrativo o a la realización de las operaciones financieras o administrativas, y se lo suele distinguir del preventivo, el cual se ejerce sobre
actos ya dictados pero aún pendientes de ejecución.
Dentro del control previo es tradicional encontrar las figuras de a) la
aprobación que implica aceptar como bueno un acto de otro órgano. No
se otorga de oficio por parte del órgano controlante, sino que necesariamente debe ser requerida por el controlado; b) el visto bueno, una especie de aprobación atinente solo a la “legalidad” del acto, que deriva en el
asentimiento —por ajustarse a derecho— otorgado por órgano administrativo a un acto emanado de otro órgano; c) la observación legal, que suspende la ejecución del acto administrativo violatorio de normas legales (lo
que nos acerca al control preventivo). En este supuesto, el acto sólo
puede recobrar eficacia si media insistencia de los órganos competentes
para ello;18 d) la intervención administrativa que se realiza mediante la
designación de un funcionario que puede sustituir a otro o vigilarlo, requiriéndose que en el seno del órgano intervenido exista una situación grave.
Resulta necesario la presencia de una situación anormal continuada, no
excepcional o aislada.
El control posterior tiene lugar una vez ejecutado un acto administrativo o de materializarse las operaciones financieras o económicas. Este
control se puede practicar mediante la auditoría,19 que permite evaluar y
proporcionar información a los Poderes del Estado y a la opinión pública.
17
Parejo Alfonso, Luciano, op. cit.
El régimen derivaba de la Ley de Contabilidad (artículo 85º inc. a) y era una de las materias
atribuidas a la competencia del Tribunal de Cuentas de la Nación, constituyendo una de las manifestaciones concretas de la actividad administrativa de control. En este caso, aquel se ejecutaba bajo la
exclusiva responsabilidad del insistente, de lo contrario, al perder su ejecutividad no se cumplía.
19 Las críticas de las que ha sido objeto este tipo de control se centran en considerar que cuando los órganos de control solo efectúan un control posterior el mismo llega tarde, ya que solamente
sirve “para hacer jugar la responsabilidad de los funcionarios públicos intervinientes, en cambio la
clave es que estos organismos tengan un control preventivo, en forma efectiva, es decir, con potesta18
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Esta técnica permite evaluar y proporcionar información a los poderes del Estado, y a la opinión pública acerca de las limitaciones, oportunidad y posibilidades de la Administración Pública, los resultados de su
gestión, determinando los niveles de eficacia, eficiencia y economía.
No constituye un control represivo pues no persigue imponer sanción
alguna. Tampoco su fine es la determinación de responsabilidades. Es
una técnica en el cual se aplican la ciencia y arte del profesional o profesionales actuantes.
Sus objetivos según las Normas de Auditoría Externa de la AGN son:
a) determinar la razonabilidad de la información financiera generada por el
ente auditado; b) establecer si se ha cumplido con la normativa aplicable;
c) comprobar si los recursos públicos se han utilizado en forma económica y eficiente; d) determinar el grado en que se han alcanzado los objetivos previstos; e) promover mejoras en los sistemas administrativos y
financieros, en las operaciones y en el control interno.
Este control se realiza mediante el procedimiento de muestreo, dada
la imposibilidad de realizar un control exhaustivo sobre toda la actividad
economía, financiera estatal. Esa muestra debe resultar lo suficientemente significativa, para permitir que se forme un juicio sobre la calidad y regularidad de las operaciones.
Las conclusiones del trabajo de auditoría están contenidas en un
informe en el que se exponen, entre otras cuestiones, observaciones y
comentarios que merece el objeto controlado y las recomendaciones.
Cabe traer a colación la distinción realizada entre dictamen e informe. El dictamen —a diferencia del informe— es una opinión fundada en
ciencia o arte que debe provenir de un especialista. Por eso contiene un
juicio que aplica una ciencia o arte. Distinto es el caso del informe, dado
que consiste, estrictamente, en un mero relato y exposición de hechos sin
elementos de juicio. “Por supuesto que allí pueden contenerse valoraciones mínimas, pera éstas no deben tener tal entidad que conviertan al relato en opinión, pues de darse esto último nos encontraremos frente a un
dictamen. Del mismo modo también en el informe pueden aplicarse ciencias, pero con el objetivo principal de informar, no de valorar y emitir juicios. En cada caso, entonces, corresponderá atender si lo principal ha
des de carácter paralizante del acto que se va a instrumentar, porque de nada vale tener un control
posterior cuando ya el acto se ejecutó y se produjo perjuicio a la comunidad y al interés público”. Sesin
Domingo Juan, en Revista El Control Público N° 98, enero/junio 2002, La Pampa, “Control Previo.
Naturaleza y Alcance. Vinculación con las Funciones Jurisdiccionales”. p. 31-34.
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sido relatar hechos o emitir opiniones, para diferenciar, en ese orden, el
informe del dictamen”.20
A mi criterio, por su contenido, los informes de auditoría que emiten
los organismos de control revisten el carácter de dictamen técnico. En el
caso de la AGN, el artículo 85º de la Constitución Nacional expresa que
“El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación...”.
El auditor al concluir su trabajo, elabora su informe en el cual expresa qué vió, cómo lo analizó, qué irregularidades encontró y qué debe
corregirse.21 Específicamente, en el capítulo de las observaciones y recomendaciones determina las anomalías halladas, las evalúa, opina sobre el
cumplimiento legal, la adecuación de la gestión a las 3 E, la conformidad
de los estados financieros a los principios de contabilidad generalmente
aceptados (todo ello en el marco del objeto de auditoría y del ámbito institucional en el cual se llevó a cabo).
En definitiva, el auditor indica las acciones que debe adoptar el auditado y las correcciones y/o modificaciones que debe llevar a cabo.
De ello se deduce que las recomendaciones surgen de un juicio de
valor y como tales deben ser concretas, relevantes, convincentes en el
fondo y en la forma, expresadas en sentido positivo y constructivo.22 Por
eso no pueden constituir un simple formulismo lingüístico, repetitivo.
II. Las consecuencias del control público externo.
Los “requisitos” que debe reunir el control
Según el contenido de las respuestas que se elaboren entorno a los interrogantes planteados, serán las consecuencias jurídicas que ese control
puede aparejar.
II.a. El fin del control. La confianza de la sociedad
Si el para qué controlar no responde a los intereses de la sociedad, caemos en un control meramente formal.
20 Muratorio Jorge, El dictamen jurídico en la Administración Pública, Rev. Argentina de Derecho Administrativo Nº 41, Buenos Aires, 2002, Sección Doctrina.
21 Charry Héctor, P.O., La auditoría jurídica, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 22.
22 Ordoki Urdazi Luis, “La puesta en práctica de las recomendaciones de los OCEX” en Revista Auditoría Pública N° 23, abril 2001.
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Recuérdese que la función controladora —administrativa en este
caso— encuentra sustento en el propio Estado de Derecho, siendo el
medio más eficaz y directo para lograr que la administración en su conjunto cumpla, debidamente, el fin de satisfacer los intereses de la comunidad.
Se controla para evitar abusos, y también para corregir errores, y que
los responsables de administrar los fondos públicos lo hagan conforme a
derecho. La sociedad a través del control puede tomar conocimiento sobre
la aplicación de las políticas públicas fijadas.
Hay entonces un sentido teleológico del control público externo, sustentado en los propios fines públicos estatales. Es ese marco, dentro del
cual el Poder Legislativo debe ejercer el control sobre la gestión pública.
II.b. Sobre las condiciones a reunir por quien debe controlar:
la independencia
Se ha hecho una breve referencia acerca del quién ejerce ese control.
Ahora bien, más allá de los organismos que lo ejerzan, es necesario
puntualizar las condiciones que deben poseer para cumplir con sus verdaderos objetivos. Entre aquellas entiendo esencial la independencia.
Alcanzar la condición de “independiente” requiere la confluencia de
ciertas circunstancias: un “status” legal y conocimiento, experiencia, ética
y profesionalismo.
Independencia es un término asociado a otros como neutralidad,
objetividad.
La neutralidad, en su acepción vulgar expresa la idea de “no tomar
partido”. Es esencial que esta neutralidad se practique especialmente a
nivel político, y por ende que no exista compromiso con el gobierno en
turno.
El trabajo del auditor debe ser fuente de credibilidad por la utilidad
que tiene para la toma de decisiones de los responsables del manejo de
los fondos y recursos públicos, por eso además de tener que realizarse y
desarrollarse sobre una base sólida de conceptos técnicos sistematizados, debe ejercerse preservándose la independencia.
Existen tres aspectos que también constituyen pilares de la independencia de los auditores:23 a) Su selección objetiva basada en el mérito y
capacidad. Es necesario garantizar que el proceso de selección del personal por parte de los organismos de control, resulte objetivo y basado en
23 Ordoqui Urdaci Luis, La puesta en práctica..., op. cit., y “La independencia de los auditores”,
en Rev. Auditoría Pública, OCEX, Madrid 2001.
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el mérito. Esta garantía debe estar presente tanto en los concursos internos como en los externos, b) un estatuto o régimen particular de incompatibilidades, c) establecimiento de mecanismos que eviten alteraciones de
su trabajo técnico, en particular de los informes. Las sucesivas fases burocráticas al que éstos se someten, puede ocasionar que el informe final
difiera de las evidencias y recomendaciones originariamente señaladas
por el auditor. Si sufren todo tipo de retoques, matices o adaptaciones, por
parte de jefes, asesores, comisiones técnicas, pueden llegar a desvirtuar
en gran parte el contenido inicial de aquellos informes.
La conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo
momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicable con mayor énfasis respecto de los máximos funcionarios de los organismos de control.
Credibilidad y confiabilidad son pilares en esa función: ellos deben ser y
aparentar independencia, ellos deben ser creíbles y confiables.24
En la República Argentina, el órgano de control externo dictó las Normas de Auditoría Externa (Resolución Nº 145/93-AGN) en las que se hace
especial referencia a la independencia de criterio respecto al sistema objeto de auditoría. Establecen también que éste debe mantener una actitud
mental independiente y objetiva en todo lo relacionado con su actuación
profesional.
Insistimos en la necesidad de que, el auditor en particular y los órganos de control externos en general, sean independientes principalmente
de las presiones políticas.
Respecto a ello, la independencia es obligatoria para:25 1. sus autoridades, en particular por la forma de elección y el vínculo con el Parlamento; 2. los empleados, para lo cual es necesario un proceso de selección
idóneo; 3. su funcionamiento, que lleva a contar con una organización y
recursos materiales suficientes.
En síntesis, es dable señalar que los temores originados por las
influencias que sobre los órganos de control externo puede ejercer el
Poder Ejecutivo (en el caso que dependan de éste), resultan totalmente
trasladables a los supuestos de dependencia con el Poder Legislativo.
En efecto, la elección de las máximas autoridades puesta a cargo
de este Poder, puede derivar en claras presiones políticas y partidarias,
24 Ver las Normas de Auditoría de la GAO, artículo 3, items 3.11-3.25 y Fowler Newton, Enrique, Cuestiones fundamentales de auditoría. Tratado de auditoría, Edit. Macchi, Buenos Aires, 1993,
pp. 101 y ss.
25 Muruzabal Lerga Jesús, “Los Órganos de Control externo ¿sirven para algo?” en Revista
Auditoría Pública N° 19, 1999.
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que impidan el ejercicio del control conforme lo exige el ordenamiento
jurídico.
II.c. El universo de control. El caso de los concesionarios
de servicios públicos
Se ha indicado cuál es el ámbito de la competencia de la Auditoría General, es decir el qué se controla.
En este aspecto cabe destacar, que no puede quedar fuera del control externo aspecto alguno de la gestión pública. Pero debe entenderse
que no puede concebirse gestión o control alguno que se ubique fuera de
la juridicidad.
Como se señaló, aún cuando el control externo posterior ejercido por
ese organismo, es un control selectivo, la muestra objeto de auditoría
debe ser significativa para que de ello se puedan deducir anomalías o
deficiencias de la Administración controlada.
Respecto a los sujetos controlados, es trascendente la competencia
que el órgano de control externo tiene atribuida sobre los entes reguladores y las empresas concesionarias de servicios públicos.26
Los entes reguladores son controlados desde dos ángulos: en su
carácter de organismos que forman parte del Sector Público Nacional27 y
específicamente en su función de control de los concesionarios de servicios públicos.
Desde el primer aspecto se evalúa la organización y estructura, los
procedimientos y sistema de control interno, la aplicación de los recursos
presupuestarios, etc.
26
Ver Ivanega Miriam M., Acerca de los servicios públicos…, op. cit.
El artículo 8 de la Ley 24.156 expresa: Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en
todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos
últimos a las Instituciones de Seguridad Social; b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a
las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación
Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias; c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que
abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la
formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado
nacional tenga el control de las decisiones; d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente
con bienes y/o fondos del Estado nacional. Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la
rendición de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus Jurisdicciones o Entidades.
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En cuanto a la actividad, los entes reguladores son fiscalizados respecto a las verificaciones que realizan sobre la prestación de los servicios
públicos, la aplicación de sanciones, los procedimientos que aplican para
la aprobación de los ajustes de tarifas, la tramitación de los reclamos de
los usuarios, etc.
Respecto a los concesionarios de servicios públicos la Auditoría
General declaró que su competencia alcanza el control de: la calidad y eficiencia de los servicios públicos; que no capturen a los entes reguladores;
que cumplan las obligaciones emanadas de la concesión, licencia o permiso; que no practiquen acto de abuso de su posición dominante en el
mercado.
Con ese alcance, el objeto de las auditorías ha versado sobre aspectos tales como: a) implementación, funcionamiento y procedimientos para
la aprobación de regímenes tarifarios, b) aplicación de tarifas diferenciales, c) atención, tramitación y resolución de los reclamos efectuados por
los usuarios del servicio, d) calidad de producto y servicio técnico, e) cumplimiento de los planes de inversión conforme los respectivos contratos,
en función del mejoramiento de la prestación del servicio público, entre
otros.28
Debo destacar que la función de control externo impide a la Auditoría
General de la Nación intervenir: en la regulación de la actividad de los
prestadores, en la renegociación o modificación de los contratos de concesión o licencia, en la fijación de las tarifas o en el dictado de normas que
regulen la actividad de los concesionarios o del regulador.
28 El control legislativo sobre los servicios públicos también se lleva a cabo mediante las comisiones parlamentarias, por ejemplo a través de la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones, creada por la Ley 23.696 artículo 14°, tiene su Sede en el Senado está
compuesta por 6 Diputados y 6 Senadores . La misión de la Comisión es la de constituir y ejercer la
coordinación entre el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, a los efectos del cumplimiento de la ley 23.696 y sus resultados, debiendo informar a los respectivos cuerpos legislativos sobre
todo el proceso que se lleve adelante conforme a las disposiciones de esta ley. Para cumplir con su
cometido, la Comisión debe ser informada permanentemente y/o a su requerimiento de toda circunstancia que se produzca en el desenvolvimiento de los temas relativos a la presente ley, remitiéndosele la información con la documentación correspondiente. Puede requerir información, formular las
observaciones, propuestas y recomendaciones que estime pertinente y emitir dictamen en los asuntos a su cargo. Hay otras Comisiones que directa o indirectamente tienen competencia en materia de
servicios públicos, entre ellas la de Transportes, comisión permanente de asesoramiento que se
encuentra en el ámbito de la Cámara de Diputados. Dictamina sobre todo asunto o proyecto vinculado con los transportes terrestres, marítimos, fluviales y aéreos, tarifas y fletes y que entiende en los
que se refieran a la utilización de caminos, puentes, puertos y aeropuertos. Ver Ivanega Miriam M.,
Acerca de los servicios públicos…., op. cit.
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II.d. La oportunidad del control
Respecto al cómo, las críticas sobre el control posterior se centran en que
se trata de un control que “llega tarde”.29
No obstante ello el control externo ejercido previamente, puede originar una burocracia administrativa, en términos negativos, atentando justamente contra lo que se pretende lograr: una administración publica eficaz.
Ahora bien —siempre en el campo del control externo— debe respetarse los distintos efectos que se producen en uno u otro tipo de control.
La fiscalización previa afecta la continuidad de un procedimiento, es decir
que, salvo aquellos casos en que la ley autoriza un control previo “no obstativo”, en la mayoría de los supuestos su ejercicio produce una suspensión de los trámites administrativos. No pasa ello con el control posterior.
Su ejercicio no deriva en la paralización de procedimientos.
Esto me lleva a sostener que en el primer caso los efectos del control resultan “visibles”, directos e inmediatos sobre la actuación administrativa. En cambio, el control posterior, y particularmente la auditoría, no
afecta directamente la actividad del controlado, sus consecuencias son
mediatas, e incluso hasta pueden llegar a diluirse en el tiempo.
Para evitar esos efectos negativos y a fin de que resulte efectivo, es
necesario que se practique en forma oportuna. Lo posterior no debe implicar inoportunidad ni extemporaneidad.
Por otro lado, es importante entender que aún sin norma legal expresa que lo regule, las recomendaciones que se formulan en los informes de
auditoría son obligatorias para los auditados.
Los funcionarios públicos deben mejorar su gestión y ajustar su
accionar a las indicaciones allí formuladas. Si no lo hicieran serían responsables por las consecuencias adversas que, la falta de implementación de
dichas recomendaciones, pudieran ocasionar.
Cabe colegir también, la necesidad de practicar un adecuado seguimiento de éstas, a efectos de verificar los beneficios, inconvenientes, plazos y alcance de su implementación, en cada caso concreto.
29 La crítica al control posterior lleva a ciertos autores, considerar la necesidad de que los organismos ejerzan un control preventivo en forma efectiva, es decir, con potestades de carácter paralizante del acto que se va a instrumentar, para evitar los perjuicios que actos y operaciones públicas
pueden producir a la comunidad. En ese sentido, Sesin Domingo Juan, en Revista El Control Público
N° 98, enero/junio 2002, La Pampa, “Control Previo. Naturaleza y Alcance. Vinculación con las Funciones Jurisdiccionales”. pp. 31-34.
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III. Reflexiones finales
El control público es instrumento imprescindible para el logro del bien de
la comunidad, debe cuidar de éste y no obstaculizar su realización. Si bien
no puede constituirse en prácticas detectivescas, es necesario que responda a pautas, procedimientos y objetivos precisos y libres de condicionamientos extra-jurídicos.
Se controla para evitar abusos, para corregir errores, y también que
los responsables de administrar los fondos públicos lo hagan conforme a
derecho.
En la trilogía de los poderes del Estado, el control a cargo del Poder
legislativo permite valorar si quienes asumen la responsabilidad de fijar las
políticas públicas, son capaces de percibir las necesidades de la sociedad
y si sus acciones se corresponden con aquellas.
Los organismos de control deben comprometerse con los intereses
de la comunidad y ser capaces de responder a los interrogantes planteados en comunión con esos objetivos: un control efectivo, independiente y
oportuno. En síntesis, debe ser “útil” para responder a las demandas
sociales.
Pero también debe ser transparente, en su ejecución y en sus resultados. Recuérdese que, como señalara Julio Rodolfo Comadira, la transparencia es un principio liminar de todo régimen republicano. La
publicidad de los actos de gobierno es fundamental para hacer efectivas
las responsabilidades. La ética pública entonces es un anhelo social.30
30
Comadira Julio R, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.
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OPORTUNIDADES LEGISLATIVAS PARA EL SISTEMA
NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA
ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO*
Se pretende demostrar que la actividad de regulación y normatividad
representa un nicho de oportunidad y que impacta en el conocimiento
como elemento estratégico y de política pública para el desarrollo económico y social sustentable. En el texto se presenta una revisión de los
aspectos constitucionales y de las leyes que reglamentan la investigación científica y tecnológica, así como al organismo estatal que la ejecuta, sus principales principios orientadores y los resultados obtenidos.
Así mismo, se enfatiza en las mejores prácticas en las leyes existentes en las Entidades Federativas y una serie de propuestas tendientes
a la consolidación de los sistemas estatales de ciencia, tecnología e
innovación.
It is tried to demonstrate that the activity of regulation represents an
opportunity niche that hits in the knowledge like strategic element and
of public policy for sustainable the economic and social development. In
the text you will find an analysis of the constitutional aspects and the
laws that regulate the scientific and technological research, as well as
to the state’s organism that executes it, its main orientation, principles
and the obtained results. It also emphasizes in the best practices in the
existing laws in the federal organizations, and proposals destined to
the consolidation of their systems of science, technology and innovation.
En nuestro país el conocimiento científico y el desarrollo tecnológico han
venido adquiriendo un reconocimiento progresivo tanto en el orden jurídico como en la evolución institucional. A partir de la década de los setenta
se identificó una clara necesidad de reconocer la relevancia de la investigación científica y tecnológica como factores que determinan cada vez
más el nivel de bienestar de la población, ya que la generación y aplicación del conocimiento científico y tecnológico, es elemento clave para
satisfacer las necesidades y para resolver los problemas relevantes de la
sociedad.
* Licenciado en Derecho por la UNAM, Doctor en Derecho, con la distinción Summa Cum
Laude, por la Universidad Panamericana; y, Programa en Alta Dirección en Innovación y Tecnología –
ADIT - por el IPADE. En CONACYT ha sido Director Adjunto de Servicios Jurídicos y, actualmente,
Director Adjunto de Desarrollo Regional y Sectorial.
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ALEJANDRO ROMERO GUDIÑO
México ha logrado establecer y ampliar su capacidad de investigación científica y tecnológica, en particular por medio de la formación de
hombres y mujeres especializados en tareas docentes y de investigación
en su más amplio sentido. Simultáneamente, se ha desarrollado todo un
sistema institucional integrado por los diferentes sistemas de investigación
que operan en las dependencias y entidades de la Administración Pública
Federal, en las universidades públicas e instituciones de educación superior, así como en centros de investigación que funcionan en distintas
empresas y universidades privadas.
No obstante el desarrollo de estas instituciones, la rapidez con la que
está ocurriendo el avance científico y tecnológico mundial, creó en el
ámbito nacional la necesidad de establecer bases más claras y modernas
para fomentar eficazmente el desarrollo de la investigación científica y tecnológica, así como canalizar mayores recursos a estas actividades.
En nuestro país habían operado diferentes criterios y esquemas para
el funcionamiento del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, desde
que se creó el CONACYT en 1970 y hubo que esperar casi tres décadas
para madurar y disponer formalmente de un marco legal que sentara las
bases de una línea de acción del Gobierno Federal en materia de impulso, fortalecimiento y desarrollo de la investigación científica y tecnológica.
La ley anterior, denominada Ley para el Fomento de la Investigación
Científica y Tecnológica, expedida en mayo de 1999, que se gestó y desarrolló en el marco del Consejo Consultivo de Ciencias, la Academia
Mexicana de Ciencias y el CONACYT, recogía los puntos de vista de los
diferentes actores del sistema y establecía mecanismos para mantener un
flujo permanente de opinión que sustentara la formulación de actividades
de fomento del desarrollo científico y tecnológico.
Los seis elementos más importantes de esa ley, eran:
1. El Programa Especial de Ciencia y Tecnología,
2. El Foro Permanente de Ciencia y Tecnología,
3. Los Fondos CONACYT y los Fondos de Investigación Científica y
Desarrollo Tecnológico,
4. El Sistema Integrado de Información sobre la Investigación
Científica y Tecnológica,
5. El Registro Nacional de Instituciones y Empresas Científicas y
Tecnológicas, y
6. Los Centros Públicos de Investigación.
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LEGISLATIVAS PARA EL
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SISTEMA NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA
La carencia prolongada de un ordenamiento jurídico sistémico propició en buena medida la desarticulación de los elementos que integraban a
la infraestructura y capacidades nacionales para ciencia y tecnología. Por
lo que resultaba necesario instrumentar un marco legal que permitiera ir
más allá de los aspectos de apoyo a la ciencia y tecnología, dirigiéndose
hacia el fomento de la actividad de innovación en las empresas y al desarrollo de un ambiente propicio de negocios tecnológicos, ya que de esta
forma se lograría aprovechar el potencial pleno de la ciencia y tecnología,
de manera articulada para así alcanzar el progreso económico y social.
En virtud ello, es a partir del año 2000 en que inicia una nueva administración, cuando se cuestiona nuevamente el estado que guarda la ciencia y tecnología en nuestro país; y, se concibe al desarrollo de la ciencia
y tecnología como resultado de una política de Estado que contribuirá
decisivamente a que México logre un avance científico y tecnológico que
tienda a alcanzar los niveles de los miembros de la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Concibiéndose a los recursos que se canalicen a la promoción de actividades científicas y tecnológicas como una inversión en el bienestar futuro de los mexicanos, ya que
la promoción de estas actividades contribuirá significativamente a alcanzar esa meta.
Con lo anterior, se pretende romper paradigmas y genera la decisión
de realizar un cambio estructural que permita a México tanto a corto como
a largo plazo, obtener una ventaja competitiva ya no basada en el esquema de la oferta de mano de obra, sino en la creación y desarrollo de ciencia y tecnología y, como un elemento fundamental, la creación de
empresas de base tecnológica.
Estos planteamientos encuentran su cauce a través de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo, el primero de ellos, y como una decisión sin precedentes, a fin de reformar el esquema aplicado al sistema nacional de ciencia y tecnología, el día 4 de diciembre de 2001, envió a la Cámara de
Diputados del H. Congreso de la Unión, la Iniciativa de Decreto por la que
se expide la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología
y Reformas y Adiciones a la ley de Fomento para la Investigación
Científica y Tecnológica, convirtiéndose ésta última en la Ley de Ciencia y
Tecnología, en virtud de las múltiples aportaciones de los legisladores, de
la comunidad científica y tecnológica y de los sectores productivo y social.
Aportaciones que derivaron de la consulta nacional acordada por la Mesa
Directiva de la Comisión de Ciencia y Tecnología.
Una vez concluido lo anterior, y con fundamento en el artículo 73 fracción XXIX de nuestra Carta Magna, que establece la facultad del
Congreso para expedir leyes tendientes a la difusión y aplicación de conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional, y
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tomando en consideración el papel de estos temas en la vida nacional, es
como se dictamina la iniciativa, como atinada y necesaria, otorgándose su
publicación en el Diario Oficial de la Federación de fecha 5 de junio de 2002.
Con lo anterior, y al contar con un esquema sistémico en materia de
ciencia y tecnología, se cumple cabalmente con la obligación consagrada
en el artículo 3, fracción V, que establece la obligación a cargo del ejecutivo federal de apoyar la investigación científica y tecnológica.
Ciencia y Tecnología… Competencia
exclusiva o concurrente
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece un sistema de distribución de competencias entre la Federación, los Estados y el
Distrito Federal. Entre ellas están las competencias exclusivas, es decir,
aquellas que corresponden a cada nivel de gobierno en forma excluyente.
En este orden de ideas, el artículo 73 del ordenamiento legal citado,
establece como facultad exclusiva de la Federación el legislar en materia
de: “hidrocarburos, minería, industria, cinematografía, energía nuclear y
eléctrica, comercio, nacionalidad, migración, salubridad general, vías
generales de comunicación y otras…”
En cuanto a las facultades exclusivas de las Entidades Federativas,
comprendidas en los artículos 116 y 124 del mismo ordenamiento, se sujetarán al principio general que establece que las facultades que no están expresamente concedidas a la Federación, se entienden reservadas a los estados.
El apoyo a la investigación científica y tecnológica no es facultad
exclusiva de la Federación. Es atribuida a ésta pero no de manera excluyente, ya que en la modalidad de competencias se localiza una modalidad
que guarda características similares a las concurrentes, éstas son las
facultades coexistentes que se caracterizan porque la misma materia
compete a dos jurisdicciones competentes. Facultad coexistente de las
entidades federativas en tanto que la legislación local respete la
Constitución General y su propia Constitución.
En conclusión, el apoyo a la investigación científica y tecnológica es
una facultad coexistente, por lo que la Federación y las Entidades
Federativas gozan de plena autonomía para legislar sobre esa materia,
incluso pueden coordinarse entre ellas dentro de un federalismo cooperativo, conforme al artículo 116 fracción VII constitucional, que es el fundamento legal de los convenios Federación-Entidades Federativas… y para
el desarrollo económico y social.
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Enfoque normativo de la Ley
de Ciencia y Tecnología
Recordemos que con la anterior Ley para el Fomento de la Investigación
Científica y Tecnológica, se planteaba un modelo orientado a la oferta de
conocimiento. Si bien contemplaba instrumentos de apoyo, se centraba
primordialmente en el conocimiento, consistiendo la misión CONACYT
bajo ese esquema en impulsar y fortalecer el desarrollo científico y la
modernización tecnológica mediante el fomento de la investigación científica, el apoyo al desarrollo tecnológico y la modernización tecnológica, la
promoción de desarrollo científico y tecnológico regional, el establecimiento de programas de recursos humanos calificados y la difusión de información científica y tecnológica.
A diferencia de ese esquema, la actual Ley de Ciencia y Tecnología se
constituye en un modelo orientado a la solución de problemas nacionales
prioritarios, en donde el fin es que el cocimiento sea utilizado como elemento estratégico y de política pública para el desarrollo económico y social sustentable,1 apoyado en una cadena de valor: ciencia, tecnología e innovación.
Podemos afirmar que la Ley de Ciencia y Tecnología establece las
bases de una política de Estado que impulsa la ciencia y tecnología.
Política que para efectos prácticos podemos considerar en dos grandes
rubros a saber: políticas nacionales, e instrumentos de apoyo.
En el primero de ellos, se ubican la Ley de Ciencia y Tecnología y Ley
Orgánica de CONACYT, el Programa Especial de Ciencia y Tecnología, el
Ramo General 38, el Gasto Público Federal en Ciencia y Tecnología; y finalmente, el Ramo General 39 “Programa de Apoyo a las Entidades Federativas”.
El segundo, está integrado por: el Sistema Integrado de Información
Científica y Tecnológica; el Registro Nacional de Instituciones y Empresas
Científicas y Tecnológicas; los Fondos CONACYT, que incluye a los
Sectoriales, Mixtos, Institucionales y de Cooperación Internacional; los
Fondos de los Centros Públicos de Investigación, y finalmente, el
Programa de Estímulos Fiscales.
A) Políticas Nacionales
Con la intención de mostrar que la consolidación del desarrollo científico
y tecnológico es un proceso de largo plazo y que requiere de una política
1 Respecto al desarrollo económico y social sustentable, cabe señalar que éste será aquel proceso multidimensional, en el que la trilogía de equidad, competitividad y sustentabilidad se apoyan en
principios éticos, culturales, socioeconómicos, ecológicos, institucionales y técnico productivos.
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de Estado para su continuo apoyo, debe plantearse ésta de manera duradera, es decir, siguiendo una estrategia nacional consistente transexenal,
lo cual permitirá colocar los cimientos sólidos necesarios y el marco legal,
organizacional y de fomento adecuado a fin de que México, pueda contar
con un proyecto viable para su desarrollo científico y tecnológico, para que
a través de sus avances pueda colocarnos en el grupo de países desarrollados de vanguardia para el año 2025.
Una vez superado el marco legal, y al contar ya con la Ley de Ciencia
y Tecnología, resulta igual de importante, el Programa Especial de Ciencia
y Tecnología (PECYT), cuya formulación está a cargo de CONACYT, y se
fundamenta en los artículos 20 al 22 de la Ley, en los que se describe los
aspectos que debe contener el mismo, debiendo ser congruente con los
objetivos rectores y estrategias del Plan Nacional de Desarrollo.
El mismo PECYT, establece como objetivos estratégicos el disponer
de una política de Estado en Ciencia y Tecnología, incrementar la capacidad científica y tecnológica del país y elevar la competitividad y la innovación en las empresas.
Respecto a las áreas estratégicas del conocimiento, considera a las
siguientes:
•
Información y comunicaciones,
•
Biotecnología,
•
Materiales,
• Diseño y los procesos de manufactura,
•
Infraestructura y el desarrollo urbano y rural, incluyendo aspectos
sociales y económicos.
Modificándose para el tomo II del PECYT:
200
•
Tecnologías de la información y telecomunicaciones
•
Biotecnología y genómica
•
Materiales avanzados
•
Diseño de productos de alto valor agregado y procesos avanzados de manufactura
•
Ciencia y tecnología para la atención de necesidades sociales
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Ramo 38, Ciencia y Tecnología
El Ramo2 38 del Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF), nace a
raíz de la actual Ley de Ciencia y Tecnología, en virtud de que en su iniciativa se vislumbra la necesidad de la creación de un ramo presupuestal para
el gasto de la Administración Pública Federal en ciencia y tecnología, estableciéndose en el dictamen a la misma, como consecuencia necesaria y
directa de la no sectorización de CONACYT, ya que anteriormente su presupuesto se encontraba dentro del ramo presupuestal administrativo de la
Secretaría de Educación Pública, por lo que bajo el esquema de la nueva
ley, carecía de sentido que su presupuesto se encontrara en un sector
administrativo, de ahí el surgimiento de un ramo presupuestal autónomo.
Sin embargo, no sólo del Ramo 38 se refleja el apoyo presupuestal a
las actividades científicas y tecnológicas, ya que el mismo Presupuesto de
Egresos de la Federación, consolida el gasto federal en esas materias. En
este sentido, el artículo 22 de la Ley de Ciencia y Tecnología, establece
que para la ejecución anual del PECYT, las dependencias y entidades de
la Administración Pública Federal formularán sus anteproyectos de programa y presupuesto para realizar actividades y apoyar la investigación
científica y tecnológica, tomando en cuenta las prioridades y los criterios
para la asignación del gasto.
De tal suerte, el CONACYT y la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público consolidan la información programática y presupuestal de los
anteproyectos, para su revisión y análisis integral, consignándose en el
PEF el presupuesto consolidado destinado a ciencia y tecnología. En
otras palabras, el gasto público federal en ciencia y tecnología, comprenderá las erogaciones que realicen las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal
Lo anterior, se traduce en una medida representativa del esfuerzo por
impulsar y capitalizar las actividades de ciencia y tecnología, compromiso
que se refrenda el primero de septiembre de dos mil cuatro, cuando se
publica en el Diario Oficial de la Federación, el artículo 9 bis de la Ley de
Ciencia y Tecnología en el que se establece que tanto el Ejecutivo Federal
y el Gobierno de cada Entidad Federativa, con sujeción a las disposiciones de ingresos y gasto público correspondientes que resulten aplicables,
concurrirán al financiamiento de la investigación científica y desarrollo tecnológico. El monto anual que Estado-Federación, Entidades Federativas y
municipios destinen a las actividades de investigación científica y desarrollo tecnológico, deberá ser tal que el gasto nacional en este rubro no podrá
2 Los ramos presupuestales son grandes apartados en los cuales se identifica la distribución de
recursos del Presupuesto de Egresos de la Federación.
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ser menor al 1% del producto interno bruto del país mediante los apoyos,
mecanismos e instrumentos previstos en la Ley. El artículo segundo transitorio de su decreto de publicación establece que: “para dar cabal cumplimiento a esta disposición, y en atención al principio de subsidiariedad,
los presupuestos de ingresos y egresos del Estado - Federación, Entidades
Federativas y Municipios -contemplarán un incremento gradual anual, a fin
de alcanzar en el año 2006, recursos equivalentes al uno por ciento del
producto interno bruto que considera el presente Decreto.
Ramo General 39
Por primera vez en la historia legislativa, el artículo 57 del Presupuesto de
Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2005, en su fracción VII,
estableció un rubro dedicado a la investigación científica y desarrollo tecnológico, que tenía como destinatarios a los gobiernos de las Entidades
Federativas, no pudiendo CONACYT obtener recursos de dicho Ramo.
Dicho artículo, establecía que las erogaciones previstas para el
Ramo General 39 de Apoyo para el Fortalecimiento de las Entidades
Federativas, son subsidios que se distribuirán conforme al Anexo 16 del
mismo. Montos previamente distribuidos por Entidad Federativa.
Para el presente Ejercicio Fiscal, es el artículo 15 del Presupuesto de
Egresos de la Federación el que establece que las erogaciones previstas
para el Ramo General 39 son subsidios que se otorgan a las Entidades
Federativas conforme a la distribución prevista en el Anexo 11 del mismo
decreto, y que se destinarán entre otras cosas al fortalecimiento de los
proyectos de investigación científica y desarrollo de empresas y actividades de base tecnológica.
B) Instrumentos de Apoyo
Derivado tanto del artículo 13 de la Ley de Ciencia y Tecnología como del
PECYT se establecen los instrumentos de apoyo mediante los cuales el
Gobierno Federal apoyará la investigación científica y tecnológica; mismos que deberán ser promotores de la descentralización territorial e institucional, procurando el desarrollo armónico de la potencialidad científica y
tecnológica del país, y buscando asimismo el crecimiento y la consolidación de las comunidades científica, académica y empresarial en todas las
Entidades Federativas.
Para la consecución de dicho fin, los instrumentos de apoyo con los
que cuenta el marco legal de ciencia y tecnología son:
•
202
Sistema Integrado de Información Científica y Tecnológica,
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•
Registro Nacional de Instituciones y Empresas Científicas y
Tecnológicas,
•
Fondos CONACYT, que comprende a los Sectoriales, Mixtos,
Institucionales, y de Cooperación Internacional,
•
Fondos de Centros Públicos de Investigación, y
•
Estímulos Fiscales.
Sistema Integrado de Información Científica y Tecnológica
Se trata de una instancia permanente de coordinación entre el CONACYT
y las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y su
propósito fundamental es garantizar que la evaluación de las propuestas
que se presentan en los diversos fondos de apoyo del CONACYT, se efectúe de manera transparente y objetiva.
Nace por mandato del artículo 14 de la Ley de Ciencia y Tecnología
que establece que “estará a cargo del CONACYT, quien deberá administrarlo y mantenerlo actualizado, y deberá ser accesible al público en general, sin perjuicio de los derechos de propiedad intelectual y las reglas de
confidencialidad que se establezcan. El sistema de información también
comprenderá datos relativos a los servicios técnicos para la modernización tecnológica”.
Pudiéndose convenir con los gobiernos de las Entidades Federativas,
de los Municipios, así como con las instituciones de educación superior
públicas, su colaboración para la integración y actualización de dicho
Sistema.
El objetivo del SINECYT será contar con criterios, instrumentos y
mecanismos estandarizados, así como con evaluadores de alto nivel que
garanticen la transparencia, objetividad, calidad y viabilidad requeridas en
los procesos de evaluación de proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico, formación de recursos humanos y grupos de investigación y de innovación en el sector productivo, que serán presentados en los
fondos y programas del CONACYT.
En el marco del SINECYT se constituye el Registro CONACYT de
Evaluadores Acreditados (RCEA), que es una base de datos en la que se
integran tanto los miembros del Sistema Nacional de Investigadores (SNI),
como los tecnólogos del extinto Registro Conacyt de Consultores
Tecnológicos (RCCT), de acuerdo a los criterios establecidos por los
Comités de Acreditación correspondientes.
El RCEA tiene como finalidad hacer más eficiente el proceso de
evaluación de las solicitudes de apoyo, facilitando la búsqueda y asignaUNIVERSIDAD LA SALLE
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ción de evaluadores, vía electrónica. Asimismo, constituye un cúmulo de
información del comportamiento individual de los evaluadores, que permite identificar a aquellos que efectúan la evaluación en el tiempo y la
forma requeridos por cada uno de los programas de apoyo del
CONACYT.
Adicionalmente, mediante la base de datos se ha construido información estadística que muestra el comportamiento de los evaluadores, por
área del conocimiento, por Estado y su distribución por sectores de la
sociedad. Ésta serie de datos han aportado información estratégica de utilidad para ampliar los objetivos a corto y mediano plazo del RCEA.
También, destacamos que el RCEA cuenta con un Código de Ética.3
Registro Nacional de Instituciones y Empresas Científicas
y Tecnológicas (RENIECYT)
Una aportación adicional generada por el marco legal del CONACYT es la
reconfiguración del Registro Nacional de Instituciones y Empresas
Científicas y Tecnológicas, que constituye una herramienta de actualización para los diversos actores inmersos en la actividad científica y tecnológica del país. En este registro se inscriben las instituciones, centros,
organismos, empresas y personas físicas de los sectores público, social y
privado que realizan actividades científicas y tecnológicas que estén interesados en recibir los beneficios o estímulos derivados de los ordenamientos federales, constituyéndose el mismo en un prerrequisito para la
obtención de estos beneficios.
Su normatividad fue publicada en el Diario Oficial de la Federación
del 2 de diciembre de 2002, siendo modificada el 12 de mayo de 2006, así
como en un portal propio de Internet del CONACYT y teniendo como objetivo mantener una base de datos de las instituciones, centros, organismos,
empresas o personas físicas de los sectores público, social y privado, que
realicen actividades científicas y tecnológicas.
Fondos CONACYT
En este rubro, en la iniciativa de la actual Ley de Ciencia y Tecnología,
propuso precisar diversas disposiciones relativas a dichos fondos, en sus
modalidades de fondos institucionales, mixtos y sectoriales, así como también incorporar medidas que hagan posible el establecimiento y funcionamiento de dichos fondos como una realidad efectiva. Fueron aprobadas
por el H. Congreso de la Unión.
3
204
Disponible en http://www.conacyt.mx
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Los Fondos CONACYT encuentran su fundamento en la sección IV
de la Ley, y tienen como destinatarios a diversos sectores a saber:
i) Fondos Institucionales, cuyos beneficiarios serán las instituciones,
universidades públicas y particulares, centros, laboratorios,
empresas públicas y privadas o personas dedicadas a la investigación científica y tecnológica, y desarrollo tecnológico que se
encuentren inscritos en el registro, conforme se establezca en los
respectivos contratos y en las reglas de operación de cada fideicomiso.
ii) Fondos Mixtos, en los que CONACYT y los Gobiernos de las
Entidades Federativas y/o municipios actúan como co-fideicomitentes, siendo beneficiarios las universidades e instituciones de
educación superior, públicas y particulares, centros, laboratorios,
empresas públicas y privadas y demás personas que se inscriban
en el Registro Nacional de Instituciones y Empresas Científicas y
Tecnológicas que establece la Ley podrán ser, mediante concurso
y bajo las modalidades que expresamente determine el Comité
Técnico y de Administración con apego a las reglas de operación
del Fideicomiso, beneficiarios de los Fondos a que se refiere este
artículo y, por tanto, ejecutores de los proyectos que se realice con
recursos de esos fondos;
iii) Fondos Sectoriales, Las Secretarías de Estado y las entidades de
la Administración Pública Federal, podrán celebrar convenios con
el CONACYT, cuyo propósito sea determinar el establecimiento de
fondos sectoriales CONACYT que se destinen a la realización de
investigaciones científicas o tecnológicas, formación de recursos
humanos especializados, becas, creación, fortalecimiento de grupos o cuerpos académicos de investigación y desarrollo tecnológico, divulgación científica y tecnológica y de la infraestructura
que requiera el sector de que se trate, en cada caso.
iv) Fondos de Cooperación Internacional, en materia de ciencia y tecnología, cabe resaltar que se trata de un mecanismo eficaz para
fortalecer los programas orientados a la formación de investigadores y tecnólogos en el país, en este tenor CONACYT ha suscrito
convenios de colaboración con instituciones educativas y centros
de investigación en otros países. Este Fondo tiene el propósito de
dar un fuerte impulso al proceso globalizador del conocimiento, la
internacionalización del medio científico y tecnológico del país, así
como la formación de recursos humanos.
v) Finalmente, los Fondos de Investigación Científica y Desarrollo
Tecnológico, regulados en el artículo 50 de la Ley de Ciencia y
205
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Tecnología, cuyo soporte operativo estará a cargo de los Centros
Públicos de Investigación, Entidades Paraestatales no reconocidos como Centros Públicos de Investigación, Órganos Desconcentrados e Instituciones Públicas de Educación Superior,
reconocidas por la SEP y que no gocen de autonomía constitucional y financiera, los constituirán con los recursos autogenerados.
Esta forma de operación financiera, se realiza a través de fideicomisos con los diversos actores involucrados, y su establecimiento permite al
CONACYT interactuar tanto con las secretarías de estado, los gobiernos
estatales, los gobiernos municipales, las regiones, y las entidades federales, como con las instituciones del ámbito académico y científico y las
empresas privadas.
La aportación más relevante de la Ley de Ciencia y Tecnología, se
constituye por la implantación de un nuevo modelo de operación de los
Fondos CONACYT: atender la demanda de la sociedad por encima de la
oferta de la comunidad científica y tecnológica, y, transparentar la asignación de recursos mediante procesos previos de concursos y evaluación
para privilegiar productos que generen valor.
Estímulos Fiscales
La instrumentación de la ley ha generado beneficios sin precedentes a las
empresas e instituciones al igual que a las personas que realicen inversiones en investigación y desarrollo de tecnología, en este sentido, la aplicación del marco legislativo en ésta área genera resultados satisfactorios,
debido a que la Ley de Ingresos para el Ejercicio Fiscal 2006, establece
un monto a distribuir de cuatro mil millones de pesos, basando su ejecución en lo dispuesto por el artículo 219 de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta, y artículo 29 de la Ley de Ciencia y Tecnología.
Principios Orientadores de la actividad
científica y tecnológica
En el artículo 12 de la Ley de Ciencia y Tecnología, se establecen los principios que regirán el apoyo que el gobierno federal está obligado a otorgar para fomentar, desarrollar y fortalecer la investigación científica y
tecnológica así como las actividades que realicen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de los cuales resaltan por su
importancia los siguientes:
a) Las actividades científicas y tecnológicas deberán apegarse a los procesos generales de planeación, cuya fase final será la divulgación de la
ciencia y tecnología a fin de fortalecer una cultura científica.
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b) La selección de los sujetos de apoyo se hará mediante procedimientos competitivos, eficientes, equitativos y públicos, sustentados en un claro sentido de responsabilidad que favorezca el
desarrollo del país. (Ex ante)
c) Evaluación de resultados y se tomarán en cuenta para apoyos
posteriores. (Ex post)
d) Los instrumentos deberán ser promotores de la descentralización
territorial e institucional.
e) Concurrencia de recursos públicos y privados.
f) Se deberá buscar el mayor efecto benéfico en la enseñanza, aprendizaje y desarrollo de nuevas generaciones de investigadores.
g) Se procurará mediante la creación de incentivos fiscales y de
mecanismos de fomento que el sector privado realice inversiones
para la innovación y desarrollo tecnológico.
h) Los instrumentos deberán ser promotores de la descentralización
territorial e institucional.
i) Concurrencia de recursos públicos y privados.
j) Se deberá buscar el mayor efecto benéfico en la enseñanza, aprendizaje y desarrollo de nuevas generaciones de investigadores, y
k) Se procurará mediante la creación de incentivos fiscales y de
mecanismos de fomento que el sector privado realice inversiones
para la innovación y desarrollo tecnológico.
Resultados a cuatro años de la entrada en vigor
de la Ley de Ciencia y Tecnología
a) Disponer de una Política de Estado en Ciencia y Tecnología
•
Con fecha 5 de junio de 2002, se publicaron la Ley de Ciencia y
Tecnología y la Ley Orgánica de CONACYT, en el Diario Oficial de
la Federación.
•
Con fecha 12 de diciembre de 2002, se publica en el Diario Oficial
de la Federación el Programa Especial de Ciencia y Tecnología, el
cual es una política de Estado, de observancia obligatoria para las
dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en
el ámbito de sus respectivas competencias.
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•
Publicación de fecha 9 de septiembre de 2004, en el Diario Oficial
de la Federación, del decreto por el que se adiciona el artículo 9 bis
de la LCyT, que establece que el gasto nacional (Federación,
Entidades Federativas y Municipios) en actividades de investigación
científica y desarrollo tecnológico no podrá ser menor al 1% del PIB.
•
Publicación en la Ley de Ingresos de la Federación, el monto total
de estímulos fiscales a las empresas que inviertan en I+D, que para
el presente ejercicio es de cuatro mil millones de pesos (Art. 16,
fracción IV, inciso c). Estímulos que a su vez prevé el artículo 219
de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Publicándose los lineamientos para su aplicación en el DOF, de fecha 2 de febrero de 2006.
•
Se incorpora desde el ejercicio fiscal 2005, el Ramo General 39
del PEF, Programa de Apoyo para el Fortalecimiento de las
Entidades Federativas, dentro del cual es posible impulsar las
actividades científicas y tecnológicas en los Estados.
•
El 22 de febrero de 2006, en el Diario Oficial de la Federación se
publicaron los “Lineamientos para la aplicación de los recursos del
Ramo General 39: Programa de Apoyos para el Fortalecimiento
de las Entidades Federativas para el Ejercicio Fiscal 2006”.
•
El Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio
Fiscal 2006, en su artículo 23 establece que los recursos fideicomitidos en los Fondos mixtos a los que se refiere la Ley de Ciencia
y Tecnología se destinarán hasta en un 80 por ciento a proyectos
vinculados con la investigación aplicada al desarrollo.
A su vez el artículo décimo tercero transitorio establece que, las asignaciones contenidas en el presupuesto aprobado al Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnología para los fondos mixtos y sectoriales se aplicarán y
distribuirán con base en:
•
La selección de proyectos que se presenten a través de convocatorias públicas, cuyos términos garanticen su impacto en el desarrollo científico y tecnológico,
•
La vinculación con la industria nacional,
•
Transparencia en su asignación y rendición de cuentas,
•
Susceptibilidad de ser evaluados mediante indicadores de resultados en el corto y mediano plazos.
b) Incremento en la capacidad científica y tecnológica del país
•
208
Previo a la LCyT se contaba con un solo fondo para apoyar proyectos de investigación, a raíz de la ley, se han creado 32 Fondos
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Mixtos, 17 Sectoriales, y el Institucional, para apoyar la investigación científica y el desarrollo tecnológico.
•
En el periodo 2002-2006 con recursos concurrentes de las
Secretarías, organismos del Gobierno Federal, 30 estados de la
República y el CONACYT se apoyaron 7,122 proyectos con un
monto promedio de 1,113 miles de pesos por proyecto.
•
A partir de 2002, el Sistema Nacional de Evaluación Científica y
Tecnológica adquirió gran importancia en el CONACYT, debido a
la creciente necesidad de evaluar proyectos científicos y tecnológicos apoyados a través de los Fondos Sectoriales y Fondos
Mixtos. Se prevé que al término de 2006 se cuente con un registro de 12,700 evaluadores.
•
Se promovió la inclusión del apartado de ciencia y tecnología en
la Convención Nacional Hacendaria.
•
La Conferencia Nacional de Gobernadores, cuenta con Comisión
de Ciencia y Tecnología.
•
La Asociación Mexicana de Secretarios de Desarrollo Económico,
a su vez cuenta con una Comisión en la materia.
•
Conjuntamente con la Red Nacional de Consejos Estatales de
Ciencia y Tecnología, se impulsó la reforma estructural en las Entidades Federativas, a fin de que todos los Estados dispongan de
Leyes, Consejos Estatales, Comisiones y Programas de Ciencia y
Tecnología.
•
Con fundamento en el artículo 31 de la Ley de Ciencia y
Tecnología, se constituyó la Conferencia Nacional de Ciencia y
Tecnología, cuyas bases de funcionamiento fueron aprobadas el
19 de noviembre de 2002; con los COECYTS4 se está rediseñando su organización y funcionamiento.
c) Competitividad e Innovación en las empresas
La LCyT concede prioridad a los proyectos cuyo propósito sea promover
la modernización, la innovación y el desarrollo tecnológico que estén vinculados con empresas o entidades usuarias de la tecnología, en especial
con las PYMES.
Es por ello que el artículo 16, fracción IV, inciso c) de la Ley de
Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2006, otorga un de los
4
Consejos Estatales de Ciencia y Tecnología.
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4,000 millones de pesos de estímulos fiscales, 750 millones a proyectos de
investigación y desarrollo de tecnología en la micro y pequeña empresa.
En consecuencia, al buscar la competitividad en las empresas, se
entenderá la capacidad de una empresa u organización de cualquier tipo
para desarrollar y mantener sistemáticamente unas ventajas competitivas
que le permitan disfrutar y sostener en el tiempo una posición destacada
en el entorno socioeconómico en que actúa. Esto sin perder de vista a la
Cadena de Valor, es decir, al conjunto de procesos que se combinan para
transformar insumos en productos y/o servicios con el propósito de maximizar la creación de valor para los clientes externos
Desarrollo Regional
Como instrumentos de co-inversión, de más de mil millones de pesos para
el desarrollo estatal de la ciencia, la tecnología y la innovación, el
CONACYT ha formalizado y mantiene en operación 32 Fondos Mixtos con
Entidades Federativas y Municipios, con casi 950 proyectos apoyados a la
fecha, por un monto que supera los 600 mdp.
COBERTURA DE FONDOS MIXTOS CONACYT- GOBIERNOS
DE LOS
ESTADOS
Ante el innegable éxito de los fondos mixtos y derivado de la experiencia de CONACYT, se definen las cinco áreas de oportunidad, a saber:
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•
Investigación Científica, en sus modalidades de básica5 y aplicada,6
•
Desarrollo Tecnológico,7 precompetitivo y competitivo,
•
Formación de Recursos Humanos de ato nivel mediante: la creación y/o consolidación de programas de posgrado que atiendan
prioridades municipales; y la creación y/o consolidación de
Grupos y Redes de Investigación e Innovación.
•
Creación y fortalecimiento de infraestructura en ciencia y tecnología, y
•
La difusión y divulgación de la ciencia y tecnología.
Aportaciones FOMIX
La meta establecida en el PECYT 2001-2006, ascendía a la colocación de
1000 millones de pesos, a dos mil seis, y por lo que a fondos mixtos se
refiere, se ha logrado una colocación de $1’637, 827,746, los cuales se
distribuyen de la siguiente manera:
Aportaciones
Año
CONACYT
Entidades Federativas
Total
2001
74,570,947
56,250,000
$130,820,947
2002
138,404,427
118,282,687
$256,687,117
2003
217,742,000
122,878,352
$340,620,352
2004
210,961,000
174,794,333
$385,755,333
2005
300,000,000
223,944,000
$523,944,000
941,678,374
696,149,372
$1,637,827,746
Formación de Recursos Humanos
En el periodo 2001-2006, que corresponde a la presente administración,
el programa de becas de posgrado creció en un 69%, alcanzándose la
cifra récord de 19,300 becarios vigentes, que reforzarán el capital humano para el avance científico, tecnológico y la competitividad del país.
5 Se entiende por investigación Básica: trabajos experimentales o teóricos que se emprenden
fundamentalmente para obtener nuevos conocimientos sobre los fundamentos de los fenómenos y
hechos observables, sin prever ninguna aplicación específica inmediata.
6 Investigación Aplicada: Consiste en trabajos originales realizados para adquirir nuevos conocimientos, sin embargo, está dirigida fundamentalmente hacia un objetivo práctico y específico.
7 Desarrollo Tecnológico: Búsqueda constante de mejorar (actualizar) la sistematización de
conocimientos de tal forma que podamos aplicarlos en algo.
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La nueva política de becas, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 8 de diciembre de 2004, y mediante la cual se promueve la
formación de científicos y tecnólogos que contribuyan al desarrollo científico y tecnológico del país, mediante el otorgamiento de becas para realizar
estudios de doctorado, maestría, especialidad, estancias técnicas y académicas, así como otros estudios que se consideren prioritarios de conformidad con los programas del CONACYT, constituye un parte aguas, al sustituir
a las llamadas becas crédito, toda vez que bajo la nueva normatividad éstas
son financiadas mediante apoyos derivados de recursos provenientes total
y exclusivamente del Consejo, ya sea de manera directa o a través de los
Fondos regulados en la Ley de Ciencia y Tecnología, así como con la participación de recursos interinstitucionales y externos al CONACYT.
NÚMERO
DE
BECAS, Y BECAS
VIGENTES DE
POSGRADO, 1994-20068
Por otra parte, en un esfuerzo conjunto de la Secretaría de Educación
Pública y el CONACYT se apoya la calidad de los programas de posgrado que existen en el país, gracias a esto los programas de posgrado certificados de calidad se incrementaron en un 78% en el periodo 2001-2006.
EVOLUCIÓN
8
9
212
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE LOS POSGRADOS
NACIONALES DE CALIDAD, 1994-20069
DEL
Fuente: CONACYT
Idem.
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Sistema Nacional de Investigadores
El Sistema Nacional de Investigadores creció un 67% en la presente administración, cifra más de tres veces superior al periodo 1994-2000.
EVOLUCIÓN
DEL
SNI, 1994-200610
Asimismo, se alcanzó la cifra de 38,783 personas dedicadas a la
investigación y desarrollo tecnológico. Los artículos publicados por científicos mexicanos en revistas arbitradas de calidad internacional fueron
6,041 en 2004, 30% superior a la registrada en el año 2000.
ARTÍCULOS PUBLICADOS
POR CIENTÍFICOS
MEXICANOS11
Centros Públicos de Investigación
El Sistema Nacional de Centros Públicos se conforma con 27 Centros de
Investigación CONACYT, de conformidad con el Acuerdo de Resectorización publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de abril de
10
11
Idem.
Idem.
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2003. Sus unidades y subsedes, están distribuidos en 42 ciudades del
país además del Distrito Federal.
El 75% de su actividad se realiza en el interior del país y el 70% de
sus investigadores son miembros del SNI.
En 2006, el total de los recursos del Ramo 38 ascendió a 9,477 mdp,
de los cuales 57% corresponde al CONACYT y 43% a los 27 Centros
Públicos de Investigación.
Estímulos Fiscales
En la presente administración se ha promovido activamente que los contribuyentes inviertan en proyectos para el desarrollo de nuevos productos,
materiales y procesos, mediante el otorgamiento de estímulos fiscales
aplicables al impuesto sobre la renta o impuesto al activo, por hasta 30%
de dicho gasto en inversión elegibles.
EMPRESAS APOYADAS Y ESTÍMULO FISCAL OTORGADO12
Concepto
Empresas:
PyMES (%)
Grandes (%)
Empresas (número)
Proyectos (Número)
Estímulo otorgado
(millones de pesos)
2001
2002
2003
2004
2005
2006e/
60
40
150
548
62
38
201
787
59
41
245
918
63
37
357
1,308
67
33
613
2,083
70
30
1,054
3,317
415
496
500
1,000
3,000
4,000
Apoyo para la Creación de Nuevos Negocios a partir de Desarrollos
Científicos y Tecnológicos (AVANCE)
El programa AVANCE se creó en 2003 para apoyar a empresarios,
investigadores e instituciones de investigación para transformar sus descubrimientos y desarrollos científicos y tecnológicos en casos exitosos de negocios
RESULTADOS
Tamaño
Empresa Pequeña y Micro
Empresa Mediana
Empresa Grande
Centros de Investigación
Total
12
13
214
DE
PROGRAMA13
Propuestas aprobadas*
37
9
2
21
69
Monto (millones de pesos)
114.3
28.8
9.1
3.7
155.9
Idem.
Idem.
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Inversión en Desarrollo Tecnológico e Innovación
La inversión del sector productivo en investigación y desarrollo experimental (IDE) en 2000 fue de 8,913 mdp de 2006 y se incrementó 91% real al
pasar a 16,986 mdp en 2006, lo que demuestra las potencialidades de
este incentivo.
Total 14
$45,154
50,000
0.51
40,000
0.4
30,000
Total
$28,756 (100%)
$28,154
62%
Sector Público
20,000
0.3
$19,842 (69%)
10,000
$16,986
Sector Privado
$8,913 (31%)
38%
0
2000
2001
2002
2003
2004p/
2005e/
2006e/
Cooperación Internacional
La Ley Orgánica de CONACYT, en su artículo 2, fracción XXVI, establece
un apartado específico, para ejecutar programas y proyectos de cooperación científica y tecnológica internacional, obtener información y dar a
conocer las acciones de cooperación científicas y tecnológicas pactadas
por el CONACYT o por las dependencias y entidades que apoyen la formulación e instrumentación de la política nacional de ciencia y tecnología,
en coordinación con la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Gracias a lo anterior, en los seis años de la presente administración
se logró incrementar sustancialmente el número de acuerdos internacionales firmados, destacando un crecimiento de 4.6 veces en acuerdos académicos.
Para apoyar la cooperación internacional en las áreas estratégicas
del PECYT, se realizaron acciones internacionales de vinculación con 26
instituciones de investigación en C y T del país con sus contrapartes.
Estos acuerdos internacionales y otros ya firmados, le permiten ahorrar al CONACYT de manera potencial, hasta 400 mdp por generación en
el financiamiento de recursos humanos de alto nivel para maestría y doctorado.
14
Idem.
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152
160
120
80
40
43
25
0
1989 – 1994
1995 – 2000
Acuerdos Interinstitucionales
2001 – 2006
Acuerdos Académicos
Impacto de la Ley de Ciencia y Tecnología
en las Entidades Federativas
A partir de la publicación de la Ley de Ciencia y Tecnología, se toma conciencia de la necesidad de fortalecer el Sistema Nacional de Ciencia y
Tecnología, en el cual intervienen diversos sectores: el público federal y
estatal, las Comisiones de Ciencia y Tecnología del Congreso tanto a nivel
federal como estatal, además de los ámbitos académico, privado, social y
externo.
El PECYT, considerado como política nacional en materia de ciencia
y tecnología, considera indispensable fortalecer el federalismo para responder a la demanda social por una distribución más equitativa de oportunidades para el desarrollo científico y tecnológico en las regiones,
mediante la distribución adecuada de atribuciones y recursos entre los distintos órdenes de gobierno y sectores de participación, buscando lograr
mejores condiciones para las regiones menos desarrolladas.
De tal suerte, y tomando en consideración a los diversos actores del
Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, se requiere que la actuación
de éstos, tanto en el ámbito federal como estatal se encuentren vinculados a fin de que el sistema opere concertadamente. Bajo este esquema,
la suma de esfuerzos y recursos, bajo objetivos y estrategias compartidas,
genera una adecuada sinergia mediante la cual se emulan los resultados
con un impacto favorable en el desarrollo nacional.
Muestra de ello es que previo a la Ley de Ciencia y Tecnología, únicamente 6 Entidades Federativas contaban con un marco legal en la
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materia,15 y de manera posterior a ésta surgen 16 leyes,16 lo que nos da
un total de 22 leyes estatales.
Disposiciones en común de las
Leyes de Ciencia y Tecnología
La suma de esfuerzos bajo estrategias y objetivos compartidos, ha dado
lugar a que del análisis realizado a las 22 leyes de ciencia y Tecnología se
encuentren las siguientes disposiciones comunes:
•
La finalidad de impulsar, fomentar y desarrollar la investigación
científica y tecnológica, innovación y desarrollo tecnológico,
•
El fijar criterios o principios orientadores de apoyo a la actividad
científica y tecnológica, concordantes con nuestra ley,
•
Que en todas y cada una de ellas, se regulen los instrumentos de
apoyo para actividades científicas y tecnológicas,
•
La elaboración de su Programa Estatal de Ciencia y Tecnología,
•
La creación de mecanismos para estimular la inversión privada en
ciencia y tecnología,
•
La Formación de Recursos Humanos en las áreas prioritarias para
el Estado,
•
La Coordinación y Descentralización de las actividades científicas
y tecnológicas,
•
Divulgación en aras de consolidar una cultura científica y tecnológica,
•
Evaluación ex ante y ex post,
•
Selección de sujetos de apoyo mediante procedimientos transparentes, eficientes, equitativos y públicos,
•
Concurrencia de recursos públicos y privados,
•
Etiquetan los recursos de los fondos destinados a ciencia y tecnología, y
15
Baja California, Guanajuato, Jalisco, Nayarit. Quintana Roo y Tabasco.
Baja California Sur, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Estado de México, Hidalgo, Michoacán,
Morelos, Nuevo León, Puebla, San Luis Potosí, Sinaloa, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán.
16
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•
La vinculación de la ciencia y tecnología con el sector productivo
y con la educación, siendo esta última el proceso de socialización
y aprendizaje encaminado al desarrollo intelectual y ético de una
persona.
Mejores prácticas de legislación estatal
en materia de Ciencia y Tecnología
A pesar de las similitudes que puedan encontrarse entre las diversas leyes
estatales de ciencia y tecnología, existen algunas disposiciones que por
su trascendencia vale la pena citar:
Ley de Ciencia y Tecnología del Estado de Chiapas
Art. 50. Para el cumplimiento de los propósitos de la ley y de los objetivos del programa Especial de Ciencia y Tecnología del Estado, el
Ejecutivo del Estado a través de sus dependencias y entidades programará dentro de su presupuesto un porcentaje suficiente que provea los recursos necesarios para el fortalecimiento y consolidación de las capacidades
científicas y tecnológicas de la entidad.
Ley de Fomento para el Desarrollo Científico, Tecnológico y la Innovación
del Estado de Chihuahua
Artículo 37. Establece como materia de apoyo a través de los fondos
que la misma establece, a la investigación científica humanística.
Artículo 48. En lo que respecta a la defensa de los particulares, los
recursos se tramitarán conforme a lo establecido en el Código
Administrativo para el Estado de Chihuahua.
Ley de Ciencia y Tecnología del Estado de México
Art. 20. El Ejecutivo Estatal promoverá que los recursos que se destinen a ciencia y tecnología, en el mediano plazo representen el 1% del
Producto Interno Bruto Estatal. Además de que el presupuesto asignado
al sector ciencia tecnología no podrá ser inferior al asignado en el ejercicio fiscal inmediato anterior, los cuales deberán incrementar anualmente,
hasta alcanzar el 1% del presupuesto estatal.
Art. 24. El financiamiento que hagan personas físicas y jurídicas
colectivas será deducible de impuestos de acuerdo con las leyes fiscales
aplicables.
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Ley de Innovación, Ciencia y Tecnología para el Estado de Morelos
Art. 50. A su vez prevé el compromiso de alcanzar 1% del PIB estatal para ciencia y tecnología.
Ley de Fomento a la Investigación Científica, Tecnológica, Humanística y
a la Innovación para el Estado de Puebla
Art. 9, fracción XIII. Prevé la existencia de un fondo para la tramitación de patentes nacionales e internacionales.
Ley de Ciencia y Tecnología del Estado de Sinaloa
Art. 39, fracción VI. Establece que los fondos de ciencia y tecnología
se constituirán a su vez con las regalías que con motivo de patentes o
derechos de autor tenga a su favor el Gobierno del Estado.
Art. 45, fracción II. Establece temporalidad cuatrimestral a los informes que deban presentar los sujetos de apoyo.
Ley de Fomento a la Investigación Científica y Tecnológica en el Estado
de Tamaulipas
Art. 2, fracción. V. Impulsar el incremento paulatino de los recursos
presupuestales destinados a la investigación científica y tecnológica, a fin
de alcanzar en el horizonte de mediano y largo plazo un gasto por esos
conceptos equivalente al 2.5% del Producto Interno Bruto del Estado.
Ley Para el Fomento del Desarrollo Basado en el Conocimiento
Esta ley corresponde al Estado de Nuevo León, y tienen por objeto crear
las bases para el fomento en la Entidad del desarrollo basado en el conocimiento y establecer el Instituto de Innovación y Transferencia de
Tecnología de Nuevo León, mismo que subsiste a la par del Consejo
Estatal de Ciencia y Tecnología.
Esta ley prevé:
•
Apoyar el desarrollo de la ciencia y la tecnología y su aplicación
práctica por medio de la innovación y transferencia de tecnología,
•
Propiciar el crecimiento económico y el desarrollo social a través
del fomento de la ciencia, transferencia de tecnología, e innovaciones multidisciplinarias;
•
Apoyar una nueva cultura de la creatividad y la innovación científica y tecnológica; y
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•
Apoyar la creación de empresas de desarrollo tecnológico
mediante la salvaguarda de la propiedad industrial, el acceso a
capital de riesgo y ayuda en la comercialización de nuevas tecnologías.
Podemos concluir que para que una política de Estado en materia de
ciencia y tecnología se encuentre sustentada deberá contar con un marco
legal que prevea al menos los siguientes elementos:
220
•
Promover que los recursos que se destinen a ciencia y tecnología,
en el mediano plazo representen el 1% del PIB Estatal.
•
Destinar hasta un 80% de la inversión estatal a la aplicación del
conocimiento para la atención de necesidades estatales y solución de problemas que impacten en el desarrollo económico y
social sustentable.
•
Que el presupuesto asignado al sector ciencia y tecnología no sea
inferior al del ejercicio inmediato anterior.
•
Concurrencia en las aportaciones de los fondos, no sólo de las
dependencias y entidades, sino también de los municipios.
•
Cobertura en los apoyos a todas las áreas del conocimiento: ciencias exactas, naturales, de la salud, de humanidades y de la conducta, sociales, biotecnología, y agropecuarias, así como el ramo
de las ingenierías. (Art. 2, fracción II LCyT)
•
Establecer un Sistema Local de Innovación, que se define como
el conjunto de elementos que actúan e interaccionen tanto a favor
como en contra de cualquier proceso de creación, difusión o conocimiento económicamente útil.
•
Disponer de la elaboración de un Código de Ética para la política
pública de Ciencia, Tecnología e Innovación.
•
Fortalecer la vinculación con el sector productivo.
•
Facultad al Ejecutivo Estatal de realizar interpretaciones administrativas a la ley.
•
Prever en su Programa Estatal de Ciencia y Tecnología, metas en
el corto, mediano y largo plazo, así como sus unidades de medición de impacto.
•
Otorgar estabilidad al Consejo Estatal como un órgano de rectoría, regulación, promoción, fomento y evaluación, de la ciencia,
tecnología e innovación.
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OPORTUNIDADES
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Reflexión Final
Luego de revisar el marco jurídico aplicable al CONACYT, se concluye
que su reposicionamiento como un organismo descentralizado del
Estado, no sectorizado, dependiente del Presidente de la República, con
ramo presupuestal propio y con funciones de coordinación sectorial, es
producto de una política de Estado dispuesta por el Legislativo Federal y
diseñada por el Ejecutivo Federal, y que se constituye como un nuevo
paradigma de innovación jurídico-administrativa, que propicia la instrumentación de una política pública que genera valor normativo y agrega
valor social al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, al demostrar
que la actividad de regulación y normatividad impacta en el conocimiento como elemento estratégico y de política pública para el desarrollo económico y social sustentable.
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13 PØrez SÆnchez.qxp
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APUNTAMIENTOS
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PARA UN DERECHO DE
LOS MENORES DE EDAD EN CONFLICTO
CON LA LEY PENAL
RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA*
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ**
ALFREDO LÓPEZ MARTÍNEZ***
Resumen
Este año ha sido un parteaguas en la justicia para menores de edad
en conflicto con la ley penal, sobrevenido del cambio constitucional del
12 de diciembre de 2005, el cual significó un viraje dentro del esquema nacional y que puso especial énfasis en la conformación del Sistema Integral de Justicia para este grupo de la población, pero dadas las
grandes diferencias en la interpretación y finalidades respecto de la
sustentación y formación de dicho sistema, se hace evidente y necesaria la aportación constructiva para coadyuvar en la base técnico-jurídica en la que se asienten los criterios para el desarrollo del contenido
de una rama especializada del Derecho dado de su crecimiento e
importancia. Es por ello que este trabajo pretende hacer mención de
algunos de los temas sobre los cuales se tendrá que aportar mayor
conocimiento científico y empírico a fin de ir formando una dogmática
especializada que dé sustento al Derecho de Menores Infractores, que
entre mayor desarrollo alcance, mejor perspectiva se vislumbrará para
el futuro.
This year has been a division in the justice for the under age in conflict
with the criminal law, happened unexpectedly from the constitutional
change of December 12, 2005, which signified a turn inside the national plan and that establish special emphasis in the conformation of the
Integral System of Justice for this group of population, but given the
large differences in the interpretation and purposes about how this
system is built, is evident and necessary the constructive contribution
* Catedrática de la UNAM y académica del Instituto Mexicano de Prevención del Delito e Investigación Penitenciaria.
** Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
*** Académico del Instituto Mexicano de Prevención del Delito e Investigación Penitenciaria.
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RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA / RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ / ALFREDO LÓPEZ MARTÍNEZ
to a technical-legal base with the criteria for the development of the
content of an specialized branch of the Law, given the growth and
importance of the subject. It is because of that, this work intends to
mention some of the themes on which more empirical and scientific
knowledge should have been done, in order to make an specialized
dogmatic about the Minor Offenders Law, because it’s better development will allow a better perspective for the future.
I. Antecedentes
1. La justicia de menores en México anterior a la última reforma
constitucional
En México ha existido una tradición para diferenciar la atención de los
menores, baste citar el contenido del artículo 34 del Código Penal de
1871, que a la letra establecía: “Las circunstancias que excluyen la responsabilidad criminal o por la infracción a las leyes penales, son:… V. ser
menor de nueve años. VI. Ser mayor de nueve y menor de catorce al
cometer el delito, si el acusador no probare que el acusado obró con el
discernimiento necesario para conocer la ilicitud de la infracción”. Esta
legislación establecía la reclusión preventiva en establecimientos correccionales para los mayores de 9 años y confinaba al menor dentro del derecho penal, previendo para éstos penalidades más benignas.
Lo anterior encuentra antecedentes en nuestro país de manera contrastante en el Código Mendocino (1535-1550), ordenamiento que disponía castigos sumamente severos para los niños entre 7 y 10 años, y
similitud con el Código de Netzhualcóyotl, el cual eximía de pena a los
niños menores de 10 años o en la época de la Colonia donde se implantaron en la Nueva España las Leyes de Indias, que establecieron en las
siete partidas de Alfonso X, la irresponsabilidad penal total por debajo de
los diez años y medio.
Al final del siglo XlX y primeras dos décadas del XX, se expidieron en
México importantes ordenamientos en materia de asistencia familiar y de
menores, como el de la creación de la Dirección de Beneficencia Pública
adscrita a la Secretaría de Gobernación, antecedente de las correccionales, que en aquel tiempo tenían un enfoque asistencial, educativo, que no
contenía ningún sentido penal.
Consecuencia y desarrollo anterior, así como producto de la influencia de los Estados Unidos respecto de la creación, en aquel país, de jueces paternales y de tribunales especializados en menores infractores,1 se
1 La Institución de los Tribunales para menores, nace en los Estados Unidos a fines del siglo
XIX. La idea básica de dicha institución fue la de sustraer al menor del campo del derecho penal. En
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PARA UN DERECHO DE LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
crea en nuestro país, en 1923, el primer tribunal para menores en la Ciudad de San Luis Potosí, constituyendo este hecho la creación del primer
Tribunal especializado, ya que si bien antes existía un régimen especial,
éste no dejaba de ser penal y no especializado para menores.
Posteriormente en 1928 se expide la Ley sobre Previsión Social de
la delincuencia Infantil en el Distrito Federal y Territorios, misma que
dejaba a los menores de 15 años fuera del Código Penal para canalizarlos al sistema especializado, contándose entonces con un Tribunal
Especializado; lentamente fue reproduciéndose este esquema en la
República Mexicana.
En 1929 se expidió el Reglamento de Calificación de los Infractores
Menores de Edad en el Distrito Federal, que dio origen al Tribunal Administrativo para Menores, proyecto elaborado por el doctor Roberto Solís
Quiroga y aprobado por el licenciado Primo Villa Michel, Secretario de
Gobierno del Distrito Federal. El Tribunal quedó integrado por tres jueces,
provenientes de diferentes ámbitos profesionales, un doctor, un maestro y
un abogado, el cual operaba de manera colegiada.
En 1934 el Código Federal de Procedimientos Penales estableció la
competencia de los Tribunales de Menores de los Estados para conocer
de casos de menores que cometieran delitos del orden Federal.2 En el año de
1936 se creó la Comisión Instaladora de los Tribunales para Menores con
atribuciones para emitir directrices a nivel nacional en cuanto a legislación,
construcción de edificios, calidades de personal y ver cuestiones presupuestales, siendo detonador para la apertura de diversos Tribunales de
Menores en diversas Entidades Federativas.
En 1941 se expidió la Ley Orgánica y Normativa de Procedimiento de
los Tribunales para Menores y sus instituciones auxiliares en el Distrito y
Territorios Federales; legislación que facultaba a los Jueces de menores a
imponer sanciones, determinadas por un Tribunal administrativo.
En los años subsecuentes se trabajó arduamente en el desarrollo de
la materia de menores, dando como uno de sus principales resultados, en
tal virtud, no se concibió el tratamiento de menores sino para aplicar medidas de salvaguarda, educación y reeducación, así como amonestación, libertad sobre vigilada, permanencia del menor en el
seno de familias capacitadas para recibirlo. Todo ello con el fin de protegerlo en forma integral.
2 Código Federal de Procedimientos Penales. Artículo 500.- En los lugares donde existan Tribunales Locales de Menores, éstos serán competentes para conocer de las infracciones a las leyes
penales federales cometidas por menores de 18 años, aplicando las disposiciones de las leyes penales respectivas. Artículo 50l.- Los Tribunales Federales para Menores en las demás entidades Federativas, conocerán en sus respectivas jurisdicciones de las infracciones a las Leyes Penales Federales
cometidas por menores de 18 años.
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1965, la inclusión por primera vez de los menores infractores3 al adicionarse un cuarto párrafo al artículo 18 constitucional, que refería la especificidad de la materia de menores infractores.
Para 1974, se cristalizan diversos esfuerzos de muchos años, lográndose la publicación de la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores
Infractores en el Distrito Federal.4 Posteriormente, el 17 de diciembre de
1991, se expide la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal, pretendiendo establecer con dicha normatividad, un sistema de
justicia para los menores que violan la ley penal, y así dar respuesta y concordancia del sistema con ciertas tendencias e interpretaciones parciales
de instrumentos de derecho internacional.
Por último, tenemos que el 12 de diciembre de 2005, se publicó en el
Diario Oficial de la Federación, la modificación al artículo 18 Constitucional en lo que a la materia de menores se refiere; reforma que entró en
vigor tres meses después y que propició la modificación generalizada de
los ordenamientos locales en la materia, a fin de establecer un sistema
integral de justicia para adolescentes, por la comisión de conductas tipificadas en las leyes penales, y bajo los lineamientos que dicha reforma
señala en ese numeral.
2. Contenido de la reforma al artículo 18 de la Constitución publicada
en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2005
La reforma que entró en vigor el 12 de marzo de 2006, establece las bases
sobre las que habrá de desarrollarse el nuevo derecho de los menores de
edad en conflicto con la ley penal, que requiere un análisis exhaustivo
para fijar con precisión sus alcances y de esa manera establecer el contenido mínimo sustantivo y adjetivo de la legislación reglamentaria en los
órdenes Federal y de las Entidades Federativas.
El texto reformado del artículo 18 de la Constitución Federal comprende los siguientes contenidos fundamentales:
1. La obligación de establecer un Sistema Integral de Justicia para
las personas que hayan realizado una conducta tipificada como
delito por las leyes penales, y tengan más de 12 años y menos
de 18 años.
3 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 18, 4° párrafo (vigente del 23
de febrero de 1965 al 12 de marzo de 2006).- La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores.”
4 “parteaguas jurídico en la instauración de un régimen especializado, que recoge el espíritu de
la Constitución y que sirve de guía para la normatividad local en la materia en toda la República Mexicana”. Villanueva Castilleja, Ruth. Los Menores Infractores en México, Porrúa, México, 2005.
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2. La anterior obligación corre a cargo de la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias.
3. La Constitución Federal garantiza a los menores infractores el
goce de los derechos fundamentales que la propia Ley Suprema
reconoce para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que tienen por su condición de personas en desarrollo.
4. Los Menores de 12 años sólo serán sujetos a rehabilitación y
asistencia.
5. Se debe llevar a cabo la creación de instituciones, tribunales y
autoridades especializados en la procuración e impartición de
justicia para adolescentes.
6. La aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento, se debe realizar atendiendo a la protección integral del interés
superior del menor.
7. Se dispone el establecimiento de formas alternativas de justicia
a las que debe tener acceso el menor.
8. Es una obligación constitucional que en los procedimientos se
observen las garantías del debido proceso legal.
9. Debe existir total independencia entre las autoridades que efectúan la remisión y las que impongan la medida.
10. La aplicación de las medidas debe ser proporcional a la conducta realizada, y debe tener como fin lograr la reintegración social
y familiar del menor, así como el pleno desarrollo de su persona
y capacidades.
11. La aplicación del internamiento debe ser una medida extrema y
por el tiempo más breve que proceda, únicamente aplicable para
mayores de 14 años y por conductas calificadas como graves.
Además existe una directriz fundamental, que no se encuentra expresada textualmente en la disposición constitucional, a saber, se trata de un
derecho no penal.
En esta reforma, por otra parte, es necesario considerar que los antecedentes legislativos no sólo comprenden el contenido de la exposición de
motivos, pues ésta se conforma únicamente en el texto de la propuesta
original, y para una correcta comprensión de la misma deben incluirse
también los dictámenes y debates que se fueron generando durante el
proceso legislativo, que abarca desde la presentación de la iniciativa hasta
la publicación del decreto de reformas en el Diario Oficial de la FederaUNIVERSIDAD LA SALLE
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ción, que en este caso son muy importantes en virtud del cambio sustancial que operó, como se observa puntualmente en el párrafo siguiente.5
Del análisis del proceso legislativo que se llevó a cabo con motivo de
la reforma al artículo 18 constitucional, se observa un cambio de orientación muy importante respecto del contenido de la iniciativa de reformas,
pues proponía la creación de un sistema de justicia penal para adolescentes, con lo que resultaba indudable el carácter penal que se pretendía para
esta materia; sin embargo, en los dictámenes y en las discusiones correspondientes, se insistió en la necesidad de no confundir el sistema de justicia de menores con el penal que se aplica a los adultos, sino diferenciarlo
y además fortalecerlo con los principios de especificidad, interés superior
del niño y protección, por lo que la pretensión de que se tratara de materia penal fue completamente desechada.
Por otra parte, es importante mencionar también, que una parte de la
iniciativa, la que proponía reformas al artículo 73 Constitucional, no prosperó, por lo que los Estados y el Distrito Federal, al momento de llevar a
cabo el establecimiento del sistema, solamente se encuentran obligados
a la observancia y apego a las bases, principios y lineamientos introducidos a la Constitución.
II. Por qué un nuevo derecho de los menores
de edad en conflicto con la ley penal
Como se puede apreciar en los apartados precedentes, las normas particularizadas sobre menores infractores han existido desde hace mucho
tiempo en nuestro país, así como el trabajo institucional, académico y doctrinal respecto de ellas, con lo que durante todo este tiempo se ha venido
conformando una importante tradición en la materia, en la que ya se cuenta con obras clásicas y especialistas renombrados, como: Sergio García
Ramírez, Luis Rodríguez Manzanera, Sergio Correa García, Andrés Lina5 En algunos casos deben considerarse incluso las comunicaciones que se llevan a cabo, ya
sea de manera interna en la Cámara correspondiente, o las que se desarrollan entre Cámaras, tal y
como ocurrió con el Oficio NO.2177, de 27 de abril de 2005, firmado por el Vicepresidente y Secretaria de la Mesa Directiva de la Cámara de Senadores y dirigido a los CC. Secretarios de la H. Cámara de Diputados, en el que manifiestan respecto al envío de la MINUTA PROYECTO DE DECRETO
POR EL QUE REFORMA EL PÁRRAFO CUARTO Y SE ADICIONAN LOS PÁRRAFOS QUINTO,
SEXTO Y SÉPTIMO, RECORRIÉNDOSE EN SU ORDEN LOS RESTANTES DEL ARTÍCULO 18 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, que “...por un error atribuible al personal de apoyo parlamentario se remitió el texto del proyecto, sin incluir en el mismo las
modificaciones aprobadas durante la discusión del dictamen correspondiente. Para los efectos correspondientes hacemos llegar a ustedes el texto correcto de la minuta de referencia, mismo que corresponde a lo aprobado por el Pleno de la Cámara de Senadores”.
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res Carranza, Sergio López Tirado, Francisco Castellanos García, José
Manuel Mayorga Sánchez, Amelia Iruretagoyena Quiroz y Jorge Pesqueira Leal, entre otros.
Lo anterior pone de manifiesto que la situación de los menores infractores en México dista mucho de ser la que se ha venido planteando en
fechas recientes con motivo de la reforma constitucional, en la que se ha
manifestado de manera equívoca y reiteradamente, que los sistemas existentes al 12 de diciembre de 2005 eran violatorios de los derechos humanos de los menores y se encontraban rezagados a nivel internacional, al
no ajustarse a las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales de los que México forma parte. Partiendo de los elementos infra
planteados, es evidente que lo anterior no es preciso y que México cuenta desde hace tiempo en todo su territorio con sistemas para menores
infractores que se han ajustado a los principios internacionales y a criterios de legalidad ya que la ley federal fue reformada, como ya se dijo,
atendiendo al espíritu de la Convención sobre los derechos del Niño,
desde 1991 y así sucesivamente en diversas legislaciones locales.
Sin duda, la reforma constitucional publicada el 12 de diciembre de
2005 en el Diario Oficial de la Federación, que entró en vigor tres meses
después, plantea puntos que son importantes para la materia, pudiéndose señalar entre otros, la unificación de la edad mínima y máxima del sistema especializado; y también que eleva a nivel de la Constitución,
diversas disposiciones sustantivas, que ya se encontraban previstas en el
derecho mexicano, ya sea por estar contenidas en instrumentos internacionales obligatorios para nuestro país, ya por formar parte de leyes federales, e incluso porque diversas leyes emitidas por los Estados de la Unión
ya los contenían.6
Por otra parte, debemos considerar también, que el nuevo contenido
del artículo 18 de la Constitución Federal, plantea como una de sus primeras disposiciones la obligación de la Federación, los Estados y el Distrito
Federal, de establecer un Sistema Integral de Justicia para las personas
que hayan realizado una conducta tipificada como delito por las leyes
penales, y tengan más de 12 y menos de 18 años, en el ámbito de sus
respectivas competencias, por lo que es necesario priorizar esta obligación, ya que la actuación de los órganos legislativos, tanto federal como
locales, en su mayoría, se ha desplegado en la elaboración y emisión de
las nuevas leyes en la materia cuyo contenido atiende ya a los principios
constitucionales, y si bien es cierto en algunos casos las nuevas leyes no
6 Adicionalmente debemos señalar que los Tribunales de la Federación también han colaborado de manera importante con el fortalecimiento de esta materia a través del sentido de las resoluciones emitidas.
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se han expedido en los tiempos establecidos por la Constitución, también
lo es que tarde que temprano ello ocurrirá tanto la Federación como las
Entidades Federativas contarán con la normatividad correspondiente.
De igual forma, no debemos soslayar que conforme al marco constitucional mexicano, los convenios y tratados internacionales que nuestro
País suscribe tienen el carácter de norma obligatoria en el territorio nacional, y en ese aspecto diversos instrumentos poseen ese estatus en nuestro sistema jurídico, entre otros, podemos citar a la Declaración de los
Derechos del Niño, Convención de los Derechos del Niño, Pacto de San
José, etc.
Es fácil observar que en materia de menores infractores existe un
muy importante bagaje de contenidos, que se han venido construyendo
con el paso del tiempo, pero que no se encuentran sistematizados, lo que
redunda en un inadecuado y parcial estudio de los mismos, que impiden,
en primer lugar el establecimiento de una disciplina cuyo objetivo sea el
análisis de las normas jurídicas referidas al menor de edad que ha infraccionado la ley penal; y en segundo lugar, como una consecuencia lógica,
la falta de esta disciplina se traduce en una evolución más lenta de las disposiciones jurídicas para los menores.
La sistematización de las disposiciones legales, nacionales e internacionales y de la doctrina, ayudarán al establecimiento y consolidación de
una rama del derecho mexicano cuyo objetivo sea exclusivamente los
menores infractores, tomando además en consideración que nunca ha
tenido un desarrollo especializado dentro de las ciencias penales y que la
reforma de diciembre de 2005 al artículo 18 constitucional lo caracteriza
como una materia no penal. Una disciplina especializada de esta naturaleza nos permitirá contar, más adelante, con mejores normas, con académicos especializados y con un espacio de análisis y discusión dentro de
las universidades y escuelas de derecho, lo que se traducirá en una formación especializada de los servidores públicos responsables de estos
temas.
III. Líneas básicas
1. Finalidad
La tarea de encuadrar de manera metodológica el Derecho de menores
infractores y su objeto no es tarea sencilla, dadas las diferentes corrientes
e ideas que se han pronunciado respecto de qué es lo que se debe de
hacer y bajo qué principios debe operar el esquema que el Estado diseñe
al respecto. Uno de los aspectos derivados tanto de la actual reforma
constitucional como del trabajo de un amplio grupo de doctrinarios en la
materia, señalan hacia el desarrollo de un Derecho independiente y cohe230
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rente con el sentido y fines que se han planteado desde hace poco menos
de un siglo en el sentido de que los menores deben quedar al margen del
Derecho Penal, pues como lo ha señalado el Dr. Sergio García Ramírez,
“Se debe tomar en cuenta el carácter específico de la normativa, así como
los sujetos de la misma, y no considerar a éstos como adultos pequeños
sino como sujetos con características específicas. Qué caso tendría crear
una ley lo más parecida a la de los adultos, en tal sentido habría que
meterlos junto con ellos en la misma normatividad”.7
En este sentido y con el objeto de encontrar una finalidad común a
un Estado social diferenciado o no del Derecho Penal, pero que se
encuentre inscrito bajo la dignidad personal, “obliga a la búsqueda de límites nítidos al ius puniendi, de modo que la intervención sancionadora
pública tenga que responder, en cada caso, no a irracionales pautas hijas
del partis pris ideológicos —y por tanto parciales— sino estrictamente a lo
requerido por las necesidades preventivas, objetivables, mesurables y, en
ese sentido, científicamente más fundadas y políticamente, más democráticas”.8 Por ello lo que debe comprender la dogmática propia de la materia, aplicada por este Derecho, ha de responder, tanto a una función crítica
como en la elaboración científica del Derecho vigente, a los mismos criterios políticocriminales en que se inspira todo sistema considerado formal
ante las conductas que dañan a la sociedad.9
Parte de la problemática converge en la forma de conformar el sistema integral y que este opere bajo un objetivo general común, encontrando
puntos coincidentes respecto del por qué se determina que las personas
menores de edad que cometan conductas tipificadas como delito deban
ser tratadas de forma diferenciada a los adultos. La finalidad deberá ser el
eje sobre el que se mueva y edifique el sistema, objetivo principal que es
parte fundamental del concepto genérico que se construya respecto de la
justicia dirigida al grupo de población en específico y bajo las directrices
que describan con una gran precisión la materia y su especificidad.
Para lo anterior es importante atender tanto al fondo como a la forma
para el desarrollo de la materia, y observar las calificaciones y conceptualizaciones que se le han hecho en diversos instrumentos jurídicos, tanto
nacionales como internacionales, que han desembocado en generación
de confusiones. Por ello es fundamental determinar realmente a qué
población se va a atender dentro de esta materia y bajo qué lineamientos,
así como tener presente que el término jurídicamente más apto para iden7 García Ramírez, Sergio. Conferencia impartida en la Facultad de derecho, Ciudad Universitaria, UNAM, 12 de enero de 2006 (versión estenográfica).
8 Terradillos Basoco, Juan. La culpabilidad, Indepac, México, 2002, p. 2.
9 Roxin, Clauss. Política criminal y sistema del Derecho penal, Barcelona, 1972, pp. 19 y ss.
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tificar a este grupo de población es el de menores infractores.10 Ya que el
sistema ha optado por determinar hacia dónde se dirigirán todos los
menores de 18 años que hayan cometido una conducta tipificada en las
leyes penales, dirigiendo a los menores de 12 hacia la asistencia social y
a los de 12 a 18 a un sistema especializado e integral.
Es importante señalar la gran indefinición —por desconocimiento,
falta de congruencia con la dogmática penal de adultos, discursos con
poca base técnica de los operadores de los sistemas de decisión— que
existe respecto a la forma de referirse a las conductas cometidas por los
menores, es decir “delitos, infracciones, faltas, conductas tipificadas en las
leyes penales, desviaciones, etc.”, de ello se deriva, en gran medida, el
que no se tenga una idea clara de cuáles debieran ser las consecuencias
apropiadas para los menores que cometan dichas conductas. Es por ello
que se deberá insistir en desarrollar todo un espectro de conocimientos
propios en la materia, que pueda significar el sustento del ámbito de validez del sistema específico, así como de las reglas para su adecuado funcionamiento.
Teniendo los sujetos, los principios y el objetivo, estamos en condiciones de determinar el concepto bajo el cual referiremos al Derecho de
Menores Infractores como:11 El conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
para la conformación y funcionamiento del sistema integral de justicia que
se destina a los menores de edad que infringen la ley penal, y así establecer los límites y condiciones de la acción estatal en la materia, para su debida actuación, el cual se determine la cualidad o carga para ser atendido en
razón da la infracción a la norma, y la consecuente medida específica.
10 “Otra cuestión será el cómo nos vamos a referir a estos sujetos de derecho, ya que la expresión de menores no es peyorativa, pues hace referencia a una cuestión de carácter jurídico; como lo
hay en cualquier materia y que no se debe tomar como destinada a vituperios. La expresión niños es
un vocablo con referencia más psicológica que jurídica, pero válida. La expresión infractores tampoco debe tomarse con un sentido ofensivo, ya que hablar de “menores infractores” es hablar de una
persona de cierta edad que han infringido de la ley penal. Se debe tomar en cuenta el carácter específico de la normativa, así como los sujetos de la misma, y no considerar a éstos como adultos pequeños sino como sujetos con características especiales o específicas. García Ramírez, Sergio.
Conferencia impartida en la Facultad de Derecho, Ciudad Universitaria, UNAM, 12 de enero de 2006
(versión estenográfica).
11 En algo más que el último siglo se abrió paso la idea de trazar un deslinde terminante entre
quienes serían menores y quedarían sujetos a una jurisdicción o a una acción semipaterna por parte
del Estado, y quienes serían mayores —capaces de Derecho penal— y quedarían sujetos a la justicia penal ordinaria. Se dijo entonces que la imputabilidad penal comenzaría en la edad límite, y que
por debajo de ella existiría una inimputabilidad absoluta, por determinación de la ley. Esta certeza se
resumió en una expresión centenaria: L’enfant est sorti du Droit pénal. García Ramírez, Sergio. Voto
Concurrente Razonado, Opinión consultiva OC-17. Condición jurídica y derechos humanos del niño,
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Página electrónica.
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2. Calidad jurídica del menor de edad infractor
El menor de edad en el mundo jurídico, como todo ser humano tiene la
calidad de persona, con la carga y características que ello implica, pero
reconociendo, respecto de aquéllos que no han cumplido la mayoría de
edad, las circunstancias que los diferencian y que le hacen reconocerle
derechos específicos y consideraciones jurídicas resultado de dichas consideraciones, para señalársele con cierta incapacidad jurídica, en virtud de
su estatus protectorio y en desarrollo.
Por ello es necesario encuadrar en el mundo jurídico a la persona
que por carencia de plenitud biológica, que por lo general comprende
desde el momento del nacimiento viable hasta cumplir la mayoría de edad,
la ley le restringe su capacidad, dando lugar al establecimiento de jurisdicciones especiales que lo salvaguardan.12
Si bien es cierto que el artículo 1° Constitucional establece la garantía de igualdad, nuestra carta magna también prevé consideraciones restrictivas que se reflejan en cuestiones de trato diferenciado en razón de las
condiciones que distinguen a diversos grupos de personas, como por
ejemplo: la edad, el origen étnico, la actividad laboral, la salud, o la nacionalidad; que pudiera estimarse afectan esta garantía de igualdad.
Consecuentemente el Código Civil federal, el cual determina las
características jurídicas de las personas, señala tanto los mayores como
los menores de edad cuentan con capacidad jurídica por su condición de
persona, y se les reconoce dicha capacidad, sólo que ésta puede ser total
o parcial.13
Reconociendo además que históricamente en la evolución de las
sociedades siempre se han marcado diferencias, para el trato que se estima a los menores de edad, que atienda a sus consideraciones específicas a efecto de ubicarlos, en un plano de igualdad respecto de sus
derechos ante la ley, con objeto de garantizar y proteger la posibilidad de
un pleno desarrollo individual y social. Lo anterior ha sido señalado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referir que en el párrafo
46 del la OC-17/2002 que: “Al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas prevén para sus destinatarios, ha establecido
12
Diccionario Jurídico.
“Es así como la capacidad de goce refiere a un atributo esencial e imprescindible de toda
persona, aptitud para ser titular de derechos y sujeto de obligaciones; y la capacidad de ejercicio presupone la posibilidad jurídica de hacer valer directamente esos derechos, esta última puede faltar, y
sin embargo, existir la personalidad jurídica, la cual se integra por una serie de atributos entre los que
se encuentra, como ya se mencionó, la capacidad de goce, el nombre, la nacionalidad, el domicilio,
el patrimonio y el estado civil”. Villanueva Castilleja, Ruth Leticia. Los Menores Infractores en México,
Ed. Porrúa, México, 2005, p 19.
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que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí
misma, de la dignidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea
de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”,
advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Existen ciertas desigualdades de hecho que
pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones pueden
ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos,
considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en
que se encuentran”.14 En este sentido hablar de trato diferenciado en razón de la edad, no implica discriminación.
Ampliando el análisis Constitucional, habrá que observar igualmente
el artículo 4° Constitucional, ya que actualmente en este numeral se consignan los derechos del niño y la familia.15 Reforma que incorporó la
garantía de protección de los menores de edad, la cual había sido incorporada con la aceptación en 1980, de la Convención sobre los Derechos
del Niño, por lo que hace a la definición de niño, la responsabilidad compartida del Estado y la familia y todas las medidas tendientes a preservar
los derechos reconocidos internacionalmente a los niños, con el objeto de
lograr su pleno desarrollo.
En dicho numeral se hace extensivo el deber de los padres respecto
de la protección de los niños hacia otros miembros de la familia, la sociedad y el Estado,16 señalando de manera específica el deber del Estado
para promover y propiciar todos los apoyos necesarios para que esos
derechos sean auténticamente observados. Similarmente la norma despliega una visión clara de los aspectos que deben atenderse para lograr
su desarrollo pleno, lo que es acorde con los conceptos actuales de integralidad (alimentación, salud, educación y sano esparcimiento), entendiendo ésta a un estado de equilibrio biopsicosocial del individuo que
resulta fundamental porque constituye un elemento básico de bienestar,
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002. Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
15 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 4°. “… Los niños y las niñas
tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado
proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los
derechos de la niñez”.
16 Página electrónica del Poder Legislativo Federal. Reformas a la Constitución, Artículo 4°.
México, 2003, http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/refcns.
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de calidad de vida y un componente indispensable del desarrollo humano;
donde su logro en el ámbito de los menores es un innegable indicador de
justicia acorde con su interés superior.
Aunado a lo anterior y en complemento de una condición jurídica
específica derivada de la comisión de conductas tipificadas como delito
por menores de edad, se tendrán que observar disposiciones ceñidas
tanto a las condiciones propias del menor —que no las pierde por el sólo
hecho de haber cometido una infracción a la ley penal— de las cuales ya
se han señalado en los párrafos anteriores, como aquéllas que se disponen deben ser específicas para los infractores. Habrá que determinar que
el amplio espectro de garantías dispuestas para los adultos en el sistema
penal no necesariamente debe traspasarse a los menores de edad, ya
que se han dispuesto para ellos diversas disposiciones conforme a diferentes rangos de edad señalados en el artículo 18 Constitucional; “Estas
garantías o vienen impuestas por el modelo jurídico político constitucional
—y, en este sentido, previo y externo al Derecho Penal— o surgen, en el
seno del sistema penal por necesidades de coherencia preventiva”.17 Es
así que el artículo 18 Constitucional determina para los menores de 12
años, el sólo ser sujetos de rehabilitación y asistencia social, mientras que
para aquellos que se encuentran en el rango de 12 a menos de 18 años,
el que sean supeditados a la justicia integral para adolescentes infractores de la ley penal, donde la determinación del Congreso General y bajo
la aprobación de la mayoría de las legislaturas de los Estados, decidió ubicar a este grupo de personas, dentro de un marco de justicia especial diferente del penal destinado a los adultos y donde los objetivos de la
conformación y funcionamiento del sistema deben seguir los elementos
necesarios que hagan posible la reintegración social y familiar de aquellos
a los que se les determine en resolución definitiva y mediante procedimiento que observe las garantías del debido proceso legal, que han cometido una conducta tipificada por las leyes penales.18
Por lo anterior es imprescindible no soslayar que el mandato constitucional fue el de conformar un sistema integral, y que para el caso de
cada Entidad Federativa, han llevado a cabo diversas acciones acordes a
su particular interpretación del marco constitucional, por lo que se han promulgado leyes específicas en la materia, que pretenden dar cumplimiento
a lo estipulado, y que derivan en la reconformación de autoridades y órganos que se encarguen del funcionamiento del sistema.
17
18
Terradillos Basoco, Juan. La culpabilidad, Indepac, México, 2002, p. 3.
Artículo 18, sexto párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
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3. Necesidad de contar con un Sistema Integral
La importancia de contar con un sistema integral, radica fundamentalmente en que todas y cada una de las partes que lo conforman proyecten,
implementen y apliquen de manera formal, distribuida y armónica, cada
una de las funciones estructurales para que se alcancen los objetivos trazados por el modelo estipulado para combatir la incidencia de conductas
de menores de edad que infraccionan las leyes penales.
Para que los modelos estimados tanto a nivel nacional como local
funcionen como un real sistema integral, hay que especificar las características que deberán contener tanto su estructura como operatividad. Para
ello, resulta vital que se determinen de forma clara tanto los objetivos
como las líneas de acción sobre los cuales actúen los órganos destinados
al trato y tratamiento de los sujetos a este régimen, y que además, las líneas
de acción se encuentren sustentadas por una base conceptual consistente, congruente y sistematizada para que se establezcan las condiciones
necesarias de generación de instituciones que integran el sistema de justicia de referencia.
Derivado de lo anterior, resulta conveniente hacer ciertas reflexiones
respecto de lo que se debe considerar como sistema integral, y así poder
precisar su especificidad dirigida hacia el establecimiento de una justicia
de adolescentes a los que se les atribuya una conducta tipificada por las
leyes penales, es decir, si se diseña como un sistema con interacción ya
sea complicada o compleja,19 puesto que de ello depende el resultado y la
posibilidad de llevar implícita una planeación permanente basada en la
19 Sistema complejo es aquel compuesto por varias partes interconectadas o entrelazadas
cuyos vínculos entre ellas contienen o generan información adicional ya que resultado de las interacciones entre sus elementos, surgen propiedades nuevas que no pueden explicarse a partir de las propiedades de los elementos aislados. Por otra parte un sistema complicado, en contraposición, también
está formado por varias partes pero los enlaces entre éstas no añaden información adicional. Nos
basta con saber como funciona cada una de ellas para entender el sistema. En un sistema complejo,
en cambio, existen variables ocultas cuyo desconocimiento nos impide analizar el sistema con precisión. Así pues, un sistema complejo, posee más información que la que da cada parte independientemente. Para describir un sistema complejo hace falta no sólo conocer el funcionamiento de las
partes sino conocer como se relacionan entre sí.
Otra característica de los sistemas complejos es que el todo es más que la suma de las partes: esta es la llamada concepción holística. Como ya se ha dicho, la información contenida en el sistema en conjunto es superior a la suma de la información de cada parte analizada individualmente.
Además respecto de los sistemas que tengan que ver con aspectos sociopolíticos se tiene que tener
en cuenta que éstos no se encuentran aislados, esquemáticamente se puede decir que las interacciones se producen dentro del seno del propio sistema y fuera de él, es decir, con otros sistemas políticos. Para David Easton dichas interacciones operan de la siguiente forma: Se genera un flujo entre
las demandas y apoyos que el sistema recibe de la sociedad o de otros entes y la respuesta del sistema a aquellas demandas. Esto se ha denominado como ámbito de retroalimentación (feedback
loop) y permite a las autoridades sondear el estado del sistema y corregir errores y perturbaciones.
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retroalimentación de los subsistemas que los integran, estableciendo con
ello un esquema de mejora continuo, para lo cual se requiere de estructurar, desde su base legal e institucional con directrices claras para confeccionar un sistema complejo en su funcionamiento pero imperioso para dar
un cambio real que enfatice su funcionamiento considerando primariamente a los sujetos a los que van dirigido el régimen especializado.
Conforme a lo anterior se considera que el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes que infraccionan la ley penal es el conjunto de instituciones, tribunales y autoridades especializadas interrelacionadas para
la atención de los menores infractores en materia de prevención, procuración e impartición de justicia, y ejecución de medidas que forman una unidad con plena independencia entre ellas pero con el mismo fin común,
que compartan el establecimiento de los programas de planeación, especialización, difusión, registro estadístico, investigación científica, seguimiento y evaluación de todo el Sistema Integral.
Asimismo, el sistema implica un conjunto de elementos ordenadamente relacionados entre sí, que conforman una unidad con una misma
finalidad, y esto deberá ser contemplado en la reforma legal, con el fin de
establecer los principios, bases de coordinación, autoridades, atribuciones, competencias, desde el ámbito constitucional hasta los reglamentos;
y utilizar como base la reforma institucional, para que los nuevos organismos puedan llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones (recursos humanos, materiales y financieros), de forma óptima y acorde a los objetivos del
sistema integral.
Como se mencionó, todo el sistema, conforme a su interrelación e
integralidad que lo caracterice, deberá tener para cada uno de sus subsistemas los mismos principios; es por esto que señalamos que dichos principios se deban desprender del ámbito constitucional y de las normas
internacionales, los cuales deberán ser observados. Principios Sustantivos Rectores del Sistema Integral: Interés Superior del Niño, Especificidad
en la materia y Protección en razón de su calidad específica de menor de
edad para que se construya un real sistema especializado y fundamentado para menores en conflicto con la ley penal.
Lo anterior nos conduce a la necesidad de desarrollar y operar diversos aspectos (planeación, coordinación, organización, capacitación, estadística, investigación y evaluación) de manera continua para integrar los
diferentes componentes (Prevención social, Procuración de justicia, Administración de justicia, Ejecución de medidas, Reinserción y Seguimiento)
del Sistema Integral, lo que significará la sustentación ideológica del régimen diseñado bajo la perspectiva de una política criminológica clara y
armonizada con las necesidades de la sociedad contemporánea.
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a) Independencia entre autoridades
Aspecto señalado en el texto constitucional, aún y cuando lo señala de
forma particular para aquellas autoridades encargadas de realizar la
remisión y las que llevan a cabo la impartición de justicia. Esta directriz
tiene su motivo principal en la idea de configurar un sistema acorde a las
características del sistema acusatorio en el terreno procedimental del
sistema penal.
Con lo anterior se pretende equilibrar la actuación de las autoridades
en sus diversas facetas, mediante la idea de acercarlo a un sistema acusatorio, pues a partir de ello girará la mayor parte del esquema procesal
en relación a sus características, para establecer de forma certera la atribuibilidad de la conducta típica.
Sin embargo, la independencia señalada requerirá de aportar un adecuado dinamismo y conjunción respecto de lo que se plantea en cada
etapa del procedimiento, enmarcado por un cúmulo de derechos específicos del ámbito adjetivo.
Cabe hacer la observación que en este sistema especializado para
adolescentes infractores, es fundamental apegarse a la legalidad respecto de la actuación de cada una de las autoridades, pero igualmente es
trascendental en esta materia buscar la forma de converger hacia la justicia, pues ello colaborará ampliamente en la confirmación de la personalidad del menor que lo ubique dentro de un marco valorativo adecuado para
lograr su reintegración social y familiar.
Conjuntamente se podrá hablar de este concepto, bajo otro enfoque,
esto es, vislumbrando la búsqueda de una actuación basada en la autonomía técnica de cada autoridad que conforma el sistema, lo cual contribuirá a tener una actuación sin ataduras administrativas. Sin embargo es
preciso reafirmar la integridad del sistema buscando equilibrarla con la
autonomía, identificando las líneas propias del Derecho de adolescentes
infractores, esto es, atender al reconocimiento de los de los derechos propios de los sujetos a este sistema, dada su condición de persona en desarrollo, y que se encuentran sustentados en el artículo 4° Constitucional, así
como en Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, y que abarcan tanto aspectos sustantivos como adjetivos,
que le proporcionan las características de un régimen especializado.
Así, es importante dejar de ver las partes del sistema como organismos antagónicos o en contraposición sino como instituciones complementarias de un proceso especializado.
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b) Especialización
La especialización es otro de los aspectos que se señalan en la normativa fundamental, y ello abarca tanto las instituciones destinadas a conformar el sistema, así como el personal encargado de llevar a cabo cada una
de las funciones del referido régimen integral de justicia.
En este sentido hay que diferenciar respecto de los propósitos y
esquemas del sistema penal de adultos y los propios del esquema determinado para adolescentes.
Por lo anterior resulta transcendental enmarcar los aspectos que tendrá que cumplir el propósito constitucional por lo que a la especialización
se refiere, pues ello deriva del principio sustantivo referente a la especificidad en la materia y que por tanto deberá ser vinculatorio y armónico con
los demás principios sobre los cuales se debe cimentar el nuevo derecho
de adolescentes infractores de la ley penal.
Partimos inicialmente de las instituciones u órganos que deben llevar
a cabo el funcionamiento de dicho sistema, y estos deben de conformarse mediante estructuras (normativas y estructurales) exprofeso para su
desempeño, de forma que coadyuven al logro de los fines y objetivos trazados y enmarcados por cada una de las garantías y derechos que le han
sido reconocidos a los sujetos de entre 12 y 18 años que han infringido las
normas penales.
Igualmente las personas que operen el sistema, deberán ser especialistas con el objeto de cumplir con lo requerido en la norma además de
contemplarse que el trabajo se realice con rangos aceptables de calidad
definidos y alcanzados por el propio sistema, para lo cual será necesario
observar nuevamente los parámetros, objetivos y fines que definan las
características que deban cubrir los diversos operadores (personal técnico, jurídico, administrativo, de custodia y operativo) en las distintas áreas
que integren el sistema especializado de conformidad con la Ley General
de Educación y con los instrumentos internacionales.
4. Normas no penales
En este rubro habrá que especificar el por qué de la búsqueda permanente del deslinde del derecho para adolescentes respecto del derecho penal,
lo anterior sin embargo ha sido de manera parcial sustentado dentro de las
justificaciones que se han desarrollado en los puntos anteriores de este
trabajo. Sin embargo cabría abundar respecto de aquello hacia lo que está
determinado el sistema penal y que no concuerda con la materia minoril,
pues el ámbito de los adultos está señalado de manera ineludible por el
aspecto punitivo que lo caracteriza.
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En la discusión nacional que se ha generado con motivo de los trabajos legislativos para reglamentar el nuevo contenido del artículo 18
constitucional un punto de discusión permanente ha sido el referente a si
las nuevas normas que darán vida al Sistema Integral de Justicia que
mandata la Constitución Federal deben o no ser de naturaleza penal.
En el apartado correspondiente al contenido de la reforma al artículo
18 de la ley suprema se dejó de manifiesto que la expresión textual de la
norma no establece que el Sistema Integral deba constituirse con naturaleza penal en sus normas sustantivas y adjetivas.
Esta nueva rama del derecho debe llevar a cabo un análisis exhaustivo sobre este tópico para que sus conclusiones orienten las labores legislativas, de interpretación y de aplicación de las normas especializadas.
Como parte de estas líneas básicas es importante anotar que tanto
en el ámbito nacional como en el internacional, hace ya mucho tiempo se
ha deslindado a la justicia de menores de edad en conflicto con la ley de
la materia penal, y se le ha perfilado como diversa y especializada.20
Partiendo del análisis específico que se llevó a cabo en el Dictamen
de la segunda lectura, los puntos sobresalientes versaron sobre la necesidad de suprimir el calificativo penal a fin de evitar cualquier confusión
con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos, lo
anterior con base en que el sistema del menor de edad implica un sistema
diferenciado que no tiene su fundamentación en el ámbito punitivo y que
por lo tanto, la referencia al delito, las penas , la responsabilidad penal, la
culpabilidad y la imputabilidad son conceptos que no caben en el sistema
que ha sido reconocido y diferenciado por su calidad específica de menor.
En esta sesión todos los senadores que tomaron el uso de la palabra
coincidieron en estos puntos, situación que como se ha mencionado se ha
privilegiado desde la declaración sobre los derechos del niño (1959) y que
no obstante que en la propuesta inicial se planteó la posibilidad de implantar un sistema penal, con penas, culpabilidad y responsabilidad penal,
finalmente el sistema que se privilegió fue el especializado para los menores de edad, en donde efectivamente hay que trabajar para que se puntualice un debido proceso legal, las garantías de sus derechos y el interés
superior del niño.
20 La Exposición de motivos de la Ley que crea el Consejo de Menores de 1974, ya lo señalaba así de manera expresa; por otra parte se puede consultar diversa jurisprudencia emitida por Tribunales Supremos Nacionales, tales como las contenidas en la Revista “Diálogo Jurisprudencial.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tribunales Nacionales. Corte Interamericana de
Derechos Humanos” publicada, entre otras, por los Institutos Iberoamericano de Derechos Humanos
y el de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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Aunque parece que se trata de un punto que debería ser de pronta
resolución a la luz de los antecedentes que se han expuesto, el debate
continua en muy diversos sectores, al señalar que si bien el texto constitucional no señala expresamente que debe tratarse de un sistema no
penal, tampoco lo niega, agregando que además las conductas del menor
deben estar tipificadas como delitos en las leyes penales y las reglas para
su acreditación serán las procesales propias de esa materia.
Es necesario, en consecuencia, que en una nueva rama del derecho
mexicano se lleven a cabo los análisis pertinentes para terminar de dilucidar este punto que es de una gran relevancia, pues tiene un impacto directo en el diseño del sistema, el contenido de las leyes y la aplicación de las
mismas por parte del personal correspondiente.
5. Principios
Establecer el Derecho de menores infractores de la ley penal, con base en
principios específicos que la sustenten, hará de ésta una rama independiente. Ya que es claro que los principios aportarán la base, origen, razón fundamental sobre la cual se desarrolle; éstos además fundamentarán la causa
y origen del desarrollo técnico-jurídico que se haga de la materia, ya que su
función radica en ser la norma o idea fundamental que rige la materia.
Enmarcar estos axiomas, como los principios de derecho específico
de menores infractores, es asumirlos como la norma legal o supletoria de
ella, constituida por la doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos, especialistas y tribunales avocados en
la materia; y traspolarlos a la norma será tarea de todos.
a) Sustantivos
Como principios sustantivos se consideran aquellas líneas que deban
considerarse consustanciales a la materia, que sirvan de base para conformar y operar el régimen especializado y de los cuales se tenga que partir
para establecer las políticas bajo las cuales se desarrolle todo el proyecto. Con base en lo anterior, se reconocen para el desarrollo de la materia,
tres aspectos que toman su condición de aquellos puntos sobre los cuales se ha cimentado la normatividad para enfocar sus derechos y condiciones a las que tendría que acceder de manera prioritaria: el interés
superior del niño, la especificidad en la materia y el principio de protección
a los sujetos de este régimen.
i. Interés superior del niño
Dentro de los principios sustantivos el interés superior del niño, es el principio rector del conjunto de lineamientos al cual deberán instruirse los
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siguientes. El término fue utilizado por primera vez en la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959,21 documento que consta de 10 principios,
y de entre los cuales se hace una primera consideración, mencionando en
el segundo numeral que:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente
en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
Reforzando la idea de situar el interés superior del niño como el lineamiento rector de todos los demás en el principio número 7 del mismo instrumento al señalar este que:
El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación
que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual,
su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales
deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la
sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el
goce de este derecho.
Así también la Convención sobre los Derechos del Niño,22 normatividad fundamental en cuando a los derechos de menores se refiere, y que
tratan múltiples aspectos a los que habrá que atender dada su condición,
se basa permanentemente en el interés superior, como lo mencionado en
el artículo tercero de la Convención al señalar:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
21 Declaración de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.
22 Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
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2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de
los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
número y competencia de su personal, así como en relación con la
existencia de una supervisión adecuada.
Colmando lo referido en la normatividad internacional, se refuerza lo
anterior al presentar lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002, sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que en su apartado VII que se
refiere el Interés Superior del Niño como:
56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se
funda en la dignidad misma del ser humano,23 en las características
propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en
la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.
57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos
del Niño (1959) establece:
[…]
58. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:
[…]
59. Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño
alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40)
como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de
todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.24 A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.
60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la
mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el
23
En igual sentido, el preámbulo de la Convención Americana.
En igual sentido el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció
lo siguiente: El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.
Así también el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo
adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (1994) señala: […] El interés superior
del niño deberá ser el principio por el que se guíen los encargados de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres […]
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preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o
cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran
los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.
61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de
medidas especiales, sino también las características particulares de la
situación en la que se hallan el niño.
Todo lo anterior muestra de manera inequívoca lo que se ha pretendido considerar bajo el principio del interés superior, y así establece una
interpretación armónica y completa derivada de las fuentes, qua marca el
camino para establecer el significado y alcances de este principio rector
en beneficio de los menores de edad, por lo que sintetizando lo anterior
podríamos considerar que.
El interés superior del niño debe conceptualizarse como la observancia desde todos los ámbitos y materias, de aquellas condiciones necesarias –establecidas en la norma o no— que permitan a los menores de
edad potencializar su sano desarrollo en todos los aspectos.
ii. Especificidad en la materia
Otro de los principios fundamentales es el referente a la especificidad con
la que se debe abordar dicha materia, derivado de que el ámbito de los
menores en conflicto con la ley penal, ha ido tomando independencia del
Derecho penal de adultos, pues esta derivación del derecho, en la actualidad se encuentra en un parteaguas, dados los acontecimientos que en el
mundo han venido ocurriendo y en los que México no ha sido la excepción, pues el requerimiento de una atención adecuada para los sujetos
que se ubican en este tenor, requieren de procedimientos específicos que
atiendan a su desarrollo integral y al principio de protección tomando en
cuenta las garantías específicas de éste. Garantías universales o especiales (como existen en el ámbito de los trabajadores, campesinos, mujeres)
para grupos humanos en un contexto de equidad, no en demérito de la
igualdad sino para que ésta se pueda dar.
Para encontrar dicha especificidad, el Derecho de menores infractores de la ley penal, deberá definir ampliamente, sobre todo, el ámbito de
validez de sus normas y los lineamientos sobre los cuales deberá caminar
dicha rama jurídica; ya que de esta decisión que debe contemplar diversas perspectivas (política, ética y jurídica),25 se podrá integrar el sistema
25
Se retoma el argumento expresado por Dr. Sergio García Ramírez para delimitar el sistema
penal. García Ramírez, Sergio. Estudios Jurídicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 2000, p. 951.
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de justicia reservado para individuos subjetivamente ajenos al Derecho
Penal, en virtud de su edad y de otras circunstancias derivadas de los
derechos propios de la minoridad, pero que objetivamente se encuentran
vinculados a éste en atención a la naturaleza de la conducta que realizan
los menores.
Por consiguiente, la definición y especificidad de este ámbito constituye un asunto de previo y especial pronunciamiento, ya que se trata de
establecer, una rama específica del Derecho, cuyas características propias, buscan la posibilidad, de sustentar un sistema de aplicación legítima
de medidas que buscan la necesidad de establecer un adecuado el control social para este grupo de edad.
Por ello se busca el reconocimiento como principio de la perspectiva
de que ciertos individuos, los menores entre 12 y 18 años “son sujetos de
un régimen jurídico específico por cuanto éste, que los reconoce como
destinatarios exclusivos de sus normas, les confiere un tratamiento propio
en función de la categoría a la que pertenecen, sustraída al universo subjetivo general; emplea para este, fin órganos y procedimientos específicamente suyos, y dispone medidas características, diferentes de las
ordinarias, todo ello como consecuencia de ciertos supuestos objetivos
cuya descripción figura en el régimen jurídico penal”.26
Este principio —especificidad en la materia de menores infractores
de la ley penal— igualmente debe verse reflejado en las consecuencias
jurídicas del comportamiento indebido, ya que para los menores el Estado
más que hacer uso del ius puniendi, debe pretender aplicar un ius corrigendi ,que procure equiparar, la situación en que se halla el adolescente
respecto de los esquemas educativos a los que debe estar sujeto aún y
cuando se le restrinja su libertad, pues el menor interno en una institución
para fines de este carácter, debe verse menos como un sujeto privado de
la libertad, y más como un educando bajo régimen especial.
Por lo anterior, es evidente que para hablar de un Derecho de menores infractores de la ley penal autónomo, debe ahondarse en la especificidad del la materia, pues si se disipan los rasgos que distinguen el Derecho
de adultos del de menores —respecto de sus órganos, procedimientos y
medidas— se pierde la especificidad y el deslinde y ambos esquemas sólo
los podríamos enfocar en el marco de un mismo Derecho, el penal.27
26
Idem.
Existe un deslinde claro, por una parte, aunque relativo respecto de las conductas consideradas. Es cierto que no sería posible construir un Derecho tutelar sin la invocación del Derecho Penal,
puesto que en éste se hallan las hipótesis de conducta ilícita, salvo que aquél se erija —pero no es el
caso— sobre supuestos diferentes. No obstante, compartir categorías no implica, necesariamente,
unificar totalmente las disciplinas. Las diferencias son suficientes para erigir, a partir de ellas, un régi27
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iii. Protección
Al hablar del principio de protección, se trata de establecer sin que quepa
duda, de una protección que permita el desarrollo integral y trasladarlo a
su interés superior, para ello en diversas épocas y bajo diversas disciplinas se fue configurando en el ámbito jurídico una institución destinada a
la protección del menor: la tutela, y en este sentido habría que entender
que protección y tutela son sinónimos o se pueden manejar conjuntamente; de lo que no hay duda es de la protección específica que se debe dar
al menor de edad.
Este principio igualmente es reconocido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2002, sobre la
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño al señalar que:
La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido
enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos
del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y
24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En
la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento”.
Habrá que señalar de forma contundente que la plena protección de
los menores, denota que estos puedan disfrutar ampliamente de todos sus
derechos, y que el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas
necesarias para asegurar la protección de todos ellos,28 y que esto no
implica, que los menores que hubieren cometido alguna conducta tipificada
en las leyes penales, pierdan aquellos derechos propios de la minoridad,
men diverso que posea entidad y trascendencia. En todo caso, el esfuerzo histórico en este sector se
ha caracterizado precisamente por esforzarse en la distancia, no en la cercanía. Ibidem, p. 952.
28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 4°… Los niños y las niñas
tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El estado
proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos.
El estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los
derechos de la niñez.
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hecho que se retoma también en todos los instrumentos internacionales
que se han mencionado.
b) Adjetivos
i. El debido proceso legal
Dice el texto reformado del artículo 18 Constitucional que en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del
debido proceso legal.
Este término incluido en la Ley Suprema ha causado una gran cantidad de discusiones en las que algunos sectores han concluido que el término “debido proceso legal” no existe en el sistema jurídico mexicano, y
que en consecuencia es necesario acudir al derecho comparado, tanto
nacional como internacional, para poder definir sus alcances y la forma en
la que será desarrollado en las normas reglamentarias.
Un análisis cuidadoso del derecho positivo mexicano permite llegar a
la conclusión de que, en la forma aplicable a todas las materias, se
encuentra perfectamente delimitado en la Ley Suprema lo que debemos
entender por debido proceso legal, por lo que la aseveración sobre su
novedad es infundada, mas aún si consideramos que de manera particular en materia de menores infractores, existen disposiciones contenidas
en instrumentos internacionales, en leyes federales, en las leyes de la
materia tanto federal como locales, así como en jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y Tribunales Colegiados de Circuito,
que dan cuenta de lo que debe entenderse por debido proceso legal,
incluso de manera muy clara se encuentran desarrolladas las normas que
le dan vigencia y aplicación al principio.
En el ámbito de la Legislación Internacional que es válida en nuestro
país, la Convención sobre los Derechos del Niño establece los principios
del debido proceso legal en los artículos 37 y 40, en relación con los
menores en conflicto con la ley penal. El primero de los artículos referidos
establece el compromiso de los Estados a respetar las normas de derecho internacional que prohiben la tortura, la detención ilegal, y promueven
el trato humanitario y el respeto a la dignidad, así como el acceso pronto
a la asistencia jurídica. Por su parte el artículo 40 señala el reconocimiento al derecho de todo menor a ser tratado de manera acorde con el sentido de la dignidad y el valor que fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y los derechos fundamentales de terceros, promoviendo la reintegración del niño, señalando al efecto de manera puntual las
garantías del debido proceso legal que deben ser respetadas al menor de
edad cuando enfrenta un conflicto con la ley penal.
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De igual forma, en otros instrumentos internacionales se encuentran
previstas normas, directrices y reglas mínimas para la atención del menor
de edad, que deben ser consideradas dentro de la disciplina que se propone, pues representan elementos fundamentales para establecer el
alcance debido de la expresión debido proceso legal.
Por otra parte, no debe perderse de vista que de conformidad con el
artículo 133 de la Constitución Federal, los tratados internacionales son
ley suprema de toda la unión y los jueces se encuentran obligados a sujetarse a sus disposiciones, por lo que los instrumentos internacionales
antes citados, tienen el carácter de Ley Suprema para las autoridades
federales y locales.
Los referidos principios son retomados por la Ley para la Protección
de las Niñas, niños y adolescentes, publicada el 29 de mayo de 2000 en
el Diario oficial de la Federación; el objeto de la Ley es garantizar a niñas,
niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución.29
De manera específica, el Título Cuarto, en su capítulo único, prescribe al respecto el contenido “Del derecho al debido proceso en caso de
infracción a la Ley Penal” para cuyo efecto desarrolla, de los artículos 44
al 47, las bases de protección, el respecto a las garantías previstas en la
Constitución. Por su importancia, es conveniente transcribir los artículos
45 y 46.
Artículo 45. A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo
anterior, las normas establecerán las bases para asegurar a niñas,
niños y adolescentes, lo siguiente:
A) Que no sean sometidos a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes.
B) Que no sean privados de su libertad de manera ilegal o arbitraria.
La detención o privación de la libertad del adolescente se llevará a
cabo de conformidad con la ley y respetando las garantías de audiencia, defensa y procesales que reconoce la Constitución.
C) Que la privación de la libertad sea aplicada siempre y cuando se
haya comprobado que se infringió gravemente la ley penal y como último recurso, durante el periodo más breve posible, atendiendo al principio del interés superior de la infancia.
D) Que de aquellos adolescentes que infrinjan la ley penal, su tratamiento o internamiento sea distinto al de los adultos y, consecuentemente se encuentren internados en lugares diferentes de éstos. Para
29
Así lo prescribe el artículo 1° de la Ley para la Protección de los Derechos de niñas, niños y
adolescentes en su primer párrafo, mientras que el segundo establece que la Federación, el Distrito
Federal, los Estados y los Municipios en el ámbito de su competencia podrán expedir las normas legales y tomarán las medidas administrativas necesarias a efecto de dar cumplimiento a la Ley.
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ello se crearán instituciones especializadas para su tratamiento e internamiento.
E) Que de conformidad con el inciso que antecede, se promoverán
códigos o leyes en los que se establecerán procedimientos y crearán
instituciones y autoridades especializadas para el tratamiento de quienes se alegue han infringido las leyes penales. Entre esas acciones se
establecerán Ministerios Públicos y Jueces Especializados.
F) Que en el tratamiento a que se refiere el inciso anterior, se considere la importancia de promover la reintegración o adaptación social del
adolescente y para que asuma una función constructiva en la sociedad.
G) Que entre las medidas de tratamiento que se apliquen a quienes
infrinjan la ley penal, se encuentren las siguientes: El cuidado, orientación, supervisión, asesoramiento, libertad vigilada, colocación de
hogares de guarda, programas de enseñanza y formación profesional,
así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que sean tratados de manera apropiada para su
reintegración y adaptación social, en función de su bienestar, cuidando que la medida aplicada guarde proporción entre las circunstancias
de su comisión y la sanción correspondiente.
En las leyes penales se diferenciarán las medidas de tratamiento e
internamiento para aquellos casos que se infrinja la ley penal, cuando
se trate de delitos graves o de delincuencia organizada por los mismos
adolescentes, ante lo cual se podrán prolongar o aumentar las medidas de tratamiento y en último caso, optar por la internación.
H) Que todo aquel adolescente que presuntamente ha infringido las
leyes penales, tenga derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a cualquier otra asistencia adecuada, a fin de salvaguardar sus
derechos. Consecuentemente, se promoverá el establecimiento de
Defensores de Oficio Especializados.
I) Que en los casos que se presuma se han infringido las leyes penales, se respete el derecho a la presencia de sus ascendientes, tutores,
custodios o de quienes estén responsabilizados de su cuidado.
J) Que a quienes se prive legalmente de su libertad, sean tratados respetando sus derechos humanos y la dignidad inherente a toda persona.
K) Que quienes sean privados de su libertad tengan derecho a mantener contacto permanente y constante con su familia, con la cual podrá
convivir, salvo en los casos que lo impida el interés superior de la infancia.
L) Que no procederá la privación de libertad en ningún caso cuando se
trate de niñas o niños. Cuando se trate de adolescentes que se encuentren en circunstancias extraordinarias, de abandono o de calle,
no podrán ser privados de su libertad por esa situación especialmente
difícil.
Artículo 46. Los procedimientos a los que se someta a una o un adolescente que presuntamente haya infringido la ley penal, deberán res-
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petar todas las garantías procesales dispuestas en la Constitución,
particularmente las siguientes:
A) Garantía de presunción de inocencia, de conformidad con la cual se
presume inocente mientras no se demuestre lo contrario.
B) Garantía de celeridad, consistente en el establecimiento de procedimientos orales y sumarios para aquellos que estén privados de su
libertad.
C) Garantía de defensa, que implica los deberes de: informar al adolescente, en todo momento, de los cargos que existan en su contra y
del desarrollo de las diligencias procesales; asegurarle la asistencia de
un defensor de oficio, para el caso de que el adolescente o su representante legal no lo designe; garantizarle que no se le obligue a declarar contra sí mismo, ni contra sus familiares; garantía de que no será
obligado al careo judicial; permitirle que esté presente en todas las diligencias judiciales que se realicen y que sea oído, aporte pruebas e
interponga recursos.
D) Garantía de no ser obligado al careo judicial o ministerial.
E) Garantía de contradicción, que obliga a dar a conocer oportunamente, al adolescente sometido a proceso todas las diligencias y
actuaciones del mismo, a fin de que puedan manifestar lo que a su
derecho convenga e interponer recursos.
F) Garantía de oralidad en el procedimiento, que lleva a que se escuche directamente al adolescente implicado en el proceso.
Las garantías que constituyen el debido proceso legal, tal y como se
observa de lo expuesto, se encuentran previstas en disposiciones que ya
eran vigentes antes de la reforma de diciembre de 2005 al artículo 18
constitucional, inclusive, en su gran mayoría, ya se encontraban previstas
en las leyes sobre menores infractores, tanto federales como locales, que
regían en nuestro país. No debemos dejar pasar de largo que nuestro sistema constitucional establece un sistema de reconocimiento de garantías
que no puede ser restringido por las leyes, pero que sí puede ser ampliado con disposiciones adicionales, las que tendrán igual valor que si fueran
norma suprema.
Con el nuevo texto del artículo 18 constitucional, la obligación de que
las legislaciones federal y local contengan las garantías del debido proceso legal, se encuentra ahora prescrita en la jerarquía de Norma Suprema,
sin embargo, las nuevas disposiciones resultan ser un poco ambiguas,
presentado diversidad de contenido, dependiendo de la interpretación que
cada Congreso le ha dado.
Como parte de este concepto deben incluirse también necesariamente el desarrollo de los principios de inmediatez y privacidad en los procedimientos y el tema de las formas alternativas de justicia, y considerar que
el nuevo esquema constitucional se desarrollará sobre la base de concurrencia en la materia, en el que no existirá una ley expedida por el Con250
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greso de la Unión que establezca las bases generales, sino que la Federación, los Estados y el Distrito federal deben expedir sus normas siguiendo los lineamientos del artículo 18 constitucional.
Una nueva rama del derecho mexicano, se debe ocupar, entre otras
cosas, de establecer cuáles son los principios del debido proceso legal
para los menores de edad en conflicto con la ley penal, y deberá tomar en
cuenta las normas especializadas, federal y locales, que han existido con
anterioridad a la reforma constitucional publicada en diciembre de 2005,
los instrumentos internacionales de los que nuestro país forma parte, las
leyes sobre protección de derechos de niñas, niños y adolescentes que
existen en todo el territorio nacional y en el ámbito federal, por supuesto,
el texto reformado del artículo 18 constitucional y las leyes que a partir de
su vigencia se han venido publicando y entrando en vigor.
6. La proporcionalidad de la medida
Bajo la modificación realizada al artículo 18 Constitucional se produjeron
diversas situaciones, y de los puntos citados en ella, habría que señalar
que varios de éstos fueron insistentemente señalados por especialistas de
la materia en las últimas dos décadas y otros ya habían sido observados
en diversas normatividades secundarias (federal y locales en la materia).
Entre los temas más señalados, consensuados y contemplados en la
reforma se encuentra la homologación de las edades mínima y máxima
para ser sujetos de este régimen especializado, o el que la normatividad
contemple medios alternativos de justicia en los casos procedentes. Otra
de las líneas genéricas que establece el artículo 18 y que sin duda es uno
de los aspectos polémicos es lo referente a la “proporcionalidad de la
medida respecto de la conducta realizada”, y como deberá interpretarse y
determinarse, y aún más, bajo que fundamentos técnico-jurídicos y de
razón se contemple su entendimiento y puesta en operación.
Sabido es que dicha modificación buscaba ponderar el sistema bajo
el esquema de un procedimiento acusatorio —con apego total al proceso
penal de adultos por ser propio y característico de éste— y por ello se
puso especial énfasis en la manera de determinar la medida —la idea inicial fue de poner penas atenuadas— a los adolescentes,30 además de
buscar amplia supletoriedad respecto de los códigos procesales penales,
y en concordancia introducir en la materia de adolescentes infractores de
la ley penal el principio de proporcionalidad, ordenando que la naturaleza
30
Hay que recordar que dentro de las características de cambio de sistema se observa que en
el derecho tuitivo, el centro de la dinámica del sistema estaba enfocado en el sujeto, mientras que
en el sistema “garantista o de protección integral se encuadra respecto de la conducta cometida por
el adolescente.
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y duración de la sanción resulte ajustada frente a la infracción cometida.
Lo anterior resulta frente a cualquier esquema, notoriamente violatorio del
interés superior de los sujetos a dicho régimen, ya que ni siquiera en el
ámbito penal de adultos se piensa adecuado por lo que hace a la proporcionalidad, puesto que la pena se regula también frente al grado de culpabilidad31 del sentenciado, dando como posibilidad el analizar tanto las
circunstancias particulares del caso concreto, como las circunstancias del
sujeto con independencia del daño causado.
Por ello interpretar lisa y llanamente el que al adolescente le apliquemos la medida sólo acorde a la conducta le estaríamos llevando al irrazonable contexto de la mera causación del resultado,32 buscando una
insensata tendencia hacia el sólo Derecho de acto, buscando cortar desde
toda arista el Derecho de autor, al cual estaríamos obligados si nos apegáramos al principio rector de su interés superior.
Por lo anterior resulta fundamental especificar que si queremos realizar una justa determinación respecto de la proporcionalidad de la medida en al ámbito del Derecho de menores en conflicto con la ley penal,
tendremos que referirnos a lo indicado en los instrumentos internacionales
y determinar con ello el sentido, criterio, método y alcance mediante el cual
se deban establecer las medidas adecuadas y justas para los adolescentes que se les acredite la comisión de una conducta tipificada por la norma
penal. Por lo cual se presentan artículos que al respecto refieren las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores “Reglas de Beijing” para precisar las medidas adecuadas:
Alcance de las facultades discrecionales
6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los
menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales
en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la
administración de justicia de menores, incluidos los de investigación,
procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las
decisiones.
6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en
todas las fases y niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.
31“Ferrajoli, en su notable defensa del garantismo, nos recuerda que el principio de culpabilidad es uno de los ejes para elaborar cualquier sistema penal no autoritario”. APUD. Cillero Bruñol,
Miguel. Nulla poena sine culpa. Un límite necesario al castigo penal de los adolescentes. Adolescentes y Responsabilidad Penal. Editorial Ad-Hoc. Argentina. 2001. p. 78.
32 El principio de culpabilidad o de exclusión de la imputación por la mera causación del resultado en el plano de la tipicidad significa que no hay conducta típica que no se subsuma bajo la forma
de dolo o —al menos— de culpa. La violación de este principio... es el llamado versari in re illicita.
Zafarroni, Raúl y otros. Derecho Penal Parte General. Porrúa. México. 2001. p. 538.
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6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente
preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos…
11. Remisión de casos
11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los
menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1 infra, para que los juzguen oficialmente.
…
11.3 Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las
instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin
embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al
examen de una autoridad competente, cuando así se solicite.
11.4 Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores,
se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas.
Informes sobre investigaciones sociales
16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la
autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes
de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una
investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que
se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se
hubiere cometido el delito.
17. Principios rectores de la sentencia y la resolución
17.1 La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:
a) La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no
sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de
la sociedad;
b) Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo
tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible;
c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que
el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos
graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada;
d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del
menor.
Lo anterior sustenta el contexto propio que le da sentido a la especialización de la materia, esto es la condición general (psicobiosocial y jurídica) propias de los sujetos de este Derecho.
7. Aplicación de medidas y reincorporación
Aplicar medidas y con ello alcanzar su objetivo, es el proceso final dentro
del régimen integral que se ha destinado a los menores a los que, en etapas previas, se ha determinado que infringieron la ley penal, por lo que
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bajo el mismo contexto que lo señalado en párrafos precedentes, esta
etapa debe ser dotada de igual peso estratégico y vista desde miras completamente integrales pero además concluyentes del sistema especializado para adolescentes.
Esta etapa significativa es donde dependiendo de la medida que se
le haya destinado, esta deberá acompañarse de toda una base técnica y
jurídica, con el objeto de trabajar respecto de aquéllas situaciones que
han significado factores propiciantes de conductas antisociales.
Dentro del contexto legal, es fundamental señalar que la reforma al
artículo 18 constitucional señala como consecuencia para aquellos adolescentes que se determine que hubieran cometido alguna conducta tipificada como delito por las leyes penales, le sean aplicadas medidas de
orientación, protección y tratamiento que amerite el caso, y que además
estas tengan como finalidad la reintegración social y familiar de los sujetos a este sistema de justicia. Lo anterior además de resultar claro para
quienes has trabajado en áreas afines a la justicia minoril, deberá ser el
punto de partida para diseñar tanto el catálogo cada una de estas medidas, como los programas y requerimientos que se necesiten para hacer
factible el alcanzar los fines establecidos.
Para conformar la diversidad de medidas tanto de orientación, protección como de tratamiento (sea en condiciones de libertad o de internamiento en cualquiera de sus modalidades)33 que se determinen en cada
una de las legislaciones secundarias, habrá que tomar en cuenta que
estas medidas tienen una etiología y un sentido distinto respecto de la
pena —aún y cuando ambas sean consideradas sanciones—, y que el
mandato constitucional fue tomar este esquema, por lo que ahora toca
realizar los programas acordes a las directrices señaladas. Por lo cual, se
deberá privilegiar el trabajo con sentido integrador e interdisciplinario conformado por especialistas —en diversos órdenes respecto de la personalidad de los menores (física, pedagógica, psicológica, social en derecho de
menores en conflicto con la ley penal, etc.)— para establecer una amplia
gama de posibilidades respecto de cada una de las medidas posibles.
Con lo anterior, además de lo referido en los otros puntos respecto
del conocimiento y grado de especialización requeridos por el personal, se
deduce que aquellos a quienes está destinada la aplicación de medidas,
no se pueden substraer de lo ya señalado y por ello se pretende que quienes conformen el órgano juzgador, sean especialistas no sólo en cuestio33
Hay que especificar que la medida de internamiento, conforme lo especificado en el artículo
18 Constitucional, y de acuerdo al tipo o modalidad adoptada por cada Entidad Federativa, sólo se
podrá aplicar a los menores entre 14 y 18 años de edad, por la comisión de conductas antisociales
calificadas como graves y por el tiempo más breve que proceda.
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nes de Derecho, sino en también respecto de la comprensión de los sujetos a quienes van dirigidas las medidas, lo cual dará viabilidad a la correcta aplicación de las medidas, tanto de orientación, protección o tratamiento
y por tanto para el alcance de las metas trazadas.
8. Normatividad internacional
Tanto se alude a los instrumentos internacionales respecto del Derecho de
menores en conflicto con la ley penal, que resulta preponderante indicar
aquélla de mayor relevancia para su debida observancia, ya que representa una serie de fundamentos, y que estos, demás, se tienen que entender e interpretar dentro de un contexto integral y armónico, tal como lo
señalan los propios documentos que a continuación se presentan.
DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.34 Se establecen
tanto los derechos fundamentales de los que deben de disfrutar todos
los seres humanos, así como los específicos de los niños, como: el
derecho a la vida, a la prioridad, a la no discriminación, recreación,
deporte, el derecho a ser protegidos en su integridad, en su libertad,
contra el maltrato y el abuso sexual, entre muchos otros más, pero lo
más importante de esta legislación es que establece el principio rector
del interés superior de la infancia, enmarcado en determinaciones
como el vivir y desarrollarse en un ambiente familiar, para lograr en
ellos un crecimiento y desarrollo pleno; asimismo señala la obligación
que tiene el Estado de brindar ayuda a los niños que se encuentren en
situación de desamparo familiar.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.35 El documento
en general redimensiona los derechos reconocidos en la Declaración,
pero respecto del tema que nos ocupa hace las siguientes consideraciones que en su mayoría establecen garantías procesales que le
deberán ser respetadas a los menores que se encuentren en conflicto
con la leyes penales, como lo son de derecho de audiencia, a que no
sean sometidos a ningún tipo de tortura, a no ser privados de su libertad, a ser tratados con humanidad y con respeto de su dignidad, a
tener un pronto acceso a la justicia, entre muchas otras más. Asimismo señala la importancia de promover la reintegración del niño, y que
éste asuma una función constructiva en la sociedad; señala diversas
medidas o alternativas de tratamiento, pero sobre todo hace énfasis en
que los niños de los que se acuse de haber infringido las leyes penales en las medidas que se tomen, sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarden proporción tanto con las circunstancias como con la infracción.
34
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de
1959.
35 Adoptada
y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25,
de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el
artículo 49.
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DIRECTRICES DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN
DE LA DELINCUENCIA JUVENIL (DIRECTRICES DE RIAD).36 Señalan que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la
prevención del delito en la sociedad, y que para poder prevenirla es
necesario que se procure el desarrollo armonioso de los adolescentes;
el tema central son: medidas de prevención de la delincuencia juvenil;
señalan la importancia de la familia y que el gobierno deberá adoptar
una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar
estable, y que cuando no sea posible deberá existir otras formas de
colocación familiar como hogares de guarda y la adopción. Establecen
la obligación de los Estados parte de dar a los jóvenes acceso a la
enseñanza pública, en donde deberán dedicar especial atención a
la enseñanza de los valores fundamentales, y fomentar el respeto de la
identidad y de las características culturales del niño, refiere que se
deberá procurar el establecimiento de servicios especiales de alojamiento adecuado a los jóvenes que no puedan seguir viviendo en sus
hogares o que carezcan de él, señala que los organismos gubernamentales deberán asumir la responsabilidad del cuidado de los niños
sin hogar o los niños de la calle. En cuanto a la legislación y administración de justicia de menores señala, que deberán promulgarse y aplicarse leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la
explotación de los niños o jóvenes, que ningún niño deberá ser objeto
de medidas de corrección o castigos severos o degradantes en el
hogar, escuela o cualquier otra institución, así como impedir que se
difunda la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, estableciendo para ello leyes que lo garanticen.
REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES. (REGLAS DE BEJIN).-37
Establece que los Estados Miembros procurarán, promover el bienestar del menor y de su familia, así como procurar crear condiciones que
garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es más propenso a un
comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible. Igualmente establecen como objeto, el promover el bienestar del menor, a fin de
reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a
tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos
de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de
la comunidad. También señalan que la justicia de menores se ha
de concebir como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el marco general de justicia
social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la socie36 Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de
diciembre de 1990.
37 Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
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dad. Establecen la posibilidad de permitir el ejercicio de las facultades
discrecionales en la administración de justicia de menores, pero con la
salvedad de que quiénes ejerzan dichas facultades estén especialmente preparados para hacerlo juiciosamente. Proponen la creación
de una policía que trate de manera exclusiva a los menores la cual
tiene que tener un carácter especializado. Señalan que los menores
infractores en el caso que proceda serán puestos a disposición de la
autoridad competente que puede ser corte o tribunal, con el objeto de
facilitar una decisión justa antes de dictar sentencia efectuará una
investigación sobre el medio social y las condiciones de vida del
menor, así como las circunstancias en que se cometió el delito; finalmente señala que el confinamiento de menores en establecimientos
penitenciarios deberá ser utilizado como último recurso y por el más
breve plazo posible.
REGLAS DE NACIONES UNIDAS PARA LOS MENORES PRIVADOS
DE SU LIBERTAD.-38 Dicha reglamentación establece normas mínimas destinadas a la protección de los menores privados de libertad en
todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad.
Además marca las pautas que deben seguir los centros de tratamiento para los menores, hace referencia de que se les debe de respetar a
los menores los derechos que les correspondan de conformidad con
su legislación nacional; también hace referencia a que se les debe de
llevar un procedimiento, una autoridad y normatividades especializadas para menores, en ningún momento habla de penas ni sanciones,
sino en implementar medidas de tratamiento especializadas para cada
menor, hace referencia también a la educación que deben de llevar los
menores y la asistencia médica que se les deberá brindar. Señala que
los menores tendrán comunicación con sus familias y amigos y que
tendrán contacto con la comunidad en general, señala que el personal
de dichos centros deberá ser competente y especializado, contar con
educadores, asesores psiquiatras, psicólogos.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
(PACTO DE SAN JOSÉ).-39 Esta norma reconoce como persona a
todo ser humano y quienes tienen derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica con todo lo que esto implique, y que dentro de la
materia que nos ocupa señala como garantías entre otras: el derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a ser asistido
gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla
38
Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990.
Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.
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el idioma del juzgado o tribunal; concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa, etc.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.-40
Esta reglamentación amplía el margen de observancia de los derechos
considerando los principios enunciados en la Carta de las Naciones
Unidas, y donde la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, sin los
cuales no se puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la
miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales. Comprendiendo además que
el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la
comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por
la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este
Pacto. Por lo que desarrolla toda una serie de preceptos dirigidos a los
Estados partes para su observación general con objeto de dar a la
población la posibilidad de alcanzar sus fines.
9. La interpretación judicial
Un punto de análisis que es importante desarrollar dentro de esta nueva
disciplina que se propone, es el relativo a la interpretación que sobre la
materia de menores infractores ha realizado el Poder Judicial de la Federación.
El ejercicio de las atribuciones referidas a control de legalidad y de
constitucionalidad que han venido desarrollando los tribunales federales
en materia de menores de edad en conflicto con la ley penal tiene una
gran importancia para el desarrollo de la nueva disciplina, puesto que
mediante la revisión de sus normas y de sus actuaciones ha colaborado
en el desarrollo de la materia, al orientarlo, cuando ha resultado necesario, hacia el respeto de los derechos humanos y a su actuación con legalidad, pero también ha sido un factor importante para el reconocimiento de
la naturaleza jurídica de las actuaciones que desarrollan los instituciones
encargadas de su aplicación.
De manera permanente, en el ejercicio de sus atribuciones de control
de la constitucionalidad, el Poder Judicial de la Federación revisa la adecuación a la Ley Suprema, tanto de las normas como de la actuación de
las autoridades, y es un elemento fundamental de revisión permanente del
orden jurídico nacional y su vigencia.
40 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.
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Las leyes relativas a menores infractores se han mantenido siempre
dentro de este control, con la consecuencia de que cuando no se encuentran apagadas a la Constitución, los Tribunales Federales las han declarado inconstitucionales; por el contrario, cuando sus disposiciones son
respetuosas de la Ley Suprema así ha sido declarado. Por lo anterior es
dable afirmar que en muy diversos temas, el sistema de justicia de menores infractores ha tenido el reconocimiento judicial a su apego a la Constitución y el respecto de sus garantías. De manera ejemplificativa se
presentan algunas tesis que así lo demuestran.
Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Tomo: XII, Septiembre de 2000 Tesis: P.
CXXIX/2000 Página: 18 Materia: Constitucional Tesis aislada.
CONSEJO DE MENORES DEL ESTADO DE MÉXICO. NO ES UN
TRIBUNAL ESPECIAL DE LOS PROHIBIDOS POR EL ARTÍCULO 13
DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Los tribunales especiales prohibidos por el precepto constitucional
citado, son aquellos órganos jurisdiccionales creados exclusivamente
para conocer de hechos y personas determinados, por lo que una vez
que realizan el juzgamiento que les ha sido encomendado, se extinguen, es decir, no han sido creados por la ley con carácter permanente, ni establecidos antes de que se susciten los hechos materia de su
competencia. En estas condiciones, puede afirmarse que el Consejo
de Menores del Estado de México no es un tribunal especial, toda vez
que no desaparece al conocer de un hecho de los que legalmente le
competen, ni su creación se circunscribe al análisis de la conducta de persona previamente especificada, sino de todas aquellas menores de
dieciocho años que incurran en infracciones o faltas, en términos de lo
dispuesto por el artículo 1o., párrafo segundo, de la Ley de Prevención
Social y Tratamiento de Menores del Estado de México.
Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta Tomo: XXII, Julio de 2005 Tesis: 1a./J.
68/2005 Página: 196 Materia: Penal Jurisprudencia.
MENORES INFRACTORES. LA RESOLUCIÓN QUE IMPONGA LA
MEDIDA DE TRATAMIENTO EN INTERNACIÓN DEBE FIJAR SU
DURACIÓN DE FORMA DETERMINADA E INDIVIDUALIZADA.
Conforme a la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el
Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, cuando a los menores se les encuentre responsables de
la comisión de conductas ilícitas que ameriten la aplicación de la medida de tratamiento en internación —la cual implica la privación de su
libertad— aquélla deberá fijarse de manera individualizada. Así, para
que la resolución que imponga el internamiento del menor en un centro de tratamiento respete la garantía de seguridad jurídica, deberá
precisar su duración, ya que la circunstancia de que para su aplicación
previamente deba tomarse en cuenta el dictamen elaborado por el
Comité Técnico Interdisciplinario, con base en el diagnóstico biopsicosocial del menor, no justifica que el tiempo de internamiento quede
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señalado genérica e indeterminadamente entre un mínimo y un máximo, pues por tratarse de una privación de la libertad del infractor, tal
medida debe individualizarse y determinarse con la mayor precisión
posible, a partir de los elementos proporcionados en el dictamen del
referido comité. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de los consejeros para liberar al menor de la medida impuesta, si con motivo de nuevas evaluaciones apareciere que éste ha sido readaptado a la
sociedad, en términos del artículo 61 de la ley señalada.
Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta Tomo: XI, Mayo de 2000 Tesis: 2a. LI/2000
Página: 311 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada.
MENORES INFRACTORES. LEY DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA. NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL.
La Ley para Menores Infractores del Estado de Baja California no quebranta la garantía de seguridad jurídica, en razón de que en el proceso administrativo que se sigue ante el Consejo de Menores de la
referida entidad federativa, regulado por los artículos 10, 34, 48, 49,
50, 51, 52, 53, 54 y 55, se establece la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de notificar de inmediato a los menores infractores, su situación jurídica y sus consecuencias, la oportunidad de
ofrecer y desahogar pruebas en que se finque su defensa, de alegar y
el dictado de una resolución inicial dentro del término de cuarenta
y ocho horas, lo que hace patente el cumplimiento de las formalidades
esenciales del procedimiento que en lo fundamental, son las que
garantizan la adecuada defensa antes del acto de privación de la libertad, propiedad, posesiones o derechos del gobernado y que se traducen en el respeto al derecho público subjetivo en comento.
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: X, Octubre de
1999 Tesis: III.2o.P.57 P Página: 1304 Materia: Penal Tesis aislada.
MENORES INFRACTORES. NO SON SUJETOS A LA LEY PENAL,
SINO A PROCEDIMIENTOS ESPECIALES (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE JALISCO).
Los menores infractores no son sujetos a la ley penal, pues de la lectura del artículo 13 del Código Penal para el Estado de Jalisco, en su
capítulo IV, relativo a las causas excluyentes de responsabilidad, se
desprende que: “Excluyen de responsabilidad penal las causas de
inimputabilidad, las de inculpabilidad y las de justificación. I. Son causas de inimputabilidad: a) El hecho de no haber cumplido dieciocho
años de edad, al cometer la infracción penal ...”; asimismo el artículo
1o. de la Ley de Readaptación Juvenil para la citada entidad, textualmente dispone: “Los infractores menores de dieciocho años, no podrán
ser sometidos a proceso ante las autoridades judiciales sino que quedarán sujetos directamente a los organismos especiales a que se refiere la presente ley, para que previa la investigación y observación
necesarias, se dicten las medidas conducentes para su educación y
adaptación social, así como para combatir la causa o causas determi260
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nantes de su infracción ... Se considerarán menores infractores los que
teniendo menos de 18 años de edad, cometan una acción u omisión
que las leyes penales sancionen.”; por su parte, el numeral 6o. de la
referida ley especial, establece: “Son autoridades y órganos encargados de la aplicación de la presente ley: I. El Consejo Paternal de la
capital del Estado y los que se establezcan en las cabeceras municipales en los términos de ley. II. La Granja Industrial Juvenil de Recuperación. III. Las dependencias del Patronato de la Asistencia Social
en el Estado y los hogares sustitutos.”; por otro lado, el precepto 18 de
la Constitución Federal, en su párrafo cuarto, dispone: “La Federación
y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales
para el tratamiento de menores infractores.”; con base en lo anterior,
debe válidamente sostenerse que los menores de edad infractores no
son delincuentes sujetos a la ley penal, y por tanto, no es posible que
en el procedimiento administrativo al que se encuentren sujetos, se
analice si en su detención medió o no el supuesto de la flagrancia,
pues aun cuando el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala “En los Estados Unidos Mexicanos todo
individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución ...”; sin
embargo, tratándose de los infractores menores de dieciocho años, al
no poder someterlos a proceso ante las autoridades judiciales competentes, es obvio que quedan sujetos directamente a organismos e instituciones especiales para su tratamiento, para que a través de ellos y
mediante medidas educativas y de adaptación social, procedan a combatir las causas que determinaron su infracción; de donde se desprende que si por disposición de la propia ley, los mencionados menores
no pueden ser sujetos a proceso ante las autoridades judiciales,
menos es dable observarse la aplicación de preceptos legales que atañen sólo a la esfera del proceso mismo (instruible sólo a personas
mayores de dieciocho años), como es el caso dispuesto en el párrafo
sexto, del artículo 16 constitucional (antes de su última reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día ocho de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, en vigor al día siguiente), el cual en lo
conducente, dice: “En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la
detención o decretar la libertad con las reservas de ley.”, apartado
este, que por aludir al “Juez que reciba la consignación del detenido”,
necesariamente se vincula con las restantes garantías que tiene el
inculpado en todo proceso del orden penal, que diáfanamente enumera el artículo 20 de nuestra Carta Magna; de ahí que no exista obligación por parte del presidente del Consejo Paternal, para calificar si en
la detención de un menor, medió o no el supuesto de la flagrancia. En
tal virtud, si la detención de un menor infractor se lleva a cabo sin que
exista orden de aprehensión y no se da el supuesto de flagrancia, ningún perjuicio le irroga, supuesto que, se itera, los menores, por disposición legal, no deben ser sometidos a proceso penal ante autoridades
judiciales competentes, y por ende, no deben aplicarse preceptos
legales que atañen a la esfera del proceso mismo (aplicables sólo a
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mayores de dieciocho años); por tanto, no es indispensable que para la
retención de un menor medie flagrancia u orden de aprehensión, en virtud de que tal requisito sólo es dable tratándose de personas imputables,
respecto de las cuales exista denuncia, acusación o querella de un
hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando
menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los
elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del
indiciado en su comisión. A mayoría de datos, en el caso los menores de
edad, no perpetran delitos, sino que cometen infracciones, por tanto, no
pueden ser sometidos a proceso penal ante las autoridades judiciales, ni
tratárseles como delincuentes, sino que quedan sujetos a las instituciones y organismos especiales, para su educación y adaptación social,
conforme a lo dispuesto en los artículos 18 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, 1o., 5o., 21, 22, 23 y 24 de la Ley
de Readaptación Juvenil para el Estado de Jalisco. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XV, Mayo de
2002 Tesis: I.9o.P.6 P Página: 1245 Materia: Constitucional, Penal
MENORES INFRACTORES. EL PRECEPTO 88 DE LA LEY PARA EL
TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES PARA EL DISTRITO
FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN
MATERIA FEDERAL, NO ES INCONSTITUCIONAL.
El artículo 88 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores
para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en
Materia Federal, no es inconstitucional por prever como medida de tratamiento la internación del menor, pues cabe señalar que no sólo no
es la única medida que puede imponer el consejero unitario, sino además indica las reglas para su imposición, es decir, el consejero está
sujeto a tomar en consideración la gravedad de la infracción y las circunstancias personales del menor, así como que deberá tener como
base el dictamen que elabore el Comité Técnico Interdisciplinario, tal
como lo dispone el numeral 24, fracción IV; independientemente de
ello, es pertinente precisar que la Convención sobre los Derechos del
Niño contempla la detención, el encarcelamiento o la prisión, como
medida de último recurso, siempre que se lleve a cabo de conformidad
con la ley; por tanto, si el comité técnico y/o el consejero unitario (en
nuestro país, o la denominación que se le dé en cualquiera de los países signantes), tomando en consideración la gravedad de la infracción,
así como las circunstancias personales del menor, advierten que cualquier otra media no sería suficiente para adaptarlo, se insiste, no se
contrapone con lo dispuesto en los ordinales 37, inciso c) y 40, inciso
4, de la Convención sobre los Derechos del Niño y, consecuentemente, no transgrede el precepto 133 constitucional. NOVENO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Resultan asimismo interesantes otras tesis que sin transcribirse, a
continuación se citan.
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Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXI, Febrero de 2005 Tesis: XIV.2o.103 P Página: 1734 Materia: Penal Tesis
aislada.
ORDEN DE PRESENTACIÓN EMITIDA CONFORME A LA LEY PARA
EL TRATAMIENTO Y PROTECCIÓN DE LOS MENORES INFRACTORES DEL ESTADO DE YUCATÁN. PARA SER LEGAL, DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 16
CONSTITUCIONAL.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXIII, Enero de
2006 Tesis: XXI.1o.P.A.26 P Página: 2343 Materia: Penal Tesis aislada.
CONSEJO TUTELAR PARA MENORES INFRACTORES EN EL
ESTADO DE GUERRERO. AL SER UN ÓRGANO COLEGIADO FORMALMENTE ADMINISTRATIVO CON FACULTADES JURISDICCIONALES LAS RESOLUCIONES POR LAS QUE IMPONGA UNA
MEDIDA DE INTERNAMIENTO EN EL ALBERGUE TUTELAR SON
SUSCEPTIBLES DE SER IMPUGNADAS EN AMPARO DIRECTO.
Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Tomo: XII, Septiembre de 2000 Tesis: P.
CXXX/2000 Página: 32 Materia: Constitucional Tesis aislada.
MENORES INFRACTORES. LA LEY DE PREVENCIÓN SOCIAL Y
TRATAMIENTO DE MENORES DEL ESTADO DE MÉXICO, NO ES
UNA LEY PRIVATIVA.
Las tesis transcritas se refieren a normas vigentes antes de la entrada en vigor de la reforma al artículo 18 de la Constitución, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 12 de diciembre de 2005, pero debe considerarse también que a partir de la entrada en vigor de la misma, marzo
de 2006, el Poder judicial ha venido realizando ya diversas interpretaciones sobre la entrada en vigor y aplicación de la misma, y que una vez que
las nuevas leyes se apliquen iniciara la revisión de su constitucionalidad,
por lo que debe darse el seguimiento correspondiente a esa labor jurisdiccional que interpretará el contenido y alcance de la norma suprema y
determinará si las nuevas leyes se adecuan a sus principios fundamentales o si se hacen acreedoras a un reproche de inconstitucionalidad.
IV. Establecimiento de una
dogmática especializada
La Enciclopedia del Idioma, de Martín Alonso,41 define a la Dogmática
como el conjunto de dogmas de una religión; a su vez la palabra dogma
41 Martín Alonso. Enciclopedia del idioma, Diccionario histórico y moderno de la Lengua Española. Tomo II, D-M, p. 1594.
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se define como proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia, así mismo señala que es el fundamento o
puntos capitales de todo sistema, ciencia, o religiones.
El Diccionario Enciclopédico Larousse42 señala que dogmática es la
exposición sistemática de las verdades de la fe lo relativo a los dogmas y
aquello que expresa una opinión de manera categórica e irrefutable.
Por su parte, el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, señala que dogmático es:
Del lat. dogmaticus, y este del gr. dogmatikPf.
1. adj. Perteneciente a los dogmas de la religión.
2. [adj.] Dícese del autor que trata de los dogmas.
3. [adj.] Aplícase a quien profesa el dogmatismo. Ú. t. c. s.
4. [adj.] Inflexible, que mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.
5. [adj.] V. teología dogmática.
6. [adj.] Der. Dícese, en contraposición al exegético, del método expositivo que en las obras jurídicas se atiene a principios doctrinales y
no al orden y estructura de los códigos.
7. f. Conjunto de dogmas o principios de una doctrina.
Entenderíamos entonces, a la dogmática como el conjunto de principios doctrinales que sirven para el conocimiento y análisis de una ciencia,
en la especie, el estudio de los menores infractores en México no ha llegado al nivel de desarrollar una dogmática propia que ayude a su explicación, toda vez que la materia se ha ubicado tradicionalmente dentro del
Derecho Penal, y las conductas atribuibles a los referidos menores es la
tipificada en las leyes penales, se ha venido aplicando para su estudio
entonces, la dogmática jurídico penal.
De manera ya especializada el Diccionario de Derecho Penal y Criminología de Raúl Goldstein, señala que Dogmático jurídico-penal, es la
“tendencia científica que estudia el derecho penal vigente de manera sistemática y deductiva. Hoy no puede construirse la dogmática penal si no
basándose en el derecho vigente pero éste no es únicamente la ley; por
eso se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy. El derecho vive y se aplica, aunque
el derecho penal se halle limitado por la ley que es la única que lo crea el
derecho todo cuanto dentro del marco de esa ley rige y se actúa por la
voluntad y la inteligencia de los jueces. Pero rechaza la idea de un derecho superior y racional que se halle por encima del vigente. Es la ciencia
del deber-ser el derecho, no desvinculada, por tanto de la filosofía, pero
siempre con apego a la ley. El dogmático desarticula el código y constru42
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Diccionario enciclopédico 2002, Ediciones Larousse, impreso en Colombia.
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ye primero la infracción con ordenado estudio de sus caracteres siempre
con apego al derecho vigente. Procede diferenciar esta tendencia de la
“técnico-jurídica” de origen y auge en Italia. La dogmática ha llegado a
mayor altura en Alemania y sus representantes más notorios fueron Beling
y Mayer”.
Más adelante mismo autor señala que por dogmatismo se entiende
“conjunto de preposiciones que se tienen por principios innegables en una
ciencia, doctrina o religión.
Actitud adoptada en el problema del conocimiento opuesta al criticismo, más aun que al esceptismo, que afirma la posibilidad de penetrar el
ser verdadero de las cosas, siempre que la razón humana se sujete para
ello a método y orden en la investigación, y sustenta principios que conceptúa ciertos y evidentes.
En materia penal es el apego a la ley positiva, como punto de arranque para las explicaciones o aplicaciones científicas”.
A partir de la propuesta de consolidar una nueva rama del Derecho
en México sobre menores infractores, existe la necesidad de crear una
dogmática que le sea exclusiva, y que sirva como punto de referencia para
el conocimiento de las leyes federal y locales, para que al mismo tiempo
los principios fundamentales de las anteriores, formando un sistema conceptual y metodológico necesario, dado que el perfil que ahora tiene la
materia a partir de los preceptos institucionales es de una esencia no
penal, por lo que no es recomendable que la dogmática penal se aplique
a una materia que no tiene esa naturaleza, pero que en la que además
nunca se le ha reservado un lugar para su tratamiento especializado, sino
en la que siempre ha tenido una atención tangencial.
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OPINIÓN
LO
GRAVE DE LOS DELITOS GRAVES
ERNESTO LUQUÍN*
¿Cuántas veces hemos escuchado que tal o cual delito es considerado
como grave? Tanto legos como estudiosos del Derecho hemos visto una
y mil veces que las personas no alcanzan su libertad provisional bajo caución por ser acusados de la comisión de un delito grave.
El fundamento de los delitos graves se encuentra en el artículo 20
constitucional cuando habla de las garantías del inculpado y señala que
procederá la libertad provisional bajo caución inmediatamente que el
inculpado lo solicite, “siempre y cuando no se trate de delitos en que, por
su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En
caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá
negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado
con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la
libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad”.
A raíz del precepto constitucional citado, existe dentro del sistema
penal mexicano una amplia aceptación a calificar las conductas delictivas
en graves y no graves. Esta distinción en principio inofensiva, permite formarse un concepto de qué conductas son más reprochables que otras
dentro de la sociedad mexicana. Sin embargo la distinción resulta (o debería resultar) ociosa debido a que a cada conducta le corresponde una
pena. En todo caso a los delitos graves les debe corresponder una pena
de mayor entidad y a los delitos menos graves penas de menor intensidad. Pero hasta ahí.
Sin embargo, dicha distinción se ha utilizado para anular la presunción de inocencia. Lo que debería ser una clasificación formal, deviene en
un sinsentido que se presta al autoritarismo más irracional.
* Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, licenciado en Derecho por el ITAM
([email protected]).
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ERNESTO LUQUÍN
El concepto de delito grave es el criterio determinante para que proceda la prisión preventiva (sin derecho a libertad provisional) por lo que la
privación de la libertad depende no del tipo de delito cometido sino de
la calidad de la acusación.
A esto debe añadírsele la circunstancia de que cada Estado elabora
su propia legislación penal, por lo que dependerá de la Entidad Federativa
en la que sea cometido el delito, para que se trate de un delito grave o no.
Esto provoca que se rompa la supuesta igualdad ante la ley que aparece
en la Constitución y que por delitos idénticos en unos casos proceda y en
otros no proceda la libertad provisional dependiendo del Estado en que se
cometan.
Con este panorama puede darse la posibilidad de que en ciertos
lugares puedan seguirse procesos en libertad (bajo caución) por conductas que en otros sea obligatoria la prisión preventiva.
El criterio que califica los delitos de “graves” o no, padece de serios
problemas que difícilmente podrán subsanarse. Antes de las reformas
constitucionales de 1993 se establecía un criterio homogéneo de delitos
graves, siendo éste que el término medio aritmético de la pena fuera superior a cinco años. Este criterio, pese a sus peligros por abstracto y arbitrario, viene a ser, finalmente más adecuado que el que impera actualmente.
Si la prisión preventiva fuera en verdad una medida cautelar, tendría
que recurrirse a diversos criterios para que procediera, y no exclusivamente al término medio aritmético de la pena correspondiente al delito imputado, ya que de lo contrario la medida no sería cautelar sino arbitraria.
Lo cierto es que la prisión preventiva no es una medida cautelar, ya
que no cumple con los requisitos propios de las mismas como el carácter
provisional o la flexibilidad. Si la acusación que se hace es por un delito
grave, no procede la libertad provisional bajo caución. Este impedimento
está establecido a nivel constitucional paradójicamente dentro del catálogo de garantías individuales. De esta manera resulta que es una garantía
individual que se le niegue a un individuo el derecho a la libertad provisional bajo caución si es acusado de delito grave.
Todo esto resulta en el absurdo que, lo que determina que una persona padezca la prisión preventiva, no es lo que hizo sino de lo que se le
acusa. La acusación, así, hace que una persona pueda pasar varios años
de su vida en una prisión preventiva para que al final obtenga una sentencia absolutoria.
La prisión preventiva es un lastre común de las sociedades de nuestro
ámbito de cultura. Manteniendo criterios como ése difícilmente lograremos
tener un sistema coherente y respetuoso de la presunción de inocencia.
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LO
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GRAVE DE LOS DELITOS GRAVES
Lo grave de la clasificación es que no hace ninguna aportación valiosa al proceso penal ni al tipo de penas a aplicar, sino que simplemente
anula el derecho a seguir un proceso en libertad como producto no de un
delito realmente cometido sino de una acusación determinada.
Si no se elimina la clasificación de delitos graves y no graves, seguiremos padeciendo cárceles saturadas de presos sin condena los que,
muchas veces, resultarán inocentes y no obtendrán siquiera un “usted disculpe” por parte de quienes los privaron de su libertad.
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ESPACIO DE NUESTROS EX-DIRECTORES
EL CONOCIMIENTO Y EL ESTUDIO
INTERDISCIPLINARIO ACTUAL
APLICADO A
MÉXICO.
LA
CUEVA*
De acuerdo a los estudios de la Dra. C .S. Meulemans y el Dr. J.A.. Elías,
de Bruselas Bélgica; así como el Lic. Didier Elías Meulemans , en su obra
“iniciación endolingüistica al sánscrito” volumen I, se concluye lo siguiente:
I. Silogismo
El vocablo Syllogismus es una adaptación latina de syn, en griego, con, y
logos, dinámica del pensamiento mismo.
Un silogismo es un argumento que consta de tres proposiciones:
Mayor: todos los hombres son mortales.
Menor: tú eres hombre.
Conclusión: luego tú eres mortal.
Cada una de las dos primeras proposiciones de un silogismo se
llama “premisa”, que significa en latín “colocada delante”, si en el silogismo una premisa es falsa ¿qué sucederá?
Platón la usará como razonamiento en general. Para Aristóteles es el
silogismo, el tipo perfecto del razonamiento deductivo.
Nuestra época ha entrado plenamente en un cambio de valores en el
cual se modifica el pensamiento tradicional.
¿Usamos un mayor rigor lógico en nuestra vida y en el planteamiento de nuestra cultura?
* Ex-Directora de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
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LA
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CUEVA
Como nos hacen ver Nagel y Newman en “Gödel´S Proof” (la prueba
de Gödel, 1958), se puede construir una máquina que sea capaz de resolver todo problema.
Para poder sentar unas premisas correctas necesitamos, antes que
nada, una información adecuada. ¿contamos con ella?
II. Importancia de la labor interdisciplinaria
Como vemos, la investigación científica es el resultado de la convergencia de esfuerzos procedentes de varios campos del saber. Estamos ante
una nueva era. Se advierten tiempos de labor interdisciplinaria, lo cual ha
venido sucediendo desde que se reconoce el valor de las ciencias sociales, la física cuántica, la biología genética y la matemática aplicada, hoy
se conoce como el paradigma científico.
Necesitamos de hombres nuevos que no discriminen a otros partiendo de las premisas de una cosmovisión que empobrezca la “visión global”.
Debemos actuar en el áureo marco de la humanidad.
Esa es , sin duda, la actitud correcta para acometer la empresa de
acercarnos a otra cultura que nos precedió en el tiempo y que puede equipararse a la nuestra en grandeza y profundidad.
En el nacimiento del nuevo milenio, nos sentimos excesivamente
orgullosos de nuestra supuesta civilización de extraordinaros logros tecnológicos, pero que exhibe frenéticamente un estado de deshumanización
que puede llevarla al caos.
III. México hoy en día
Encontramos que existe una desorganización social producto de las desigualdades y la problemática ancestral de nuestro país, en lo social, político, cultural y económico.
Captando la orientación social de esta perspectiva general podemos
entender porqué los científicos sociales deben seleccionar y manejar los
problemas de la manera en que lo hacen.
El carácter “informativo” de la patología social está ligado con el
hecho de que no se consideran las estructuras sociales totales. Al recoger
y tratar de una manera fragmentaria problemas y hechos de distintos
medios.
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EL CONOCIMIENTO Y EL ESTUDIO
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INTERDISCIPLINARIO ACTUAL APLICADO A
MÉXICO
Sin embargo, ni la falta de capacidad teórica ni la canalización respectiva a través de la departamentalización constituye una explicación
completa del bajo nivel de abstracción y la incapacidad consecuente para
considerar problemas más amplios de estructura social.
Observamos que si los miembros de una profesión académica se
reclutan de contextos sociales semejantes y sus antecedentes y sus
carreras son relativamente semejantes, hay una tendencia a fijarse uniformemente una perspectiva común.
Dentro de un grupo tan generalmente homogéneo tiende a haber
menos puntos de vista divergentes que chocarán en torno al significado
de los hechos, dando origen así a interpretaciones en un nivel más teórico. Esa homogeneidad no es sin embargo, la única condición bajo la cual
un estilo común de pensamiento es asumido por un grupo de pensadores.
IV. La sistematización
La sistematización de hechos con el fin de hacerlos accesibles a la
mentalidad de los universitarios es una cosa; la sistematización orientada hacia puntos de desarrollo cruciales en un proceso de investigación es otra.
Las posibilidades de investigación de los conceptos no son tan importantes como la colocación de los detalles fácticos acumulados en una
especie de orden.
Debemos tender definitivamente a establecer “problemas prácticos”
particulares de la “vida cotidiana”. El ideal práctico de no ser “utópicos” en
conjunción con otros factores de análisis como polémica, para alcanzar
niveles de abstracción.
Para comprender y estudiar al México de hoy se requiere observar
una versión de problemas aislados, en conjunción e inmediatos, como los
problemas “reales”. Lo anterior nos permitirá obtener las características de
una sociedad en crecimiento y expansión y comprender y analizar los graves rezagos estructurales, para establecer las “reformas” jurídicas, económicas y sociales que urge solucionar.
Es ahora cuando la actividad del legislador y del estudioso del Derecho, y la actividad interdisciplinaria de los grandes pensadores mexicanos,
es trascendente para la modernización y el desarrollo de México.
Dar solución a los mínimos de bienestar.
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CUEVA
Al gran problema inminente de la pobreza; que todos los mexicanos
tengan acceso a la educación, a la salud, y a la seguridad pública, así
como a una vivienda digna; es el reto que tenemos hoy que enfrentar los
mexicanos.
Bibliografía
C. S. MEULEMANS y J. ELÍAS, Lic. Didier Elías Meulemans, Decaglota
III, Vol. I, A.P. 32-128, 06031, México, D. F., México.
Apuntes de la maestría en Docencia jurídica, Universidad La Salle.
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SEMBLANZA DE IGNACIO MELO RUIZ
JORGE VARGAS MORGADO*
El primero de marzo de 2007 nuestra Facultad de Derecho habrá de cumplir, conmemorar y celebrar cuarenta años de existencia, acontecimiento
que hace oportuno el volver la vista hacia atrás y reflexionar acerca de las
personas que con su conocimiento, su voluntad y su entusiasmo han contribuido de manera sustancial a su construcción.
Una figura destacada en la historia de la Facultad es el Doctor Ignacio Melo Ruiz, quien fuera director de la entonces Escuela de Derecho de
la Universidad La Salle entre los años 1974 a 1978.
El Doctor Melo hizo sus primeros estudios en el Colegio Cristóbal
Colón, institución señera de los hermanos de La Salle. Posteriormente
estudió la carrera de Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de
México a partir del año 1951 y la concluyó presentando el examen final del
segundo curso de derecho del trabajo el 31 de diciembre de 1955 a las
once de la noche.
El examen profesional del Doctor Melo se celebró el 27 de junio de
1956 defendiendo la tesis denominada “Fortuna de Mar”, que fuera dirigida por el maestro Barrera Graff y con la que obtuvo dos reconocimientos,
ese día la mención honorífica y posteriormente la publicación del trabajo
por el Seminario de Derecho Mercantil de la Facultad.
El interés académico y profesional por el derecho marítimo, condujo
al Doctor Melo a cursar el doctorado en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid entre los años 1956 y 1958, es de hacerse notar que
su tesis doctoral denominada “Efectos del Abandono en el Derecho Marítimo” fue dirigida por el mercantilista universal Don Joaquín Garrigues, a
quien le llamaban en el ambiente universitario “el divino” por su enorme
jerarquía académica.
Aprovechando sus ratos libres en Madrid el profesor Melo cursó la
carrera diplomática.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
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JORGE VARGAS MORGADO
De regreso en México litigó con mucho éxito y en el año 1969 ingresó
a la joven Escuela de Derecho de la Universidad La Salle a impartir el cuarto curso de Derecho Civil que correspondía a la temática de contratos.
En 1974 el Rector Francisco Leonel De Cervantes, también de feliz
memoria, designó al Doctor Ignacio Melo como Director de la Escuela de
Derecho, cargo que desempeñó hasta el año de 1978.
Como tercer Director de la entonces escuela la gestión del Doctor
Melo fue claramente de consolidación del proyecto a través de la conformación y conservación de un claustro de profesores de primer nivel y de
un interés e involucramiento personal en el desarrollo de los alumnos.
Como un ejemplo de esa atención personal a los alumnos recuerdo
que el Doctor Melo año con año convocaba a un convivio en su casa particular de bienvenida a los alumnos de nuevo ingreso y de despedida a los
que concluían la carrera, evento en el que se alcanzaba un nivel de relación personal muy grande y muy provechoso para el estudio y desarrollo
de la matrícula escolar.
Así con gusto, reconocimiento y agradecimiento recordamos al
Doctor Ignacio Melo Ruiz, forjador de una etapa de afirmación y fortalecimiento de la Facultad.
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MATRIMONIAL CANÓNICO,
A LA LUZ DE LA
NUEVA LEY
JAIME VELA DEL RÍO*
Resumen
El presente artículo parte de la etimología y de un concepto propio de
matrimonio a la luz del nuevo código de derecho canónico de 1983, para
luego analizar sus fines y el principio del favor del Derecho (favor juris).
Se analiza luego el consentimiento matrimonial, los impedimentos
matrimoniales y el Jus connubii. Enseguida se estudia la forma canónica del matrimonio, tanto la jurídica, como la litúrgica, el lugar de su
celebración, las formalidades subsiguientes, así como la forma
extraordinaria y la obligatoriedad de la forma canónica.
Contiene también el estudio de los matrimonios mixtos, el matrimonio
bajo secreto, para finalizar con otras cuestiones matrimoniales como el
vínculo, la igualdad de derechos y obligaciones, así como la convalidación simple y la sanación de raíz.
This paper starts from the origin of the word “marriage” and from the
author’s concept, obtained by the study of the new Code of Canonical
Law of 1983, then, analyzes the marriage purposes and the favor juris.
It’s been analized also the consent, the impediments and the Jus conubii; the canonical form of marriage —liturgical and legal— the place of
celebration, the formalities that should be followed to it, and the
extraordinary marriage and the enforcement of the canonical formality.
The article also contains the study of mixed marriages, the secret
marriage and other issues about the bond, equal duties and rights, the
simple convalidation and the healing from the root.
I. Cuestiones generales
El matrimonio, tal y como lo entendemos hoy en día en la cultura occidental, hunde sus raíces de manera profunda en el derecho canónico y este
a su vez no nació de la nada.
“Toma el derecho canónico elementos del derecho romano, del derecho germánico y también del derecho judío, pero refunde esos elementos
* Ex-Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
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tan profundamente que da lugar a un instituto nuevo: el matrimonio tal y
como hoy lo conocemos” (1).
La constitución Gaudium et Spes inspira ésta nueva dimensión del
matrimonio al decir “Las profundas trasformaciones de la sociedad contemporánea a pesar de las dificultades a que han dado origen (amor libre,
poligamia, divorcio, hedonismo, abuso del sexo para usarse mutuamente,
situación económica, socio-psicológica y civil, etc.) con mucha frecuencia
manifiestan de varios modos la verdadera naturaleza, el vigor y la solidez
de la institución matrimonial y familiar” (GS N. 47).
De aquí precisamente en pensar en el matrimonio no sólo como un
“contrato”, sino mas bien en una “alianza” por el que los esposos “se dan y
se reciben mutuamente y donde nace una verdadera e íntima comunidad
conyugal de vida y amor, con una mutua entrega de dos personas —hombre y mujer— que buscan no solo su bien, sino el de sus hijos y en el que
se exigen plena fidelidad y que llegan a una indisolubilidad y unidad y sólo
cuando Dios está en medio, es que se da este matrimonio, como fuente
única de vida y amor, pues sólo en Dios somos, estamos y nos movemos.
Esta unión simétrica, entre dos seres iguales rebasa los viejos moldes semítico-judío y romano de esta institución.
En otras palabras, el matrimonio, como institución no es sólo una mera
creación del derecho, de la legislación positiva, es una exigencia de la propia
naturaleza humana y que como tal determina sus elementos básicos, esto es:
Bonum Fidei (la ordenación a la prole del matrimonio); y Bonum Sacrasmenti
(la indisolubilidad del contrato matrimonial). Si alguno de estos no se da, hay
una corrupción, que impide la manifestación de tal instituto en su perfección.
Aunque el matrimonio civil aparece en el siglo XIX, con aspectos jurídicos y formales que toma del derecho canónico, con el paso del tiempo
va perdiendo sus aspectos éticos que le dan origen, hasta llegar a las
actuales concepciones que se asoman en algunas legislaciones de países
“denominados civilizados” y llegan a consagrar verdaderas monstruosidades que no tiene nada que ver con esta figura natural y ética que es el
matrimonio, y sobre todo el matrimonio como sacramento.
Es oportuno comentar que no todas las disposiciones canónicas acerca del matrimonio están contenidas en el título VII del CIC vigente, pues
algunos referidos a los deberes y derechos de los esposos, su relación con
los hijos, entre otros, están esparcidos en varios libros del vigente CIC.
a) Etimología
La palabra matrimonio proviene de los vocablos latinos mater y munium o
munus, es decir, madre y función u oficio y de ahí el vocablo “matrismunus”, esto es, el oficio o función de madre.
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MATRIMONIAL CANÓNICO, A LA LUZ DE LA
NUEVA LEY
Para otros estudiosos, los vocablos nupcias, conubium, conyugal o
consortium, son analogados del vocablo “matrimonium”.
Así, nupcias tiene su origen en el verbo latino nubere, esto es velo,
de ahí velarse la mujer, tomar marido, casarse y cuando se comparte el
mismo velo se gesta el vocablo connubium, que era el nombre que los
romanos antiguos daban al matrimonio válido entre sui juris o aliene juris,
es decir, entre personas libres, en oposición al vocablo contubernium con
el que apelaban la unión de los esclavos.
Al lado de estos vocablos se encuentra el de cónyuge que viene del
verbo coniugere, es decir, uncido con el mismo yugo, de donde surge el
concepto consortium o consorcio es decir, la coparticipación de la misma
suerte (cum y sortis).
b) Concepto
El Código de Justiniano y luego las Decretales lo definieron como: “viri et
mulieris —maris et feminae— conjunctio, individuam vitae, consuetudinem
continens —retinens- es decir, la unión del varón y la mujer, que contiene
o retiene un consuetudo de vida” (2).
Modestino en el Digesto (L. I. 23, 2) lo definió como nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium, omnis vitae, divini et humani; juris
comunicatio, esto es, las nupcias son la unión del varón y de la mujer, y el
consorcio de toda la vida, la comunicación del derecho divino y humano”.
El Digesto en el libro XXXIII, tit. II, Ley 1° dice del matrimonio Nuptiae
sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani
juris comunicatio (3). (El matrimonio es la unión del varón y de la hembra,
consorcio de toda la vida y comunicación del derecho divino y del humano).
También del matrimonio de dice que es un vinculum matrimonii indissolubile est (4). El vínculo del matrimonio es indisoluble.
Así una vez reunidos esta serie de premisas:
1. Unión entre un hombre y una mujer.
2. Consuetudo de vida.
3. Consorcio de toda la vida.
4. Comunicación del derecho divino y del humano.
5. Indisoluble.
Ya con ello estaremos en posibilidad de acercarnos al C. 1055 del
vigente CIC, que usa la expresión de “consorcio para toda la vida”, no sin
antes referirnos al matrimonio in fieri (que esta por hacerse) y el matrimoUNIVERSIDAD LA SALLE
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nio in facto esse (que ya esta hecho o constituido), aspectos ambos que
los canonistas consideraban ya desde antes del Concilio Vaticano II.
El matrimonio in fieri se definía como “el contrato legítimo de un hombre y una mujer, ordenado a procrear y educar a la prole” (5), como se ve,
aquí solo se trata del acto momentáneo o pasajero de contraer, en tanto
que el matrimonio in facto esse es la sociedad ya constituida es decir la
“unión legítima, perpetua y exclusiva del varón y de la mujer originada de
su mutuo consentimiento y ordenada a procrear y educar la prole” (6).
En este contexto el C. 1055 dice que la “alianza matrimonial, por la
que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida,
ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevado por Cristo Señor a la dignidad
de sacramento entre bautizados. (Matrimoniale foedus, quo vir et mulier
inter se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum
coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a
Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est).
De esto se desprende que, el matrimonio o alianza matrimonial entre
bautizados es un sacramento, en el que se da una sociedad conyugal y
que nace del pacto como una comunión total de vida.
La Constitución Gaudium et Spes dice de ella que es “fundada por el
Creador y en posesión de sus propias leyes, la íntima comunidad conyugal de vida y amor está establecida sobre la alianza (foedus) de los cónyuges… por su índole natural, la misma institución del matrimonio y el
amor conyugal están ordenados a la procreación y a la educación de la
prole… el Salvador de los hombres sale al encuentro de los esposos cristianos por medio del sacramentos del matrimonio”.
En el CIC de 1917 se resaltaba el matrimonio como contrato y si bien
lo es, antes que nada y por sobre todas las cosas es un sacramento, pues
no es posible hablar de un matrimonio meramente entre los bautizados,
pues entre estos, sí el matrimonio es válido es siempre sacramento.
c) El matrimonio como sacramento en la nueva ley
La dignidad del matrimonio es entre bautizados “imagen y participación de
la alianza de amor entre Cristo y la Iglesia” (7), por ello resulta claro que
“el matrimonio y la familia no son algo privado que cada quien pueda configurar a su arbitrio” (8).
El Nuevo Código, intentó no sólo traducir a lenguaje canónico la
renovada versión de la institución matrimonial y familiar que propone el
Concilio, sino también recoger los progresos doctrinales, legislativos y
jurisprudenciales habidos.
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NUEVA LEY
Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial
válido que no sea por eso mismo sacramento.
Aquí, se recoge el principio de inseparabilidad entre contrato y sacramento en el matrimonio, por ello se dice que el matrimonio entre bautizados, si es válido, es siempre sacramento, por ello, nunca es dable hablar
de un matrimonio meramente natural entre bautizados.
Decir que el matrimonio es un sacramento, es decir que el matrimonio es un signo sensible, que produce la gracia en quienes lo reciben.
El fundamento bíblico está en la epístola de San Pablo a los Efesios,
capítulo 5, 22-33 que es del tenor siguiente: “Los esposos ténganse
mutuamente respeto en honor a Cristo. Que las mujeres respeten a sus
maridos como sí tratara del Señor; pues el marido es cabeza de la mujer,
como Cristo es cabeza y al mismo tiempo salvador del cuerpo, que es la
Iglesia. Y con la Iglesia es dócil a Cristo, así también deben serlo plenamente las mujeres a sus maridos. Maridos amen a sus mujeres como
Cristo amó a la Iglesia y se entregó a sí misma por ella para consagrarla
a Dios, purificándola por medio del agua y de la palabra. Se preparó así
una Iglesia esplendorosa sin mancha ni arruga ni cosa parecida; una
Iglesia Santa e Inmaculada. Igualmente los maridos deben amar a sus
mujeres como a su propio cuerpo. El que ama a su mujer, a sí mismo se
ama pues nadie odia a su propio cuerpo, antes bien lo alimenta y lo cuida
como hace Cristo con su Iglesia, que es su cuerpo, del cual nosotros
somos miembros. Por eso dejará el hombre a su padre y a su madre para
unirse a su mujer, y llegarán a ser los dos uno solo (GN 2, 24). Gran misterio es éste, que yo relaciono con la unión de Cristo y de la Iglesia, En
resumen, que cada uno ame a su mujer como se ama a sí mismo, y que
la mujer respete al marido” (9).
El magisterio de la Iglesia, al definir dogmáticamente esta doctrina y
teniendo además como antecedente entre otros el Concilio de Lyon de
1274, el Decreto de Eugenia IV a los Armenios, dado en el Concilio de
Florencia de 1439-1441 y la definición que del matrimonio de dio en el
Concilio de Trento de 1563, —El matrimonio es verdadera y propiamente
uno de los siete sacramento de la Ley Evangélica, instituido por Cristo….,
y que confiere la gracia—; doctrina ésta que ha sido repetidamente reiterada en multitud de documentos, como el Syllabus de Pío IX; la Encíclica
Arcanum de León XIII; la Encíclica Casti Connubii de Pío IX, entre otros.
El Concilio Vaticano II, en la constitución apostólica Gaudium et Spes
ha dicho del matrimonio “el Salvador de los hombres y esposo de la
Iglesia, sale al encuentro de los esposos cristianos por medio del
Sacramento del matrimonio”.
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Su Santidad Juan Pablo II, ha dicho “la Iglesia acogiendo y meditando
fielmente la palabra de Dios, ha enseñado solemnemente y enseña que el
matrimonio de los bautizados es uno de los siete sacramentos de la nueva
alianza. (…) En virtud de la sacramentalidad de su matrimonio los esposos
quedan vinculados uno a otro de la manera más profundamente indisoluble.
Su recíproca pertenencia es representación real, mediante el signo sacramental, de la misma relación de Cristo con la Iglesia” (10).
Por tanto, y como conclusión de estas ideas básicas puede decirse:
1. Es Sacramento el matrimonio de dos bautizados, si los dos contrayentes han recibido el bautismo antes de contraerlo; y lo es
desde el mismo momento de su celebración.
2. Si los dos contrayentes se casaron antes de bautizarse, se convierte ipso facto en sacramento en el momento en que los dos se
bautizan. Lo mismo sucede cuando se bautiza el que no lo estaba todavía, sí era uno el que no estaba bautizado.
3. Por parte de la doctrina, se ha discutido si es sacramento el matrimonio entre bautizados y no bautizados. La praxis seguida por la
Iglesia y la mayor parte de los autores —casi la unanimidad— indican que no es sacramento (11).
Ahora bien, esta ultima aseveración ¿Cómo se entiende? Si se comprende perfectamente que el fundamento de la sacramentalidad del matrimonio reside en que es “Signo de la unión de Cristo con su Iglesia” (EF.
Cap. 5-21-33) y ese signo no lo produce uno de los cónyuges bautizados
sino los dos —una carne— que es el matrimonio en tal sentido, si los dos
están bautizados en constituye el signo de la unión Cristo-Iglesia y por
ende hay Sacramento.
d) Las propiedades esenciales del matrimonio
El C. 1056 prescribe “las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una
particular firmeza por razón del Sacramento”.
El fundamento escriturístico de este canon se encuentra en San
Mateo Cap. 19, versículo 6 y siguientes que dicen: NON LEGISTIS, QUIA
QUI FECIT HOMINEM AB INITIO, MASCULUM, ET FEMINAM FECIT
EOS? ET DIXIT: PROPTER HOC DIMITTET HOMO PATREM, ET
MATREM, ET ADHAEREBIT UXORI SUAE, ET ERUNT DUO IN CARNE
UNA. ITAQUE IAM NON SUNT DUO, SED UNA CARO. QUOD ERGO
DEUS CONJUNXIT, HOMO NON SEPARET (12) (¿No habéis leído que
al principio el Creador lo hizo varón y hembra? Dijo: “por eso dejará el
hombre al padre y a la madre y se unirá a la mujer, y serán los dos una
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NUEVA LEY
sola carne”, de manera que ya no son dos, sino una sola carne. Por tanto
lo que Dios unió no lo separe el hombre).
Por ende, la unidad y la indisolubilidad son propiedades esenciales
del matrimonio además, por virtud del Derecho Natural y al decir de la
constitución Gaudium et Spes estas propiedades están exigidas tanto por
el bien de los hijos, como por la naturaleza de la unión que forman los dos
cónyuges. La gracia del Sacramento comporta una ayuda específica para
que los cónyuges se mantengan indisolublemente juntos.
Las propiedades esenciales de unidad e indisolubilidad en realidad
son las dos caras de la misma moneda, pues la indisolubilidad no es más
que la plenitud de la unidad.
En este contexto se oponen a la unidad, las distintas formas de poligamia y el adulterio, ya que la exclusividad de pareja y la mutua fidelidad
son un reflejo de la igual dignidad y de la igualdad de los derechos del
hombre y de la mujer, y esto genera el modo más perfecto del matrimonio.
De otra parte, a la indisolubilidad se opone el divorcio y el repudio,
por ello se excluye en todo caso una disolución por voluntad de los cónyuges, así como fundamentalmente toda disolución por autoridad pública,
por esta razón, el divorcio civil no disuelve el vínculo conyugal, aunque así
lo establezca la ley civil, de modo que los divorciados no pueden contraer
nuevo matrimonio válido, mientras viva el primer cónyuge.
“Salvo en caso de fornicación, la Iglesia católica siempre la ha entendido como causal de separación de cuerpos, pero no de disolución del vínculo (cf. Decretum, CXXXII, q. 7 Et passim). En cambio la Iglesia Oriental
separada traduce “fornicación” (Pormeia) por adulterio y sostiene que el
adulterio es causal de divorcio” (13).
Así, las excepciones de la unidad que aparecen en el Antiguo
Testamento (GN. 4,19; GN.27, 24; EX.12, 36; JUE.16, 30; DEUT.25,5,
etc.) entre otros, fueron abolidos expresamente por Jesús y las referencias del Nuevo Testamento a la separación o divorcio se entienden sin la
posibilidad de un nuevo matrimonio.
De otra parte, y también como la otra cara de la misma moneda, el
C. 1058 del vigente CIC, prescribe que pueden contraer matrimonio todos
aquellos a quienes el derecho no se los prohíbe, pues este JUS CONNUBI es un derecho natural de la persona y comprende el derecho a contraer
y a elegir libremente cónyuge y por ser un derecho natural, solo puede ser
limitado por razones graves y justas; a tal grado, que en caso de duda
habrá que estar por el derecho de contraer. En este sentido, este C. 1058
reproduce al Canon 1035 del anterior CIC de 1917.
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JAIME VELA DEL RÍO
e) Los fines del matrimonio
El matrimonio como ya se dijo no es una pura inventiva del derecho, y en
particular del derecho positivo, es una institución de Derecho Natural y
en este sentido, instituido por el autor de la naturaleza misma, y ordenando, esto es con TELOS orientado de manera precisa a su propia naturaleza,
esto es hacia su propio ONTOS, es decir orientado hacia sus propios fines.
Cuando aquí hablamos de fines, es dable distinguir entre finis operis
y finis operantis, en el primer caso hablamos de los fines objetivos, o fines
del mismo matrimonio; en tanto que los FINIS OPERANTIS o fines subjetivos son los que los contrayentes pudieran proponerse.
El C. 1013 del anterior CIC de 1917 decía que “el fin primero del
matrimonio es la procreación y educación de la prole; el secundario, la
mutua ayuda y el remedio de la concupiscencia”, ahora en el CIC vigente
el C. 1055 dice que el “consorcio de toda la vida está ordenada por su
misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”.
En síntesis:
a) Los fines del matrimonio —a tenor del C. 1055— pueden formularse diciendo que éste está ordenado por su misma índole natural al
bien de los cónyuges y a la generación y educación de los hijos.
b) Estos fines están relacionados y jerarquizados entre sí, tal y como
se ha subrayado aquí.
c) Por consiguiente, no puede ser excluido ninguno de ellos en el
pacto conyugal. El matrimonio, en ese caso, sería nulo (14).
f) El principio del favor del derecho
El matrimonio goza del favor del derecho, por lo que en la duda se ha
de estar por la validez del matrimonio, mientras no se pruebe lo contrario.
La redacción de este C. 1060 es igual a la del C. 1014 del CIC de
1917, a excepción de la última frase que se ha suprimido. Se trata de otro
principio, que junto a los principios de sacramentalidad y finalidad generó
este sistema matrimonial canónico, este es el denominado favor juris o
favor matrimonii, se puede decir que no sólo es un principio, sino también
es —a la vez— una presunción de validez del matrimonio, que por
supuesto tiene su excepción que es la prevalencia del favor fide, sobre el
favor matrimonii o favor juris, en el que hay una clara prevalencia del
FAVOR FIDEI consagrado den el C. 1150 y que recoge los mismos términos que el antiguo C. 1127 del anterior CIC de 1917.
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NUEVA LEY
Mi maestro, el Dr. Carlos Warnholtz sostiene en su libro que el favor juris
es “una presunción de derecho a favor de la validez de un supuesto matrimonio además, dado que el matrimonio es de orden público y que su indisolubilidad es de derecho divino, ante un supuesto matrimonio de derecho ‘se
pone de antemano’ a favor de su validez, y solo cuando consta con suficiente certeza moral que no fue válido —la presunción cede ante la verdad— lo
declara nulo. Por eso éste canon es como el eje de todo proceso matrimonial: los jueces están obligados a pronunciarse por la validez del matrimonio
mientras subsista la duda (se entiende, una duda razonable)” (15).
El favor juris o favor matrimonii está dirigido a proteger la seguridad
del matrimonio, y su estabilidad a efecto de garantizar el cumplimiento de
sus fines, tanto respecto del bien de los individuos, como los intereses
sociales y públicos.
Sin embargo este principio-presunción, solo se aplica a un matrimonio canónicamente verdadero, es decir, a un matrimonio putativo –esto essi fue celebrado de buena fe al menos por uno de los contrayentes, hasta
que ambos adquieran una certeza de la nulidad (C-1061 & 3).
La razón de esta presunción, es proteger una ley, divina superior,
esto en, la indisolubilidad del matrimonio. TOLERABILIUS EST ENIM ALIQUOS CONTRA STATUTA HOMINUM DIMITTERE COPULATOS QUAM
CONJUNCTOS LEGITIME CONTRA STATUTA DOMINI SEPARARE —Es
preferible dejar unidos a unos en contra de los estatutos de los hombres,
que separar a los legítimamente unidos en contra de los estatutos del
Señor”. Inocencio III.
Sin embargo, en algún momento se abusó de este principio, lo que
motivó que el Supremo Tribunal de la Signatura Apostólica en su declaración de 18 de junio de 1987 reprobara las prácticas de ciertos Tribunales
para declarar nulos los matrimonios contraídos nuevamente valiéndose de
la aplicación inadecuada del C. 1060, así: “En algunos Tribunales se ha
introducido la siguiente costumbre: cuando se presenta la causa de
alguien que atentó varios matrimonios sucesivamente, el tribunal, en virtud del canon 1060 presume válido el matrimonio que se celebró primero;
y por lo tanto declara nulos, por el impedimento de ligamen, todos los
demás matrimonios celebrados sucesivamente, los cuales se tienen por
nulos para todos los efectos de derecho; en seguida el mismo tribunal examina la nulidad del primer matrimonio, y si se declara su nulidad, la parte
interesada es considerada libre para contraer un nuevo matrimonio...”
Finalmente, la gran excepción, el privilegio de la fe o favor fides que
se basa en el derecho divino y que se rige por el —C. 1150— En caso de
duda, el privilegio de la fe goza de favor del derecho —puesto que “todos
los hombres están obligados a buscar la verdad en todo aquello que se
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refiera a Dios y a su Iglesia, y una vez conocida, tiene, por ley divina, el
deber y el derecho de abrazarla y observarla, pero, a nadie le es lícito
jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia
conciencia” C. 748.
El punto de partida es la conversión de la persona, así “el derecho de
elegir, en caso de duda, aquella solución probable que favorezca a abrazar o conservar la fe” (16).
II. El consentimiento matrimonial
El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente
manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que
ningún poder humano puede suplir.
El consentimiento matrimonial es un acto de la voluntad, por el cual
el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio (C. 1057).
Este canon debe entenderse en conjunción con otros cánones; 124,
125, 126, 172, 188, 240, 643, 656, 1095, 1096, 1097, 1078, 1103, entre
otros, si no, no será posible entender todo este sistema de derecho matrimonial canónico.
Así el C. 124 prescribe que para que un acto jurídico sea válido, se
requiere que haya sido realizado por una persona capaz, y que en el
mismo concurran los elementos que constituyen esencialmente ese acto,
así como las formalidades y requisitos impuestos por el derecho para la
validez del acto.
Así, se presume válido el acto jurídico debidamente realizado en
cuanto a sus elementos externos. Se tiene como realizado el acto que una
persona ejecuta por una violencia exterior a la que no se pueda resistir.
El acto realizado por miedo grave injustamente infundado, o por dolo,
es válido, a no ser que el derecho determine otra cosa; pero puede ser
rescindido por sentencia del juez, tanto a instancia de la parte lesionada o
de quienes le suceden en su derecho, como de oficio.
Es nulo el acto realizado por ignorancia o por error cuando afecta a
lo que constituye su substancia o recae sobre una condición sine qua non;
en caso contrario, es válido, a no ser que el derecho establezca otra cosa,
pero el acto causado por ignorancia o error puede dar lugar a acción rescisoria conforme a derecho.
De todo lo anterior, se puede inferir lo siguiente:
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1. Las personas hábiles.
2. Distinción del consentimiento y su manifestación.
3. Valor jurídico del consentimiento.
El primer aspecto, se refiere a aquellos que están libres de impedimentos matrimoniales, a los incapaces de consentimiento, como a los
afectados por vicios del consentimiento.
El segundo aspecto, que analiza el consentimiento como un acto de
las potencias internas de los seres humanos, esto es, que nadie puede ser
obligado a casarse, a una alianza irrevocable, si el no lo desea, pues en
caso contrario, no sólo se atenta contra la libertad, sino también contra su
dignidad, la de su familia, la de la sociedad. Sin esta voluntad interna no
podrá existir matrimonio, aunque se de una manifestación externa del consentimiento. Ahora bien esa manifestación interna requiere de una forma
prescrita por el derecho.
El tercer aspecto contempla el valor jurídico o alcance jurídico que se
da al consentimiento, ya que es una elemento fundamental en el matrimonio, el que deberá estar libre de todo vicio sustancial.
Por todo ello, ninguna ley o autoridad, aún la del Romano Pontífice
es competente para dar por válido un matrimonio, si falta el consentimiento, ni tampoco puede dispensar del mismo.
Por tanto, siendo el matrimonio in fieri un pacto, alianza, convenio o
contrato, y como tal un negocio jurídico, cuyo constitutivo esencial es el
consentimiento mutuo de los contrayentes y siendo además una alianza
irrevocable para conformar un consorcio de vida, dicho consentimiento no
puede ser suplido por ningún ser humano, por ello se requiere el consentimiento personal de cada uno de los dos contrayentes. Este es pues el
elemento esencial del matrimonio in facto esse, es el que le da eficacia al
consorcio de vida, al vínculo indisoluble.
Es necesario, además que dicho consentimiento sea mutuo, esto es,
consentire dicuntur quibus idem placet ya que se dice que consienten
quienes quieren una misma cosa, esto es, un “YO QUIERO”, que debe
suponer un conocimiento del matrimonio, esto quiere decir, un acto “deliberado y libre”.
Por ello, y como propone Santo Tomás de Aquino, en el matrimonio
hay tres cosas que se pueden y se deben distinguir y que por ende no se
deben confundir: La “causa” del matrimonio, que es en sí el pacto conyugal; la “esencia” del matrimonio, que es el vínculo en el mismo; y los fines
del matrimonio, que son la procreación y la educación de la prole, la regulación del instinto sexual y la ayuda mutua.
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El consentimiento es por tanto el elemento mas decisivo del pacto conyugal y por ello se dice que contiene su eficacia causal propiamente dicha;
por ello, se dice, que el matrimonio al contraer y engendrar derechos personalísimos, que afectan la disponibilidad sobre el propio cuerpo; el “consentimiento” no puede ser suplido de ninguna manera por el ordenamiento
jurídico, ni por los padres o tutores de los contrayentes, ni por ninguna otra
potestad humana, por ello es que la ley humana no puede reconocer un
matrimonio como válido si existe algún vicio que lo haga nulo por derecho
natural, a causa de defecto o vicio sustancial en el consentimiento.
El objeto del pacto conyugal —del consentimiento— no es otro que
el que el varón y la mujer, en sus potencias naturales del sexo en cuanto
se relacionan con los fines del matrimonio. Es decir, que por el pacto conyugal la mujer se entrega como esposa al varón y el varón se entrega a la
mujer como esposo y ambos se aceptan como tales.
Ahora bien, el consentimiento será eficaz para el derecho si produce
el hecho del matrimonio y, será solo naturalmente suficiente sí por faltar
algún presupuesto o formalidad no produce el matrimonio y en todo caso
—al tenor del C. 1107 una vez prestado el consentimiento— se presume
que perdura y esta presunción es la base de la sanción a que se contraen
las prescripciones del C. 1162 que establecen que si falta el consentimiento en las dos partes o en una de ellas, el matrimonio no puede sanarse en
la raíz, tanto si el consentimiento faltó desde el comienzo, como si se fue
dando en el primer momento, y luego fue revocado, pues si faltó el consentimiento en el comienzo, pero fue dado posteriormente, puede concederse la sanación a partir del momento en el que se prestó el
consentimiento.
a) Delimitación del concepto
El consentimiento, como ya se indicó, tiene una doble finalidad, pues por
un lado se consiente en contraer matrimonio y por otro, se consiente en
contraerlo con una cierta y determinada persona.
En este concepto, es el legislador y no los contrayentes quien determina qué es el matrimonio, en base a las exigencias de la naturaleza humana,
de ahí que algunos autores, piensen que no se trata, en realidad de un verdadero contrato, olvidando por cierto, el régimen contractual de la adhesión;
sin que por ello se pueda negar u objetar el carácter contractual de este tipo
de relaciones, de ahí que “a quien consiente en el negocio matrimonial solo
le corresponde consentir en aquello que el legislador ha determinado previamente... ahora bien, no se sigue de ahí que para consentir válidamente
en el matrimonio tengan que ser objeto de consentimiento todos los rasgos,
obligaciones y efectos jurídicos propios del contrato matrimonial, sino que
basta consentir en un mínimo de sus rasgos definitorios (17).
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Por ello, se hace necesario dejar en claro, que tratándose del matrimonio canónico como una realidad, no es lo mismo el objeto del contrato, que
el objeto del consentimiento, puesto que ambas son realidades distintas.
Por cuanto se refiere a la persona, también es dable distinguir entre
la persona como objeto del consentimiento y persona como objeto del
contrato; pues ciertas personas por estar afectadas por algún impedimento no pueden ser objeto de contrato, ya que la ley los conceptúa inhábiles
para contraer matrimonio, y sin embargo, estos mismos pueden ser objeto del consentimiento matrimonial e incluso de carácter válido y a la inversa una persona que puede ser objeto del contrato, no puede, a la vez,
serlo del objeto del consentimiento válido, si atenta dolosamente alguna
circunstancia como lo sería la esterilidad en la mujer.
En este orden de ideas, el legislador señala qué tipo de personas no
pueden contraer matrimonio, por no ser objeto del mismo, así como también señala que personas no pueden ser objeto de consentimiento matrimonial; como puede observarse, se trata de una determinación negativa.
La determinación positiva —que es además previa a la manifestación
del conocimiento— la realiza en forma concreta la persona que es objeto
del contrato matrimonial y es una determinación positiva del que elige a su
futuro cónyuge y si la elige precisamente porque está dotada de ciertas y
determinadas cualidades; por ello, un error acerca de la cualidad o cualidades origina la nulidad del consentimiento que recae sobre cierta persona, en virtud de que se trata de un error substancial. Ya que esto en una
CONDITIO SINE QUA NON se elegiría a cierta persona, por poseer cierta y determinada cualidad.
“Así pues, el consentimiento de que habla el Canon 1057 es un acto
de voluntad, deliberado y libre de las personas jurídicamente hábiles, legítimamente manifestado por el cual se entregan y aceptan mutuamente
como marido y esposa” (18).
b) Ignorancia o desconocimiento acerca del instituto del matrimonio
Partiendo del aforismo latino nihil volitum nisi praecognitum se advierte
que para poder consentir en el matrimonio es necesario —por supuesto—
saber qué es el matrimonio, pues sin conocerlo no será posible por ende
en consentir en él, de ahí que el canon 1096 prescriba que para que
pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente
entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual —sin embargo— esta ignorancia no se
presume después de la pubertad.
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En virtud de que la voluntad en cuanto tal es ciega y requiere por
tanto el concurso previo del entendimiento, con el fin de tener —al menos—
un conocimiento mínimo sobre la naturaleza del matrimonio, sin el cual la
voluntad no podría determinarse con sentido, es decir, el entendimiento
como presupuesto cognoscitivo necesario para la existencia del consentimiento, pues un conocimiento mínimo del matrimonio más que ser un vicio
o anomalía del consentimiento es una imposibilidad de existencia del consentimiento.
No se trata —como es lógico— de una saber discursivo y conceptual,
culto, bien informado o técnico, pues tan sólo basta que los contrayentes
no desconozcan que el matrimonio es:
1. Un consorcio. Esto es, una relación heterosexual, no confundible,
por tanto con cualquier otro tipo de unión. No es algo amistoso
sino un vínculo por el que los esposos ya no son libres, es decir
que implica aquel sentido de unión propio de tener un destino, proyecto o suerte en común.
2. Que constituye una relación permanente, esto es, que tiene una
estabilidad o duración, circunstancia, esta última de la que carecen
las meras relaciones esporádicas, casuales o transitorias. Cualidad
ésta que no se identifica con el conjunto indisoluble y mucho menos
con el “bien diferenciado de la indisolubilidad Católica”, es decir, sin
ser necesario, el estricto conocimiento de la indisolubilidad. Mas
bien significa que el matrimonio es un estado en el que queda comprometido el vivir futuro de los contrayentes, distinto —como ya se
indicó— de una relación transitoria o de intervalos.
3. Que constituye una relación heterosexual, esto es, entre varón y
mujer, por tanto entre personas de diverso sexo.
4. Que se ordena a la prole y por ende a la procreación de los hijos,
es decir, que está dirigida a tener descendencia. Aunque ello no
sea lo que constituye la relación matrimonial, es sin embargo, un
elemento formador de la misma y por ello elemento constitutivo en
cuanto elemento especificador de la unión conyugal frente a otro
tipo de uniones.
En esta mutua entrega no es necesario que se conozca todo el proceso generativo, pero si que entra en juego la dimensión sexual, con la
percepción de la diversidad de sexos y de que con ello se está implicando de manera directa la procreación de la prole, a tener descendencia.
5. Mediante una cierta cooperación sexual, expresión ésta que innova se precisa más, que lo prescribía el C. 1082 del CIC de 1917,
sobre la debatida cuestión del conocimiento del modo de la con290
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cepción, pues en el actual ordenamiento tan sólo se señala que
basta con que los contrayentes conozcan que, para tener hijos, es
necesario que los padres los conciban mediante algún concurso
de los órganos genitales de ambos, sin ser preciso un completo
conocimiento de los pormenores y detalles de la cópula.
Ahora bien, si bien se presume en la parte final del canon 1096 en
comento que éste conocimiento mínimo se posee a partir de la pubertad,
también lo es que dicha presunción admite prueba en contra.
Se trata de un conocimiento mínimo, análogo para realizar cualquier
otro negocio jurídico, habida cuenta de que la naturaleza misma humana
empuja e inclina al matrimonio, de tal manera que al llegar a la pubertad
se comprende lo que es el matrimonio de una manera o modo casi intuitivo, así, quienes han sido educados en circunstancias mas o menos normales poseen el conocimiento mínimo sobre lo que es el matrimonio.
La presunción —por otra parte— conlleva que deberá probarse la
ignorancia aducida, tanto si se trata de impedir por esta causa el matrimonio de un púber, como cuando se pida por esta causa la nulidad de un
matrimonio contraído después de la pubertad.
Finalmente, tampoco es necesario, para la suficiencia del consentimiento que el contrayente consienta en el carácter monógamo e indisoluble del matrimonio, pues la creencia errónea de que el matrimonio es
disoluble o compatible con la poligamia, no excluye que pueda prestarse
un consentimiento matrimonial verdadero, así, un protestante juzgará que
el matrimonio es disoluble, aunque al contraer matrimonio no piense o
quiera divorciarse, en tanto que un católico bien formado y que tenga la
convicción de la indisolubilidad del matrimonio, no obstante puede querer
divorciarse de la persona con la que contrajo matrimonio.
Por esto, es necesario analizar la facultad volitiva, la que puede ser
analizada desde tres ángulos:
1. Consentir
2. Disentir
3. Abstenerse de consentir o de disentir.
En el primer caso la facultad volitiva tendrá una razón de conformidad, en el segundo, se trata de una razón de disconformidad y en el tercero razón de ausencia de conformidad o disconformidad, así en el primer
caso el término es voluntario, será involuntario en el segundo y no voluntario en el tercero.
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En este orden de ideas, para que el consentimiento pueda calificarse
de matrimonial basta que tenga como razón un término voluntario sobre lo
que es esencial y substancialmente el matrimonio, sin que sea necesario
en consentir en todos y cada una de los rasgos propios e inseparables del
matrimonio y sólo basta no disentir de ellos.
Por esto, el C. 1100 prescribe que la certeza o la opinión acerca de
la nulidad del matrimonio no excluye necesariamente el consentimiento
matrimonial.
En otras palabras, cabe consentir en el matrimonio válidamente, aun
cuando se sepa que por cualquier motivo el matrimonio va a resultar nulo,
ya que no es imposible la prestación del consentimiento naturalmente válido por quien tiene certeza subjetiva o mera opinión —verídica o erróneamente— de que el matrimonio que se celebra es nulo.
Esto es precisamente lo que ocurre, cuando alguno de los contrayentes, está persuadido de la existencia de un impedimento invalidante y solo
pretendió la sola ceremonia externa para pasar socialmente por casado, o
bien la utilizó como medio para inaugurar una mera relación de concubinato, sin comprometerse en su interior.
c) Determinación jurídica y legal de la persona y suficiente determinación
de la persona objeto del matrimonio
Como decíamos, ut supra, el legislador no es quien determina qué va a ser
o ha de ser la persona objeto del contrato y del consentimiento conyugal.
Que una persona se vea afectada por un impedimento no viene a significar que no pueda ser objeto del consentimiento conyugal, sino que no
puede ser objeto de contrato matrimonial.
Lo que el legislador hace, es determinar en forma negativa qué personas no pueden ser objeto de consentimiento matrimonial, así el C. 1098
prescribe que quien contrae el matrimonio engañado por dolo provocado
para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de
vida conyugal, contrae invalidadamente.
Este canon introduce una práctica que se venía auspiciando por la
doctrina y con ello se da forma final a la posición canónica sobre el error
de hecho, con lo que se resuelven las lagunas que generó la legislación
anterior.
Este error de cualidad, tiene las siguientes características:
1. Elemento subjetivo, pues se trata de un error doloso que implica
un engaño.
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2. Elemento objetivo, se trata de una cualidad que por su naturaleza
puede perturbar gravemente el consorcio de vida.
3. Elemento jurídico, esto es, el derecho canónico que establece que
el consentimiento matrimonial debe estar libre de tal error.
En tal virtud una cualidad de un contrayente en el momento que se
contrajo matrimonio, aún sin haber sido pretendido directa y principalmente, puede dirimir el matrimonio.
Por cuanto al error, el dolo es esencial, de modo que si no hay ocultamiento intencional de la cualidad, el error no basta, pero también el error
es esencial, de modo que, si hay dolo, pero a pesar de ello se conoce la
cualidad que se pretendió ocultar, tampoco el dolo basta.
Aunque quien es engañado yerra, no se debe confundir el error y el
dolo, pues mientras que en el error del sujeto hace un juicio falso del objeto y es el autor de la falta de adecuación entre su idea y la realidad; en el
dolo, en cambio, es un tercero quien elabora, mediante engaño, una falsa
realidad provocando así en el sujeto la percepción en apariencia verdadera de un objeto en sí mismo falso, de ahí que en el dolo exista una manipulación de la verdad y si bien la razón de esta exigencia no es tanto la
injusticia que entraña, sino la libertad y deliberación en el engañado, con
ello se pretende proteger del dolo a la víctima, pues es un tercero quien
elabora, mediante engaño una falsa realidad.
Es pues, el atentado al dominio del propio proceso de entender como
presupuesto del querer, lo que hace incompatible con la dignidad del
matrimonio. El consentimiento ha de tener pues para que sea válido, por
objeto a una persona determinada, en concreto y en su dimensión histórica, es espacial y temporal, de manera tal que no quepa ninguna duda en
torno a su identidad física.
d) El error substancial
Llamado también error en la cualidad esencial, es el que hace referencia
a ciertas cualidades que la persona u objeto debe reunir para que sobre
ella pueda recaer un consentimiento válido.
III. Los impedimentos matrimoniales
y el jus connubii
Con la expresión latina: jus connubii se expresa el derecho fundamental o
de derecho natural que todo hombre tiene para contraer matrimonio; se
trata de un derecho y no de un deber u obligación de ejercitar tal derecho,
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por ello es que el C. 1058 prescribe que pueden contraer matrimonio
todos aquellos a quienes el derecho no se les prohibe. Este derecho a
contraer matrimonio se entiende también como un derecho a elegir cónyuge libremente, derecho éste que no puede ser impedido o limitado sino
sólo por causas graves y justas.
Lo anterior nos lleva directamente a hablar de las limitaciones de éste
derecho, las cuales —y como meras excepciones— han de tener carácter
excepcional, deben constar expresamente y han de ser interpretadas en
sentido estricto, esto es, que en caso de duda hay que interpretarlos por
el derecho de contraer, es decir, por el reconocer el jus connubii de cada
sujeto.
a) Noción de impedimento
Desde las Decretales y Concilio de Trento y aún hasta antes el Código de
1917 no estaba clara la distinción entre impedimentos, vicios del consentimiento y falta de forma, así a manera de ejemplo, los Glosadores del
derecho canónico antiguo llamaban a la impotencia Impedimentum naturae y no es si no a partir del CIC de 1917 en que los conceptos se aclaran y la doctrina esboza esta figura de una manera clara y precisa,
entendiéndola como una circunstancia externa que inhabilita a la persona
o le impide que contraiga válidamente, esto es, obstáculos por parte de la
persona para la validez o licitud del matrimonio, —aunque solamente
la jurisprudencia del Tribunal de la Rota Romana— siguió por un tiempo,
llamando impedimento al “error de la condición servil” y a la “fuerza o
miedo grave”. Se trata pues, de limitaciones al ejercicio del jus connubii,
que son detalladas en forma minuciosa por el legislador.
El anterior CIC de 1917 en su C. 1036 consagraba una división entre
impedimentos impedientes, que afectaban a la licitud, pero no a la validez
y dirimentes que afectaban a la validez. Circunstancia esta que generó
una larga discusión doctrinal acerca de si los impedimentos son incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones legales o falta de legitimación.
En el actual código vigente se han suprimido los impedimentos impedientes.
Por ello, se subraya claramente que el impedimento hace inhábil a la
persona, es decir, incapaz para contraer válidamente matrimonio.
Este derecho a contraer matrimonio —que se reconoce por el
Magisterio Pontificio, por la Declaración de Derechos Humanos y por la
Carta de los Derechos de la Familia de 20 de octubre de 1983— no es un
derecho absoluto e ilimitado, sino que está sometido a ciertas restricciones con miras a salvaguardar valores superiores y en esto se funda la
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existencia de estas prohibiciones o impedimentos que unas veces son juzgados por el derecho natural y otras por el derecho positivo.
Por impedimento ha de entenderse la prohibición legal de contraer
matrimonio entre ciertas personas, basada en ciertos hechos o circunstancias que hay en ellos, tales como la edad, el parentesco, homicidio, adopción, orden sagrado, etc.
Para el Dr. Carlos Warnholtz impedimento matrimonial es “una circunstancia externa al consentimiento, impuesta por el derecho divino o
canónico, que afecta a la persona o a una determinada pareja en el
momento de contraer matrimonio y hace a éste inválido e ilícito” (19).
Para nosotros el impedimento es una prohibición del derecho divino,
natural o canónico para contraer matrimonio y que proviene de una circunstancia externa al consentimiento, que afecta a ciertas personas en el
momento de contraer matrimonio y que hace a éste ineficaz.
b) Clases de impedimentos
Como ya se dijo el anterior CIC de 1917 los clasificaba en impedimentos
impedientes y dirimentes, la actual legislación suprime la distinción aludida y también desaparece la división entre impedimentos de grado mayor
y grado menor que consagraba también el CIC de 1917; se mantiene, sin
embargo, la distinción entre impedimentos públicos y ocultos, así el C.
1074 prescribe que se considera público el impedimento que puede probarse en el fuero externo; en caso contrario es oculto.
c) Su establecimiento y declaración
El C. 1075 prescribe que compete de modo exclusivo a la autoridad suprema de la Iglesia declarar automáticamente cuando el derecho divino prohibe o dirime el matrimonio.
Igualmente, sólo la autoridad suprema tiene el derecho a establecer
otros impedimentos respecto a los bautizados. Aquí, se hace preciso distinguir entre la mera declaración de impedimentos de derecho divino y su
establecimiento o constitución de otros impedimentos de derecho humano
y/o positivo por parte de la autoridad eclesiástica competente.
Respecto a los impedimentos de derecho divino, obliga no sólo a los
bautizados católicos o no, sino también a los no bautizados, ya que el
legislador es Dios mismo, cuya autoridad liga a toda la humanidad.
Los impedimentos diversos a los anteriores corresponde establecerlos a la autoridad Suprema de la Iglesia y obligan a todos los bautizados,
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católicos o no, pues aunque sea de manera indirecta a estos últimos,
cuando contraen con católicos.
De igual forma, el CIC de 1917 en su C. 1076 ordena que queda
reprobada cualquier costumbre que introduzca un impedimento nuevo o
sea contraria a los impedimentos existentes.
Ahora bien, la costumbre, que es una forma de crear derecho, puede
generar en una comunidad el que se introduzca o derogue un impedimento, pero esto lo prohibe expresamente el C. 24, pues además resultan claras las dificultades que surgirían en la disciplina matrimonial, entre otras
razones por la pluralidad de modalidades jurídicas, según las distintas
regiones, lo cual crearía innecesarias complicaciones.
d) Dispensa
El planteamiento general respecto a las dispensas sufrió importantes innovaciones después del Concilio Vaticano II, como lo son el motu proprio de
1966 (AAS 58 (1966) 467-472) De Episcoporum Muneribus o el Decreto
Christus Dominus.
El actual C. 1078 dispone que el Ordinario del Lugar puede dispensar —excepto a aquellos que se reservan a la Sede Apostólica— todos los
impedimentos de derecho eclesiástico a sus propios súbditos, cualquiera
que sea el lugar en el que residen, y a todos los que de hecho moran en
su territorio.
Los impedimentos cuyas dispensas se reservan a la Sede Apostólica
son:
1. El impedimento que proviene de haber recibido las sagradas órdenes o del voto público perpetuo de castidad en un instituto religioso de derecho pontificio.
2. El impedimento de crimen a que se refiere el C. 1090, y
3. Nunca se concede dispensa del impedimento de consanguinidad
en línea recta o en segundo grado de línea colateral.
En peligro de muerte, el ordinario del lugar puede dispensar a sus
propios súbditos, cualquiera que sea el lugar donde residen, y a todos los
que de hecho moran en su territorio, ya sea de impedimentos públicos u
ocultos, excepto el surgido del orden sagrado del presbiterado y en idénticas circunstancias, tienen la misma facultad de dispensar el párroco, el
ministro sagrado debidamente delegado y el sacerdote o diácono que
asisten al matrimonio.
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En peligro de muerte, el confesor goza de la potestad de dispensar
en el fuero interno de los impedimentos ocultos, tanto en la confesión
sacramental, como fuera de ella.
e) De los impedimentos en especial
1. Edad
El C. 1083 establece que no puede contraer matrimonio válido el varón
antes de los diez y seis años cumplidos, ni la mujer antes de los catorce,
también cumplidos. La edad debe de computarse tal y como lo prescribe
los C. 202 y C. 203.
Este es un impedimento de derecho humano, y por tal de derecho
positivo, de ahí que quepa su dispensa.
Puede —dice el C. 1083— la Conferencia Episcopal establecer una
edad superior para la celebración del matrimonio.
En el motu proprio De Episcoporum Muneribus se reservaba a la
Santa Sede cuando la falta de edad excedía de un año, ahora puede ser
dispensada por el Ordinario.
La Conferencia Episcopal Mexicana, en su legislación complementaria de fecha 12 de octubre de 1985, previamente revisada por la Santa
Sede (Decreto de 5 de julio de 1985), estableció que la edad mínima para
contraer “lícitamente” matrimonio sería de 18 años cumplidos para el
varón y 16 para la mujer, también cumplidos y que la sola preñez no debe
considerarse como casual suficiente para la dispensa de la edad y que
teniendo en cuenta la legislación mexicana, en todos los casos ha de exigirse el comprobante del matrimonio civil, a no ser que, por dificultades
especiales, el párroco lo considere imposible.
2. Impotencia
Entiéndese por impotencia la incapacidad para realizar el acto conyugal;
esto es, la incapacidad para realizar la cópula con todos sus elementos
esenciales, tal y como están configurados por la naturaleza, es decir normal y completa, que es unitiva y procreativa a diferencia de la esterilidad,
término este, con el que se designan aquellos defectos que imposibilitan
la generación, pero sin afectar al acto conyugal, esterilidad, que a tenor
del C. 1084 no constituye un impedimento matrimonial.
En otras palabras, una cosa es la impotencia sexual y otra la esterilidad.
Por impotencia se ha de entender la incapacidad, la imposibilidad de
realizar, de modo humano, el coito o acto conyugal, que consiste en la
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penetración del pene o miembro viril en la vagina de la mujer, depositando directamente en ella el líquido seminal, que se produce por diversas
glándulas sexuales, por ello, sí alguien, a causa de ciertas anomalías en
su aparato genital, fuera incapaz de realizar este tipo de unión sexual
entre varón y mujer, sería impotente, en cambio la esterilidad es la imposibilidad de tener descendencia, cualquiera que sea su causa, y nunca es
impedimento si bien puede ser causa de nulidad, como error doloso a
tenor del C. 1098.
En este sentido, y respecto a la impotencia de la mujer a la que se le
habían extirpado las glándulas post-vaginales, se ha resuelto que esas
mujeres son estériles, pero no impotentes.
Lo anterior en razón de que la esterilidad no impide el matrimonio ex
ipso jure naturae.
En cuanto al líquido seminal o esperma, la Sagrada Congregación
para la Doctrina de la Fe publicó con fecha 13 de mayo de 1977, en el AAS
69 (1977) 426; decreto por el que se derogó el Breve de Sixto V, del siglo
XV, tal y como lo entendía la Rota Romana, pero a partir de ahora, para
que haya cópula conyugal natural ya no se requiere la eyaculación del
semen verdadero, o sea del esperma producido en los testículos; ahora
basta cualquier tipo de eyaculación, llamada seminatio ordinaria, es decir,
la composición química del líquido eyaculado por el varón no afecta a la
impotencia sexual, en consecuencia, los doblemente vasectomizados no
son impotentes, sin embargo, un sector muy pequeño de la doctrina opina
que no se requiere ningún tipo de eyaculación y que sería suficiente la
penetración, opinión que no ha sido asumida por la jurisprudencia, por
parecer poco fundada.
El C. 1084 dispone que la impotencia antecedente y perpetua para
realizar el acto conyugal, tanto por parte del hombre como de la mujer, ya
absoluta ya relativa, hace nulo el matrimonio por su misma naturaleza.
Si el impedimento de impotencia es dudoso, con duda de derecho o
de hecho, no se debe impedir el matrimonio ni, mientras persista la duda,
declararlo nulo.
La esterilidad no prohibe ni dirime el matrimonio, sin perjuicio —como
ya se señaló ut supra— de lo que se prescribe en el C. 1098.
Por ello, no toda la impotencia es impedimento, sino sólo aquella que
sea antecedente al matrimonio, que sea perpetua y por ende incurable por
medios ordinarios ya sean quirúrgicos, farmacéuticos o psico-terapéuticos
y ciertos, y por ser un impedimento de derecho natural no admite dispensa de autoridad humana alguna, por ello es también de derecho divino.
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3. Vínculo o ligamen.
Este impedimento consiste en la prohibición de contraer matrimonio a
quienes ya se encuentran unidos por vínculo conyugal válido, consumado o no.
Es un impedimento de derecho divino, de derecho natural y de derecho positivo.
Este impedimento es el resultado de la doctrina acerca del matrimonio monogámico y de sus propiedades esenciales, en especial de su indisolubilidad intrínseca y extrínseca, además de que han sido confirmados
por la Revelación, como es de verse en el Génesis 2,24 “Por esta razón
deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y los dos se
hacen uno solo”.También en Mateo 19, 3-9 “Se acercaron unos Fariseos
y, para ponerlo a prueba, le preguntaron: ¿puede uno separarse de su
mujer por cualquier motivo? Jesús respondió: ¿no han leído que el
Creador, desde el principio, los hizo hombre y mujer, y que dijo: por eso
dejará el hombre a su padre y a su madre y serán los dos uno solo. De
manera que ya no son dos, sino uno solo. Por tanto, lo que Dios unió, que
no lo separe. Ellos le dijeron: entonces, ¿porqué mandó Moisés que el
marido diera una acta de divorcio a su mujer para separarse de ella. Jesús
les dijo: Moisés les permitió separarse de sus mujeres por la incapacidad
de ustedes para entender los planes de Dios, pero al principio no era así,
ahora yo les digo el que se separa de su mujer, excepto en caso de unión
ilegítima, y se casa con otra, comete adulterio...”
Otro tanto se puede ver en San Marcos 10, 2-12 ó bien lo que dice
San Lucas 16,18 “Todo el que se separa de su mujer y se casa con otra,
comete adulterio, y el que se casa con una mujer repudiada por su marido comete adulterio”, o bien lo que se dice en Corintios 7, 4, 104.
“La mujer no es ya dueña de su cuerpo, sino el marido; como tampoco el marido es dueño de su cuerpo, sino la mujer”. “No soy yo sino el
Señor quien ordena a los casados que la mujer no se separe del marido”;
“la esposa, mientras vive su marido, permanece ligada a él; pero si el
marido muere, queda libre para casarse con quien quiera, siempre que se
trate de un matrimonio cristiano”. En Efesios 5, 31-33 “Por eso dejará el
hombre a su padre y a su madre para unirse a su mujer, y llegarán a ser
los dos uno solo. Gran misterio es este, que yo relaciono con la unión de
Cristo y de la Iglesia. En resumen, que cada uno ame a su mujer como se
ama a sí mismo, y que la mujer respete al marido”.
Finalmente en Romanos 7, 2-3 “Así, por ejemplo, la mujer casada,
mientras vive el marido está sujeta a la ley que la une al marido; pero si el
marido muere, queda libre de esa ley. Por tanto, será tenida por adúltera,
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sí viviendo el marido, se une a otro hombre; pero, una vez muerto el hombre, queda libre de esa ley y ya no es adúltera si se une a otro hombre”.
Para que surja el impedimento tiene que tratarse de un matrimonio
válido, que no haya sido disuelto, pues el divorcio y el matrimonio civil posterior no disuelven el matrimonio canónico. Para poder pasar a un segundo matrimonio, debe constar legítimamente la nulidad o disolución.
Este impedimento no puede cesar, por dispensa —como es lógico—,
cesa por la muerte de uno de los cónyuges o por alguna de las formas de
disolución previstas en la legislación canónica, como lo puede ser la disolución pontificia del matrimonio rato y no consumado prevista en el C. 1142
y por el privilegio de la fe en sus diversas figuras a que se contraen los
cánones 1143 y 1149.
La nulidad se prueba con la sentencia judicial, la disolución, por el
certificado de defunción del otro cónyuge y la disolución por decisión pontificia, de rato y no consumado, o por privilegio de la fe, por los documentos eclesiásticos auténticos.
Con base en este orden de ideas, es lo que se prescribe en el C.
1085 del vigente CIC: “Atenta inválidamente el matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado, aun cuando el matrimonio anterior sea nulo o haya sido disuelto por
cualquier causa, no por eso es ilícito contraer otro, antes de que conste
legítimamente y con certeza la nulidad o disolución del precedente”.
4. Disparidad de cultos
Este impedimento, que ya se contemplaba en los cánones 1070 y 1071
del anterior CIC de 1917, sigue las huellas del motu proprio “Matrimonia
Mixta” de fecha 31 de marzo de 1970, publicado en el AAS 62 (1970) 257263 que señala que “el matrimonio celebrado entre dos personas, una de
las cuales haya sido bautizada en la Iglesia Católica, o haya sido recibida
en ella, y la otra no esté bautizada, es inválido si se celebra sin previa dispensa del Ordinario del Lugar”.
El C. 1086 del actual CIC prescribe que es inválido el matrimonio
entre dos personas, una de las cuales fue bautizada en la Iglesia Católica
o recibida en su seno y no se ha apartado de ella por acto formal, y otra
no bautizada.
Este impedimento no se dispensa sí no se han cumplido o se cumplen las condiciones indicadas en los cánones 1125 y 1126, esto es:
1. Que la parte Católica declare que está dispuesta a evitar cualquier
peligro de apartarse de la fe, y prometa sinceramente que hará
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cuanto le sea posible para que toda la prole se bautice y se eduque en la Iglesia Católica.
2. Que se informe en su momento al otro contrayente sobre las promesas que debe hacer la parte católica, de modo que conste que
es verdaderamente consciente de la promesa y de la obligación
de la parte católica.
3. Que ambas partes sean instruidas sobre los fines y propiedades
esenciales del matrimonio, que no pueden ser excluidos por ninguno de los dos.
La parte católica tiene que seguir siéndolo en el momento de casarse, por lo que no habría impedimento si hubiera abandonado la Iglesia
Católica por acto formal.
Para saber en que Iglesia Cristiana queda bautizada una persona
han de tenerse en cuenta las prescripciones de los cánones 865 y 968 del
vigente CIC.
Que la otra parte no esté bautizada, es decir, que tenga la condición
jurídica de infiel o no bautizado. En este contexto no hay impedimento
entre bautizados católicos y no bautizados, ni tampoco entre católicos,
que abandonan por acto formal y no bautizados.
Para que se dé el abandono por acto formal, no basta que el católico lleve una vida indigna, deje de practicar la fe o haya recibido una mala
educación católica; se requiere un acto voluntario e intencionado que pueda probarse externamente, es decir, un acto del que se deduzca que alguien ya no quiere ser miembro de la Iglesia, como es el caso de los que
se afilian a otra confesión religiosa o a una secta; asista de manera voluntaria y habitual a otros cultos; declara ante testigos o por escrito su voluntad
de apartarse de la fe católica, entre otras.
5. Orden sagrado
Este impedimento, constituido en el II Concilio de Letrán del año 1139 para
reforzar la ley del celibato de los clérigos que aparecen por primera vez en
el Concilio de Elvira de los años 300-306 y que ha sido confirmado en
varias y repetidas ocasiones por el magisterio de la Iglesia y en datos de
las Sagradas Escrituras como: Mt 19,12; Lc. 18, 28-30; I Cor. 7, 5; I Cor.
7, 32-34, entre otros, se ha reiterado, tal tradición secular en diversos
documentos, como la constitución Lumen Gentium; el decreto
Presbyterorum Ordinis; el decreto Optatam Totius; en la Encíclica
Sacerdotales Caelibatus de S.S. Pablo VI; la Carta Novo Incipiente de
S.S. Juan Pablo II, entre otros.
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El elemento fundamental que configura este impedimento radica en
la validez de la ordenación, así el C. 1087 prescribe: “Atentan inválidamente el matrimonio quienes han recibido las órdenes sagradas”.
Este impedimento es dispensable, pero está reservado al Romano
Pontífice, como ya se prescribía en el motu proprio: De Episcoporum
Muneribus, debiéndose tomar en cuenta las normas dictadas en 1980 por
la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe.
6. Voto
El C. 1088 establece que atentan inválidamente el matrimonio quienes
están vinculados por voto público perpetuo de castidad en un instituto religioso.
La fundamentación de este impedimento es que alguien ha hecho
una promesa deliberada y libre a Dios y por ende está obligado a cumplirla por virtud de la religión, sin embargo, como figura que invalida el matrimonio, es de derecho humano, de ahí que quepa su dispensa, si bien ésta
está reservada al Romano Pontífice.
Las condiciones para que se configure este impedimento son las
siguientes:
1. Que se trate de un voto perpetuo de castidad.
2. Que se trate de un voto público.
3. Que se emita en un instituto religioso.
4. Que se trate de un voto válido y lícito.
7. Rapto o secuestro
No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al
menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que
después la mujer separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre,
elija voluntariamente el matrimonio.
La doctrina ha distinguido tradicionalmente entre rapto y secuestro.
El rapto es el traslado violento hecho por la fuerza, de una persona, de un
lugar donde estaba segura, a uno donde no lo está, o que esté privada de
su libertad bajo el dominio del raptor.
Si el traslado no es violento, esto es, contra la voluntad de la persona raptada, no se trata de un rapto, sino de una fuga, hecho éste muy
común en México; en tanto el secuestro es una retención violenta.
Los elementos que configuran este impedimento son:
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1. Que se debe tratar de un varón raptor y de una mujer raptada y no
a la inversa.
2. Que el traslado de la mujer sea contra su voluntad.
3. Que la finalidad o motivo del rapto o secuestro sea obtener el consentimiento para contraer matrimonio y no otro.
Este impedimento pretende tutelar la libertad de la mujer.
La violencia puede ser física o moral vi et metus esto es vis ellata corpore o vis ellata animae.
Es un impedimento de carácter temporal y relativo, que admite dispensa.
8. Crimen de conyugicidio
Dispone el C. 1090 que quien, con el fin de contraer matrimonio con una
determinada persona, causa la muerte del cónyuge de ésta o de su propio cónyuge, atenta inválidamente matrimonio.
También atentan inválidamente el matrimonio entre sí quienes con
una cooperación mutua, física o moral, causaron la muerte del cónyuge.
El CIC. de 1917 regulaba una serie de figuras, con las que el legislador tutelaba —no tanto la vida del cónyuge— sino la unidad e indisolubilidad del matrimonio, tales figuras eran:
1. Adulterio con promesa del matrimonio.
2. Adulterio con atentación de matrimonio.
3. Adulterio con conyugicidio.
4. Conyugicidio con cooperación de ambos cómplices.
En la actualidad se han reducido a aquellos en los que media la
muerte del cónyuge, y ahora las figuras son tres:
1. Conyugicidio propiamente dicho.
2. Conyugicidio impropio.
3. Conyugicidio con cooperación mutua.
Se trata de un impedimento de derecho eclesiástico perpetuo, relativo, que admite dispensa reservada al Romano Pontífice.
Para que sea un impedimento matrimonial se requiere:
1. Que se dé el conyugicidio propiamente dicho, es decir, que se dé
muerte al propio cónyuge.
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2. Que la muerte se produzca como efecto de la acción occisoria.
3. Que el conyugicida sea católico.
4. Que en el caso de la mutua cooperación, esta sea eficaz.
9. Parentesco
En línea recta de consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los
ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales.
En línea colateral, es nulo hasta el cuarto grado inclusive.
El impedimento de consanguinidad no se multiplica, nunca es permisible
el matrimonio cuando subsiste alguna duda sobre si las partes son consanguíneas en algún grado de línea recta o en segundo grado de línea colateral.
En este orden de ideas hay que recordar que el parentesco por consanguinidad existe, aún y cuando se trate de una consanguinidad ilegítima u oculta.
De otra parte a nadie le resulta extraña la prohibición del incesto.
Este impedimento resulta de la comunión de sangre y con él se regula la dignidad y moral familiar, la ampliación de círculos familiares y se evitan los riesgos de ciertas anomalías físicas y psíquicas.
Finalmente el vigente CIC de 1983, ha cambiado el modo de computar el parentesco respecto al Código Pío-Benedictino, pasando del
Sistema Germánico al Sistema Romano, es decir, que se computan por
líneas y grados, tal y como lo dispone el C. 108, pues el Sistema
Germánico, en línea colateral hay tantos grados cuantas personas hay en
una sola línea, o en la línea mas larga, si son desiguales, por consiguiente, los hermanos eran consanguíneos de primer grado, los primos hermanos eran de segundo grado, etc.
IV. La forma canónica del matrimonio
Se entiende por forma canónica “el conjunto de elementos externos
requeridos por el derecho positivo, conforme a los cuales ha de celebrarse el matrimonio canónico en orden a su existencia jurídica y a sus efectos jurídicos” (20).
Si bien, desde los primeros siglos se acostumbraba que los matrimonios se celebraran —siguiendo para su validez la forma del derecho romano—, también lo es que se celebraban con ritos y ceremonias litúrgicas,
así, se celebraban en los templos, con la entrega de arras y anillos, ben304
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dición, velación y con coronas para ambos, como aún se acostumbra en
las Iglesias orientales y en el rito de la Iglesia ortodoxa.
Sin embargo, era muy frecuente que se celebraran matrimonios ocultos o clandestinos, esto es, aquellos que se celebraban por el libre consentimiento de dos personas libres y conforme a las solemnidades
prescritas por el Derecho Civil, pues la Iglesia desde el principio consideró válidos estos matrimonios celebrados de acuerdo al Derecho Romano.
Para acabar con este tipo de matrimonios el Concilio de Trento,
mediante el Decreto Tametsi se estableció que se requiere que la celebración del matrimonio se haga estando presente el párroco u otro sacerdote que cuente con la debida licencia y en presencia de dos o tres testigos,
pues de otra manera su matrimonio es nulo e írrito.
Lo anterior generó innumerables problemas habida cuenta de que el
decreto debía publicarse y explicarse, lo que era complicado en países
con mayoría no católica, como Alemania e Inglaterra, lo que originó la distinción de lugares en: Tridentinos y no Tridentinos.
Por lo que el Papa San Pío X, por Decreto Ne Temere de 2 de agosto de 1907 consagró varios principios, cuatro a saber:
1. El párroco debe asistir voluntariamente y libremente, es decir, no
coaccionado.
2. La asistencia del párroco debe ser activa y a él corresponde investigar el estado de libertad de los contrayentes, antes de asistir el
matrimonio.
3. La competencia del párroco es territorial.
4. La ley se extiende a todos los católicos.
De ahí que el actual CIC. De 1983 disponga que solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del Lugar o el
párroco, o un sacerdote o diácono delegado por uno de ellos para que
asistan, y ante dos testigos, de acuerdo con las reglas establecidas en los
cánones y en los que quedan a salvo las excepciones de que se trata en
los cánones 144, 1112, 1116 y 1127.
Es de señalarse que la asistencia de testigos no es un acto de potestad o jurisdicción, pues su presencia, junto con los testigos comunes, da
publicidad al acto, y en el caso del Ministro desempeña un cometido activo, pues debe solicitar a los contrayentes la manifestación externa de su
consentimiento matrimonial, recibiéndola en nombre de la Iglesia; así, se
entiende que asiste al matrimonio sólo aquel que, estando presente, pide
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la manifestación del consentimiento de los contrayentes y la recibe en
nombre de la Iglesia.
El ordinario del lugar y el párroco a no ser que por sentencia o por
decreto estuvieran excomulgados, o entredicho, o suspendidos del oficio,
o declarados tales, en virtud del oficio asisten válidamente en su territorio
a los matrimonios no sólo de los súbditos, sino también de los que no son
súbditos, con tal de que uno de ellos sea de rito latino, pues si ambos pertenecen al rito católico oriental se aplicarán las normas específicas de la
Iglesia Católica Oriental, tal como se dispone en el motu proprio Crebrae
Allatae de fecha 22 de febrero de 1949, publicado en el AAS 41 (1949) 88
y ss. y en el decreto Orientalum Ecclesiarum.
Ahora bien, donde no haya sacerdotes ni diáconos, el Obispo diocesano, previo voto favorable de la Conferencia Episcopal y obtenida licencia de
la Santa Sede, puede delegar a laicos para que asistan a matrimonios.
Evidentemente, se debe elegir un laico idóneo, capaz de instruir a los
creyentes y apto para celebrar debidamente la liturgia matrimonial.
a) Forma jurídica
Es oportuno distinguir entre la forma jurídica substancial a que se hace
referencia en los cánones 1108 y siguientes y las cuestiones relativas a la
preparación de la celebración y las formalidades accesorias, reguladas en
el canon 1063 y siguientes.
b) Forma litúrgica
La forma litúrgica se encuentra regulada en los cánones 1119 y 1120 y el
rito general se encuentra prescrito en el Ordo Celebrandi Matrimonium de
fecha 19 de Marzo de 1969. Así, fuera del caso de necesidad, en la celebración del matrimonio se deben observar los ritos prescritos en los libros
litúrgicos, aprobados por la Iglesia o introducidos por costumbres legítimas.
Ahora bien, con el reconocimiento de la Santa Sede, la Conferencia
Episcopal puede elaborar un rito propio del matrimonio, congruente con
los usos de los lugares y de los pueblos adaptados al espíritu cristiano, sin
embargo, en pie la ley según la cual quien asiste al matrimonio estando
personalmente presente, debe pedir y recibir la manifestación del consentimiento de los contrayentes.
Así, teniendo en cuenta la diversidad de idiosincrasia de los pueblos,
circunstancia que se sigue después del Concilio Vaticano II es claro que
estos ritos, tienen grandes variantes, pero siempre tendrán al asistente
que recabe y reciba el consentimiento.
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c) Lugar de celebración
Por cuanto al lugar de celebración, el C. 1118 dispone que el matrimonio
entre católicos o entre una parte católica y otra parte bautizada no católica se debe celebrar en una Iglesia parroquial; con licencia del Ordinario
del Lugar o del Párroco puede celebrarse en otra Iglesia u oratorio, o bien
en otro lugar que el Ordinario del Lugar considere conveniente.
Es de notarse, que han desaparecido las restricciones que existieron
en otros tiempos respecto del lugar de celebración.
La celebración del matrimonio en un lugar conveniente que no sea
la Iglesia u oratorio es posible, en consecuencia, no se excluye que pueda
celebrarse en una casa particular.
d) Formalidades subsiguientes
Entre estas se encuentra la inscripción registral en el libro de registro de
matrimonios y la correspondiente anotación que debe efectuarse en el
registro de bautismos.
Así, el C. 1121 dispone que después de celebrarse el matrimonio, el
párroco del lugar donde se celebró o quien hace sus veces, aunque ninguno de ellos hubiera asistido al matrimonio, debe anotar cuanto antes en
el registro matrimonial los nombres de los cónyuges, del asistente y de los
testigos, y el lugar y día de la celebración, según el modo prescrito por la
conferencia episcopal o por el obispo diocesano.
De igual forma cuando se convalida el matrimonio para el fuero externo, o es declarado nulo, o se disuelve legítimamente por una causa distinta de la muerte, debe comunicarse esta circunstancia al párroco del lugar
donde se celebró el matrimonio, para que se haga como está mandada la
anotación en los registros de matrimonio y de bautismo.
e) La forma canónica extraordinaria
No hay que olvidar que los que se casan, son por ende los ministros del
sacramento y no el sacerdote o diácono que los casa y que la normatividad acerca de la forma canónica es meramente eclesiástica y no de derecho divino o de derecho natural, por lo que al legislador le es dable
establecerla, modificarla o bien suprimirla.
Así, el C. 1116 ordena que si no hay alguien que sea competente
conforme al derecho para asistir el matrimonio, o no se puede acudir a él
sin grave dificultad, quienes pretenden contraer verdadero matrimonio
pueden hacerlo válida y lícitamente estando presente solo los testigos:
1. en peligro de muerte; 2. fuera de peligro de muerte, con tal de que se
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prevea prudentemente que esta actuación va a prolongarse durante un
mes. En ambos casos, si hay otro sacerdote o diácono que pueda estar
presente, ha de ser llamado y debe presenciar el matrimonio juntamente
con los testigos, sin perjuicio de la validez del matrimonio solo ante testigos.
La Comisión Pontificia para la interpretación del código en respuesta
de fecha 10 de noviembre de 1925, publicada en el AAS 17 (1925) 583,
aclaró que no basta el simple hecho de la ausencia del párroco; sino que
es necesario la certeza moral, fundada en hechos o razonamientos sólidos, de que tal ausencia se prolongará durante un mes.
f) La obligatoriedad de la forma canónica
La obligatoriedad de la forma canónica, tanto ordinaria, como extraordinaria, urge de tal manera, que su inobservancia afecta la validez, salvo cuando un católico contrae matrimonio con un no católico de rito oriental, tal y
como lo prescribe en el C. 1127, esto es, el caso de matrimonios mixtos,
pues la forma —a tenor del canon 1117— ha de observarse si al menos
uno de los contrayentes fue bautizado en la Iglesia católica o recibido en
ella y no se ha apartado de ella por acto formal.
V. De los matrimonios mixtos
Se entiende por matrimonio mixto aquel que es celebrado entre una persona católica actual, por bautismo o conversión, y una persona no católica, pero bautizada y adscrita a una Iglesia o comunidad eclesial, confesión
o denominación que no se halle en comunión plena con la iglesia católica,
o bien una persona no bautizada.
En otras palabras es matrimonio mixto:
1. El que hemos denominado “disparidad de cultos” que constituye
un impedimento a tenor del C. 1086.
2. El que denominamos “disparidad de confesión o denominación” que
es el contraído entre una persona que pertenece a la Iglesia Católica y una que pertenece a una denominación cristiana no católica.
3. El contraído entre una persona bautizada católica y una persona
bautizada no católica que no está adscrita o no pertenece a ninguna confesión o denominación.
4. El contraído entre una persona que es actualmente católica y otra
que fue católica, pero que se ha apartado de la Iglesia, ya sea por
acto formal o por lo menos notoriamente.
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Así, el C. 1124, prescribe que está prohibido, sin licencia expresa de
la autoridad competente el matrimonio entre dos personas bautizadas,
una de los cuales ha sido bautizada en la iglesia católica o recibida en ella
después del bautismo y no se haya apartado de ella mediante un acto formal, y otra adscrita a una Iglesia o comunidad eclesial que no se halle en
comunión plena con la Iglesia Católica.
A tales efectos, se prohibe que, antes o después de la celebración
canónica, haya otra celebración religiosa del mismo matrimonio para prestar o renovar el consentimiento matrimonial; así mismo no debe hacerse
una ceremonia religiosa en la cual, juntos el asistente católico y el ministro no católico y realizando cada uno de ellos su propio rito, pidan el consentimiento de los contrayentes.
a) La dispensa de la forma canónica y las normas de la Conferencia
del Episcopado Mexicano sobre la materia
Dispone el C. 1127 en su parte conducente que si dificultades graves impiden que se observe la forma canónica, el Ordinario del lugar de la parte
católica tiene derecho a dispensar de ella, pero consultando, en cada
caso, al Ordinario del Lugar en que se celebre el matrimonio y permaneciendo para la validez la exigencia de alguna forma pública; compete a la
Conferencia Episcopal establecer normas para que dicha dispensa se
conceda con unidad de criterio.
Las normas de la Conferencia del Episcopado Mexicano sobre esta
materia son las siguientes:
1. La oposición irreductitible de la parte no católica.
2. Un conflicto de conciencia entre los contrayentes insoluble por
otros medios.
3. La pérdida de amistades muy profundas y arraigadas que sufrirán
los contrayentes.
4. Consecuencias negativas o grave quebranto en lo económico,
que se seguiría a los contrayentes.
b) La prohibición de duplicar la forma
Lo que el C. 1127 prohibe es propiamente realizar de nuevo o por segunda vez lo que constituye esencialmente el matrimonio, es decir, renovar,
prestar y aceptar el consentimiento matrimonial en una ceremonia religiosa, al igual, que en una misma ceremonia religiosa ambos ministros —el
católico y no católico— cada uno en su rito pidan el consentimiento de los
contrayentes.
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La razón es que el consentimiento dado y aceptado no necesita ser
completado o refrendado en otra forma y tal vez con otro rito. Sin embargo, siendo natural y muy humano el que la parte no católica, antes o después de la celebración católica, quiera acudir a su Iglesia y ante su
ministro, no se prohibe que en la celebración canónica del matrimonio esté
presente el ministro no católico y que, después de la ceremonia, dirija a los
esposos unas palabras de exhortación y de felicitación y se una a la oración comunitaria, o bien, que antes o después de la celebración católica
acudan al templo y ante el ministro no católico para hacer otra celebración
religiosa en la que los contrayentes reciban una motivación y hagan una
oración por la realización de sus propósitos o bien, que, si el cónyuge no
católico es de rito oriental y el matrimonio se celebró en la Iglesia latina, los
cónyuges acuden ante un sacerdote de la Iglesia Ortodoxa para recibir una
bendición simple, de acuerdo con su rito, para ellos y sus familiares.
VI. Del matrimonio bajo secreto
Por causa grave y urgente, el Ordinario del Lugar puede permitir que el
matrimonio se celebre en secreto.
Este tipo de matrimonio, llamado de conciencia en el C. 1084 del
CIC. de 1917, es llamado ahora matrimonio secreto, y cuya finalidad es
facilitar el matrimonio a creyentes, a quienes no les sea posible la celebración normal sin grave peligro o mal, ni les sea aplicable la forma extraordinaria.
La Encíclica Satis Vobis de fecha 17 de noviembre de 1741, ejemplificaba como causa, una ya muy conocida y que es el estado de concubinato oculto entre dos personas que son públicamente tenidos como
marido y mujer, a la que se puede añadir la disparidad de condición social
de los esposos, la irrazonable oposición de los parientes, prohibiciones
injustas por leyes civiles, entre otras.
El matrimonio celebrado en secreto se anotará solo en un registro
especial, que se ha de guardar en el archivo secreto de la Curia, ello con
el fin de que el secreto pueda guardarse eficazmente.
Ahora bien, los contrayentes deben estar ciertos que cuando surja un
conflicto entre la necesidad de guardar el secreto y un probable peligro de
grave escándalo o de grave injuria contra la santidad del matrimonio, ha
de prevalecer la obligación de evitar el escándalo o de defender la santidad del matrimonio, ante la obligación de guardar el secreto.
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VII. Otras cuestiones matrimoniales
a) El vínculo
Dispone el C. 1134 que del matrimonio válido se origina entre los cónyuges un vínculo perpetuo y exclusivo por su misma naturaleza; además, en
el matrimonio cristiano los cónyuges son fortalecidos y quedan como consagrados por un sacramento peculiar para los deberes y dignidad de su
estado.
Por ende, el vínculo es el primer efecto de todo matrimonio válido,
así: se cambia el estado jurídico, de “soltero” a “casado”; las relaciones
sexuales entre ellos se hacen lícitas y honestas; es el fundamento de la
familia y hace surgir el impedimento de ligamen o vínculo.
Además, el matrimonio válido es como una consagración en la que
los cónyuges reciben la gracia sacramental que los fortalece para el cumplimiento de sus deberes y para amarse en el Señor; para edificar al
Pueblo de Dios; para participar en la función santificadora de la Iglesia,
para ejercer el ministerio de la evangelización en la fe y para llegar a una
vida cada vez más santa y más plena en el ámbito de la propia familia.
b) Igualdad de derechos y obligaciones
La Constitución Gaudium et Spes (N. 49) habla sobre la igualdad de los
esposos, de su igual dignidad en la que se deben reconocer en su mutuo
y pleno amor. Esta igualdad de derechos y deberes es lo que constituye
el consorcio de vida y amor, y tan es así, que desde el Decreto de
Graciano, se dice que: “No es lícito al varón guardar continencia sin la
voluntad de la esposa”, o bien “el varón no puede guardar continencia si
no cuenta con el consentimiento de la esposa” y agrega “en el débito conyugal, igualmente tiene potestad la mujer sobre el varón como el varón
sobre la mujer; y por eso, si cualquiera de ellos libera al otro de su derecho, ya no podrá hacerlo volver al yugo o servidumbre anterior” (21).
c) Educación de los hijos
El C. 1136 prescribe que los padres tienen la obligación gravísima y el
derecho primario de cuidar en la medida de sus fuerzas de la educación
de la prole, tanto física, social y cultural como moral y religiosa.
A su vez, el C. 226 dispone que por haber transmitido la vida a sus
hijos, los padres tienen el gravísimo deber y el derecho de educarlos; por
tanto corresponde a los padres cristianos en primer lugar procurar la educación cristiana de sus hijos según la doctrina enseñada por la Iglesia.
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En la Constitución Gaudium et Spes (N. 50) se reitera el deber de
educar a los hijos como propia misión de los cónyuges, educación que ha
de ser tal que al llegar los hijos a la edad adulta puedan con pleno sentido de la responsabilidad seguir la vocación, aún la sagrada, y escoger
estado de vida.
A su vez la Declaración Dignitatis Humanae hace notar que a los
padres corresponde el derecho de determinar la forma de educación religiosa que se ha de dar a los hijos. Así el poder civil debe reconocer el
derecho de los padres a elegir con libertad las escuelas y medios y formas
de educación.
En la Declaración Gravissimum Educationis se dice que puesto que
los padres han dado la vida a los hijos, tienen la gravísima obligación de
educar a la prole, y, por tanto, hay que reconocerlos como los primeros y
principales educadores de sus hijos... es, pues, deber de los padres crear
un ambiente de familia animado por el amor, por la piedad hacia Dios y
hacia los hombres, que favorezca la educación íntegra personal y social
de los hijos.
d) Ligitimidad y legitimación de los hijos
Aunque ambos conceptos ya no tienen relevancia jurídica, ambos son
efecto del matrimonio válido o putativo. Así, el C. 1137 dispone que son
legítimos los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo.
Pues, el matrimonio muestra quien es el padre, a no ser que se pruebe lo contrario con razones evidentes.
Así, se presume legítimos los hijos nacidos al menos 180 días después de celebrarse el matrimonio, o dentro de 300 días a partir de la disolución de la vida conyugal.
A su vez, los hijos ilegítimos se legitiman por el matrimonio subsiguiente de los padres, tanto válido como putativo o por rescripto de la
Santa Sede.
Para efectos canónicos, los hijos legitimados se equiparan en todo a
los legítimos.
e) De la separación de los cónyuges
El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder
humano, ni por ninguna causa fuera de la muerte.
Este canon 1141 del vigente CIC, reproduce literalmente el C. 1118
del CIC de 1917.
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Por rato se entiende el matrimonio sacramental y por consumado el
que los cónyuges han realizado el acto conyugal.
Esto es importante, pues bajo la rúbrica de separación conyugal se
regulan dos supuestos completamente distintos: la disolución del vínculo
y la separación permaneciendo el vínculo.
Por ello existen tres nociones que hay que distinguir para evitar confusiones: 1. nulidad matrimonial, 2. disolución del matrimonio y 3. separación conyugal.
La nulidad del matrimonio, significa que el vínculo conyugal no se ha
dado, no ha surgido, no ha nacido y por ende no existe, ya sea por algún o
algunos impedimentos, ya sea ausencia del consentimiento o por vicio del
mismo o bien por defecto en la forma jurídica substancial, y por lo tanto no
se pueden, ni se han generado los derechos y deberes del matrimonio. La
nulidad se declara previo procedimiento, y no se trata de la nulidad del matrimonio, sino de declarar la nulidad de un matrimonio que nunca existió.
En la disolución del matrimonio hay un vínculo conyugal que se
disuelve y por tanto lo que existe es la ruptura del vínculo, ya por muerte
de uno de los cónyuges o por cualquier otro que proviene del Código de
Derecho Canónico.
Finalmente la separación conyugal, en la que también hay vínculo
conyugal, pero en la que se produce una suspensión de los derechos y
deberes conyugales, sin la ruptura del vínculo, esto es, que permanece el
vínculo conyugal.
Como es de verse la separación supone una suspensión de los derechos y deberes conyugales, y no se trata de su pérdida o extinción, así,
por ejemplo en el supuesto del C. 1151 que prescribe: “los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser
que se les excuse una causa legítima” de separación, caso en el que los
derechos y deberes vuelven a adquirir toda su actualidad y vigencia.
Ahora bien, ¿en qué caso se pueden suspender?
Estos son cinco casos:
1. Los cónyuges deben guardarse fidelidad.
2. Debe tenderse al mutuo perfeccionamiento material y corporal.
3. Debe tenderse al mutuo perfeccionamiento espiritual.
4. Los cónyuges deben vivir juntos, y
5. Debe tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos.
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La separación puede ser —por tanto— perpetua o temporal y la primera sólo se da por el adulterio que se prescribe en términos del C. 1152:
“Aunque se recomienda encarecidamente que el cónyuge, movido por la
caridad cristiana y teniendo presente el bien de la familia, no niegue el perdón a la comparte adúltera ni interrumpa la vida matrimonial, si a pesar de
todo no perdonase expresa o tácitamente esa culpa, tiene derecho a romper la convivencia conyugal, a no ser que hubiera consentido en el adulterio, o hubiera sido causa del mismo, o él también hubiera cometido
adulterio”.
Ahora bien, como es sabido, el matrimonio rato y consumado es
absolutamente indisoluble.
Pero si no es rato o si siendo rato no ha sido consumado, caben algunas excepciones a la indisolubilidad, como lo es el privilegio Paulino y
otros casos en los que actúa la potestad vicaria del Romano Pontífice y así
lo previene el C. 1142: “El matrimonio no consumado entre bautizados, o
entre parte bautizada y parte no bautizada, puede ser disuelto con causa
justa por el Romano Pontífice, a petición de ambas partes o de una de
ellas, aunque la otra se oponga”.
Finalmente el llamado privilegio Paulino, que se encuentra regulado
en los cánones 1143-1147, es llamado así por la Epístola 1 Cor. 7, 12-15
de San Pablo y es el caso del matrimonio contraído por dos personas no
bautizadas que se disuelve por el privilegio Paulino en favor de la fe de la
parte que ha recibido el bautismo, por el mismo hecho de que ésta contraiga un nuevo matrimonio, con tal de que la parte no bautizada se separe.
VIII. De la convalidación del matrimonio
Es preciso recordar que un matrimonio válido es un matrimonio eficaz y
que un matrimonio nulo o inválido no es más que una celebración externa, que tiene la figura, la formalidad y la apariencia de un matrimonio pero
que no es jurídicamente eficaz.
Para que un matrimonio sea válido, se requiere:
1. Ausencia de impedimentos, esto es, que las personas sean jurídicamente hábiles.
2. Consentimiento libre y deliberado, es decir, que no esté viciado.
3. La forma canónica, es decir, que cumple con todas las formalidades de la ley.
En cambio, un matrimonio puede ser nulo:
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1. Porque existe un impedimento, ya de derecho divino, ya de derecho natural o de derecho eclesiástico, ya sea público u oculto.
2. Por defecto de consentimiento, por vicio o incapacidad de la persona.
3. O por defecto de forma.
Ahora bien hay dos clases de convalidación: la convalidación simple
y la denominada sanación de raíz.
a) Convalidación simple
Se entiende por convalidación “el acto por el cual se da eficacia jurídica o
validez a un matrimonio aparente pero nulo” (22) y se llama simple cuando tiene las siguientes características:
Supone que ambos cónyuges, o al menos uno de ellos, es consciente de la nulidad de su matrimonio y lo quieren convalidar.
Se requiere la renovación del consentimiento de ambos cónyuges, o
al menos del que es consciente de la nulidad.
No está reservada ni a la Sede Apostólica, ni al Obispo diocesano su
dispensa.
b) La sanación en raíz
Se entiende por esta la sanación de un matrimonio nulo por la convalidación del mismo, sin que haya de renovarse el consentimiento, concedida
por la autoridad competente; y lleva consigo la dispensa del impedimento,
si lo hay, y de la forma canónica, si no se observó, así como la retrotracción al pasado de los efectos canónicos.
La convalidación tiene lugar desde el momento en que se concede
la gracia; y se entiende que la retrotracción alcanza hasta el momento
en el que se celebró el matrimonio, a no ser que se diga expresamente
otra cosa.
Sólo debe concederse la sanación en la raíz cuando sea probable
que las partes quieren perseverar en la vida conyugal.
La sanación en raíz no implica dos actos, es decir, dispensa del impedimento o del requisito de forma y la sanación, sino un solo acto de reconocimiento.
El C. 1162 dispone que si falta el consentimiento en las dos partes o
en una de ellas, el matrimonio no puede sanarse en la raíz, tanto si el conUNIVERSIDAD LA SALLE
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sentimiento faltó desde el comienzo, como sí fue dado en el primer
momento y luego revocado.
Si falta el consentimiento en el comienzo, pero fue dado posteriormente, puede concederse la sanación a partir del momento en el que se
prestó el consentimiento.
Se llama así por que se le da eficacia jurídica, esto es, que sana a la
raíz del matrimonio, que es el consentimiento; por ello, resulta imposible
sanar en raíz un matrimonio que fue nulo por defecto de consentimiento,
mientras éste no se otorgue.
Puede sanarse el matrimonio nulo por impedimento o por defecto
de la forma legítima, con tal de que persevere el consentimiento de
ambas partes.
El matrimonio írrito por un impedimento de derecho natural o divino
positivo solo puede sanarse una vez que haya cesado el impedimento.
La sanción puede también concederse ignorándolo una de las partes
o las dos, pero no debe otorgarse sin causa grave.
La sanación en la raíz puede ser concedida por la Sede Apostólica.
También puede ser concedida por el Obispo diocesano en cada caso, aún
cuando concurran varios motivos de nulidad en un mismo matrimonio,
pero no puede otorgarla el Obispo si existe un impedimento cuya dispensa se reserva a la Santa Sede o se trata de un impedimento de derecho
natural o divino positivo que ya haya cesado.
Bibliografía
(1) GONZÁLEZ DEL VALLE, José Ma., Derecho Canónico Matrimonial, p. 19,
séptima edición, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona,
1995.
(2) Decretales de Gregorio IX (1236), Libro III, Tit. 33. Cap. 2.
(3) VELA DEL RÍO, Jaime A., Diccionario de aforismos, locuciones y principios latinos del derecho, p. 124, Editorial Jertalhum, S.A. DE C.V.,
México, 1993.
(4) VELA DEL RÍO, Jaime A., op. cit., p. 123.
(5) WARNHOLTZ BUSTILLOS, Carlos., Manual de Derecho Matrimonial Canónico, p. 24, Universidad Pontificia de México, A.C., México, D.F.,
1996.
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(6) CAPPELLO, Felix M., S. J., Tractatus Canonico Moralis de Sacramentis, p.
3, Vol. V de Matrimonio, Domus Editorialis Marietti, 5° Ed., Roma, 1947.
(7) Concilio Vaticano II, Const. Past. Gaudium Et Spes, N. 48 d.
(8) Pontificium consilium de legum textibus, instructio servanda a tribunalibus dioscesanis et interdiocesanis in pertractandis causis nullitatis
matrimonii, p. 9, Librería Editrice Vaticana, Cittá del Vaticano, 2005.
(9) Carta de San Pablo a los Efesios, Capitulo 5, Versiculos 21-33,
Nuevo Testamento, Biblia de América.
(10) S.S. JUAN PABLO II, exhort. ap. familiaris consortio de 22 de noviembre de 1981 (N.13).
(11) JUAN FORNÉS, Prof., El sacramento del matrimonio, Manual de derecho canónico, p. 411, Ediciones Universidad de Navarra, S.A.,
Pamplona, 1991.
(12) Evangelium Sec. Matthaeum., Cap. IX .6., Novum Testamentum,
Biblioteca de Autores Cristianos, Matriti, MCMLX.
(13) WARNHOLTZ BUSTILLOS, Carlos. Manual de Derecho Matrimonial
Canónico, p. 3, Universidad Pontificia de México, A.C., México, D. F.,
1996.
(14) JUAN FORNÉS, prof., op. cit., p. 616.
(15) WARNHOLTZ BUSTILLOS, Carlos, op. cit., p. 75.
(16) CAPELLO, Felix M., S. J., op. cit., p. 788.
(17) GONZÁLEZ DEL VALLE, Jose Ma., Derecho canónico matrimonial según
el código de 1983, p. 53, Septima Edición, Ediciones Universidad de
Navarra, S.A., Pamplona, 1995.
(19) WARNHOLTZ BUSTILLOS, Carlos, idem, op. cit., p. 103.
(20) WARNHOLTZ BUSTILLOS, Carlos, ibidem, op. cit., p. 193.
(21) Decreto de Graciano, del C. 24, C. XXVII, q. 2 y del C. 3, C. XXXIII,
q. 2; C. 1, C. XXXIII, q. 5.
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Rostro HernÆndez.qxp
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04:44 p.m.
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Revista Académica de la Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle, se terminó de imprimir en el mes de enero de 2007, en los talleres IMPRESOS CHÁVEZ, Tel. 5539 5108 Fax 5672
0119, [email protected], bajo la
supervisión técnica de Verónica Bátiz. Se utilizó
papel cultural de 90 gramos y la edición consta
de 500 ejemplares.

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