Texto completo - Observatorio de la Negociación Colectiva

Transcripción

CAPÍTULO I
NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL EMPLEO PÚBLICO:
DIAGNÓSTICO Y PERSPECTIVAS
I.I.
PRESENTACIÓN DEL TRABAJO
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR*
Este trabajo es una apuesta y es el primer paso dentro de un trayecto
muy largo. Es, como el propio Estatuto Básico del Empleado Público, un
punto de partida desde el que avanzar en el conocimiento de la negociación
colectiva que se lleva a cabo en este sector. El grupo Área Pública perteneciente al Observatorio de la Negociación Colectiva, se formó con la intención de estudiar la negociación en este ámbito del empleo público y aproximar posiciones en esta materia tomando como punto de partida la práctica
negociadora en las distintas administraciones como único modo de conocer
la realidad y aportar sugerencias.
Hasta el momento no existen aproximaciones unitarias desde el derecho del trabajo y el derecho administrativo que permitan hacerse una idea
global e integradora de lo que es el empleo público, se trata de una materia
difícil de abarcar. Presenta una realidad fragmentada y encerrada en compartimentos estancos; es una materia regulada por conjuntos normativos nada
homogéneos; forma parte, al mismo tiempo, del ordenamiento jurídico público y privado. Estos factores, entre otros, la convierten en una especialidad poco conocida o al menos conocida sólo parcialmente.
Con estos presupuestos hemos querido empezar, y provechando la oportunidad que nos ofrece la entrada en vigor del EBEP, hacer un recorrido, un
diagnóstico de los principales aspectos relativos a la negociación colectiva
en el empleo público, al menos de aquellos que hemos considerado más importantes en esta primera versión. Nuestra intención era elaborar un planoguía de la negociación colectiva en el ámbito público que permitiera obtener una radiografía lo más exacta posible de la estructura de la negociación
y que suministre las claves para responder a tres interrogantes sucesivos:
Dónde se está negociando, qué se está negociando y cuáles son los principales problemas que se plantean. Lo hemos logrado sólo a medias.
Efectivamente, en las páginas que siguen se podrá ver el estudio que
hemos efectuado sobre los elementos que consideramos básicos para abor* Profesora Contratada Doctor. Universidad Autónoma de Madrid.
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OBSERVATORIO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
dar el ámbito teórico de la negociación: por una parte, en primer lugar, la
apertura de nuevos ámbitos territoriales que articula y flexibiliza la negociación, a continuación, la estructura diseñada por el nuevo texto y el estudio
de los sujetos legitimados para la negociación en el ámbito público y para
cerrar, una referencia también al contenido de la negociación. Por otro lado,
hemos creído de interés incluir dos apartados específicos que presentan novedades recientes: La negociación conjunta de personal funcionario y laboral, y la negociación del Personal Docente e Investigador en las universidades públicas.
Pero nos ha faltado una cuestión previa, e indispensable, que es contar
con una base de acuerdos y pactos, (también convenios para el personal laboral), sobre la que proyectarnos. A propósito de esta variable convencional,
la creación y previsible puesta en marcha de un Sistema de Información de
la Negociación Colectiva (SINC), constituirá en el futuro una herramienta de
trabajo de gran valor para abordar el estudio desde el Área Pública.
No quiero terminar sin subrayar las conclusiones a las que hemos llegado en esta primera versión de nuestro trabajo. En general, el contexto abierto desde la entrada en vigor del EBEP plantea un panorama en el que, por
una parte, es clara la mayor articulación y descentralización lograda desde
el diseño del EBEP. Pero este dato, que resulta ser un elemento novedoso y
positivo de la reforma legal, está proyectando también en paralelo la sombra
de unos posibles «efectos perversos» de esa mayor articulación de ámbitos.
En materias como las retributivas, por ejemplo, donde se permite ahora una
mayor intervención de las administraciones territoriales, la falta de iniciativa o de acuerdo en los niveles centrales puede redundar en una pérdida completa de la posibilidad de articular un modelo determinado.
Quiere esto decir, que si la iniciativa es adoptada desde las instancias
territoriales que lo deseen y toman la decisión de hacerlo de espaldas o sin
contar más que en lo imprescindible con los agentes sociales, en materias determinadas se habrá perdido la oportunidad de intervenir en el diseño de materias tan altamente estratégicas y novedosas como la evaluación del desempeño, por ejemplo1.
En el ámbito local es indudable el reforzamiento de las capacidades auto
organizativas en el EBEP, en sentido de poder llevar a cabo la dirección ob1
Vid. DA 4.ª y el cierto retardamiento en materias clave como los directivos, la carrera o el desempeño. En materia de evaluación del desempeño es importante el reto y todo lo que está por hacer. Lo primero es que la evaluación del desempeño no debería ser interpretada exclusivamente como una herramienta retributiva sino ver su proyección sobre cuestiones como la formación o la carrera horizontal. En
toda evaluación de este tipo hay un componente objetivo, 80% de desempeño y rendimiento, y otra componente de discrecionalidad, que es lo que se llama el «conducta/identificación», ello no debería traducirse por arbitrariedad. Pero, en todo caso, para un más adecuado establecimiento de este desempeño ambivalente o amplio, es imprescindible, en términos no solo de legalidad sino también de legitimación y
de consenso, la negociación con los representantes sindicales de los empleados públicos.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA...
M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
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jetiva de su empleo público. Se trata de un ámbito en el que cabe la iniciativa de las CCAA pero también la iniciativa local a través de reglamentos y
ordenanzas. Con el límite, claro está, de la reserva de ley 103.3 CE. Es bueno tener esto en cuenta a la vista de la existencia de retos estratégicos, hay
que plantearse el papel de la negociación colectiva en los diferentes ámbitos. Porque las iniciativas emprendidas desde ciertas administraciones territoriales sólo mencionan la capacidad auto-organizativa y no las múltiples llamadas al desarrollo del EBEP a través de la negociación que se ha visto
situada en primera línea desde entonces. Esto se percibe en el sector de universidades y en el ámbito local que es, por ejemplo, donde más impacto podría traer consigo la negociación mixta, es un ámbito especialmente importante para esta negociación en desarrollo.
Por último, también queremos avanzar las líneas de estudio que tenemos planteadas y que podrán, en próximas entregas, servir de hilo conductor para los fines propuestos más arriba, esto es, el estudio de la ordenación
de la negociación colectiva en las administraciones públicas:
— Desarrollo de la EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. La previsión
contenida en el art. 20 EBEP constituye una de las principales novedades del sistema de función pública. Resulta obligatorio para las administraciones el establecimiento de sistemas que permitan la valoración del desempeño de los empleados, mediante un procedimiento que
se atenga a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad. Todo
ello tendrá efectos sobre la carrera horizontal, la formación, la provisión de los puestos de trabajo y la percepción de las retribuciones complementarias. Así pues, dado que la evaluación del desempeño precisa del oportuno desarrollo reglamentario, en ello deben participar las
organizaciones sindicales. Se trata de impulsar y realizar el seguimiento de esta facultad.
— Procesos abiertos de ESTABILIZACIÓN y CONSOLIDACIÓN
DEL PERSONAL.
— Queremos continuar lo avanzado en este trabajo acerca de la negociación mixta. La apuesta sindical es la POTENCIACIÓN DE LOS
ACUERDOS MIXTOS pero no hay que olvidar que la negociación
exclusivamente funcionarial pervive y no presenta síntomas de estar
languideciendo, es más, el hecho de que ésta última conserve «resabios administrativos» la convierte en un foro interesante para determinadas administraciones autonómicas por delante o en detrimento
de la vía laboral o incluso de esta nueva vía de la negociación mixta que se presenta prometedora pero en la que está todo por hacer.
— Otras materias enlazadas con esto, y muy relacionadas, son las relativas a la PRESENCIA DE REPRESENTANTES SINDICALES EN
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LOS TRIBUNALES O COMISIONES DE ACCESO. Ahí han quedado cuestiones sin resolver tales como las referidas a la capacidad
y legitimación para ejercer acciones de control de la legalidad de los
procesos que deben quedar más definidas y gozar de una mayor
seguridad.
— El ESTATUTO DEL PERSONAL DIRECTIVO que está pendiente
de desarrollo.
— Las cuestiones relacionadas con LA APLICACIÓN A LAS AGENCIAS DEL EBEP. El personal afectado por la externalizaciones es
una materia de futuro por la gran variedad y complejidad de los problemas que plantea en determinadas administraciones en las que la
tendencia dominante parece ser esta justamente. ¿Se puede hablar
de una reserva de derecho público? Se podría determinar o marcar
en cierto sentido diseñando estrategias o marcos a través de las cláusulas de empleo que permitieran centrar el tema 1.º con la administración y luego con las contratas intervinientes.
En el momento actual estamos ante un relativo compás de espera debido a los cambios en el Ministerio y sobre todo a la situación de crisis económica que planea también, de un modo especialmente claro, sobre esta materia. Nosotros hemos querido poner de manifiesto la existencia de riesgos y
nuestro temor de que si no se toman iniciativas, al menos en el marco de la
Administración General del Estado o incluso a nivel de legislación básica,
es posible que desde instancias territoriales, las administraciones se apoyen
en la indudable descentralización propiciada por el nuevo texto legal y tomen la iniciativa en sentidos no deseables.
I.II. MARCOS TERRITORIALES DE GESTIÓN Y NEGOCIACIÓN
EN EL EMPLEO PÚBLICO
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR*
I.II.1. El lento desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público
No son éstos buenos momentos para el empleo público. Se podría decir que
casi nunca, por un motivo o por otro, lo son; hace ya tiempo, y de una manera
muy expresiva, se compadecía de la administración un administrativista2 que denunciaba los excesos y desaciertos a los que se veía sometida la gestión del empleo público. Pero, en general, expresiones de similar significado se pueden leer
* Profesora Contratada Doctor. Universidad Autónoma de Madrid.
2
BAUZÁ MARTORELL, F. J.; La desadministración pública, Marcial Pons, 2001.
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bastantes trabajos incluso artículos de prensa3. Todo ello pone de manifiesto que
la organización de la actividad pública refleja fielmente la sociedad y su variable coyuntura y si esta última es crítica o presenta dificultades, todas ellas se dejarán notar de modo especial en la función pública. No hay nada tan plástico
como la organización de los medios materiales de la Administración para conocer el momento que atraviesa la propia sociedad a la que pertenece.
Y eso es lo que en estos tiempos se percibe de una manera clara. Hace
ya unos años que entró en vigor un nuevo texto regulador del personal público, el Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de abril
(EBEP)4. Se trata de una norma que introdujo elementos novedosos en el panorama del empleo público, no es que cambiara de manera radical la regulación existente hasta ese momento pero sí anunciaba cambios con la vista
puesta en su desarrollo. La norma que recogía por vez primera en un texto
legal de la función pública la expresión «empleado público» para referirse a
todo el personal, funcionario y laboral, reflejó el reclamo generalizado por
parte de las distintas administraciones territoriales de permitir una mayor amplitud de sus respectivas competencias en materia de ordenación de su personal. Al mismo tiempo y sobre todo, el EBEP incidió en la negociación colectiva para profundizar en sus funciones y en sus contenidos.
Todas estas cuestiones mencionadas, junto a otras, han sido comentadas,
valoradas, y también criticadas, a lo largo de los meses que siguieron a la entrada en vigor del nuevo texto legal. Se pueden traer a colación en estas páginas las reflexiones que se efectuaban en esos momentos referentes a las promesas y claros oscuros del EBEP. Y los pronósticos se van cumpliendo. Como ya
he afirmado5 en otra ocasión, comparto el contenido y la intencionalidad del
EBEP pero creo que la técnica empleada genera inseguridad y confusión en un
panorama que está francamente necesitado de lo contrario. Paradójicamente, los
grandes aciertos del EBEP corren el peligro de convertirse en sus peores errores. Ello se ve claramente con el carácter de norma básica. Muy acertadamente, la filosofía que inspira la norma procura ser en todo lo posible respetuosa
3
Haciendo una memoria rápida, encontramos expresiones similares de SÁNCHEZ MORÓN que titulaba un artículo de prensa en El País ¡Pobre Administración!, o CASTILLO BLANCO o PARADA
VÁZQUEZ que también se han expresado por distintas razones en similar sentido: vid. Por todos: CASTILLO BLANCO, F.; «Reflexiones en torno a la construcción de un nuevo sistema de empleo público»,
AA.VV.: Lecciones de Función Pública, CEMCI, 2003, págs. 23 a 41.
4
El impacto doctrinal que ha tenido el EBEP está siendo más que notable, entre los muchos trabajos publicados sobre la materia y sin propósito exhaustivo, pueden citarse: Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, (M. SÁNCHEZ MORÓN, dir.), Lex Nova, 2007; del mismo autor
también «Consideraciones generales sobre el Estatuto Básico del empleado público» en Justicia Administrativa n.º 36/2007; Estatuto Básico del Empleado Público (L. ORTEGA dir.), La Ley 2007, DE LA
VILLA GIL, L. E.; «El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley //2007, de 12 de abril», RGDTSS, n.º 14, mayo 2007, Iustel.com.; C. MOLINA NAVARRETE, «Aspectos laborales del Estatuto Básico del Empleado Público» en CEF.- Trabajo y Seguridad
Social n.º 293-294, 2007; DEL REY GUANTER, S.; Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, 2008.
5
DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.; «El Estatuto Básico del Empleado Público: Comentarios a la
Ley en espera de su desarrollo», Relaciones Laborales n.º 18, 2007.
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con los diferentes ámbitos competenciales, pero eso mismo confiere a algunos
de los preceptos reguladores cierta vaguedad, los hace poco precisos y ello provoca inseguridad y además hace necesarias, como se ha visto, las instrucciones
clarificadoras. Con ello de nuevo se presenta ante nosotros un complejo entramado normativo del que parece no librarse nunca el empleo público.
Como se decía, se dejaba a un ulterior e incierto desarrollo la puesta en
marcha de muchas de esas, tan favorablemente acogidas, novedades del EBEP.
Un desarrollo que no llega, de momento, y lo que llega, plantea problemas
de coordinación y puede incluso suponer una amenaza al propio modelo inspirador del EBEP. Ello se ha planteado últimamente con algunas administraciones territoriales, concretamente, administraciones locales, que tomando la
iniciativa al amparo del nuevo modelo descentralizado para regular su propio
personal, al hacerlo invocan sus competencias autoorganizativas soslayando
la negociación colectiva. Si ese va a ser el recorrido general, se habrá perdido la oportunidad y se habrán dado pasos en una dirección irremediable6.
I.II.2. Nuevo marco del empleo público: articulación y reparto
de competencias entre las administraciones territoriales
El EBEP representa sólo un paso más dentro de un proceso de reforma.
Lo principal es que este proceso está necesitado, por una parte, de la participación de las administraciones territoriales y por otra, de la intervención
de los agentes sociales. En este sentido, con respecto al primero de los presupuestos, debe tenerse en cuenta el modelo de Estado descentralizado que
poseemos. En él, la Administración General del Estado es la cuenta con un
menor número de empleados mientras que al mismo tiempo, las administraciones autonómicas ocupan a la mitad de los empleados públicos. En cuanto a las entidades locales, éstas tienen una numerosa presencia de empleados
públicos dándose la circunstancia añadida de que presentan, además, importantes diferencias respecto a sus necesidades y a la gestión de las mismas7.
Por todo ello es acertado el carácter de norma básica que tiene el EBEP,
habida cuenta de la heterogeneidad de las diferentes administraciones territoriales y lo dispar de sus necesidades en materia de personal. Pero esto significa que será necesario el desarrollo ulterior dentro de la competencia atribuida a cada administración. De modo que en desarrollo de lo dispuesto en
el Estatuto, tanto el legislador estatal, como el autonómico, deberán modificar y regular en sus propias leyes de función pública las cuestiones y materias que entren dentro de su específico ámbito de competencias sin olvidar
6
Por poner un ejemplo paradigmático, mientras se escriben estas líneas se prepara la INSTRUCCIÓN
DE EMPLEO del AYUNTAMIENTO DE MADRID, sin que, hasta donde yo sé, hayan sido, ya no invitados a negociar, sino a participar mediante consulta las organizaciones sindicales más representativas.
7
Vid. la Exposición de Motivos del EBEP.
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que, del mismo modo, las entidades locales habrán de contar con un ámbito
propio de competencias en la materia.
Por otra parte, en este contexto, descentralizado y con una multiplicidad
de ámbitos, la entrada en escena de un texto que se denomina básico ha planteado numerosas dudas y ha dado origen a la formulación de diversas consultas por parte de las entidades locales acerca de su aplicación en el ámbito de
la administración local8. Y no es de extrañar porque si tomando en cuenta el
nuevo modelo, ahora no es posible configurar un sistema de empleo público
homogéneo y heteroconfigurado que haga caso omiso de sistemas de composición entre todas las instancias territoriales concernidas, será preciso articular y coordinar los diferentes ámbitos permitiendo mayores dosis de autonomía en la gestión del personal por parte de los diferentes niveles territoriales.
Este reforzamiento de las capacidades autoorganizativas de las Entidades
Locales a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), debería permitir a estas administraciones territoriales una más cómoda dirección objetiva de su empleo público pero, eso sí, teniendo en cuenta que al mismo tiempo dicha autonomía
debe contar con la negociación colectiva como instrumento. Así pues, en este
ámbito cabe la iniciativa de las Comunidades Autónomas junto con el reconocimiento de la iniciativa local a través de la reglamentación y la ordenanza,
pero todo ello siempre dentro del respeto a la reserva de ley ex art. 103.3 CE
y debe decirse también dentro del respeto a los principios inspiradores de la
nueva normativa entre los que se halla la negociación colectiva.
Sin embargo, el proceso de puesta en marcha de los mecanismos necesarios para la realización efectiva de tales posibilidades está siendo muy lento. Ello es en parte comprensible debido a la actual coyuntura económica que
impone la adopción de políticas encaminadas a la resolución de los problemas que se van planteando en variados campos y no favorece la planificación, la reflexión y el debate de mecanismos de gestión del empleo con la
vista puesta en el medio o largo plazo.
I.II.3. Las dificultades que plantea el desarrollo. Especial referencia
al ámbito local: la urgencia de potenciar la negociación
colectiva
Son claros a estas alturas los problemas de desarrollo que están planteados a raíz de la entrada en vigor del EBEP. En especial, con referencia al mar8
La Dirección General del Cooperación Local, la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial así
como la Dirección General de Función Pública, han hecho públicos unos Criterios generales para la aplicación del EBEP en la administración local. Estos criterios se centran en algunos de los aspectos más
destacados de la gestión del personal en el empleo público local.
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co normativo del empleo público local se presentan innumerables cuestiones
aún no resueltas que se han ido evidenciando a lo largo de este año 2008. Se
plantean dificultades en la gestión de los recursos precisamente porque la aplicación efectiva de la nueva normativa no es fácil, comenzando por poder saber
qué es derecho vigente, qué ha resultado derogado, etc. En principio contamos
con una aparente permanencia o continuidad del sistema pero en el nuevo contexto que inauguró el texto legal es clara, como decimos, la existencia de un reforzamiento de la autonomía local y de las potestades organizativas de los ayuntamientos dentro de una más flexible gestión de sus recursos humanos.
La cuestión planteada a lo largo de estos meses es si los ayuntamientos
pueden, sin más, sin esperar al legislador autonómico, poner en marcha sistema de evaluación del desempeño, o sistemas reguladores de una dirección pública, o relativos a los directivos públicos, o regular sistemas propios de provisión de puestos de trabajo de concurso y de libre designación, por poner
diferentes ejemplos9, se trata de una cuestión abierta sobre la que se podría
aventurar una cautelosa, pero afirmativa respuesta: Las Corporaciones Locales
tienen margen para efectuar un desarrollo propio del EBEP. La otra cuestión,
importante igualmente, es la referente al procedimiento para hacerlo, es decir,
¿mediante la potestad autoorganizativa reconocida a estas entidades o a través
de sistemas de negociación colectiva? No es algo que deba quedar a la unilateral decisión de las administraciones locales, al menos no si entendemos aplicables las previsiones del EBEP que llama a la negociación colectiva como vehículo de desarrollo de lo establecido en su articulado. Pero aquí, la vaguedad
de la técnica legislativa empleada se vuelve a poner de manifiesto.
Así pues, hay que tener en cuenta la llamada a la negociación colectiva como vehículo de desarrollo de lo dispuesto en el EBEP. No obstante,
tampoco en este aspecto se observa por el momento en el ámbito local un
verdadero diálogo social encaminado a la implantación o la puesta en marcha del potencial que encierra en principio el texto estatutario. Ciertamente,
no se trataría ya de una negociación centrada en el incremento de los derechos de los empleados públicos, esto es, no se trata de una negociación volcada en determinadas reivindicaciones económicas o de otro tipo, sino que,
sin dejar olvidado este campo, tradicional y transitado en exceso, se adentre
la negociación colectiva en materia de gestión concertada, o dialogada, o
compartida, del empleo público; sobre todo en materias que encierran un alto
valor estratégico, tales como la implantación de planes de evaluación del desempeño, el estatuto del directivo, el diseño de la carrera...etc. Si no se pone
en marcha un diálogo fructífero en el marco de la negociación colectiva, se
corre el riesgo de perder la oportunidad de que la negociación colectiva sea
el instrumento utilizado para consensuar y legitimar un cambio, necesario,
9
Sobre estas cuestiones puede verse: JIMÉNEZ ASENSIO, R.; «Marco competencial de la Generalitat en materia de empleo público y estructura y ordenación del empleo público desde la perspectiva local», publicado en Revista Vasca de Administración Pública n.º 80/2008, págs. 145 y ss.
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por otra parte, en la gestión de los recursos humanos. Y las consecuencias
de esta pérdida se traducirán en que las administraciones locales derivarán
su iniciativa bajo las competencias de autoorganización unilateral dejando
vacío de contenido el fin perseguido desde el EBEP10.
En este punto influye también la toma en consideración del ámbito objetivo de la negociación colectiva en el empleo público local. El punto de partida lo señalaba el EBEP al establecer (art. 37.1) que las materias recogidas
dentro del ámbito objetivo de la negociación serían objeto de negociación,
efectivamente, pero en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en su caso. Así pues, nuevamente se comprueba que el texto legal es poco
claro y es necesario concretarlo atendiendo a los aspectos que son competencia del Estado, los que son competencia de las Comunidades Autónomas y
los que entrarían dentro del poder de ordenanza municipal, siendo estos últimos los que podrían ser objeto de negociación en las Mesas del ámbito local.
Ello ha llevado a algunos autores11 a la conclusión de que el poder negocial
en el ámbito local es residual pues sólo podrá operar en aspectos en los que
no se ha actuado por el poder normativo estatal o autonómico.
No obstante, ello supondría admitir que el EBEP no ha cambiado en
nada el panorama anterior a su entrada en vigor y ello se compadece mal con
los objetivos perseguidos. En consecuencia, hay que suponer que el EBEP
está previendo la existencia de un marco material de competencias más amplio, si se admiten mayores facultades autoorganizativas a las entidades locales hay que admitir la posibilidad de que el contenido de determinadas materias sea susceptible de negociación con los representantes de los empleados.
Otra cuestión es que exista una voluntad de hacerlo de este modo, lo cual,
de momento, no parece estar claro.
I.III. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: LAS MESAS DE NEGOCIACIÓN
MARAVILLAS ESPÍN SÁEZ*
I.III.1.
Introducción
La estructura de la negociación recogida por la Ley 7/2007, de 12 de
abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en sus
arts. 33 y siguientes, es reflejo de la complejidad que resulta de la confluen10
Sobre el régimen jurídico aplicable a esta negociación colectiva son interesantes las reflexiones de
ROQUETA BUJ, R.; «La negociación colectiva de los funcionarios públicos locales tras el Estatuto Básico del Empleado Público», en Revista de Administración Local y Autonómica n.º 307/2008, págs. 9 y ss.
11
ROQUETA BUJ, R.; Op. Cit.
* Profesora Contratada Doctor. Universidad Autónoma de Madrid.
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cia en el ámbito de la Administración Pública de al menos cuatro factores
condicionantes: en primer lugar, la diversidad de grupos de trabajadores que
conforman el colectivo más amplio de empleados públicos —funcionarios,
personal estatutario y personal laboral—, cuyas condiciones de trabajo han
de ser ordenadas a través del proceso de negociación.
En segundo término, la opción ejercida por el legislador en el EBEP por
la regulación de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS) para determinar las Organizaciones Sindicales que se van a
sentar en el banco social de las mesas de negociación frente a la Administración o Administraciones Públicas correspondientes. Esta opción da un tratamiento unitario de la libertad sindical para trabajadores y funcionarios, representando una apuesta por la sindicalización del proceso que, a su vez,
supone la exclusión del mismo de los representantes unitarios de los funcionarios —delegados de personal (art. 39.2 EBEP) y Juntas de Personal (art.
39.3 EBEP).
El tercer factor de influencia deriva de la organización territorial y competencial de nuestro Estado, que trae dos consecuencias sobre la materia objeto de análisis. La primera de ellas y más evidente, es que se hace imprescindible contemplar el criterio territorial para crear mesas generales de
negociación tanto a nivel del Estado como autonómico. La segunda consecuencia deriva a su vez de la diversidad del personal afectado por este proceso de negociación. Esta diversidad se refleja en el hecho de que mientras
que la titularidad de la negociación colectiva del personal laboral es una materia de legislación laboral, competencia exclusiva del Estado, sin matices,
en virtud del art. 149.1.7 CE, la del personal funcionario está comprendida
en las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas conforme
al art. 149.1.18 CE, materia que, pese a estar encuadrada entre las competencias exclusivas del Estado, sí que admite la consideración de «las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas». Esta posibilidad introduce un «hipotético papel regulador de las
Comunidades Autónomas» (LAHERA FORTEZA, J.) que habrá de ser tenido en cuenta en el seguimiento de esta cuestión.
Por último, resulta relevante el protagonismo otorgado por el EBEP, a
mi juicio de forma justa y necesaria, a las Entidades Locales Supramunicipales. Se trata de un factor determinante para habilitar nuevas vías de participación de estos entes en el proceso de negociación, en todas las mesas de
negociación, tal y como a continuación se tendrá oportunidad de explicar.
Estos cuatro factores constituyen los elementos característicos con los
que hay que contar y que explican cómo se va moldeando la estructura de
la negociación colectiva de la Administración Pública. La conformación efectiva del modelo queda en manos del proceso de desarrollo reglamentario del
EBEP, así como de los acuerdos alcanzados y de los que estén por alcanzar
M. ESPÍN SÁEZ
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los sujetos negociadores implicados12. La articulación racional de los instrumentos que habilita el EBEP no puede perder de vista el objetivo de lograr
una eficaz ordenación de las condiciones de trabajo de quienes prestan sus
servicios en un ámbito tan difícil de abordar.
I.III.2. Clasificación de las mesas de negociación: algunas
especialidades que las identifican
I.III.2.1. Las Mesas de Negociación como unidades de negociación
establecidas legalmente
El legislador ha optado por determinar legalmente las unidades de negociación; de forma amplia sí, pero de manera externa e independiente de la
voluntad de las partes negociadoras. Así pues, los sujetos legitimados para
negociar sólo tienen la facultad de constituir y sentarse en las Mesas previamente creadas por el legislador.
Del examen del listado de Mesas a las que se refiere el art. 34 EBEP,
es posible extraer que los criterios empleados para predeterminar estas Mesas han sido tres: el personal (funcionarios y/o personal laboral); el territorial (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas; Municipios y ámbito supramunicipal) y el material (de ahí la distinción entre Mesas
Generales y Mesas Sectoriales).
De la conjunción de estos criterios se obtiene la siguiente clasificación
de las Mesas de Negociación. Junto a esta clasificación destacaré algunas de
sus características, con el ánimo exclusivo de delimitar la identidad que separa una Mesa del resto.
I.III.3.
Clasificación de las Mesas de Negociación
I.III.3.1. Mesas de negociación de condiciones de trabajo
del personal funcionario
Mesas Generales de Negociación
Se trata de Mesas que se distinguen por las materias que constituyen
objeto de su negociación y que no son otras que aquellas relacionadas con
las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de sus respectivos ámbitos (art. 34.3 EBEP). Todas ellas comparten criterios legales de composi12
Vid. Acuerdo de 20 de mayo de 2008, de la Mesa General de Negociación de la Administración
General del Estado para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado, Res. de 26 de mayo de 2008 BOE 6 de jun 2008.
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ción, siempre adaptadas a su ámbito y de funcionamiento interno, según tendré oportunidad de explicar en el próximo epígrafe.
Dentro de estas Mesas Generales hay que distinguir distintos tipos en
virtud de su ámbito territorial:
a.1) Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas
(art. 36.1 EBEP)
— Su ámbito es el de la Administración General del Estado.
— Negocia materias que resulten susceptibles de regulación estatal con
carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las Comunidades Autónomas en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública.
— El art. 36.2 2.º párrafo le asigna la negociación de una materia muy
concreta: el incremento global de las retribuciones del personal al
servicio de las administraciones públicas que corresponda incluir en
el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado13.
— El resultado de las negociaciones llevadas a cabo en esta Mesa se articula a través de Pactos o Acuerdos con la naturaleza jurídica correspondiente. Sin embargo, la tendencia será a ampliar sus efectos hacia el resto del
personal al servicio de la Administración Pública mediante la incorporación de lo pactado a los correspondientes Convenios Colectivos. En este
sentido, se puede calificar como una «supermesa» que afecta tanto al personal funcionario como al laboral (ALFONSO MELLADO, C. L.).
— Su composición es variable, en función de las materias a negociar.
Ahora bien, el art. 36.1 hace referencia a la presidencia ejercida por
un representante de la Administración General del Estado y a representantes de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y de la Federación Española de Municipios y Provincias.
a.2) Mesas Generales en cada una de las Comunidades Autónomas
— En estas unidades de negociación se acordarán condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito (34.3 EBEP).
13
Ejemplo paradigmático de oportuna actualidad lo constituye el Acuerdo para la Función Pública
2010-2012 en el marco del diálogo Social firmado el 25 de septiembre de 2009 entre la Vicepresidenta
Primera del Gobierno, M.ª Teresa Fernández de la Vega y los líderes sindicales de la Función Pública.
M. ESPÍN SÁEZ
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a.3) Mesas Generales en las Ciudades de Ceuta y Melilla
— En estas unidades de negociación se acordarán condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito (34.3 EBEP).
a.4) Mesas Generales en las Entidades Locales.
— En este punto es importante reiterar la importancia del reconocimiento del ámbito de negociación de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal. Esta negociación es facilitada por el EBEP al
reconocer legitimación negocial a las Asociaciones de Municipios y
a las Entidades Locales de ámbito supramunicipal (art. 34.2 EBEP).
— Se trata de un ámbito de negociación posible, no obligado (ALFONSO MELLADO, C.L.). Aunque se constituya, no obliga a todos los
municipios comprendidos en el mismo, sino que éstos deben adherirse con carácter previo o sucesivo a la negociación (art. 34.2 in
fine EBEP).
— De constituirse, negociarán las condiciones de trabajo propias de los
funcionarios del ámbito de los municipios adheridos (34.3 EBEP).
Mesas Sectoriales de Negociación:
Se constituyen por acuerdo de las Mesas Generales de Negociación de
los funcionarios.
La relación entre las Mesas Generales y las Sectoriales continúa siendo prácticamente la misma que la articulada en el art. 31.1 LORAP porque, como establece el art. 34.5 EBEP, la competencia de las mesas Sectoriales se extiende a los
temas comunes a los funcionarios del sector no acordados por la Mesa General
y a los que ésta explícitamente reenvíe o delegue. La mesa general puede abrir o
cerrar espacios a las Mesas Sectoriales, que deberán someterse a lo establecido
por ésta. En este marco, los acuerdos y pactos colectivos, generales y sectoriales,
desplegarán su eficacia en relación con las competencias de cada Administración
Pública, siendo posible, como declara el art. 38.9 EBEP, que establezcan reglas
de solución de concurrencia entre las negociaciones de distinto ámbito.
Pueden constituirse en cualquiera de los ámbitos territoriales ya mencionados —Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local o ámbito supramunicipal.
Los motivos que justifican la creación de una Mesa Sectorial son variados; desde la existencia de condiciones específicas de trabajo de las orga-
66
nizaciones administrativas afectadas —por ejemplo, trabajo en el exterior de
España—, hasta las condiciones peculiares de sectores concretos de funcionarios públicos —por ejemplo, Sanidad, Enseñanza, Universidades, etc.14.
I.III.3.2. Mesas de negociación conjunta de condiciones de trabajo
del personal funcionario, estatutario y laboral
El art. 36.3 EBEP consagra un ámbito de negociación conjunta para el
personal laboral y funcionarial en el que se podrán negociar las materias comunes a todo este colectivo. Queda por determinar cuáles son esas «materias comunes», aunque quizá lo más razonable sería una interpretación amplia de este contenido de forma que sólo excepcionalmente quedara vedada
esta posibilidad de negociación conjunta (ALFONSO MELLADO, C. L.).
No obstante, se trata de una cuestión que habrá de venir clarificada por la
propia práctica negocial.
Este ámbito de negociación se traduce en la previsión de Mesas Generales Conjuntas de Negociación, que a su vez, podrán constituirse en el ámbito de la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, así como en las
Entidades Locales.
El resultado del proceso de negociación en este ámbito será, de un lado,
pactos o acuerdos que recogerán las condiciones de trabajo de los funcionarios y, de otro, convenios colectivos con la naturaleza prevista en el art. 83
ET para el personal laboral.
I.III.3.3. Mesas laborales, de negociación de las condiciones
del personal laboral
Conforme al art. 32 EBEP «La negociación colectiva, representación y
participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la
legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación». Por tanto, se adaptarán al proceso de negociación específicamente laboral contemplado en los arts. 82 y siguientes ET.
El resultado de este proceso será un convenio colectivo con la naturaleza jurídica correspondiente.
14
Así, el acuerdo 4.2 del citado Acuerdo para la Función Pública 2010-2012 en el marco del diálogo Social firmado el 25 de septiembre de 2009, contempla «con carácter transitorio y hasta que se alcance un acuerdo definitivo, en base a la estructura de la Negociación Colectiva y dependientes de la Mesa
General de Negociación de las Administraciones Públicas, dadas las peculiaridades de los colectivos afectados, y sin perjuicio de que la propia Mesa pueda acordar la creación de otras…» se propone la constitución de las Mesas Sectoriales Estatales de Educación, Sanidad, Justicia y Universidades.
M. ESPÍN SÁEZ
67
Al no existir previsión más específica al respecto, estas mesas laborales constituyen el único supuesto en que el legislador no entra a predeterminar el ámbito de negociación. Corresponderá a las partes negociadoras elegir cuál ha de ser dicho ámbito, que no necesariamente se ha de adaptar a la
estructura diseñada por el legislador en los arts. 34 y siguientes EBEP. De
este modo, es posible que una misma Administración cuente con varios convenios colectivos, situación que no ha sido infrecuente en el ámbito de las
Entidades Locales.
Asimismo, es perfectamente factible, dada la estructura de la negociación que se acaba de exponer, que en una misma Administración
se creen al menos, tres Mesas de Negociación, la funcionarial, la laboral y la conjunta, además de las Mesas Sectoriales que las respectivas
Mesas Generales hayan decidido crear. Esta concurrencia exige un esfuerzo claro de coordinación para evitar solapamientos o, por el contrario, vacíos importantes en la regulación de las condiciones de trabajo
de los empleados públicos.
I.III.4. Normas comunes sobre funcionamiento de las mesas
de negociación
Además de las normas generales sobre composición de las Mesas de Negociación y legitimación negocial que contiene el EBEP y a las que no haré
referencia pues son objeto de estudio en otra parte de esta obra, el texto legal contempla algunas normas de constitución y funcionamiento comunes a
las Mesas Generales y Sectoriales de Negociación que es necesario recoger:
1.º El art. 34.6 EBEP indica que el proceso de negociación se abrirá,
en cada Mesa, en la fecha que, de común acuerdo, fijen la Administración
correspondiente y la mayoría de la representación sindical.
2.º En todo caso, ambas partes deben negociar bajo el principio de buena fe y proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la
negociación.
3.º Las Mesas quedarán válidamente constituidas cuando, además de
la representación de la Administración correspondiente y sin perjuicio del derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a participar en ellas
en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales representen como mínimo la mayoría absoluta de los miembros de los órganos
unitarios de representación en el ámbito de que se trate.
4.º Las Mesas de negociación reguladas en el EBEP tienen una cierta
vocación de permanencia. Esta particularidad se revela en que una vez constituidas sólo se revisa su composición cada dos años a partir de la fecha ini-
68
cial de su constitución. Esta revisión es coherente con la probabilidad de que
la representatividad sindical varíe. Por esta razón, tal variación debe acreditarse por las Organizaciones Sindicales interesadas, mediante un certificado
de la Oficina Pública de Registro. No hay que olvidar que la inclusión de
una Organización Sindical no legitimada o la infra-representación o sobrerepresentación otorgada a cualquiera de estas Organizaciones puede ser objeto de impugnación judicial.
5.º Las partes negociadoras designarán a los componentes de las Mesas, que podrán contar con la asistencia de asesores en las deliberaciones.
Estos asesores podrán intervenir con voz pero sin voto.
6.º Corresponde a las normas de desarrollo del EBEP establecer la
composición numérica de las Mesas correspondientes a sus ámbitos, sin
que ninguna de las partes pueda superar el tope de 15 miembros. Este tope
puede plantear algunas dudas en supuestos como los de la Mesa General
de Negociación de las Administraciones Públicas, que estará presidida por
un representante de la Administración General del Estado y que podrá contar con la presencia de representantes de todas las Comunidades Autónomas, Ceuta, Melilla y Entidades Locales, en función de la materia a negociar. Esta posibilidad conduce a la duda clara de las posibilidades de
representación de todos ellos o la necesidad de delegar la representación
en los mismos sujetos a fin de no superar el mencionado tope de 15 miembros por cada parte.
7.º También queda para el desarrollo reglamentario el régimen concreto de funcionamiento de las mesas, si bien parece evidente que los Acuerdos se adoptan por mayoría de cada una de las dos representaciones presentes (la de los representantes de la Administración y la de los representantes
sindicales).
I.III.5. Primeras reflexiones en torno a la estructura
de la negociación colectiva de los empleados públicos
Las reflexiones con las que concluyo este apartado no pueden ser más
que iniciales dada la falta de fuentes más directas de las que extraer aportaciones más concretas sobre el estado actual de la estructura de la negociación colectiva en las Administraciones Públicas, así como por el breve recorrido de la misma.
Como se ha indicado, el EBEP dibuja una estructura necesariamente
compleja de este ámbito de negociación, una complejidad ratificada por el
Acuerdo para la Función Pública 2010-2012 en el marco del diálogo Social
firmado el 25 de septiembre de 2009.
M. ESPÍN SÁEZ
69
Esta complejidad tiene de positivo que es fiel reflejo de la inherente a
la propia Administración Pública, la evolución de su regulación y su organización territorial. Lo que tiene de negativo es, fundamentalmente, el riesgo
de que ante la multiplicidad de Mesas que se pueden constituir no exista una
estrategia común que permita racionalizar su trabajo de forma que no se generen conflictos por solapamientos ni vacíos en la ordenación de las condiciones de trabajo de los sujetos protegidos.
Por otra parte, esa multiplicidad de unidades de negociación que responde a una vocación descentralizadora, debería fundarse en la preexistencia de un sistema de información centralizado sobre el estado general de estas Mesas de Negociación, que garantice la vigencia de uno de los principios
de la negociación de las condiciones de trabajo a los que se refiere el art. 33
EBEP: el de transparencia, como elemento consustancial a los procedimientos administrativos.
Parece que, por ahora, no cabe hablar de una estrategia común respecto a la estructura de la negociación colectiva en la Administración Pública. Una consecuencia de ello es la duda que se plantea respecto de la posibilidad de crear Mesas Generales de Negociación Conjunta para
funcionarios y personal laboral en ámbitos en los que previamente estuvieran constituidas Mesas Sectoriales y cómo se articularía el objeto de negociación teniendo en cuenta la labor avanzada por estas últimas. Piénsese,
por ejemplo, en la constitución de una Mesa Sectorial Estatal de Universidades (tal y como se contempla en el apartado 4.2 del Acuerdo citado con
anterioridad) y posteriormente en la constitución de una Mesa General Conjunta de ámbito Estatal de Universidades. A mi juicio, y a pesar de las dificultades, no se debe descartar la utilidad de este último tipo de unidades
de negociación conjunta, sin perjuicio de que, nuevamente, la preexistencia de una estrategia común permitiría evitar o atenuar los problemas de
concurrencia15.
Por último, quisiera insistir en una cuestión que ya ha sido subrayada a
lo largo de este trabajo y es la relevancia del papel otorgado a las Entidades
Locales como posibilidad abierta a los municipios que deseen adherirse a los
acuerdos alcanzados en las unidades de negociación que se constituyan. Toda
apertura de negociación ha de ser necesariamente aplaudida, si bien he de
reiterar que esta apertura debería ir precedida de una estrategia común que
garantice la fluidez en la información y, con ello, la seguridad de quienes
van a ver reguladas sus condiciones de trabajo a través de este entramado
negocial.
15
No parece ser esta, en principio, la línea seguida en el ya citado Acuerdo de 20 de mayo de 2008,
de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General de Estado, Res. de 26 de mayo de 2008 BOE 6 de junio de 2008.
70
I.IV. PARTES LEGITIMADAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE LOS
EMPLEADOS PÚBLICOS. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN
Y FUNCIONAMIENTO DE LAS MESAS DE NEGOCIACIÓN
CARLOS L. ALFONSO MELLADO*
La Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ha introducido reglas expresas de legitimación negocial, requisitos para la válida constitución de las mesas de negociación y
de funcionamiento de las mismas, aunque estas últimas reglas ciertamente
son escasas.
El análisis de los correspondientes preceptos permite concluir en un resumen breve cuanto a continuación se expone.
I.IV.1.
Legitimación negocial
En materia de legitimación negocial pueden establecerse algunas reglas
con carácter general, esto es con validez general para todas las posibles mesas y otras con vigencia particular para cada una de las hipotéticas mesas que
deban constituirse.
I.IV.1.1.
Reglas generales
La primera conclusión que puede establecerse es que el EBEP mantiene la opción por la sindicalización de la negociación colectiva en el empleo
público.
Así, en general, por lo que afecta a las mesas de funcionarios y a las mesas de negociación conjunta para laborales y funcionarios (que también se regulan en el EBEP)16, sólo ostentan legitimación negocial en representación de
los empleados las organizaciones sindicales que superen determinados umbrales de representación —el 10% en el ámbito especifico afectado por la negociación (art. 33.1 EBEP)—. No ostentan, pues, legitimación negocial ni pueden estar presentes en las mesas las candidaturas de no afiliados, ni tampoco
las Juntas y Delegados de Personal ni, por lo que hace a las mesas conjuntas,
los Comités de Empresa y Delegados de Personal laborales.
La segunda conclusión es que todos los sindicatos legitimados para la
negociación tienen derecho a estar presentes en la mesa (art. 35.1. EBEP),
* Profesor Titular. Universidad de Valencia.
16
Véase más adelante en este trabajo el capítulo dedicado específicamente a la negociación colectiva conjunta de J. B. VIVERO SERRANO.
C. L. ALFONSO MELLADO
71
por lo que la exclusión de alguno de ellos viciaría por ilegalidad la negociación y podría conducir a la impugnación, tanto del proceso negociador como
del resultado que se obtenga.
La tercera conclusión es que la presencia en las mesas se hace atribuyendo a cada organización legitimada un número de puestos proporcional a
la representatividad obtenida en el ámbito al que va a afectar la negociación
(art. 35.1. EBEP).
El respeto a esta proporcionalidad parece, en principio, una regla imperativa cuya transgresión viciaría de ilegalidad la negociación con los mismos
efectos que antes se analizaron. En todo caso la proporcionalidad exacta puede ser imposible y, por ello, lo lógico es que la atribución se haga lo más
aproximada posible a la representatividad de cada organización.
Por otro lado, la representación en las mesas se mide cuando cada una
de ellas se crea.
Posteriormente no se revisa en cada proceso de negociación, como ocurre en el ámbito laboral, sino cada dos años si así se solicita por alguna organización interesada. Hasta que esa solicitud se produzca, la mesa se mantiene sin alterar su composición. En cada período de dos años, si hay solicitud,
se procede a una nueva composición en atención a los resultados electorales
certificados por la oficina pública correspondiente (art. 35.2 EBEP). Si a los
dos años nadie pide la revisión, parece que ésta no podrá pedirse hasta que
transcurran otros dos años.
En cuanto a la representación de la Administración competente en el
ámbito negocial, ésta, como es lógico, se atribuye a la misma, correspondiéndole designar a sus negociadores y pudiendo delegar en órganos técnicos (art. 33.2. EBEP).
En la medida que existen mesas que afectan a varias Administraciones,
el EBEP, como se verá, garantiza la presencia de todas ellas en esas mesas,
si bien no es claro como se hace el reparto de puestos, pues no se establecen reglas al respecto, por lo que parece que deberá alcanzarse un acuerdo
entre las Administraciones afectadas sobre esta cuestión.
En todo caso en la Mesa General de Negociación para todas las Administraciones Públicas (art. 36.1 EBEP), el EBEP declara que la representación es unitaria y estará presidida por la Administración General del Estado,
consecuencia lógica de que, por las materias que se negocian en la misma,
los posibles Acuerdos deberían ser ratificados por el Gobierno del Estado.
La duda esencial que subsiste tras la regulación del EBEP es la de determinar si las organizaciones sindicales más representativas tienen derecho
72
de presencia en todas las mesas de negociación, con independencia del umbral representativo que alcancen en el ámbito concreto de negociación, o si,
por el contrario, también se les debe exigir alcanzar el respectivo umbral representativo (el 10%).
A favor de su presencia obligatoria estaría la interpretación literal del
art. 33.1 segundo párrafo del EBEP que, cuando establece los legitimados
para negociar, diferencia claramente entre las organizaciones sindicales más
representativas y aquellos otros sindicatos para los que exige el 10% de representatividad, porcentaje que parece, pues, no exigirse a las primeras. Esta
conclusión es, además, la más lógica con el sistema de representatividad por
irradiación suficientemente conocido.
En contra de la posibilidad podría apuntarse alguna solución jurisprudencial que en el ámbito laboral se ha producido y la falta de operatividad
que podría suponer atribuir legitimación negocial a una organización que podría, por hipótesis, no tener ninguna actividad sindical en el ámbito afectado —por ejemplo en una entidad local.
I.IV.1.2.
Reglas particulares para cada mesa
1.ª Cada Administración debe tener una Mesa General de Negociación
en su ámbito que afecta al personal funcionario (art. 34. 1 y 3 EBEP). Cada
Entidad Local la debería tener. En ella están legitimados, siguiendo literalmente el EBEP y con la duda ya expuesta en cuanto a la necesaria presencia de las organizaciones sindicales más representativas:
En representación de los empleados públicos funcionarios: las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal (CC.OO. y UGT), las
organizaciones sindicales más representativas a nivel de Comunidad Autónoma y las que superen el 10% de representatividad entre los funcionarios
afectados por la negociación (la medición se efectúa en atención a los resultados obtenidos en las elecciones a Juntas y Delegados de Personal).
En representación de la Administración Pública la legitimación la ostenta, como es lógico, ella misma.
2.ª Cada Administración en la que exista personal funcionario y laboral debe tener una Mesa General de negociación conjunta17 (art. 36.3 EBEP).
En esa Mesa General han de estar presentes las mismas organizaciones sindicales antes citadas, si bien la medición del 10% de representatividad se
produce en este caso en atención a los resultados globales obtenidos en el
17
Vid. más en extenso sobre esta cuestión, más adelante en estas páginas el trabajo de J. B. VIVERO SERRANO.
73
conjunto de elecciones a Juntas y Delegados de Personal y Comités de Empresa y Delegados de Personal.
No ostentan legitimación negocial quienes alcancen el 10% o más de
representación en uno sólo de esos ámbitos (funcionarios: Juntas y Delegados-laborales: Comités y Delegados), pero no en conjunto, excepto que dicha circunstancia concurriese en alguna organización presente en la Mesa
General de Negociación de todas las Administraciones Públicas (básicamente CSIF), en cuyo caso también ostentará legitimación negocial.
En representación de la Administración negocia la propia Administración afectada.
3.ª Existe una Mesa General de Negociación de todas las Administraciones Públicas.
En esa Mesa están legitimados:
En representación de los empleados públicos:
Las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal
(CC.OO. y UGT), las organizaciones sindicales más representativas a nivel
de Comunidad Autónoma y las que superen el 10% de representatividad entre los empleados públicos (la medición se efectúa en atención a los resultados obtenidos en las elecciones a Juntas y Delegados de Personal, Comités
de Empresa y Delegados de Personal laborales).
En representación de las Administraciones Públicas afectadas, conforme al artículo 36.1 EBEP, ostentan legitimación todas las Administraciones,
aunque la representación será unitaria contando con representantes de todas
ellas y, en concreto y por lo que hace al ámbito local, de la Federación Española de Municipios y Provincias.
4.ª Pueden existir, pero no es obligatorio, Mesas de Negociación en el
ámbito supramunicipal, en las que la legitimación en representación de los
empleados públicos deberá producirse en los términos analizados y midiéndola en el ámbito de posible afectación de dicha negociación y por tanto, no
sólo en relación con las entidades que ya se hayan adherido a la misma, pues
caben adhesiones posteriores; en definitiva, el ámbito de negociación no es
exclusivamente el de las entidades adheridas.
Por parte de las Administraciones afectadas, la legitimación se concede
a las entidades supramunicipales del ámbito de negociación y a las asociaciones de municipios. Si existiesen varias y tuviesen que negociar en conjunto se supone que deberá producirse un reparto proporcional en atención
a criterios que el EBEP no explicita (¿número de municipios representados,
74
número de empleados de los mismos, etc.?). El criterio más lógico sería atender al número de empleados de los municipios asociados a cada una de las
entidades representadas; en todo caso no hay argumentos legales para sostener que éste es el criterio que se desprende del EBEP.
5.ª También pueden crearse Mesas Sectoriales por acuerdo de las Mesas Generales. En este caso la representación se atiene a los criterios establecidos para la Mesa General respectiva —la que acuerda la creación de la
Mesa Sectorial—, si bien, si ello es posible por existir elecciones en ese ámbito diferenciado, la medición de audiencia electoral de las organizaciones
sindicales se deberá producir exclusivamente en relación con las elecciones
producidas en el ámbito sectorial específico afectado.
Si ese ámbito no contase con procesos electorales diferenciados, no parece que quepa otra solución más que la de reproducir la composición de la
Mesa General respectiva.
6.ª En cuanto a las mesas específicas de negociación para el personal
laboral, no han modificado su composición, que se produce en los términos
regulados en el Estatuto de los Trabajadores, lo que puede conducir a que
exista una legitimación dual y alternativa en representación de los trabajadores, pudiendo negociarse con el comité de empresa o delegados de personal
o con las organizaciones sindicales, pero no con ambas a la vez. En todo
caso, cuando la Administración sea de estructura compleja, con elecciones
en diversas unidades electorales (varios órganos de representación de laborales) y se pretenda negociar para toda ella, las reglas de legitimación son
las de la negociación supraempresarial, como ha resuelto la jurisprudencia
de la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de junio de 1999,
21 de diciembre de 1999, 24 de abril de 2001 y 20 de junio de 2001, reglas
que coinciden esencialmente con las que se han analizado para las mesas de
funcionarios.
Por otro lado, en este caso, la revisión de la representatividad se realiza en el inicio de cada proceso negociador.
I.IV.2.
Composición de las mesas y reglas de funcionamiento
Una primera conclusión, relativamente clara, es que las mesas no necesariamente han de ser paritarias; no lo exige el EBEP y no es necesario en
atención a las reglas sobre adopción de acuerdos a las que luego se hará mención. Corresponde, pues, a las partes, salvo que se concrete algo distinto en
las normas de desarrollo, establecer si utilizan una composición paritaria o no.
En segundo lugar, el EBEP establece la necesidad de que la mesa se
constituya con presencia de todos los legitimados —salvo que alguna orga-
75
nización sindical voluntariamente la rechace— y que, además de estar presente la Administración respectiva, las organizaciones sindicales que la integren representen a la mayoría de los representantes elegidos en las elecciones celebradas en el ámbito afectado por la negociación. Este es un requisito
indispensable; si fuese imposible cumplirlo, bien por la dispersión sindical,
bien por la presencia de un importante cupo de representantes elegidos como
no afiliados, la mesa no podría constituirse válidamente, sin que estén previstas en el EBEP fórmulas alternativas de negociación, aunque siempre cabrá, claro es, contactos informales y jurídicamente no vinculantes entre las
partes interesadas.
En tercer lugar, se limita a 15 miembros el número máximo de personas que pueden componer cada representación (art. 35.4 EBEP). El número
concreto deberá ser objeto de regulación en las normas de desarrollo o, en
su defecto, de pacto, pero aquí parece que debe aplicarse analógicamente las
soluciones que se han producido en el ámbito laboral que rechazan que se
opte por un reducido número de miembros si eso produce que quede fuera
de la mesa alguna organización legitimada para negociar.
Cada parte designa libremente a quienes le representan (art. 35.3
EBEP) y se reconoce el derecho a contar con asesores, que no computan
dentro de los 15 miembros máximos y que tienen voz pero no voto (art.
35.3 EBEP).
El EBEP no concreta el régimen de funcionamiento de las mesas, lo que
puede ser objeto de las normas de desarrollo o de acuerdo en cada mesa, pudiendo establecer su reglamento de funcionamiento en el que deberá establecerse si existe presidente y/o secretario, el régimen de reuniones, periodicidad, etc. Al respecto deben retenerse las reglas generales sobre momento de
apertura de las negociaciones, negociación de buena fe e intercambio de información que sí están establecidas en el EBEP (art. 34.6 y 7 EBEP).
En cuanto a las mesas de negociación específicas para los laborales se
estará a los criterios establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, similares, por otro lado, a los aquí analizados.
I.IV.3.
Adopción de acuerdos
El EBEP no establece un régimen de adopción de acuerdos pero, si se
tiene en cuenta la composición proporcional que ha establecido, el carácter
dual de la representación (Administración por un lado, representantes de los
empleados por otro) e incluso analógicamente las reglas vigentes en la negociación laboral, parece que la conclusión debe ser que los acuerdos se adoptan por mayoría de votos en cada una de las dos representaciones por separado y no, por tanto, por mayoría de votos en el conjunto de la mesa.
76
Si sobre una cuestión se alcanza la mayoría por separado en cada una
de las dos representaciones que negocian (Administración y empleados públicos) podrá estimarse que existe acuerdo, sin perjuicio de la necesidad posterior de ratificación por el órgano de gobierno de la Administración negociadora en los casos en los que legalmente proceda.
I.V. EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
CARMEN ESTÉVEZ GONZÁLEZ*
I.V.1.
Introducción
Como es sabido, es en el art. 37 de a Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Básico del Empleado Público, donde el legislador se refiere, expresa y literalmente, al contenido o ámbito material del derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos.
En la relación de descriptores recogida en el primer apartado de dicho
precepto se concretan, pues, las cuestiones, temas y condiciones de trabajo
que son sustraídas del margen de actuación, determinación y decisión unilaterales de la Administraciones Públicas. La imperatividad con la que se pronuncia el legislador no deja lugar a dudas en cuanto al carácter preceptivo de
la negociación entre la Administración Pública y los Sindicatos en lo que a
dichas materias se refiere. A mayor abundamiento, tal extremo es confirmado en el segundo apartado del artículo que, al excluir de la obligatoriedad de
la negociación otros concretos temas, evidencia la necesaria participación de
los representantes de los empleados públicos en la ordenación de aquéllas.
No obstante, que dichas cuestiones o temas formen parte de lo forzosamente negociable es, de inmediato, matizado por la norma que añade algunas precisiones y límites. De un lado, el ejercicio de tal potestad se circunscribe y será el que se corresponda, efectivamente, con las unidades, ámbitos
y competencias de cada Administración Pública. Y, de otro, las materias susceptibles de incorporarse a la negociación serán objeto de la misma, en los
términos y con la trascendencia, manifestaciones y dimensión —según el tenor literal de la norma, con el alcance— que legalmente proceda.
Con todo, el precitado artículo 37 no es el único que aborda tal cuestión ni lo hace, en principio, de modo exclusivo y excluyente o con pretensión de exhaustividad. A lo largo del EBEP y en diferentes Títulos del
mismo, se contemplan otras materias susceptibles de negociación o se indican contenidos que deberán figurar, podrán establecerse o serán tratados
* Profesora Titular. Universidad de las Palmas de Gran Canaria.
C. ESTÉVEZ GONZÁLEZ
77
en el instrumento que resulte de tal proceso. Es el caso, por ejemplo, del
art. 38 que, al regular los pactos y acuerdos, menciona las Comisiones Paritarias y la estructura de la negociación como cuestiones a abordar, imperativa o potencialmente, por los negociadores. Asimismo, en dicho art. se
recoge una serie de contenidos o referencias mínimas que, con evidente paralelismo respecto a lo señalado en el art. 85.3 del ET, debe incorporarse
al texto de los pactos y acuerdos que se suscriban. Pero pueden citarse,
también, artículos como el 61 y el 83, referidos, respectivamente, a los sistemas selectivos y a la movilidad del personal laboral, ambos con indicación de ciertos aspectos negociables que se contemplan, pues, muy lejos
del citado art. 37.
Éste, además, sucede a otros que, en mayor o menor medida, encauzan,
delimitan, condicionan y predeterminan el desenvolvimiento mismo de la negociación colectiva de los empleados públicos y, por ende, su ámbito objetivo. Hasta tal punto, que lo dicho por aquél no puede ser entendido más que
de la mano de lo previsto, tanto desde el plano subjetivo como desde el organizativo y el procedimental, por éstos. Así, lo que deba entenderse por negociación colectiva a los efectos de la Ley (significado que proporciona el
art. 31.2), los principios y normas a los que deba someterse el ejercicio de
tal derecho (indicados, entre otros, en los arts. 31.7, 32 y 33.1) o los marcos, órganos y niveles en los que se abordará la negociación, son referencias
de necesaria lectura e imprescindible cotejo para analizar las materias que
constituyen su objeto, sean o no las enunciadas en el art. 37.
Todo lo anterior resulta del obvio condicionante operado por el bloque
de constitucionalidad con lo que ello implica de restricciones a la autonomía
colectiva de los empleados públicos y de subordinación de la actividad negocial a la adecuada satisfacción del interés público que las AAPP tienen encomendadas. Reserva de ley, distribución competencial, cobertura presupuestaria son algunos de estos límites, infranqueables por la negociación colectiva
de condiciones de trabajo, en particular según reseña el art. 33.1 del EBEP,
de los funcionarios públicos.
I.V.2. El dual ámbito personal de la negociación y su incidencia
en el objeto de la misma
Ya en estos primeros artículos del Capítulo IV, se advierte lo que, por
otro lado, es casi una constante en buena parte del EBEP: los dudosos y vacilantes términos con los que se manifiesta el legislador respecto a la arraigada y característica dualidad de regímenes jurídicos en las relaciones de empleo y en la negociación colectiva en el área pública. Si, en ocasiones, se
advierte el propósito de la norma de acortar distancias y propiciar un acercamiento, otras veces sus soluciones apuntan en el sentido contrario. Sin
duda, esta falta de contundencia propiciará posiciones encontradas y lectu-
78
ras diversas en lo que a las fuentes de regulación de las relaciones de empleo en las AAPP se refiere. De hecho, los problemas, de los que se advirtió con cierta anticipación, son ya una realidad y se están evidenciando en la
práctica.
Y ello porque, tras los citados principios generales, en buena lógica aplicables al conjunto de los empleados públicos, la norma se refiere reservadamente a la negociación colectiva de los contratados laborales, remitiéndose
a la correspondiente legislación, para ocuparse, por último y con mayor detalle, del derecho que asiste a los funcionarios; en este caso, bajo el generalista epígrafe negociación colectiva que es, obviamente, el hilo conductor de
los anteriores y de los siguientes preceptos.
Ello obliga a mirar con lupa lo contenido en cada artículo, identificando, para cada concreto apartado en el que se apunta algún posible contenido
de la negociación, el perfil del empleado en quien está pensando el legislador, al margen, pues, de lo que pueda resultar del encabezamiento. Así, por
ejemplo, en el art. 36, apartados 2 y 3, al señalar las materias objeto de negociación en la Mesa General de las Administraciones Públicas, menciona
las competencias de las Comunidades Autónomas respecto a la Función Pública, refiriéndose, después, de modo amplio, a las retribuciones del personal al servicio de aquéllas.
Lo mismo ocurre en el propio art. 37 que enuncia las materias negociables, ya por unos, ya por otros o, innominadamente, por el específico colectivo que se deduzca de su lectura. Ello dificulta la comprensión del precepto que, en cualquier caso, no es un ejemplo a seguir en cuanto a precisión ni
sistemática.
Es más, al posibilitar el art. 36.2 una negociación conjunta de aquellas materias o condiciones de trabajo comunes al personal funcionarial, laboral y estatutario, hubiera sido deseable una presentación más definida y
clarificadora de los contenidos y ámbitos que se refieren a cada uno de
ellos, con exclusión de los demás, o, globalmente, a todos los empleados
públicos.
Téngase en cuenta, en cualquier caso, que lo aplicable a la negociación colectiva del personal contratado laboral o lo que pretenda extenderse al ejercicio de este derecho por dicho colectivo, no puede suponer una
merma de los tradicionales espacios, contenidos y ámbitos en los que se
ha venido desenvolviendo hasta ahora. O, dicho en otras palabras, que la
negociación colectiva laboral pueda desarrollarse en el mismo marco que
la funcionarial, o al tiempo o junto a ella, no implica ni ha de suponer,
necesariamente, una restricción de su ámbito material u objetivo, como es
sabido más amplio y flexible que el que resulta operativo para los funcionarios.
I.V.3.
C. ESTÉVEZ GONZÁLEZ
79
Materias objeto de negociación y materias excluidas
Tomando, pues, como referencia, el art. 37 del EBEP, del que ya se apuntó que, siendo nuclear, no es el único que se ocupa de las materias objeto de
negociación, éstas pueden agruparse en cinco grandes bloques o áreas temáticas. Así, tres de los enunciados inciden en cuestiones retributivas, su determinación, aplicación e incremento. En otros tantos apartados del art. 37.1 se
contemplan cuestiones que tienen que ver con personal y plantillas, caso de
las ofertas y acceso al empleo público, la clasificación y provisión de puestos de trabajo, la planificación de recursos humanos, la formación, promoción
y, más ampliamente, la carrera de los empleados públicos. La acción social y
la protección social conformarían un tercer epígrafe de contenidos de la negociación, incluyéndose en él prestaciones y pensiones de clases pasivas y
previsión social complementaria. Las condiciones de trabajo de los empleados públicos, materia objeto de negociación por excelencia, y los derechos
sindicales en el ámbito de las AAPP, serían los otros dos descriptores con los
que se cerraría el listado.
No obstante la anterior simplificación de su contenido, los términos en
los que el art. 37.1 expone las materias negociables contribuyen a hacer de
éste un precepto particularmente complejo. Aunque algunas de las razones que
explican su difícil lectura y comprensión ya han sido comentadas en páginas
anteriores, buena parte de sus inconvenientes tienen que ver con el grado de
indeterminación que supone operar con los criterios generales tantas veces
aludidos en el artículo 37 del EBEP (apartados c, d, f, g, i, l y m). Y es que,
siendo éstos los que conforman el ámbito de lo negociable —pues a ellos se
refiere el precepto para su determinación por la autonomía colectiva— su concreción y aplicación en la práctica no es, ni mucho menos, cuestión baladí.
Máxime teniendo en cuenta que el ámbito organizativo en el que tiene
lugar buena parte de la actividad negocial, precisamente estableciendo tales
criterios generales, se acerca peligrosamente a un espacio en el que está vetada la intervención de la negociación colectiva: el de las potestades de organización de las AAPP y la correspondiente toma de decisiones por parte
de éstas. En este sentido y con dicho propósito se pronuncia el legislador, en
el apartado primero del art. 37.2, al excluir de la obligatoriedad de la negociación, entre otras materias, las decisiones de las AAPP que afecten a sus
potestades de organización. El mismo precepto excluye también, ahora por
tratarse de materia sujeta a reserva de ley, la regulación y determinación de
los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y de formación profesional.
Del juego de enunciados que delimitan, en positivo y negativamente,
las materias organizativas, con incidencia en las condiciones de trabajo de
los empleados públicos, que son objeto de negociación resulta un singular
guión y reparto de papeles. Así, cuando deba procederse a la ordenación del
80
sistema de acceso, carrera, provisión o clasificación de puestos de trabajo,
cuando haya que fijar las necesidades de personal, las ofertas de empleo público o la fórmula y mecanismo de evaluación del desempeño, cuando tenga que diseñarse la planificación de los recursos humanos, la promoción interna o la formación del personal, lo que ha de convenir la autonomía
colectiva es el conjunto de normas y criterios generales a los que deberá adecuarse la puesta en marcha de aquellas iniciativas.
De este modo, al monopolizar las AAPP las potestades organizativas,
de gestión y decisión en cuanto a su personal, la negociación con los representantes de los trabajadores podría quedar reducida al establecimiento consensuado de las pautas o líneas generales de su posterior actuación. Sin embargo, que determinadas materias o aspectos sean decididos unilateralmente
por las AAPP o estén regulados por normas heterónomas no equivale a que
queden fuera del ámbito de influencia de la autonomía colectiva.
Y ello porque la lectura del art. 37.2 y el alcance de las exclusiones ha de
interpretarse del modo más restrictivo posible para no neutralizar la operatividad
de la negociación colectiva en la determinación de las condiciones de trabajo de
los empleados públicos. Pero, además, porque la negociación del calendario laboral, horario, jornada, vacaciones, permisos y movilidad funcional y geográfica
es preceptiva, tanto para funcionarios como para contratados laborales, por disponerlo así el EBEP y el ET. Por último, porque, como dispone el propio art. 37.2
—ahora sí, reservadamente, para los funcionarios públicos— la negociación procederá en todo caso cuando tales condiciones se vean afectadas por las decisiones adoptadas por las AAPP en el ejercicio de sus potestades organizativas.
Este difícil pero necesario equilibrio entre la negociación colectiva y la actuación unilateral ha de procurarse con especial empeño allí donde la primera se
limita a establecer criterios generales en una materia o ámbito con abrumador protagonismo o casi exclusividad para las AAPP. No hará falta, en cambio, en aquellos otros supuestos en los que, sean o no negociables sólo los criterios generales
de determinadas condiciones o temas, la reserva de ley reduce de modo considerable el espacio regulador o el margen de intervención de la negociación colectiva. Es el caso, por ejemplo, de las condiciones de trabajo y las retribuciones de
los funcionarios o la aplicación del incremento de éstas, fijado en la correspondiente norma presupuestaria (art. 37.1, apartados k), a) y b), respectivamente).
Por último, respecto a las otras materias objeto de negociación —protección y acción sociales, prevención de riesgos laborales y derechos sindicales—
más que de equilibrios, habría que hablar de garantías que permitan el adecuado desenvolvimiento de la negociación colectiva, favoreciendo el papel regulador de la autonomía colectiva. En cuanto a las restantes exclusiones del art.37.2,
que se exima a las AAPP de la obligación de negociar podrá suponer desde el
establecimiento de zonas de acceso restringido hasta, en su caso, la delimitación
de espacios en los que no se puede transitar; en todo caso, deberá, también aquí,
J. BAUTISTA VIVERO SERRANO
81
ponderarse los intereses en juego de modo tal que toda restricción de derechos,
facultades o ámbitos de intervención se justifique en la prioridad de los intereses generales, el bien común y los principios de legalidad y transparencia.
I.VI. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA CONJUNTA DE LOS EMPLEADOS
PÚBLICOS: UN MARCO NORMATIVO A MEDIO CONSTRUIR
Y UNA REALIDAD DIFÍCIL DE CONOCER
JUAN BAUTISTA VIVERO SERRANO*
I.VI.1. El reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta
de los empleados públicos: aproximación inicial
El reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta de los empleados públicos constituye un ejemplo paradigmático de una realidad jurídica
mucho más amplia, a saber, la progresiva configuración legal de la negociación
colectiva de los funcionarios públicos como reacción ante una vía de hecho extraordinariamente sólida y no impedida por la recurrente oposición judicial; al
contrario. Esta seña de identidad es la clave que permite entender un marco normativo que no es precisamente un buen ejemplo de técnica legislativa.
En efecto, la negociación colectiva conjunta de los empleados públicos sometidos al Derecho administrativo y al Derecho laboral, en sus diversas variantes o modos, comienza siendo una realidad o vía fáctica de lenta pero tenaz consolidación, sobre todo en las entidades locales y en el sector sanitario18. Y ello
pese al permanente rechazo judicial, antes de la LORAP por ausencia de cobertura constitucional y legislativa19, y tras la LORAP por la dualidad de regímenes
jurídicos aplicables a la negociación colectiva de los empleados públicos; regímenes en principio no permeables o comunicables a juicio del Tribunal Supremo20.
* Profesor Titular. Universidad de La Laguna.
18
Imprescindible resulta la obra de MARÍN ALONSO, I., La negociación colectiva conjunta de personal
laboral y funcionarial en la Administración Pública. Los acuerdos mixtos, Comares, Granada, 1999, especialmente pp. 159 ss. Con anterioridad, por todos, ROQUETA BUJ, R., «Las relaciones entre los sistemas de negociación colectiva laboral y funcionarial en la Administración Pública», en F. Navarro Nieto (coord.), Negociación colectiva y solución de conflictos en el sistema español de relaciones laborales. XI Jornadas
Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, ACARL, Madrid, 1994, pp. 137 ss.
19
Entre otras muchas, las SSTS, 3.ª, 29-6-1992, Ar. 5195; 18-3-1993, Ar. 2074; y 22-3-1993, Ar. 2116.
Especialmente importante es también la STS, 3.ª, 29-10-1985, Ar. 4602, si bien referida exclusivamente
a los funcionarios públicos.
20
Singular relevancia tiene la STS, 3.ª, 22-10-1993, Ar. 7544, F. J. 6, seguida de otras muchas de la misma
sala. Doctrina de la sala de lo contencioso-administrativo asumida también por la sala de lo social. Así, por poner algunos ejemplos, las SSTS, 4.ª, 24-1-1995, Ar. 1523; 5-12-2006, Ar. 9210; y 12-6-2007, Ar. 7590. Comenta con tono crítico la primera de las sentencias enumeradas, la de 1993, ROQUETA BUJ, R., «Los acuerdos
mixtos para los trabajadores y funcionarios de las Entidades Locales», en REALA, núms. 280-281, 1999, pp.
291 ss. Un recorrido jurisprudencial más amplio puede verse en GUILLÉN OLCINA, J. J., «Convenios, pactos y acuerdos colectivos mixtos. Hacia una negociación colectiva laboral y funcionarial conjunta en el ámbito
de las entidades locales», en L. Ruano Rodríguez (dir.), La negociación colectiva en las Administraciones Públicas a propósito del EBEP, CGPJ, Madrid, 2007, pp. 293 ss. y 314 ss.
82
Realidad en crecimiento que tarde o temprano estaba llamada a disponer de la conveniente, por no decir necesaria, cobertura legal. De ahí la contundente recomendación de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, Comisión EBEP)21.
Coincidiendo en el tiempo con dicha recomendación, y en parte asumiéndola, el esperado reconocimiento legal aparece en la Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se modifica la LORAP22. Regulación muy poco tiempo después asumida de manera literal, junto con algunos añadidos, por la Ley
7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP)23.
El relativamente reciente reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta presenta las siguientes características principales. En primer lugar, no altera la dualidad de regímenes jurídicos de negociación colectiva de los empleados públicos, esto es, el propio de los asalariados con
contrato laboral, contenido grosso modo en el Estatuto de los Trabajadores
por lo que a la legalidad ordinaria y sustantiva se refiere; y el de los funcionarios públicos, situado en el EBEP ahora y antes en la LORAP24 . Dualidad que persiste incluso cuando en la negociación colectiva que sea resulten afectados tanto funcionarios públicos como trabajadores asalariados.
En efecto, lo que en realidad hace el EBEP, desde una perspectiva puramente formal, es introducir determinadas modulaciones en ambos regímenes jurídicos, que de esta manera ni desaparecen ni se unifican25. Modulaciones menores por lo que se refiere al régimen de la negociación colectiva
de los funcionarios públicos, pues los artículos 36.3 y 38.8 EBEP, los dedicados expresamente a la negociación conjunta, parten inequívocamente
del régimen de los funcionarios y simplemente introducen pequeñas singularidades formales en atención a la presencia simultánea de trabajadores
con contrato laboral.
21
Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público,
INAP, Madrid, 2005, pp. 173 ss.
22
Artículo único, apartado 4.º, que añade a la LORAP la disposición adicional sexta, apartado 2.º Comentan la Ley 21/2006, entre otros, MARÍN ALONSO, I., «La reforma de la negociación colectiva de
las Administraciones Públicas: la mesa general unitaria y las mesas generales conjuntas», en AS, núm.
15, 2006 (versión digital BIB 2006\1592); VALVERDE ASENSIO, A. J., «Nuevas normas sobre la negociación colectiva en la función pública: la Ley 21006», en Temas Laborales, núm. 87, 2006, pp. 96 ss.;
DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «Descentralización, articulación y flexibilidad en el empleo público: Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se modifica la Ley 9/1987, 12 de junio», en RL, 2006-II, pp.
1017 ss.; y RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A. L., «El derecho a la negociación colectiva de los
funcionarios públicos», en RMTAS, núm. 68, 2007, pp. 225 ss.
23
Artículos 36.3 y 38.8 EBEP. Comentan dichos preceptos, esto es, los dedicados al reconocimiento
legal de la negociación colectiva conjunta, entre otros muchos, ROQUETA BUJ, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2007, passim; DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «El estatuto básico del empleado público: comentario al contenido en espera
de su desarrollo», en RL, núm. 18, 2007, pp. 53 ss.; GUILLÉN OLCINA, J. J., «Convenios, pactos y …»,
op. cit., pp. 275 ss.; y MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva conjunta de los «empleados públicos» en el Estatuto Básico del Empleado Público», en REDT, núm. 141, 2009, pp. 115 ss.
24
Así, por todos, MARÍN ALONSO, I., «La reforma de …», op. cit., p. 11 de la versión digital.
25
Sobre este particular resultan muy interesantes las observaciones vertidas en el Informe de la …,
op. cit., p. 174.
83
Y modulaciones mucho más relevantes en lo que toca al régimen jurídico de la negociación colectiva de los empleados públicos laborales, que ya
no es grosso modo y desde el punto de vista sustantivo el contenido en el
Estatuto de los Trabajadores, sino más bien el del EBEP para muchos aspectos formales y materiales —unidades de negociación, sujetos negociadores,
procedimiento, etc.— y el del Estatuto de los Trabajadores para otros —eficacia jurídica, por ejemplo.
Ni que decir tiene que ambos regímenes, el de los funcionarios y el de
los laborales, se mantienen completamente separados en la medida en que la
negociación correspondiente sólo afecte a unos o a otros. Ahora bien, es razonable pensar que el reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta de facto convertirá a ésta en la negociación central en el empleo público,
que poco a poco irá desplazando a las todavía predominantes negociaciones
por separado26.
En segundo lugar, el aspecto más destacado del reconocimiento legal
de la llamada negociación colectiva conjunta es que obliga, más que permite como se verá después, a negociar determinadas condiciones de trabajo de
los distintos empleados, funcionarios y laborales de una misma organización
pública en un único foro o lugar de encuentro, concretamente en la correspondiente mesa general conjunta, por utilizar la terminología doctrinal, más
acertada que la legal27 .
Se pretende que en un mismo foro, en un mismo procedimiento de diálogo y discusión, y por parte de unos mismos interlocutores, se ejerza el derecho a la negociación colectiva tanto de trabajadores como de funcionarios,
y precisamente por ello se modulan o singularizan los regímenes jurídicos
separados de negociación colectiva de unos y otros, una vez descartada la
configuración legal de un régimen jurídico ad hoc, un tercer régimen de negociación colectiva en el empleo público por así decirlo.
Mediante el establecimiento legal de un único procedimiento de negociación colectiva conjunta, y aunque sea manteniendo la duplicidad de
regímenes jurídicos sustantivos y procesales tantas veces mencionada, se
persiguen todas las ventajas que la doctrina, los sindicatos y las administraciones públicas, sobre todo las locales, vienen poniendo de manifiesto
desde hace tiempo. Ventajas que pueden resumirse mediante las siguientes fórmulas: gestión más ágil, eficaz, económica, integrada e igualitaria
26
En este sentido, C. ALFONSO MELLADO, Los derechos colectivos de los empleados públicos en
el Estatuto Básico, Bomarzo, Albacete, 2008, pp. 24-25.
27
El artículo 36.3 EBEP, al igual que antes la Ley 21/2006, no habla de mesa general conjunta, sino
de mesa general sin más, terminología poco precisa, que se presta a confusión con las demás mesas generales reguladas por el EBEP. De ahí que la doctrina hable de mesa general conjunta o mesa general común. Así, por todos, MARÍN ALONSO, I., «La reforma de …», op. cit., passim, quien habla de mesa
general conjunta; y ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., p. 134, que prefiere la expresión mesa
general común.
84
de los recursos humanos de una misma organización pública, desde la perspectiva de ésta; y la unión hace la fuerza, desde la perspectiva de los sindicatos28. El propósito principal es atenuar, si no eliminar del todo, la tan
denostada «esquizofrenia gestora», sobre todo en las organizaciones públicas de menor tamaño, la inmensa mayoría de los municipios. Pequeños
municipios donde el desenvolvimiento de la negociación colectiva es de
por sí muy dificultoso, cuanto más tratándose de dos procedimientos formales —y quizá también materiales— distintos, uno para funcionarios y
otro para asalariados con contrato laboral29 .
En tercer lugar, la configuración legal de la estructura de la negociación colectiva conjunta sigue inequívocamente el mismo esquema que la de
los funcionarios públicos, a saber, una estructura predeterminada legalmente —art. 36.3 EBEP— y en principio fuertemente centralizada, tal y como
después se verá. Dicho de otro modo, ante la presencia simultánea de funcionarios públicos y contratados laborales afectados por la negociación colectiva se opta legalmente por seguir la estructura predeterminada de los primeros en lugar de la de relativamente libre de los segundos30.
En cuarto lugar, el producto exitoso de la negociación colectiva conjunta, el acuerdo o pacto colectivo en la terminología legal, consiste en
un único documento o texto escrito, habitualmente denominado acuerdo
mixto, aunque esta terminología no es del todo pacífica31. Documento único que habitualmente contempla conjuntamente a los dos colectivos de
empleados públicos, aunque no faltan todavía ejemplos de textos únicos
que separan en capítulos distintos las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y las de los contratados laborales, y ello aunque materialmente coincidan en lo sustancial32. Mediante la elaboración de un
único texto, y a ser posible sin división interna de los dos colectivos afectados, se pretende romper con cierta praxis convencional muy arraigada
en el pasado reciente, consistente en la formalización y tramitación por
separado de los acuerdos colectivos alcanzados en un único procedimiento de negociación conjunta. Praxis enojosa pero necesaria antes de la Ley
28
Entre otros, DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «El estatuto básico …», op. cit., p. 66; SALA
FRANCO, T., «Los derechos colectivos de los empleados públicos», en M. Sánchez Morón (dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 313; y
MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., p. 127, con cita de sus imprescindibles obras anteriores.
29
La especial utilidad de la negociación colectiva conjunta en los municipios, sobre todo en los pequeños, es una de las cuestiones que no admiten discusión alguna. Vid., a este propósito, el Informe de
la …, op. cit., p. 173. Igualmente, entre otros muchos, MARÍN ALONSO, I., «El empleo público laboral en el estatuto básico del empleado público», en RL, 2009, núm. 8, pp. 42-44, y DE SANDE PÉREZBEDMAR, M., «Descentralización, articulación y …», op. cit., p. 1018.
30
Así, VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., p. 100.
31
Sobre el particular, por todos, MARÍN ALONSO, I., «El empleo público …», op. cit., p. 43, con
cita de sus imprescindibles obras anteriores, y VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …»,
op. cit., p. 100.
32
El caso del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal de las instituciones locales vascas para el periodo 2008-2010 (BOPV, 2-12-2008).
85
21/2006 y del EBEP para encajar en la restrictiva jurisprudencia del Tribunal Supremo33.
En todo caso, el acuerdo mixto, unitario o conjunto, por utilizar la diversa terminología que en la teoría y en la práctica se viene empleando, tiene conforme al artículo 38.8 EBEP naturaleza jurídica dual34, es decir, para
los funcionarios públicos tiene la naturaleza jurídica propia de los acuerdos
o pactos ex EBEP, y para los laborales la naturaleza de los convenios colectivos, sin perjuicio de lo que después se dirá. En este importante aspecto se
aprecia con rotundidad la pervivencia, aunque sea con modulaciones, de la
duplicidad de regímenes jurídicos de negociación colectiva de los empleados públicos, de ninguna manera eliminada por el EBEP. Naturaleza jurídica dual que tiene importantes consecuencias sustantivas y procesales, como
después se verá.
En quinto y último lugar, la negociación colectiva conjunta no garantiza per se, ni tampoco exige de iure, un tratamiento uniforme de las condiciones de trabajo de los empleados públicos de una misma organización, sobre todo porque está limitada en términos objetivos a determinadas materias35.
Las eventuales diferencias, incluso en las materias objeto de negociación conjunta36, en modo alguno vulnerarían el principio constitucional de igualdad,
a tenor de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el
particular.
Otra cosa es que de facto la utilización de un único procedimiento negociador, aunque sólo sea para determinadas materias, facilite extraordinariamente la progresiva homogeneización de las condiciones de trabajo de los
empleados públicos de una misma organización37. Es más, una de las grandes ventajas de la negociación colectiva conjunta, recurrentemente invocada
por la doctrina, los sindicatos y las administraciones públicas, es la decisiva
contribución de la misma a la progresiva aproximación material, mucho más
que formal, de los regímenes jurídicos sustantivos de prestación de servicios
en liza, el administrativo de la función pública y el laboral «especial» de em33
Alude a esta praxis el Informe de la …, op. cit., p. 173. Igualmente, RIVERO LAMAS, J. y DE
VAL TENA, A. L., «El derecho a …», op. cit., p. 227.
34
Entre otros muchos, MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., p. 130.
35
Así, MARÍN ALONSO, I., «El empleo público …», op. cit., p. 44 y RIVERO LAMAS, J. y DE
VAL TENA, A. L:, «El derecho a …», op. cit., p. 226.
36
Admite dichas diferencias, ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 23.
Diferencias que pueden observarse, por poner sólo un par de ejemplos, en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de la Diputación de Toledo y sus organismos autónomos
(DOPT, 31-7-2008), en materia de excedencias, jubilación, etc.; y en el Convenio de los empleados municipales del Ayuntamiento de Córdoba (BOPC, 15-10-2008), en materia de clasificación profesional, retribuciones y jubilación, entre otras.
37
Así sucede, por poner sólo un ejemplo muy importante, con el Acuerdo-Convenio sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus organismos autónomos para el periodo 2008-2011 (BOAM, 20-2-2009). Acuerdo-convenio de elaboración muy
conflictiva, a tenor de las múltiples noticias aparecidas al respecto en internet, e impugnado judicialmente por el sindicato CGT, sin que se conozca el resultado de la impugnación.
86
pleo público38. Aproximación material y, en menor medida, formal a la que
como se sabe responde el EBEP en su conjunto39. Es de lamentar, en este
sentido, que el EBEP no apostara por una total equiparación de los funcionarios públicos y los contratados laborales en materia de acceso40. Equiparación total en tan capital materia que facilitaría más si cabe la aludida aproximación material de los regímenes jurídicos en liza.
I.VI.2. Principales puntos críticos: un marco normativo a medio
constuir y una realidad difícil de conocer
Pese a que el reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta, en los términos iniciales apenas vistos, merezca una valoración global
ciertamente positiva, no pueden dejar por ello de criticarse las numerosas carencias del mismo41. Carencias que permiten hablar de un marco normativo
a medio construir, que por un lado facilita pero por el otro dificulta la praxis convencional, que presagia una litigiosidad excesiva y anuncia modificaciones legislativas a corto o medio plazo.
Sin ánimo exhaustivo, merece la pena llamar la atención sobre determinados puntos críticos del marco normativo a medio construir. Asimismo, resulta conveniente pasar revista, en la medida de lo posible, a la praxis convencional conjunta tras la aprobación de la Ley 21/2006 primero y del EBEP
después. Una realidad, la de la negociación colectiva conjunta tras las citadas normas legales, difícil de conocer por desbordante y por falta de adecuados instrumentos recopilatorios que ofrezcan muestras fiables sobre las que
trabajar42.
Análisis de la todavía incipiente realidad centrado exclusivamente en
los puntos críticos del marco normativo a medio construir. Interesa sobremanera conocer cómo se están afrontando en la práctica los numerosos aspectos oscuros y controvertidos que presenta el marco normativo ex EBEP. Y
38
Por todos, MARÍN ALONSO, I., «El empleo público …», op. cit., p. 30.
Vid. Informe de la …, op. cit., pp. 29-30, por lo que se refiere a la preparación técnica del EBEP,
así como la propia exposición de motivos del EBEP. En la misma línea, por todos, RUANO RODRÍGUEZ, L., «La negociación colectiva en las Administraciones Públicas elemento clave de la transformación e igualación del empleo», en L. Ruano Rodríguez (dir.), La negociación colectiva en las Administraciones Públicas a propósito del EBEP, CGPJ, Madrid, 2007, pp. 101 ss.
40
En este sentido, entre otros muchos, VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al empleo público en
régimen laboral, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, p. 24.
41
Así opina FERNÁNDEZ COLLADOS, M.ª B., «Algunos interrogantes acerca de la negociación
colectiva conjunta del personal funcionarial y laboral», en AA. VV., El Estatuto Básico del Empleado
Público. XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. II, MTAS, Madrid, 2009, p. 655.
42
En la presente investigación se han utilizado diversos acuerdos mixtos, sobre todo de entidades locales, así como algunos reglamentos de organización y funcionamiento de mesas generales conjuntas.
Para la localización de unos y otros se han utilizado las siguientes herramientas: base de datos on line de
convenios colectivos y similares de westlaw; base de datos on line de convenios colectivos y similares
de la empresa TALE; diversas páginas web de los sindicatos CC.OO. y UGT; y Google.
39
87
análisis sobre todo de la realidad convencional que mayor interés cuantitativo y cualitativo plantea, la desarrollada en las entidades locales.
I.VI.2.1. Estructura de la negociación colectiva conjunta: mesas
obligatorias y facultativas
Pese a que la Comisión EBEP recomienda que las mesas de negociación colectiva conjunta tengan carácter facultativo43, la Ley 21/2006 primero y el EBEP después apuestan por la constitución obligatoria de las mismas,
al estilo de lo que sucedía y continúa sucediendo con las mesas generales de
negociación de los funcionarios públicos44.
Son así obligatorias las diferentes mesas generales de negociación colectiva conjunta que menciona el artículo 36.3 EBEP: una para la Administración General del Estado, una para cada Comunidad Autónoma y para las
ciudades de Ceuta y Melilla y una para cada entidad local. Junto a ellas la
mesa general de negociación de las administraciones públicas del artículo
36.1 EBEP, que también es, sin duda, una mesa general conjunta45. Se trata,
por tanto, de una estructura predeterminada legalmente y en principio fuertemente centralizada, de nuevo siguiendo el modelo de negociación colectiva en la función pública instaurado por la LORAP.
Son, por el contrario, facultativas otras mesas de negociación colectiva
que aunque en el EBEP están previstas literalmente para los funcionarios públicos, nada impide que se constituyan también como mesas conjuntas para
funcionarios y laborales46. Así lo permite una interpretación sistemática y finalista del artículo 36.3 EBEP. El caso, en primer lugar, de las mesas generales de ámbito supramunicipal —art. 34.2 EBEP—, en las que la legitimación negociadora del lado patronal se otorga bien a las asociaciones de
43
Informe de la …, op. cit., pp. 174-175.
Así, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., p. 134, en relación con la mesa general común
de la Administración General del Estado, aunque extensible a la demás mesas generales comunes, y MARÍN
ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., p. 131. Por el contrario, mantienen la constitución facultativa de las mesas conjuntas, LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva de los funcionarios públicos tras el Estatuto Básico», en AA. VV., El Estatuto Básico del Empleado Público. XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. II, MTAS, Madrid, 2009, p. 613, y
FERNÁNDEZ COLLADOS, M.ª B., «Algunos interrogantes acerca …», op. cit., p. 661.
45
El artículo 36.1, párrafo 2.º, EBEP es muy claro en este sentido cuando otorga legitimación a los
sindicatos simplemente representativos en el entero empleo público, también el laboral por tanto. Y lo mismo cabe decir del artículo 36.2, párrafo 2.º, EBEP, que se refiere en términos genéricos al personal al servicio de las administraciones públicas. Vid., por todos, MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva
…», (2009), op. cit., p. 132, y LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva …», op. cit., p. 614.
46
Incluso cabría pensar en mesas generales o sectoriales facultativas no previstas en el EBEP, aunque sí en
las legislaciones de algunas comunidades autónomas como Euskadi, Navarra y Extremadura. Se trata de las denominadas mesas interadministraciones (comunidad autónoma que sea y correspondientes entidades locales), en
principio pensadas para la negociación colectiva de los funcionarios públicos, pero quizá también configurables
como mesas conjuntas de funcionarios y laborales. Sobre el particular, por todos, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 179 ss., y LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva …», op. cit., pp. 571-573.
44
88
municipios, bien a las entidades locales de ámbito supramunicipal —mancomunidades, comarcas, áreas metropolitanas, etc.—, siguiendo las recomendaciones de la Comisión EBEP47. La negociación de ámbito supramunicipal
como se sabe está llamada principalmente a colmar las lagunas negociadoras
tan habituales en los pequeños municipios, servidos más por laborales que por
funcionarios, y donde muchas veces no pueden constituirse ni las mesas generales para los funcionarios públicos ni las comisiones negociadoras para los
laborales. De ahí que con más motivo si cabe las mesas de ámbito supramunicipal que facultativamente se constituyan sean conjuntas o comunes. De hecho, y aunque sea extraordinariamente difícil explorar esta realidad, no faltan
ejemplos de este tipo de mesas y de los correspondientes acuerdos mixtos48.
Y, en segundo lugar, de las múltiples mesas sectoriales que por decisión
de las correspondientes mesas generales puedan crearse —art. 34.4 EBEP—,
y no sólo en la Administración General del Estado, sino tras el EBEP también en las comunidades autónomas, las ciudades de Ceuta y Melilla, las entidades locales y los diferentes ámbitos supramunicipales posibles. Incluso
en el conjunto de las administraciones públicas, tal y como figura en el acuerdo de los tres grandes sindicatos del empleo público49.
Aunque las facultativas mesas sectoriales están literalmente previstas en
el EBEP para la negociación de los funcionarios públicos, nada impide su constitución como mesas conjuntas50. De nuevo debe acudirse a una interpretación
sistemática y finalista del artículo 36.3 EBEP en relación con el 34.4 EBEP. A
este respecto, no faltan ejemplos en la realidad de mesas sectoriales conjuntas,
tanto en la Administración General del Estado51 como fuera de ella52.
47
Informe de la …, op. cit., pp. 155-156. Negociación supramunicipal muy bien acogida por la doctrina. Así, por todos, SALA FRANCO, T., «Los derechos colectivos …», op. cit., p. 305.
48
Así sucede, por poner un ejemplo muy importante, con el Acuerdo regulador de las condiciones de
trabajo del personal de las instituciones locales vascas para el periodo 2008-2010 (BOPV, 2-12-2008),
que tiene la particularidad de fijar por separado, aunque en un mismo texto, las condiciones de trabajo
de los funcionarios públicos y de los contratados laborales.
Antes del reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta también había numerosos ejemplos de acuerdos supramunicipales dirigidos conjuntamente a funcionarios públicos y contratados laborales. Vid. ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 187 ss., y GUILLÉN OLCINA, J. J., «Convenios, pactos y …», op. cit., pp. 288-289.
49
Acuerdo de CC.OO., FSP-UGT y CSI-CSIF sobre articulación de la negociación colectiva en las
administraciones públicas, de 4 de octubre de 2007. En dicho Acuerdo se proponen las siguientes mesas
sectoriales estatales: Educación, Sanidad, Justicia, Universidades, y cualesquiera otras decididas por la
mesa general de negociación de las administraciones públicas. Adviértase que se trataría siempre de mesas sectoriales conjuntas para funcionarios y laborales.
50
En este sentido, MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., pp. 119 ss.,
y ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 27. En sentido contrario, CASTILLO BLANCO, F. A., «Mitos y realidad del personal propio de los organismos autónomos locales», en
REDA, 2009, núm. 141, p. 134, aunque sólo en relación con las entidades locales.
51
Vid. el Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la
AGE, de 20 de mayo de 2008 (BOE, 6-6-2008), especialmente el capítulo IV dedicado a las mesas delegadas, que técnicamente son mesas sectoriales, y además conjuntas sin duda.
52
Así sucede, por poner sólo un ejemplo, con la mesa sectorial de negociación conjunta de la Universidad de Valladolid, cuya constitución y funcionamiento puede rastrearse en internet.
89
Más problemático resulta, en cambio, el último aspecto importante relativo a la estructura de la negociación colectiva conjunta. Se trata de la posibilidad de que las mesas conjuntas, ya sean generales o sectoriales, obligatorias o facultativas, sean asimismo mesas de negociación colectiva de los
funcionarios públicos. Dicho de otro modo, que una misma mesa sea a la vez
conjunta para los temas comunes a funcionarios y laborales y exclusiva de los
funcionarios públicos para los asuntos propios de éstos. Posibilidad que no
encuentra cobertura expresa en el EBEP, pero que aparece en la propuesta en
su día efectuada por los tres grandes sindicatos del empleo público53. Es más,
este modelo de mesa única, que engloba a la conjunta y a la exclusiva de los
funcionarios, es ya una realidad, marginal eso sí, en la praxis convencional,
destacando a este respecto la Administración General del Estado54.
Pese a la inexistencia de cobertura legal ad hoc y pese a las reticencias
que en general suele plantear la jurisdicción contencioso-administrativa, no
parece que deba rechazarse esta práctica. Al menos no debe rechazarse por
cuestiones relativas al procedimiento de negociación, puesto que ante el silencio del artículo 36.3 EBEP resultan de aplicación en la negociación colectiva conjunta las reglas de la negociación exclusiva de los funcionarios
públicos, lo que facilita la unificación negociadora55. Y lo mismo cabe decir
del contenido de la negociación, del que después se hablará, de la tramitación pública de lo acordado, de los efectos jurídicos de los diferentes acuerdos, del control judicial de los mismos, etc.
Si acaso los problemas pudieran derivar de la legitimación negociadora por lo que a la representación de los empleados públicos se refiere. Más
concretamente de la existencia de sindicatos que conforme al artículo 36.3
EBEP sólo tuvieran audiencia electoral suficiente en el colectivo de laborales, o bien que tuvieran en dicho colectivo el grueso de su audiencia electoral, como después se vera. En ese caso, más hipotético que real en la Administración General del Estado y en las comunidades autónomas —otra cosa
son las entidades locales de pequeño tamaño—, la mesa de negociación conjunta que a su vez pretendiera actuar como mesa de negociación de los funcionarios públicos pudiera estar mal configurada, aunque no necesariamente. Habría que conocer el pese de ese sindicato o de esos sindicatos de
laborales en la composición de la mesa en cuestión —art. 35.1 EBEP— y en
la adopción de los correspondientes acuerdos. Si su presencia y su actuación
no fuesen relevantes ni a efectos de constitución de la mesa, ni a los de adopción de acuerdos, la mesa única sería lícita y sus acuerdos, mixtos o no, válidos en principio.
53
Acuerdo de CC.OO., FSP-UGT y CSI-CSIF sobre articulación de la negociación colectiva en las
administraciones públicas, de 4 de octubre de 2007. En el mismo las mesas generales y sectoriales son a
la vez conjuntas y exclusivas de los funcionarios públicos.
54
Vid. Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la AGE,
de 20 de mayo de 2008 (BOE, 6-6-2008).
55
Por todos, ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., pp. 31-32.
90
En todo caso, no se acaban ahí los problemas. Y es que incluso los
grandes sindicatos del empleo público, y otros sindicatos importantes en
determinados ámbitos territoriales o funcionales, que suelen tener suficiente audiencia electoral tanto entre los funcionarios como entre los laborales,
no necesariamente tendrán el mismo peso representativo computando conjuntamente a funcionarios y laborales —lo que procede en la negociación
conjunta—, que computando sólo a los funcionarios públicos. Esas posibles divergencias pudieran tener relevancia tanto en la constitución de la
mesa como, sobre todo, en la adopción de los correspondientes acuerdos.
Sólo si se tienen en cuenta estas circunstancias pueden aceptarse sin mayores problemas las mesas únicas, a la vez conjuntas y exclusivas de los
funcionarios públicos.
Ni que decir tiene que estas mesas únicas de ninguna manera pueden
cumplir además las funciones de comisiones negociadoras de las condiciones de trabajo no comunes de los contratados laborales. La falta de permeabilidad a este respecto entre la normativa del EBEP y la del Estatuto de los
Trabajadores lo impide tajantemente, y así es previsible que lo sentenciara
el Tribunal Supremo si tuviera que pronunciarse. Pese a ello hay ya algunos
ejemplos de mesas generales conjuntas que simultáneamente negocian las
condiciones exclusivas del personal laboral56. Ya se sabe que la negociación
colectiva en el empleo público tiende con frecuencia a situarse fuera del marco legal vigente, extra legem cuando no contra legem.
I.VI.2.2. Legitimación para negociar en representación de los empleados
públicos y principio de proporcionalidad sindical
El artículo 36.3 EBEP, siguiendo literalmente en este punto lo establecido con anterioridad por la 21/2006, otorga legitimación negociadora a los
sindicatos más representativos de ámbito estatal, a los más representativos
de ámbito autonómico, en su caso, y también a los simplemente representativos en el ámbito de constitución de la mesa conjunta, esto es, midiendo la
audiencia electoral de manera global, computando conjuntamente los órganos de representación unitaria de los funcionarios públicos y de los contratados laborales57. Así se viene interpretando de hecho y es de esperar que sea
56
Así resulta del artículo 44 del Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de
la Diputación de Toledo y sus organismos autónomos (DOPT, 31-7-2008), y del propio contenido del
Acuerdo que regula materias exclusivas de los contratados laborales como las modalidades de contratación y el periodo de prueba. Lo mismo sucede con el denominado Convenio de los empleados municipales del Ayuntamiento de Córdoba (BOPC, 15-10-2008). Y todavía más evidente es el caso del Acuerdo para el personal de la Diputación de Cádiz (BOPC, 23-7-2008), que tras la parte común para todos
los empleados públicos contiene toda una sección, la segunda, dedicada a las condiciones de trabajo exclusivas del personal laboral.
57
Así, VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., pp. 98-99; ROQUETA BUJ,
R., El derecho de …, op. cit., pp. 234-235; y ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op.
cit., p. 19.
91
reconocido por los órganos jurisdiccionales competentes58. Este criterio de
facto excluye a los sindicatos de oficio (bomberos, policías, profesionales sanitarios, etc.), al menos en las preceptivas mesas generales.
Aunque el citado precepto normativo no es del todo claro, no parece
necesario alcanzar el 10% de audiencia electoral tanto en el colectivo de funcionarios públicos como en el de laborales, por separado como algunos autores interpretan59, sino que es suficiente con alcanzar dicho porcentaje en el
conjunto de la representación unitaria de funcionarios y laborales, esto es,
pudiendo compensar una menor presencia en uno de los colectivos con una
mayor audiencia en el otro.
En todo caso, el mismo artículo 36.3, párrafo 3.º, EBEP otorga también legitimación negociadora a los sindicatos simplemente representativos en el ámbito de constitución de la mesa conjunta que sea, computando la audiencia electoral por separado, esto es, sólo en relación con los representantes unitarios de los
funcionarios públicos y sólo en relación con los representantes unitarios de los
contratados laborales. Ahora bien, para ostentar legitimación negociadora por esta
vía es adicionalmente necesario tener la condición de sindicato simplemente representativo en el conjunto de las administraciones públicas conforme al artículo
36.1 EBEP. Se apuesta así por una especie de «mayor representatividad» por irradiación60. Ni que decir tiene que la misma está fundamentalmente pensada para
beneficiar al sindicato CSI-CSIF, presente en la mesa general de las administraciones públicas, pero que en muchas entidades locales, sobre todo, no ostenta
prácticamente representación entre los contratados laborales, siendo habitualmente su audiencia electoral entre los funcionarios públicos superior al 10 %.
Por otro lado, ninguna duda hay sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad sindical, expresamente recogido en el artículo 35.1 EBEP,
a diferencia de lo que sucedía con la LORAP, también a las mesas conjuntas; no sólo, por tanto, a las mesas de funcionarios públicos61. Al fin y al
58
Este criterio acoge, expresamente además, por poner sólo un ejemplo, el Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de la Diputación de Toledo y sus organismos autónomos (DOPT,
31-7-2008), en el artículo 44 dedicado a la estructura de la negociación colectiva.
De manera sorprendente, la STSJ de Extremadura, social, 29-11-2007, As. 2008\630, sentencia núm.
744/2007, F. J. 3, y aunque sea obiter dicta, considera que basta con alcanzar el 10% de cualquiera de
las dos representaciones unitarias. Téngase en cuenta, en todo caso, que esta sentencia no es precisamente un buen ejemplo de argumentación rigurosa y convincente.
59
Así lo entienden, LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva …», op. cit., p. 614, y LAHERA
FORTEZA, J., «Las mesas de negociación colectiva de los funcionarios en el Estatuto Básico del Empleado Público», en RL, 2007, núm. 18, p. 83, aunque no queda claro si se refiere al 10% de la representación unitaria tanto de los funcionarios públicos como de los contratados laborales, o de manera más accesible al 10% de la representación unitaria de cualquiera de los dos colectivos de empleados públicos.
60
Por todos, VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., p. 99.
61
Reconocen y aplican el principio de proporcionalidad sindical numerosos reglamentos de organización y funcionamiento de mesas generales conjuntas disponibles en internet. El caso de los reglamentos de las mesas generales conjuntas de la Comunidad Autónoma de Canarias (art. 12), del Consejo Insular de Ibiza (art. 3) y del Ayuntamiento de Denia (art. 3).
Vid. ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., pp. 21-22.
92
cabo, también las comisiones negociadoras de los contratados laborales responden al principio de proporcionalidad sindical conforme al artículo 88.1
ET y a la jurisprudencia extensiva del Tribunal Supremo62.
Principio de proporcionalidad sindical que, aunque no lo aclare del todo
el EBEP, parece aplicable tanto a la válida constitución de la mesa conjunta
como al reparto de los diferentes miembros de la misma del lado social y a
la adopción de acuerdos. Proporcionalidad sindical medida de manera global, es decir, teniendo en cuenta de manera conjunta los representantes unitarios de los funcionarios públicos y de los contratados laborales. Así parece desprenderse de las reglas de legitimación negociadora del artículo 36.3
EBEP, y ello a pesar de que la aritmética de la representación unitaria de los
funcionarios públicos y de los contratados laborales no coincida y beneficie
claramente a los segundos63. Motivo éste, junto a otros muchos, que debiera
conducir tarde o temprano a la unificación legal de los órganos de representación unitaria de funcionarios públicos y contratados laborales, siguiendo
así la recomendación de la Comisión EBEP64.
Lo que no ofrece la menor duda es la exclusiva y excluyente sindicalización de la negociación colectiva conjunta, en la línea de la negociación colectiva exclusiva de los funcionarios públicos. En efecto, no se atribuye a los
órganos de representación unitaria, ni siquiera a los de los contratados laborales, legitimación negociadora65. Esta exclusión, junto a la de los sindicatos
que no alcancen el 10% del conjunto de los representantes unitarios, pese a
tener el 10 % de los representantes unitarios de uno de los dos colectivos de
empleados públicos en liza, pudiera provocar conflictos internos. Estas hipotéticas tensiones internas, limitadas en principio al ámbito de las entidades
locales, exigen hilar muy fino todo lo relativo a los contenidos posibles de
la negociación colectiva conjunta, para no afectar a los contenidos exclusivos de la negociación de los contratados laborales66. Igualmente, hay que hilar muy fino en materia de articulación entre la negociación colectiva conjunta y la negociación por separado de los contratados laborales. Pero sobre
estas cuestiones habrá ocasión de profundizar más adelante.
Por último, y aunque el EBEP no lo diga expresamente, las secciones
sindicales que reúnan los requisitos del artículo 36.3 EBEP deben considerarse legitimadas, lógicamente en sustitución de los sindicatos matrices67.
62
Por todas, la STS, 4.ª, 3-6-2008, recurso núm. 3490/2006.
Vid. ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 267-268.
64
65
Muy interesante es la fórmula establecida por el reglamento de organización y funcionamiento de
la mesa general conjunta del Consejo Insular de Ibiza (art. 3.10), encaminada a posibilitar, aunque sea de
manera indirecta y condicionada, la negociación colectiva de los sindicatos minoritarios a través de los
correspondientes órganos de representación unitaria de funcionarios públicos y contratados laborales.
66
Así lo entiende, ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 22.
67
En este sentido, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 187-188, y LAHERA FORTEZA, J., «Las mesas de …», op. cit., pp. 80-81.
63
93
Legitimación operativa en principio sólo en las entidades locales, al menos
por lo que se refiere a las mesas generales conjuntas, que es ya una realidad consolidada68.
I.VI.2.3.
Materias objeto de negociación conjunta
El aspecto más controvertido y complejo de la negociación colectiva
conjunta es, sin duda, el del contenido de la misma. Tres cuestiones como
mínimo deben ser analizadas: primera, cuál es el contenido objeto de la negociación colectiva conjunta; segunda, si la negociación de dicho contenido
es obligatoria o facultativa; tercera, si cabe ir más allá de dicho contenido.
En cuanto a la primera cuestión, el artículo 36.3 EBEP habla de «todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública». Fórmula aparentemente amplia y ambigua donde las haya que ha sido concretada por un
importante sector doctrinal tomando como punto de referencia no tanto la
mera voluntad de los sujetos negociadores acerca de lo común —importante, en todo caso— como el tratamiento formal y material dispensado por las
correspondientes normas estatales y autonómicas —legales y reglamentarias— a las diferentes materias o condiciones de trabajo69. Así, deben considerarse materias comunes las reguladas de manera unitaria para trabajadores y funcionarios en las correspondientes normas administrativas —ya
sea el propio EBEP u otras normas administrativas estatales o autonómicas—, o en las laborales —como la LOLS o la LPRL—. Asimismo, las materias reguladas de forma paralela, esto es, mediante instrumentos normativos formalmente distintos, pero con contenidos idénticos o similares en lo
sustancial.
Además de lo anterior, cabría plantearse la inclusión dentro de las materias comunes de aquellas condiciones de trabajo que pese a estar reguladas
formal y materialmente por normas legales o reglamentarias diferentes, pudieran ser objeto de convergencia mediante la negociación colectiva conjunta, lógicamente sin incurrir en ilicitud alguna y sin perjudicar a aquellos sin68
El caso del Acuerdo regulador de las relaciones entre el Ayuntamiento de Granada y su personal
(BOPG, 29-2-2008), conforme al artículo 8. También el del Acuerdo de la Diputación de Córdoba (BOPC,
4-8-2008), a tenor del artículo 1.
69
En este sentido, por todos, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 162-163, que incluye las siguientes materias comunes: «{…} los criterios generales en materia de planes e instrumentos de
planificación de recursos humanos, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, ofertas de empleo público, acceso y evaluación del desempeño; el incremento de las retribuciones; la formación continua; la
salud laboral; y los planes de previsión social complementaria». Siguen el planteamiento de esta autora,
entre otros, MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., pp. 142-143, quien denuncia la excesiva ambigüedad del legislador y las consiguientes dudas que se van a suscitar. Por el contrario, considera que lo común debe ser decidido sin más por los propios negociadores, LÓPEZ GANDÍA,
J., «La negociación colectiva …», op. cit., p. 615.
94
dicatos que pudieran tener más peso representativo en la negociación por separado que en la conjunta70.
Sin perjuicio de lo dicho, las materias comunes a negociar deben estar
comprendidas dentro de las enumeradas con mayor o menor amplitud por el
artículo 37 EBEP y ser competencia —exclusiva, compartida o por remisión— de la administración que pretenda negociar. No rige, por tanto, en la
negociación colectiva conjunta la libre determinación del contenido de la negociación, como tampoco en la negociación exclusiva de los funcionarios públicos, a diferencia de lo que sucede en la negociación exclusiva de los contratados laborales71.
En la todavía incipiente praxis convencional puede fácilmente observarse una interpretación muy amplia del concepto de materias y condiciones
de trabajo comunes, que abarca todas las posibilidades mencionadas en los
párrafos anteriores, y que está por ver si es o no aceptada por los correspondientes órganos judiciales. Están así siendo objeto de negociación y acuerdo
las siguientes materias supuestamente comunes: criterios generales sobre acceso y promoción interna; consolidación del empleo temporal; carrera profesional; criterios generales sobre organización del trabajo; clasificación profesional; incremento general de retribuciones y otros aspectos económicos
comunes; tiempo de trabajo y similares (vacaciones, licencias y permisos);
conciliación de la vida familiar y laboral; plan de igualdad; protección de las
empleadas víctimas de violencia de género; formación; prevención de riesgos laborales; acción social y previsión social complementaria; y derechos
de los sindicatos presentes en la mesa general conjunta, así como otros aspectos sindicales72. Aunque también hay ejemplos de acuerdos mixtos de contenido relativamente modesto73.
70
Posibilistas a este respecto se muestran, ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …,
op. cit., p. 23, y CASTILLO BLANCO, F. A., «Mitos y realidad …», op. cit., p. 135, quien centra su
atención en las entidades locales. Escéptica se muestra, en cambio, ROQUETA BUJ, R., El derecho de
…, op. cit., p. 163.
71
VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., p. 102.
72
El caso, por poner algunos ejemplos muy importantes, del Acuerdo-Convenio del Ayuntamiento de
Madrid para el periodo 2008-2011 (citado en la nota 20); del Acuerdo regulador de las relaciones entre
el Ayuntamiento de Granada y su personal (BOPG, 29-2-2008); del Acuerdo de condiciones comunes a
todo el personal del Ayuntamiento de Burgos (BOPB, 2-2-2007); del Acuerdo para el personal de la Diputación de Cádiz (BOPC, 23-7-2008); y del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal del Consejo Comarcal de la Tierra Alta y de sus organismos autónomos (DOGCatalunya, 21-4-2009). Igualmente,
el Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de la Diputación de Toledo y sus organismos autónomos (DOPT, 31-7-2008), todavía más amplio que los anteriores.
La amplitud del contenido potencial objeto de la negociación conjunta puede también observarse en
varios reglamentos de organización y funcionamiento de diferentes mesas generales conjuntas. Así sucede, entre otros muchos supuestos, con las mesas generales conjuntas de la Administración General del
Estado (capítulo II), de la Comunidad Autónoma de Canarias (art. 3), del Consejo Insular de Ibiza (art.
5) y del Ayuntamiento de Denia (art. 5). Reglamentos accesibles en internet.
73
El caso del Acuerdo sobre condiciones de trabajo de la Administración de la Junta de Castilla-La
Mancha para el periodo 2008-2011 (DOCM, 31-3-2008). Y también, aunque sea algo más completo, del
Acuerdo Marco de la Administración de la Comunidad de Castilla y león (BOCYL, 15-7-2009).
95
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, el modo imperativo utilizado por el artículo 36.3 EBEP exige que las materias comunes sean abordadas obligatoriamente en el seno de la mesa conjunta que sea, en vez de por
separado en las correspondientes mesa de negociación de los funcionarios
públicos y comisión negociadora de los contratados laborales. Dicho de otro
modo, no es lícito que las negociaciones por separado de funcionarios públicos y contratados laborales aborden materias o condiciones de trabajo que
merezcan la calificación de comunes, siempre y cuando la respectiva mesa
conjunta esté constituida o en vías de constitución. Tal actuación contravendría lo dispuesto en el artículo 36.3 EBEP y podría ser atacada judicialmente. También podría ser impugnada judicialmente la no constitución de la correspondiente mesa conjunta como estrategia para trocear la negociación
colectiva de los empleados públicos, desconociendo el carácter imperativo
del artículo 36.3 EBEP y la consiguiente voluntad legislativa de imponer la
negociación colectiva conjunta, objetivamente limitada eso sí.
Cuestión distinta es que la mesa conjunta que sea decida expresamente no abordar la negociación de determinas materias comunes, remitiéndolas
a las negociaciones por separado, o bien que las aborde inicialmente, dejando para las negociaciones por separado las concreciones o desarrollos oportunos. Práctica esta última que encontraría perfecto acomodo en el novedoso artículo 38.9 EBEP y que de hecho se está dando74.
También cabe plantearse que pese a la negociación colectiva conjunta
de buena fe —art. 34.7 EBEP— no se alcance el acuerdo, en todo o en parte. Esta hipótesis, no contemplada en el EBEP, aunque perfectamente posible, debe entenderse que abre las puertas a la posterior negociación colectiva por separado de las materias o condiciones de trabajo comunes, negociadas
pero no acordadas. Existe el riesgo, eso sí, de que por esta vía se frustre la
voluntad legislativa de imposición de la negociación colectiva conjunta. Riesgo mayor en determinadas entidades locales, sobre todo las que dispongan
de una representación unitaria de los contratados laborales no controlada por
los sindicatos con legitimación en la mesa conjunta. Representación unitaria
de los contratados laborales con la que hipotéticamente podría querer negociar por separado la entidad local, aun a consta de dinamitar la negociación
colectiva conjunta.
En cuanto a la tercera y última cuestión, más allá de las materias comunes del artículo 36.3 EBEP debe entenderse que corresponde intervenir
a la negociación colectiva por separado, esto es, a la negociación de los funcionarios públicos, siempre dentro del marco restrictivo del artículo 37
EBEP, y a la negociación de los contratados laborales, en este caso a partir
74
Así sucede, por ejemplo, con la movilidad de funcionarios públicos y contratados laborales en el
Acuerdo-Convenio del Ayuntamiento de Madrid para el periodo 2008-2011 (citado en la nota 20), que
remite a la negociación por separado de funcionarios públicos y contratados laborales (art. 7.2).
Vid. ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 24.
96
del más generoso marco del artículo 85 ET75. Aunque, tal y como ya se ha
visto, pudiera suceder que en una misma mesa se negociasen las condiciones de trabajo comunes y las exclusivas de los funcionarios públicos.
No así las condiciones de trabajo exclusivas de los contratados laborales a tenor del restrictivo artículo 36.3 EBEP. Al fin y al cabo, no coinciden
las reglas de legitimación negociadora del EBEP y del Estatuto de los Trabajadores, amén de otras reglas formales y materiales, por lo que no sería lícito negociar en el seno de la mesa conjunta que sea condiciones de trabajo
exclusivas de los contratados laborales. Esta posibilidad, por no decir realidad puesto que hay ya algunos ejemplos de la misma76, requiere un marco
legal más ambicioso que el del EBEP, que no se olvide constituye sólo el
primer y tímido reconocimiento positivo de una realidad extraordinariamente compleja y dinámica como es la negociación colectiva conjunta de los empleados públicos77.
I.VI.2.4. Naturaleza jurídica dual de lo acordado: consecuencias
sustantivas y procesales
Ya se ha dicho que el reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta no ha llegado hasta sus últimas consecuencias, esto es, no ha
consistido en la supresión de la dualidad de regímenes jurídicos de negociación colectiva, sino en su continuidad, si bien con las modulaciones oportunas. Una de las consecuencias fundamentales de esta opción legislativa es
la dualidad de efectos jurídicos de lo acordado en las correspondientes mesas de negociación conjunta. El denominado acuerdo mixto tiene así naturaleza jurídica dual, de acuerdo o pacto ex EBEP para los funcionarios públicos, y de convenio colectivo ex ET para los contratados laborales.
Dualidad de efectos jurídicos que plantea no pocos problemas sustantivos y
procesales, obviados por el EBEP.
75
En este sentido, LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva …», op. cit., pp. 615-616. Más
posibilista se muestra, en cambio, ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 23.
76
El caso del Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de la Diputación de
Toledo y sus organismos autónomos (DOPT, 31-7-2008), que aborda cuestiones exclusivamente laborales como las modalidades de contratación laboral y el periodo de prueba. O el del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal del Consejo Comarcal de la Tierra Alta y de sus organismos autónomos (DOGCatalunya, 21-4-2009), que regula el régimen disciplinario de los contratados laborales.
77
Para MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., p. 132, es normal que
tras el EBEP sigan existiendo otras manifestaciones de negociación colectiva conjunta ajenas a dicho marco normativo.
Un ejemplo puede ser el del Ayuntamiento de Almería que dispone de dos productos convencionales
formalmente distintos, uno para los funcionarios públicos (BOPA, 17-6-2008) y otro para los contratados
laborales (BOPA, 1-10-2008), pero con contenidos idénticos o muy similares y para un mismo periodo de
vigencia, 2008-2011, seguramente negociados por los mismos sujetos, aunque este extremo no consta expresamente en los citados productos convencionales. Y lo mismo sucede con el personal de la Diputación
de Burgos, que dispone de dos productos convencionales formalmente distintos (ambos publicados en el
BOPB, 1-12008), aunque materialmente muy parecidos, por no decir iguales en muchos aspectos.
97
Por lo pronto, no merece mayores comentarios en esta sede la eficacia jurídica de los acuerdos mixtos para los funcionarios públicos, esto es, la propia
de los acuerdos o pactos conforme al artículo 38 EBEP, que viene a resolver
buena parte de las dudas que sobre este particular planteaba la LORAP78.
Más controvertida, en cambio, es la naturaleza jurídica de los acuerdos
mixtos para los contratados laborales. Controversia derivada de la literalidad
del artículo 38.8 EBEP, que dice así: «{…} tendrán la consideración y efectos previstos {…} en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el
personal laboral». De manera sorprendente el EBEP no remite al artículo 82
ET, relativo a los convenios colectivos estatuarios, sino al 83 ET, que como
se sabe contempla otros dos productos de la negociación colectiva laboral,
los acuerdos sobre estructura y articulación de la negociación colectiva y los
acuerdos sobre materias concretas.
Dejando para mejor ocasión las posibles diferencias derivadas de la remisión a uno u otro artículo, el grueso de la controversia tiene que ver con
la consideración del acuerdo mixto como convenio colectivo, en cuyo caso
se aplicaría de manera inmediata a los correspondientes contratados laborales, sin necesidad de constituir formalmente la respectiva comisión negociadora, incorporar el contenido del acuerdo mixto en otro producto formalmente distinto y darle la oportuna tramitación oficial ex artículo 90 ET79. O con
la consideración del acuerdo mixto como acuerdo obligacional, sin eficacia
normativa inmediata, necesitado de la formalización posterior como genuino convenio colectivo en la correspondiente comisión negociadora, así como
de la oportuna tramitación oficial80.
Parece más razonable y coherente la consideración del acuerdo mixto como genuino, aunque peculiar, convenio colectivo, de aplicación inmediata por tanto. Una interpretación distinta debilitaría extraordinariamente la negociación colectiva conjunta, por lo que a los contratados
laborales se refiere. Por otro lado, el propio artículo 83.3 ET equipara los
acuerdos sobre materias concretas a los convenios colectivos. De hecho,
78
Por todos, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 467 ss.
Así, entre otros, VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., p. 101; DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., «El estatuto básico …», op. cit., p. 66; ALFONSO MELLADO, C., Los derechos colectivos …, op. cit., p. 38, y ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., pp. 478-479. Vid.,
asimismo, el Informe de la …, op. cit., p. 174.
80
Mantienen esta postura, MARÍN ALONSO, I., «El empleo público …», op. cit., p. 44; RIVERO
LAMAS, J. y DE VAL TENA, A. L., «El derecho a …», op. cit., pp. 228-229, aunque en relación con
la Ley 21/2006, al no haberse aprobado todavía el EBEP; y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.ª B., «Algunos interrogantes acerca …», op. cit., p. 664.
Esta interpretación tiene su principal apoyo en el preámbulo de la Ley 21/2006, que dice así: «{…}
para el personal laboral será necesaria, siguiendo lo dispuesto en la legislación laboral, la formalización
del correspondiente acuerdo en el seno de la unidad de negociación de que se trate tal y como ha venido sucediendo en los últimos años». Ahora bien, téngase en cuenta que a diferencia de la Ley 21/2006,
que en el articulado omite cualquier mención a la eficacia jurídica de lo acordado, el EBEP —art. 38.8—
remite a este respecto al artículo 83 ET, que como se sabe equipara los acuerdos sobre materias concretas a los convenios colectivos.
79
98
en el seno de las mesas generales conjuntas se está optando por otorgar
eficacia inmediata a los acuerdos mixtos, tras los correspondientes trámites formales lógicamente81.
Otra cosa es que en el acuerdo mixto, al estilo de lo que sucede en algunos acuerdos sobre materias concretas del artículo 83.3 ET, como el ASEC
IV82, se decida libremente, y sólo para los contratados laborales, someter lo
acordado a la posterior formalización en un producto distinto, éste sí genuino convenio colectivo. Práctica de la que, en todo caso, no se han encontrado ejemplos.
Ni que decir tiene que la consideración de los acuerdos mixtos como
convenios colectivos, en lo que a los contratados laborales se refiere claro está, apunta inequívocamente a los convenios colectivos estatuarios. A
dicha conclusión se llega por la remisión expresa del artículo 38.8 EBEP
al ET y por el hecho mismo de tratarse de acuerdos adoptados con riguroso respeto de numerosas reglas subjetivas, objetivas y procedimentales,
las del EBEP.
Junto a la anterior controversia, la naturaleza jurídica dual de los acuerdos mixtos plantea otros muchos problemas sustantivos y procesales. El
caso, por poner sólo un ejemplo de los más importantes de carácter sustantivo, de la posibilidad excepcional de suspender o modificar unilateralmente lo acordado, atribuida a los órganos de gobierno de las administraciones
públicas por el artículo 38.10 EBEP. Posibilidad aplicable a los acuerdos
mixtos en su calidad de acuerdos o pactos para los funcionarios públicos, y
no así en lo relativo a su consideración como convenios colectivos para los
contratados laborales, al no haberlo previsto con claridad el EBEP como excepción a las reglas generales del ET. Posibilidad excepcional propuesta por
la Comisión EBEP también para los contratados laborales, pero no incorporada finalmente al EBEP83.
Para evitar semejante disparidad de tratamiento, querida por el EBEP o
al menos no evitada, puede recurrirse a una cláusula convencional ad hoc,
en virtud de la cual la utilización gubernamental de la facultad excepcional
del artículo 38.10 EBEP no sólo afectaría a los funcionarios públicos, sino
también a los contratados laborales, en los mismos términos además. La suspensión o la modificación unilateral, y el consiguiente nuevo régimen jurídico de condiciones de trabajo, tendría así la misma incidencia en los dos
colectivos de servidores públicos, si bien el fundamento sería distinto: legal
81
Así sucede, por poner un ejemplo muy importante, con el Acta de firma del Acuerdo-Convenio del
Ayuntamiento de Madrid para el periodo 2008-2011 —Apartado X— (disponible en múltiples páginas
web). También con el Acuerdo de condiciones de trabajo del personal del Consejo Comarcal de la Tierra Alta y de sus organismos autónomos (DOGCatalunya, 21-4-2009), a tenor del artículo 1.3.
82
Artículo 3.3 del ASEC IV (BOE, 14-3-2009).
83
99
para los funcionarios públicos, y convencional para los contratados laborales. Otra cosa es que los sindicatos estén dispuestos a pactar una cláusula de
semejante tenor, que no parece el caso a tenor de la incipiente praxis convencional conjunta.
Por último, la naturaleza jurídica dual de los acuerdos mixtos tiene también importantes consecuencias en el ámbito procesal. Así, y por centrar la
atención sólo en la más importante, mientras la impugnación por razones de
fondo de los acuerdos mixtos aplicables a los funcionarios públicos puede
que corresponda a la jurisdicción contencioso-administrativa, la impugnación
de esos mismos acuerdos pero en relación con los contratados laborales puede que recaiga en la jurisdicción social, aunque no está del todo claro84. De
confirmarse la dualidad jurisdiccional no debe descartarse que dé lugar a fallos dispares acerca de la legalidad o lesividad de una misma cláusula convencional, según sea aplicable a los funcionarios públicos o a los contratados laborales. Disparidad que debe a toda costa evitarse mediante la inclusión
en los acuerdos mixtos de cláusulas —obligacionales— de vinculación a la
totalidad, también llamadas cláusulas de garantía85. De hecho, este tipo de
cláusulas aparecen ya en los acuerdos mixtos86.
Por el contrario, la impugnación del acuerdo mixto en su conjunto,
ya sea por irregularidades subjetivas, objetivas o procedimentales, debe
realizarse en exclusiva ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
al ser el marco normativo de referencia, el EBEP, una norma inequívocamente administrativa 87. Ahora bien, para mayor confusión también
cabe plantearse en algunos supuestos la competencia de la jurisdicción
social, siempre que se trate de tutelar colectivamente el derecho a la libertad sindical88.
84
Muy interesante es a este respecto es la STS, 3.ª, 1-9-2004, recurso núm. 3939/1999, F. J. 5, que
opta por la competencia unitaria de la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien en un asunto muy
peculiar y con anterioridad a la aprobación del EBEP, por lo que está por ver si se aplica o no con alcance general tras el EBEP.
Por la dualidad jurisdiccional se pronuncian, entre otros muchos, MARÍN ALONSO, I., «La negociación colectiva …», (2009), op. cit., p. 130; ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op. cit., p.
546; y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.ª B., «Algunos interrogantes acerca …», op. cit., p. 665. En
cambio, sostienen la competencia unitaria de la jurisdicción contencioso-administrativa, GUILLÉN
OLCINA, J. J:, «Convenios, pactos y …», op. cit., pp. 332-333, y MARCED CAÑETE, C., «La negociación colectiva de los empleados públicos y el control jurisdiccional», en L. Ruano Rodríguez
(dir.), La negociación colectiva en las Administraciones Públicas a propósito del EBEP, CGPJ, Madrid, 2007, pp. 356-358.
85
En este sentido, ROQUETA BUJ, R., «Las Relaciones entre …», op. cit., pp. 153-154, y RIVERO
LAMAS, J. y DE VAL TENA, A. L., «El derecho a …», op. cit., p. 229. Muy interesante es la opinión
al respecto de LÓPEZ GANDÍA, J., «La negociación colectiva …», op. cit., p. 617, quien invoca el principio de buena fe en la negociación colectiva para renegociar de manera conjunta lo anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa o por la social.
86
El caso, por ejemplo, de la disposición adicional 14.ª del Acuerdo-Convenio del Ayuntamiento de
Madrid (citado en la nota 20). O el del artículo 9 del Acuerdo regulador de las relaciones entre el Ayuntamiento de Granada y su personal (BOPG, 29-2-2008).
87
Así, MARCED CAÑETE, C., «La negociación colectiva …», op. cit., pp. 356-358.
88
El caso de la STSJ de Extremadura, social, 29-11-2007, As. 2008\630, sentencia núm. 744/2007.
100
I.VI.2.5. Articulación entre la negociación colectiva conjunta y las
negociaciones por separado de funcionarios públicos
y contratados laborales
El reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta efectuado
por el EBEP, que como se sabe no elimina la dualidad de regímenes de negociación colectiva de los empleados públicos, sino que más bien los modula, complica a la fuerza la ya de por sí compleja estructura de la negociación
colectiva en el empleo público. Este asunto merece un tratamiento monográfico que no corresponde aquí efectuar. Sirvan así las siguientes líneas como
avanzadilla de algunos de los problemas relativos a la articulación entre la
negociación colectiva conjunta y las negociaciones por separado de funcionarios públicos y contratados laborales.
Por lo pronto, debe lamentarse el relativo silencio del EBEP en este punto. En efecto, se limita al EBEP, en todo caso más ambicioso que la LORAP,
a prever la celebración de acuerdos o pactos —en todo o en parte— sobre estructura de la negociación colectiva —art. 38.9 EBEP—89. Ni que decir tiene
que dicha previsión está sobre todo pensada para propiciar la articulación entre la negociación colectiva de los funcionarios públicos en las distintas mesas
generales y la que pudiera llevarse a cabo en las mesas sectoriales creadas a
iniciativa de las generales90. Nada impide que se aproveche también para articular la negociación colectiva efectuada en las mesas generales conjuntas y la
llevada a cabo en las correspondientes mesas sectoriales conjuntas, en su caso91.
Está por ver si la jurisdicción social acepta los eventuales pactos o acuerdos sobre estructura de la negociación colectiva conjunta del artículo 38.9
EBEP como productos convencionales capaces de exceptuar la prohibición
general de concurrencia del artículo 84 ET, por lo que a los contratados laborales se refiere claro está. Una interpretación sistemática y finalista de ambos preceptos legales debería conducir a la solución afirmativa.
También debería aprovecharse la ambigua previsión del articulo 38.9
EBEP para solucionar convencionalmente la articulación entre la negociación
colectiva conjunta y las negociaciones por separado de funcionarios públicos
y contratados laborales del mismo ámbito92. Articulación necesaria en lo que
89
Extraordinariamente importante a este respecto es el Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado, sobre todo el capítulo V
(BOE, 6-6-2008).
90
Sobre el particular, aunque no se ocupe de las mesas conjuntas, VALDÉS DAL-RÉ, F., «Las mesas sectoriales de negociación en las Administraciones Públicas: continuidad y cambio de su ordenación
jurídica», en RL, núms. 13 y 14, 2009, pp. 1 ss. Igualmente, ROQUETA BUJ, R., El derecho de …, op.
cit., pp. 127 ss.
91
Así lo hace, de hecho, el capítulo V del Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de
la negociación colectiva en la Administración General del Estado (BOE, 6-6-2008).
92
VALVERDE ASENCIO, A., «Nuevas normas sobre …», op. cit., pp. 102-103, alude a los problemas de articulación y concurrencia entre los productos de la negociación colectiva conjunta y los conve-
101
toca a la propia fijación convencional del catálogo de materias comunes. El
hecho de que sobre todo en las entidades locales pueda haber tensiones internas entre los posibles legitimados para negociar bien de manera conjunta
—sindicatos o secciones sindicales—, bien por separado para los contratados
laborales —representantes unitarios y secciones sindicales—, aconseja dejar
bien articulada la relación entre la negociación colectiva conjunta y las negociaciones por separado, correspondiendo la articulación a la negociación «superior», la conjunta ex artículo 36.3 EBEP. Añádase a lo anterior que la regulación de las materias comunes puede descansar no sólo en la propia
negociación conjunta, sino también en las negociaciones por separado, a través de las típicas relaciones de complementariedad, suplementariedad y subsidiariedad entre los diferentes productos de la negociación colectiva en el
empleo público. Una articulación así planteada pasa por convertir la negociación colectiva conjunta en el eje sobre el que deben girar las otras dos negociaciones, la exclusiva de los funcionarios públicos y la de los contratados laborales. Así está sucediendo de hecho al amparo del artículo 38.9 EBEP93.
En ausencia de adecuada articulación por la vía del artículo 38.9 EBEP
debe entenderse que, tras la entrada en vigor de la Ley 21/2006 y el consiguiente reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta, prevalece
ésta sobre las negociaciones por separado de funcionarios públicos y contratados laborales. No cabría así acogerse al generoso artículo 85 ET para proceder a la negociación por separado en el ámbito laboral de materias comunes a
funcionarios públicos y contratados laborales. Y no cabría porque prevalece la
regla especial sobre la general, es decir, el artículo 36.3 EBEP sobre el 85 ET.
Cuestión distinta es que continúen aplicándose, mientras estén en vigor
y no sean denunciados, los convenios colectivos negociados con anterioridad al reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta. Incluso cabría oponer esta circunstancia para eludir el inicio de la negociación conjunta conforme al artículo 34.6 EBEP.
nios colectivos, tanto los ya negociados y en vigor como los que se pretendan negociar. Igualmente, MAURI MAJÓS, J.,«La negociación colectiva», en S. Del Rey Guanter (dir.), Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2008, p. 400. Vid., asimismo, ALFONSO MELLADO, C., Los
derechos colectivos …, op. cit., p. 23.
93
El caso, por poner un ejemplo muy importante y rico, del Acuerdo de 12 de febrero de 2008 de la
Mesa General de negociación de los empleados públicos del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos
autónomos sobre inicio formal de la negociación colectiva (disponible en múltiples páginas web). Acuerdo que debe completarse con el Acta de firma del Acuerdo-Convenio del Ayuntamiento de Madrid para
el periodo 2008-2011(también disponible en múltiples páginas web), en cuya parte II se hace expresa referencia a la articulación de la negociación colectiva. Igualmente, el Acuerdo sobre condiciones de trabajo de los empleados públicos de la Diputación de Toledo y sus organismos autónomos (DOPT, 31-72008), que dedica el artículo 44 a la estructura de la negociación colectiva, que pivota en torno a la
negociación mixta. Asimismo, el Acuerdo Marco de la Administración de la Comunidad de Castilla y
león (BOCYL, 15-7-2009), en virtud del artículo 10, que remite expresamente la regulación de determinadas materias a la negociación colectiva laboral. También, los reglamentos de organización y funcionamiento de las mesas generales conjuntas de la Comunidad Autónoma de Canarias (art. 3.2) y de la Comunidad Autónoma de Madrid (art. 4). Asimismo, el Pacto de interlocución entre la Administración de
la Junta de Castilla-La Mancha y los sindicatos para el periodo 2008-2011 (DOCM, 3-12-2008).
102
I.VII. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL PERSONAL DOCENTE E
INVESTIGADOR EN LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS. UNA
EXPERIENCIA RECIENTE PERO PROMETEDORA
RICARDO MORÓN PRIETO*
I.VII.1.
Introducción
La negociación colectiva ha constituido tradicionalmente una práctica
muy excepcional para el personal docente e investigador de las Universidades Públicas (en adelante, PDI). Por un lado, el carácter funcionarial de la
gran mayoría de su personal ha supuesto que experimentara las importantes
restricciones y numerosos problemas que en nuestro ordenamiento ha conocido la negociación colectiva del colectivo de funcionarios. Pero además, el
reconocimiento del derecho a la autonomía universitaria, con sus amplias
competencias de autoorganización, ha supuesto que la participación de los
trabajadores en la determinación de sus condiciones de empleo a través de
la negociación colectiva fuese nublada cuando no directamente sustituida por
los sistemas institucionales de participación de los profesores en los Consejos de Departamento, Juntas de Centro, Consejo de Gobierno o Comisiones
delegadas de éste, etc.
Sin embargo, en los últimos años esta situación ha experimentado una
transformación sustancial como consecuencia, entre otras, a de tres circunstancias básicas. De un lado, el paulatino reconocimiento y extensión de la
negociación colectiva de los funcionarios públicos, que ha alcanzado su máxima expresión en la aprobación de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del
Empleado Público (en adelante EBEP), y que, con algunas dificultades adicionales, ha alcanzado y supuesto una incipiente actividad negocial en el ámbito de los funcionarios docentes de las Universidades. La segunda, y probablemente más decisiva circunstancia en la extensión de la práctica de la
negociación colectiva en este ámbito, ha sido la introducción por la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades (en adelante, LOU) de figuras laborales para
la contratación de profesores universitarios, eliminando y sustituyendo la residual fórmula de la contratación administrativa que existía con anterioridad.
Un tercer elemento que ha dinamizado los procesos de negociación ha sido
el proceso de transferencias del personal universitario a las Comunidades Autónomas que, aunque inicialmente —y aún hoy en algunos aspectos, como
se verá a continuación— supuso una fuente de conflictos y confusión sobre
su ubicación o inserción institucional en el marco autonómico, con el tiempo ha permitido la constitución de un ámbito de negociación sobre todo en
materia salarial, dando lugar a un rico y fructífero proceso de negociación
de diversos complementos autonómicos.
* Profesor Titular. Universidad Autónoma de Madrid.
R. MORÓN PRIETO
103
Nos encontramos, por tanto, con un sector con una experiencia negocial reciente —desde luego no comparable con el sector del Personal de
Administración y Servicios funcionario y, sobre todo, laboral, con una gran
tradición y experiencia en la materia— pero que se ha manifestado de manera bastante intensa en los últimos años —particularmente en algunas materias como la salarial— pero que, sobre todo, resulta muy prometedora;
aspectos todos estos que hacen que esta experiencia merezca un estudio
singular.
Dos son los aspectos que se abordan en este trabajo. El primero se refiere al estudio del marco normativo en el que se desenvuelve la negociación
colectiva del PDI. Se trata de un análisis teórico pero también práctico de
cuales son las previsiones legales específicas en el tratamiento de la negociación colectiva en este ámbito, las fórmulas que se emplean y problemas
que se plantean, pero también las posibilidades o potencialidades que el nuevo marco normativo proporciona para el desarrollo de la negociación colectiva. En la segunda parte se aborda un primer y general análisis de los resultados de propia experiencia negocial del PDI, de los principales acuerdos que
se han venido adoptando en los últimos tiempos, tanto desde el punto de vista de su ámbito subjetivo y de sus contenidos, como en lo referido a los tipos de instrumentos negociales en lo que se han concretado.
I.VII.2. El marco normativo de la negociación colectiva:
posibilidades, retos y peligros
I.VII.2.1. La negociación colectiva del PDI en la normativa legal:
LOU-EBEP, dos normas que se dan la espalda
Lo primero que ha de destacarse es que el despliegue del derecho de la
negociación colectiva del PDI es muy reciente, de modo que, de alguna manera asistimos en la actualidad a un momento verdaderamente originario y
fundacional, lo que no ha impedido, sin embargo, la existencia de algunas
manifestaciones de participación del PDI en la determinación e incluso en la
negociación de ciertas condiciones de empleo, que, en todo caso, carecía del
reconocimiento y el soporte que el actual marco jurídico proporciona.
Como ocurre en el resto de los ámbitos de la Administración, y a pesar
de que la aprobación del EBEP ha supuesto el establecimiento de un conjunto de criterios y reglas comunes y aplicables a la negociación colectiva de
todos los empleados públicos, el análisis del régimen legal de la negociación
colectiva del PDI exige distinguir necesariamente entre el personal laboral y
el personal funcionario.
En primer lugar, por lo que se refiere al PDI Laboral, lo novedoso del
desarrollo de la negociación colectiva no tiene que ver con ninguna suerte
104
de reconocimiento a su ejercicio, recogido ya originariamente en el artículo
37 de la Constitución y regulado, con las limitaciones y particularidades propias aplicables a los empleados públicos, en el Estatuto de los Trabajadores,
cuanto con el cambio en la calificación del vínculo jurídico entre el personal docente e investigador contratado que incorpora la LOU acogiendo las
reivindicaciones sindicales y que supone la laboralización de un ámbito hasta ahora ocupado por la contratación administrativa. En cualquier caso, el
efecto práctico de la laboralización del PDI contratado ha sido el mismo, el
establecimiento de la posibilidad de negociar las condiciones de empleo de
un importante y creciente colectivo cuyo estatus laboral puede incluso configurarse como una vía permanente y paralela al del PDI Funcionario.
En este sentido la LOU, al añadir el adjetivo laboral a las figuras contractuales previstas en ella, incorpora un cambio verdaderamente sustancial
en el régimen del personal docente contratado al incorporar el derecho a la
negociación colectiva. Un cambio empañado tan solo por la ausencia, en su
primera versión, de referencia o remisión alguna a la normativa laboral de
aplicación, el Titulo III del Estatuto de los Trabajadores y por una confusa
y extravagante atribución de competencias a las Comunidades Autónomas
para la regulación de las condiciones de contratación de este colectivo. Este
reconocimiento de laboralidad ha constituido el pistoletazo de salida de un
proceso de negociación colectiva, ahora ya formalizado y de carácter general, que se ha extendido prácticamente por todo el territorio nacional y que
además de la relevancia cuantitativa y cualitativa de sus resultados, ha tenido un importante efecto dinamizador de la negociación del conjunto del PDI.
Pero si la experiencia reciente de la negociación del PDI Laboral es destacable por su importante y rápida repercusión práctica, más destacable y novedoso resultan desde el punto de vista jurídico las novedades experimentadas
por la negociación colectiva del PDI Funcionario. Estas derivan de la regulación del EBEP, que supone la consolidación del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios y que resulta de aplicación directa al PDI, tal y como
se establece en el art. 2.1 y 3 del EBEP, en la medida, además de que la normativa específica en la materia, la LOU sorprendentemente no establece nada
al respecto a pesar de que su modificación mediante la Ley Orgánica 4/2007
se tramitó paralelamente al EBEP —incluso fueron publicadas el mismo día
en el BOE—. En todo caso, el marco de la negociación colectiva del PDI funcionario, reconocido genéricamente en el EBEP, ha de completarse necesariamente con el cuadro institucional y de contenidos que recoge la LOU.
Del análisis conjunto de ambas normas podrían extraerse las siguientes
observaciones sumarias referidas al carácter, los contenidos, los niveles y los
procedimientos de la negociación colectiva del PDI Funcionario:
1.º El carácter obligatorio de la negociación. A diferencia de la negociación en el ámbito laboral, en la función pública la negociación tiene carácter obli-
R. MORÓN PRIETO
105
gatorio (31 EBEP). Ello significa, de un lado que tal obligación es algo más que
un trámite de consulta (STS 23-6-03, Rec. 3720/97) y que debe desarrollarse de
modo adecuado a través de los procedimientos legales y, de otro lado, que tal obligatoriedad permite desplegar una eficacia negativa que puede suponer la nulidad
de cualquier decisión o acto administrativo que, debiendo haberse sujetado a negociación se apruebe omitiendo ese proceso de negociación (C. A. Mellado).
2.º La amplia caracterización de los contenidos susceptibles de negociación. El art. 37 EBEP recoge un listado amplio que incluye un gran conjunto de materias susceptibles de someter a negociación, con algunas matizaciones, limitaciones y exclusiones. Así, de un lado, se puede negociar en cada
caso con el alcance que legalmente proceda (con o sin eficacia directa, de propuesta, o de carácter general, como se verá en el punto siguiente). De otro lado,
a pesar la aparente amplitud el listado está limitado indirectamente por el amplio carácter imperativo de la regulación legal de numerosas condiciones de
trabajo del PDI Funcionario (por ejemplo, las clases de personal docente, el
sistema de su acreditación selección, el reingreso en casos de excedencias, etc,
recogidos en el Titulo IX de la LOU). De otro lado, en fin, el ámbito objetivo
de negociación cuenta también con exclusiones, esto es, materias que no pueden ser objeto de negociación94. En todo caso, la interpretación del alcance de
tales exclusiones es bastante problemática, como pone de manifiesto el establecimiento por la propia ley de excepciones a dichas exclusiones.
Estos problemas se observan en la delimitación del concepto de potestades
de organización, y en qué supuestos y con qué intensidad tienen repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos —en cuyo caso si procede la negociación—. Sirvan de ejemplo materias como las normas de reparto
de docencia en la universidad (los POD), y, singularmente, la determinación de
la Relación de Puestos de Trabajo que, además de ser expresión de potestad autoorganizativa no puede olvidarse su vinculación con la clasificación profesional, la promoción, etc, materias que han de ser objeto de negociación. Pero también se observan en la delimitación de los poderes de dirección y control propios
de la relación jerárquica, cuando se abordan cuestiones, por ejemplo, como el
establecimiento de sistemas de control horario o de asistencia, o el establecimiento de garantías adicionales en los procesos disciplinarios o sancionadores, etc.
En todo caso, el reconocimiento expreso del derecho a la negociación
colectiva exige una interpretación cada vez más estricta de conceptos como
potestades de organización o regulación y determinación concreta, limitán94
Las contenidas en el art. 37.2 EBEP son: a) Las decisiones de las Administraciones que afecten a
sus potestades de organización. Salvo que sus consecuencias tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, en cuyo caso si procede la negociación; b) La regulación del ejercicio
de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos; c) la determinación de las
condiciones de trabajo del personal directivo; d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica; y e) la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y a la promoción profesional.
106
dolos al detalle de los órganos administrativos (tal y como realiza el TS en
algunas resoluciones, por ejemplo, STS 26-1-05, 13-10-06 o 5-2-2007), de
modo que se realice una interpretación que favorezca el contenido de la negociación entendiendo que su ámbito natural es el de lo colectivo y lo general excluyendo tan solo el ámbito de la individual, esto es, la repercusión
concreta e individualizada de aquellos aspectos colectivos.
3.º La existencia de distinto niveles de negociación. El EBEP distingue las materias de negociación en atención a la intensidad del derecho, lo
que a su vez permite en el ámbito universitario distinguir distintos niveles
de negociación.
De un lado, se pueden negociar con eficacia jurídica normativa directa
y sin limitaciones aspectos como la aplicación del incremento de las retribuciones presupuestarias y la determinación y aplicación de las retribuciones
complementarias [37.1.a) y b) EBEP], los planes de previsión complementaria (29 EBEP), las materias de prevención de riesgos [37.1.j) EBEP] y el
calendario laboral, los horarios, la jornada, las vacaciones, los permisos y la
movilidad funcional o geográfica [37.1.m) EBEP].
Igualmente son materias negociables con eficacia jurídica normativa directa pero con el carácter de criterios generales materias como el acceso a la
carrera, la provisión, los sistemas de clasificación de puestos de trabajo y los
planes e instrumentos de planificación de los recursos humanos [37.1. c) y
m), in fine, EBEP], la evaluación del desempeño, los planes y fondos para
la formación y la promoción interna, las prestaciones sociales y pensiones
de clases pasivas, la acción social y las ofertas de empleo público. También
tienen eficacia jurídica normativa directa pero a nivel de propuesta materias
como los derechos sindicales y de participación [37.1.h) EBEP]. En líneas
generales, estos —entre otros— son aspectos cuya determinación concreta
pueden ser objeto de negociación en el ámbito de cada universidad.
Pero junto a este primer nivel, el EBEP configura otro que es el relativo a las materias negociables que no tienen una eficacia normativa directa,
esto es, aquellas materias que afecten a condiciones de trabajo cuya regulación exige una norma con rango de ley, sobre la que cabe negociación pero
lo que se negocia es un proyecto. El ejemplo paradigmático es la determinación de las retribuciones de los funcionarios, [37.1.k) EBEP].
El EBEP, por tanto, recoge la obligación de negociar —que no de llegar a
acuerdos— para la determinación de las condiciones de empleo en estas materias, lo que, en el ámbito del PDI Funcionario de la Universidad tiene algunas implicaciones adicionales, en la medida en que la determinación de sus condiciones
no es competencia ni básica, ni exclusivamente de las universidades. En este sentido, hay que recordar, entre otros aspectos, el reconocimiento de competencias
del Gobierno Central para determinar el régimen retributivo del PDI Funcionario
R. MORÓN PRIETO
107
(art. 69.1 LOU) o al Gobierno central y a las Comunidades Autónomas para establecer retribuciones adicionales ligadas a méritos individuales, docentes, investigadores, etc. —materias que, por cierto, se regulan de igual forma para el PDI
Laboral—. También ha de hacerse referencia a otras materias como los supuestos de jubilación (cuya regulación se remite al Gobierno, por la Disposición Adicional 23 de la LOU) o, en fin, a la regulación del Estatuto del PDI, que la Disposición Adicional 6.ª LOU remite igualmente al Gobierno. El tratamiento de estas
materias constituye, por tanto, otro nivel de negociación, mas institucional y con
la administración Autonómica y central como interlocutores, en el que las particularidades en torno al la eficacia de su resultado no impide la existencia de una
obligación de negociar y de un deber de negociar de buena fe.
4.º La posibilidad de instrumentos flexibles para la negociación (los
acuerdos conjuntos). La amplitud y variedad de los contenidos susceptibles
de negociación se complementa con la existencia de posibilidades de nuevos
y más flexibles instrumentos para determinar las condiciones de empleo del
PDI. Una de las principales características de la negociación en el ámbito del
PDI es la coincidencia de un importante colectivo de personal laboral y funcionario de carácter permanente que realiza idénticas funciones docentes e
investigadoras. Ello plantea importantes retos en el ámbito de la negociación,
uno de los principales es cohonestar la necesidad de las universidades de coordinar u homogeneizar las reglas en torno a la organización del trabajo con
las pretensiones de los empleados laborales de aproximarse o equipararse a
las condiciones de trabajo del PDI Funcionario, en particular las salariales.
Una de las novedades del EBEP es precisamente la posibilidad de constituir mesas de negociación conjunta para el personal funcionario laboral de
cada Administración Pública, aunque tan solo referidas a las Mesas Generales (art. 36.3 EBEP). Ello no impide, sin embargo, que esta fórmula pueda
ampliarse también al ámbito de las mesas sectoriales, si lo acuerda la mesa
general, todo ello, sin perjuicio de la eficacia que tenga el resultado de la negociación en dichos ámbitos. Desde luego, en el ámbito de la Universidad
los acuerdos conjuntos —de los cuales ya existen ejemplos previos al propio reconocimiento legal de estas figuras— constituirán a buen seguro una
práctica imprescindible en la regulación de múltiples materias.
I.VII.2.2. Problemas que acechan: las competencias normativas
de las CCAA y la autonomía universitaria
El gran potencial que a tenor de lo expuesto tiene la negociación colectiva del PDI universitario no está exento de problemas e incertidumbres, derivadas, de un lado, de la compleja configuración competencial que la LOU
realiza en torno a la determinación de condiciones del PDI, que incluye una
estrambótica atribución de competencias en la materia a las Comunidades Autónomas; y, de otro lado, de las extensas competencias de autoorganización
108
que hasta ahora se han venido atribuyendo las Universidades al amparo del
derecho a la Autonomía Universitaria reconocido constitucionalmente.
I.VII.2.2.1. Las nuevas ordenanzas laborales de las Comunidades
Autónomas. Una agresión sin precedentes
a la autonomía colectiva
La laboralización del PDI Contratado por parte de la LOU vino acompañada de una ambigua y problemática atribución de competencias para la regulación de su régimen jurídico a las Comunidades Autónomas. El artículo 54
LOU (versión original), referido al personal contratado establecía que «en los
términos de la presente ley y en el marco de sus competencias, las Comunidades Autónomas establecerán el régimen del personal docente e investigador
contratado de las Universidades». La actual redacción del artículo 48 ha variado parcialmente el contenido, al establecer en su apartado primero que «las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito
universitario que se regulan en esta ley o a través de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con
reserva del puesto de trabajo»... «El régimen de las indicadas modalidades de
contratación laboral será el que se establece en esta ley u en sus normas de
desarrollo; supletoriamente será de aplicación lo dispuesto en el Estatuto de
los Trabajadores y sus normas de desarrollo» (apartado 3 del art. 48).
Esta última redacción parece aclarar las competencias normativas y la
jerarquía de fuentes laborales, aunque lamentablemente no recogiera ninguna referencia expresa a los convenios colectivos, que podría entenderse implícita en sentido amplio en la mención a las normas de desarrollo del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, para general sorpresa en el último
apartado del mencionado artículo 48 se recoge la siguiente disposición: «en
los términos de la presente ley y en el mmarco de sus competencias, las Comunidades Autónomas establecerán el régimen del personal docente e investigador contratado por las universidades». Por otro lado, para complicar más
aún el panorama, el art. 55 LOU mantiene en su apartado primero que «las
Comunidades Autónomas regularán el régimen retributivo del personal docentes e investigador contratado en las universidades públicas».
Al amparo de esta normativa, y con una diligencia inusitada, gran parte
de las Comunidades Autónomas han procedido a dictar normas específicas
abordando la regulación de las condiciones de empleo del PDI Contratado, en
lo que constituye, probablemente una de las agresiones más importantes y hasta ahora sin excesiva contestación, salvo desde el ámbito doctrinal95, ya que la
95
VILLA GIL, L. E. de la, «Sobre la actividad normativa de las comunidades autónomas y de las
universidades en materia de contratación laboral del profesorado universitario». Revista Iustel.
R. MORÓN PRIETO
109
regulación contenida en estas normas no se refiere a aspectos organizativos o
a reglas básicas de los procedimientos de selección, sino que han penetrado directamente en la regulación de aspectos materiales de las condiciones de empleo del PDI contratado, las condiciones de ingreso, requisitos, incluso estableciendo el salario o inventando nuevas figuras contractuales. Esta ingerencia
de la administración autonómica en un ámbito, el laboral, en el que no tiene
competencias normativas supone un retroceso al pasado, abriendo la puerta a
la regulación mediante una suerte de ordenanzas laborales de nuevo cuño.
Más llamativa resulta esta intromisión si se compara con el tratamiento que cada Comunidad Autónoma dispensa a la regulación de las condiciones de empleo de su propio personal laboral: exactamente ninguno, puesto
que están sometidos plenamente a la negociación colectiva. ¿Porqué se adentran, sin embargo, en la regulación de las condiciones del PDI contratado que
dependen de otra administración institucional, las Universidades?
Resulta evidente que la LOU tiene una técnica particularmente farragosa
y ambigua (las comunidades autónomas regularán, pero dentro de sus competencias) que tiene que ver con dos problemas no suficientemente bien resueltos relativos al reparto de las competencias económicas y normativas en esta
materia. De un lado, es probable que la regulación originaria y las atribuciones a las Comunidades Autónomas tengan que ver con un modelo de personal
contratado en régimen administrativo, que era la propuesta originaria. El cambio a lo largo de la tramitación de la ley —y tras la negociación con los sindicatos— hacía las figuras laborales suponía un giro sustancial que habría obligado a renegociar con las Comunidades Autónomas las condiciones del
régimen del PDI, porque en todo caso, de tal decisión deriva un nuevo marco
competencial y una nueva jerarquía de fuentes. El segundo problema y de carácter más permanente es que las competencias de Universidades han sido
transferidas a las comunidades autónomas y ello supone que estas se hacen
cargo de la financiación de aquellas, lo que plantea el problema de la disociación entre quien regula y quién paga, puesto que para el PDI funcionario el salario viene determinado por los Presupuestos Generales del Estado, al ser considerado aún un cuerpo de carácter estatal y para el PDI Contratado, en
principio, por la negociación colectiva entre universidad y sindicatos. Este problema no se plantea, desde luego, con los denominados complementos autonómicos, pues se configuran como una potestad de las Comunidades Autónomas que pueden ponerlos en marcha o no y, en cualquier caso regularán
—previa negociación, recordemos— directamente. Pero la solución para esta
cuestión no es, en ningún caso, desconocer el reparto competencial previsto en
la constitución en materia de legislación laboral y menos restringir el ámbito
del derecho, también constitucional, a la negociación colectiva.
Existe, en todo caso un complejo juego de competencias, que sin duda
se hará más complejo en el futuro si cuajan las propuestas sindicales en la
negociación del Estatuto del PDI y que reconocen a las Comunidades Autó-
110
nomas competencias normativas compartidas en las determinación de determinadas partidas fijas y no tan solo evaluables como hasta ahora. Pero dichas competencias han de respetar las amplias competencias de la negociación colectiva del colectivo laboral y las más recientes del colectivo
funcionario, así como las obligaciones de las administraciones estatal, autonómica y universitaria de negociar todos los aspectos que tengan que ver con
la determinación de condiciones general de empleo.
I.VII.2.2.2. Las competencias autorreguladoras de las Universidades:
¿un velo o un impedimento de la negociación colectiva?
El otro factor que condiciona directamente y notablemente el desarrollo de la negociación colectiva en el ámbito universitario es la existencia de
cauces propios de participación del profesorado contemplado en la normativa específica y en los Estatutos de cada universidad mediante los cuales se
da cumplimiento a la autonomía universitaria. Es cierto que la necesidad de
afirmar y delimitar este derecho ha requerido de una configuración amplia y
generosa por parte de la Ley y de las normas de cada universidad. Sin embargo, en este ámbito ha de afirmarse igualmente la vigencia del derecho a
la negociación colectiva, desde luego de su personal laboral —constituyendo en esta materia y dentro de las competencias propias de la negociación
colectiva norma de obligado cumplimiento, incluso si entra en conflicto con
normativas propias dictadas unilateralmente por las Universidades—, pero
también del personal funcionario.
Desde este punto de vista dos son las situaciones que se vienen dando
con más frecuencia. De un lado, el ocultamiento o solapamiento de la negociación colectiva por los cauces institucionales propios de las universidades.
En efecto, en una parte de las ocasiones en que se regulan aspecto de las
condiciones de empleo, aunque se concrete en acuerdos, decisiones, resoluciones de los órganos de gobierno de las Universidades, durante su tramitación ha habido procesos más o menos informales, más o menos intensos de
participación de los sindicatos en la regulación de dichas condiciones. La
otra situación, que hasta ahora parece la mayoritaria, es la regulación unilateral por los órganos propios de las Universidades de múltiples materias que
afectan a las condiciones de empleo del PDI, funcionario y laboral, no es tan
solo un velo que oculte difusos procesos de negociación, sino que actúan
como un verdadero obstáculo a la participación sindical en su determinación
ya que se producen sin realizar ningún proceso de negociación.
Desde luego, el nuevo marco jurídico de la negociación del PDI plantea nuevos retos, desde el punto de vista material, la progresiva delimitación
de las materias que constituyen el ámbito de autoorganización de la universidad respecto de aquellas que afectan a las condiciones de empleo de los
empleados públicos. Probablemente, desde estos nuevos enunciados las Uni-
R. MORÓN PRIETO
111
versidades tendrán que generalizar los procedimientos de negociación y consulta, pues son muchos los aspectos que tienen que ver directa o indirectamente con las condiciones de empleo (regulación general de calendarios, horarios, sistema de incentivos individuales, nuevos planes con modificación
de la carga docente, permisos, planes de formación y movilidad, etc., etc.,).
Desde el punto de vista formal, habrá que dotarse de instrumentos y procedimientos que no se limiten a procurar una participación difusa más o menos intensa sino que hagan efectivo la obligación-derecho de negociar y de
negociación de buena fe, en los términos previstos en el EBEP y en el propio Estatuto de los Trabajadores.
I.VII.3. Experiencias negociales: ámbitos, instrumentos
y materias
Tratándose de una primera aproximación a la negociación colectiva del
PDI laboral, prescindiremos, en esta ocasión, de un análisis pormenorizado
de los distintos instrumentos, acuerdos o convenios que existen en este ámbito —entre otras cosas porque se carece de una base de datos suficientemente sistemática— para realizar una caracterización general de las principales experiencias existentes en la materia y algunos de los problemas que
se vienen planteado.
I.VII.3.1.
La negociación colectiva laboral
La negociación colectiva del PDI Laboral, a pesar de la novedad y poco
rodaje de las figuras laborales, resulta ya en la actualidad bastante extendida y en algunos casos muy rica. Ello no obstante, no impide la presencia de
dos aspectos de manera generaliza. El primero tiene que ver con la incómoda convivencia de los proceso de negociación de los respectivos convenios
colectivos con las normativas autonómicas, lo que supone la existencia de
numerosos obstáculos o contradicciones (existen ya convenios que abordan
la regulación de algunos aspectos de manera distinta y en ocasiones contraria a la regulación autonómica, como por ejemplo, ocurre en Madrid respecto del ámbito de aplicación del complemento de antigüedad —solamente para
el personal fijo según el Decreto madrileño, también para los temporales
cuando lleguen a los tres años, según el Convenio y la interpretación que de
él han hecho los tribunales).
La presencia de las competencias autonómicas han pesado de manera
capital en los primeros proceso de negociación hasta el punto de que algunos de ellos la propia Comunidad ha participado en la negociación del convenio, ocupando la presidencia pero condicionado con un intenso papel vicarial, vigilando procesos que serían, en principio, financiados por las propias
comunidades.
112
El segundo aspecto muy presente en la negociación colectiva ha sido el
desarrollo de una tendencia centrípeta, a la homogeneidad, de las condiciones del personal laboral con las del personal funcionario. Ello es fruto, de un
lado, de la intención de los sindicatos negociadores de tender a homogeneizar el régimen salarial de personal que realiza las mismas actividades docentes e investigadoras y, de otro lado, del interés de las universidades de evitar distinto tratamiento que pueda general no solo malestar sino concretos
problemas organizativo. En todo caso, existen un conjunto importante de materias que afectan exclusiva o prioritariamente al personal laboral que han requerido de una regulación propia e imaginativa, los procesos de selección y
contratación, requisitos, etc. —con particular interés los procesos de transformación del personal contratado en régimen administrativo a las nuevas figuras laborales—, pero también los procesos de promoción dentro de las figuras laborales. Pero ello no es incompatible con el recurso habitual a la
remisión expresa de los convenios a la regulación del personal funcionario
en determinadas materias (descansos, permisos, suspensiones, etc.).
Sin entrar en el análisis concreto de los contenidos de la negociación96,
han de destacarse como aspectos particularmente problemáticos o complejos, los referidos, de un lado, a la delimitación del ámbito de aplicación del
propio convenio colectivo, en particular la inclusión o no del personal prioritariamente investigador (con cargo a programas de contratación derivados
de la Ley de la Ciencia como los Ramón y Cajal y, sobre todo, el personal
contratado por obra y servicio para la realización de proyectos de investigación. Otros temas complejos son los referidos al régimen retributivo, en el
que se confunden en muchas ocasiones el régimen general salarial, con los
complementos autonómicos, y los temas de promoción.
I.VII.3.2.
Acuerdos de Funcionarios
La negociación colectiva del PDI funcionario hasta ahora constituye una
muestra de la debilidad presente de manera congénita en gran parte de la Administración. Igualmente representa una muestra fiel del solapamiento, obstaculización o negación de la negociación colectiva y su sustitución por los
procedimientos de adopción de decisiones o acuerdos mediante los órganos
internos e institucionales de las universidades, pero también por la regulación directa de sus condiciones mediante procesos normativos del Estado.
Algunas de las causas de la escasa actividad negocial pueden relacionarse,
de un lado, con el pequeño espacio que la regulación estatal del régimen jurídico del PDI funcionario ha dejado a la negociación colectiva. De otro lado,
incluso, por la ausencia de suficiente sensibilidad sindical, difuminada además por la existencia de procedimientos de participación más o menos difu96
Para un análisis de algunos de los aspectos más relevantes, ver MORENO GENE, J: La carrera profesional del personal docente e investigador laboral. CEF Trabajo y Seguridad Social, 2009, 315, pp.125-164.
R. MORÓN PRIETO
113
sos en el marco de la autonomía universitaria (en Consejos de Departamentos, Juntas de Centros, etc.).
Ello, sin embargo, no ha impedido la existencia de numerosos pactos,
articulados a través de instrumentos jurídicos de fisonomía y eficacia variadas, en materias igualmente diversas entre las que destacan los procesos de
promoción (particularmente de Profesor Titular a Catedrático) o los incentivos económicos a la docencia y la investigación. Acuerdos que se han visto
incrementados paralelamente a la intensificación de la negociación colectiva
en el ámbito del PDI laboral.
En todo caso el EBEP, ha significado un giro sustancial en el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva del PDI (que el proyectado
Estatuto del Personal Docente seguramente consolidará y ampliará), de modo
que, a pesar de la persistencia de un importante conjunto de disposiciones de
carácter imperativo, se abre un nuevo y amplio campo de materias en las que
caben la negociación —singularmente en materia de jornada y de salarios,
promoción y carrera horizontal, etc.—, y no solo en el ámbito de las universidades, sino también ámbitos autonómicos y
I.VII.3.3.
Acuerdos mixtos
La negociación colectiva del PDI Funcionario y Laboral ha tenido importantes antecedentes en procesos previos y más amplios de negociación
cuyo ámbito de aplicación incluía a otros colectivos. En este sentido no son
infrecuentes los denominados acuerdos mixtos, incluso antes de su reconocimiento legal en el EBEP, que se han abierto camino en materias desde luego transversales como la formación, la asistencia social, la prevención de
riesgos laborales o los derechos sindicales (a este respecto puede tomarse
como referencia el acuerdo realizado en el ámbito de las Universidades de
la Comunidad de Madrid) que afectan indistintamente o con sus respectivas
particularidades a colectivos tan heterogéneos como el Personal de Administración y Servicios (PAS) funcionario y laboral y el Personal Docente e Investigador sean estos laborales o funcionarios.
Se trata de experiencias negociadoras altamente centralizadas e institucionalizadas, en las que frecuentemente participa la propia Comunidad Autónoma y que tienen como resultado acuerdos o pactos que luego se han de
trasladar a los correspondientes instrumentos jurídicos para su eficaz aplicación (en el caso que mencionábamos de la Comunidad de Madrid, el texto
del acuerdo se reproduce expresa y literalmente como anexo en los convenios colectivos del personal laboral del PDI y el PAS, así como en los acuerdos de condiciones de trabajo del PAS y el PDI funcionario). Este tipo de
acuerdos se han ido ampliando a temas particularmente sensibles, en los que
se realiza un tratamiento de materias que afectan transversalmente a los dis-
114
tintos colectivos que integran los empleados públicos de la universidad, en
particular los aspectos referidos a la conciliación de la vida familiar y laboral, y también los supuestos de anticipo de la edad de jubilación.
Todos estos acuerdos son el origen de otros exclusivamente referidos al
PDI laboral y funcionarios como son los referidos a la determinación de los
complementos e incentivos a la actividad investigadora, ámbito en el que tales acuerdos conviven con regulaciones autonómicas y con procedimientos
universitarios de individualización de la atribución de incentivos.
A buen seguro, al margen de su concreción técnico-jurídica y de sus procesos complementarios de instrumentación, tales acuerdos constituirán en un
futuro no muy lejano mecanismos habituales y generalizados para el establecimiento negociado de condiciones de empleo del PDI funcionario y laboral.
CAPÍTULO II
IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES.
ASPECTOS LABORALES DE LA LEY 3/2007
Alfonso Mellado, Carlos L.
Cebrián López, Inmaculada
De la Puebla Pinilla, Ana
Escudero Rodríguez, R.
Fabregat Monfort, Gemma
Fernández Sánchez, Sonia
Mendoza Navas, Natividad
Menéndez Calvo, Remedios
Moreno Raymundo, Gloria
Nevado Fernández, M.ª José
Pitarch Higuera, Joaquín
Roldán Martínez, Aranzazú F.
Serrano García, Juana M.
CAPÍTULO II
IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES. ASPECTOS LABORALES
DE LA LEY 3/2007
II.I.
INTRODUCCIÓN
NATIVIDAD MENDOZA NAVAS*
Y REMEDIOS MENÉNDEZ CALVO**
A lo largo de estas páginas nos proponemos analizar los avances de la negociación colectiva en el terreno de la igualdad, toda vez que la Ley de Igualdad pretende promover la adopción de medidas concretas en favor de la igualdad en las empresas, situándolas en el marco de la negociación colectiva, para
que sean las partes, libre y responsablemente, las que acuerden su contenido.
De este modo, este capítulo comienza con un estudio que expone las diferencias en el empleo de las mujeres y de los hombres en el mercado de trabajo
español en el que, partiendo de la evolución del papel de la mujer en el mundo
laboral, se abordan las diferencias en la estructura sectorial y ocupacional del empleo femenino y también las diferencias salariales entre mujeres y hombres (Inmaculada Cebrián López, Gloria Moreno Raymundo y Joaquín Pitarch Higuera).
A continuación nos ocupamos de los derechos colectivos y de participación de los trabajadores y las trabajadoras en materia de igualdad examinando,
por un lado, los derechos de los representantes legales en este sentido (Aranzazu Roldán Martínez) y, por otro, la participación de los trabajadores y las trabajadoras a través de comisiones específicas de igualdad (Natividad Mendoza
Navas). Así, en lo que concierne a la participación de la representación del personal en materia de igualdad, en este apartado se revisan las siguientes cuestiones: intervención en la elaboración y aplicación de los planes de igualdad y en
otras medidas de promoción de la igualdad, derechos de información, vigilancia y colaboración, participación en la prevención del acoso sexual y del acoso
por razón de sexo y participación en las acciones de responsabilidad social de
las empresas en materia de igualdad. Y se incluyen algunas notas acerca de las
garantías de la representación de la plantilla en este orden. En segundo lugar,
en cuanto a las comisiones de igualdad, el estudio presenta, en primer término,
la tipología existente, la denominación de estas comisiones y la ubicación de
las cláusulas convencionales que se refieren a las mismas. También se explican
las competencias de las comisiones de igualdad, la composición de estas instancias, el régimen interno de funcionamiento y los medios y garantías con las
que cuentan estos órganos para llevar a cabo sus funciones.
*
Profesora Titular. Unviersidad de Castilla-La Mancha.
Personal investigador de la Universidad de Alcalá (contratada con cargo a las Ayudas Postdoctorales del Vicerrectorado de Investigación e Innovación).
**
118
También nos detenemos en el estudio de los planes de igualdad. Los
planes de igualdad que se han explorado reproducen la Ley de Igualdad y en
lo que afecta al contenido de los mismos, éstos, en gran medida, son planes
de conciliación ya que describen casi en exclusiva cuestiones ligadas a tiempo de trabajo.
Desde una perspectiva individual conviene destacar la regulación convencional del empleo con perspectiva de género (Juana M.ª Serrano García).
Para ello se definen las medidas existentes en la negociación colectiva para
garantizar la igualdad de trato en el acceso al empleo, en especial las acciones positivas, las cláusulas para eliminar la precariedad contractual y las cláusulas de estabilidad incluyendo referencias a la participación de trabajadores
y trabajadoras al respecto.
En este contexto, dado que, en ocasiones, las diferencias en el empleo
entre mujeres y hombres encuentran su origen en el sistema de clasificación
profesional, veremos cómo influye esta cuestión en aspectos tales como la
retribución y profundizaremos en el examen de la promoción profesional con
perspectiva de género señalando las opciones que se ofrecen en la negociación colectiva para corregir las desigualdades entre mujeres y hombres (Carlos Alfonso Mellado).
Naturalmente, este capítulo incorpora un estudio del tiempo de trabajo
con visión de género (María José Nevado Fernández) pues es precisamente en
este concreto punto de la relación laboral donde se exige mayor presencia de
la negociación colectiva, al depender de la misma el disfrute de ciertos derechos como son el derecho a la distribución de la jornada de trabajo con el objeto de conciliar la vida laboral, familiar y personal o la acumulación del período de lactancia. Con todo, debemos hacer constar que la Ley de Igualdad
no ha variado sustancialmente la tendencia negocial seguida hasta la fecha porque, como venía ocurriendo, los convenios colectivos, incluso tras la Ley de
Igualdad, inciden en la regulación de ciertos permisos, por ejemplo por nacimiento de hijos, dejando al margen otras medidas de vital relevancia para alcanzar la pretendida igualdad entre mujeres y hombres en el terrero laboral.
Teniendo en cuenta las constantes llamadas que el Estatuto de los Trabajadores hace a los convenios colectivos tras la reforma introducida por la Ley de
Igualdad, también valoramos el grado de respuesta de la autonomía colectiva y
el alcance real del contenido de los convenios sobre excedencias, suspensión del
contrato y otras cuestiones afines a las mismas (Remedios Menéndez Calvo). No
se puede hablar de un aprovechamiento de la negociación colectiva como vía
para proponer soluciones convencionales «de mejora» del régimen legal sobre
dichas materias. En concreto, no se regula de manera flexible la utilización de
las novedades aportadas por la Ley de Igualdad e, incluso, a veces, no se incorpora la nueva legislación laboral reformada por la misma ley. En tal sentido, se
podría garantizar el reingreso de los trabajadores y trabajadoras en las mismas
IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES...
I. CEBRIÁN, G. MORENO Y J. PITARCH
119
condiciones que tenían tras la suspensión del contrato o conceder el derecho a
las excedencias a toda la plantilla, sin restringirlo sólo a los trabajadores y
trabajadoras fijos, para beneficiar de estas medidas de conciliación a los empleados con contratos de duración determinada, normalmente mujeres. Asimismo, los convenios colectivos deberían ampliar los períodos máximos de duración de las excedencias, impulsar la práctica de fraccionamiento de dichos
períodos —incluyendo, en su caso, su disfrute a tiempo parcial— y, por supuesto, fomentar la creación ex novo de nuevos casos de excedencias voluntarias de
origen convencional en base a motivos personales y no sólo, aunque también,
familiares.
Para finalizar, este capítulo concluye con el análisis de las disposiciones
sobre acoso sexual y por razón de sexo (Sonia Fernández Sánchez) y sobre
violencia de género (Ana de la Puebla Pinilla) previstas en la negociación colectiva. En este caso, en general, en lo que atañe a las situaciones de acoso no
se observan novedades relevantes y lo mismo sucede con los derechos de las
víctimas de violencia de género aunque ahora sí destacamos la existencia de
ciertos convenios colectivos que, además de las medidas clásicas de carácter
laboral, proponen un programa integral de apoyo de las víctimas.
II.II. DIFERENCIAS EN EL EMPLEO DE LAS MUJERES
Y DE LOS HOMBRES EN EL MERCADO DE TRABAJO ESPAÑOL
INMACULADA CEBRIÁN LÓPEZ*,
GLORIA MORENO RAYMUNDO** Y
JOAQUÍN PITARCH HIGUERA***
II.II.1.
Introducción
La incorporación de las mujeres al mercado de trabajo durante los últimos quince años ha supuesto uno de los cambios más relevantes de la economía española. En concreto, desde 1994, de los 7,1 millones de personas
que se han incorporado al mercado de trabajo español, 4,1 millones son mujeres, y de los 7 millones de empleos que se han creado, 4,2 millones han
sido ocupados por ellas. Esto ha permitido que la diferencia entre la tasa de
participación de hombres y mujeres se haya reducido en algo más de veinte
puntos porcentuales y que las tasas de empleo también se hayan aproximado. Por otra parte, aunque el origen de la crisis actual se encuentra en el sistema financiero, el excesivo peso del sector inmobiliario en nuestro país ha
provocado que la destrucción de empleo haya recaído hasta ahora de manera especial sobre la población masculina: de los 1,4 millones de empleos perdidos, prácticamente 9 de cada 10 eran ocupados por hombres.
***
***
***
Profesora Titular. Universidad de Alcalá.
Profesora Titular. Universidad de Alcalá.
Personal Investigador de Apoyo. Universidad de Alcalá.
120
El aumento paulatino de la tasa de actividad femenina observado desde
el inicio de los años ochenta ha venido acompañado de cambios en el patrón
de comportamiento que tradicionalmente ejercían las mujeres. Lo más común
era observar que aquellas que accedían al mercado de trabajo lo abandonaban
cuando se casaban o tenían su primer hijo; sin embargo, hoy en día la tasa de
permanencia en el mercado de trabajo es mayor hasta tal punto que las mujeres casadas, incluso las que tienen hijos pequeños en casa, constituyen el
grupo cuyas tasas de actividad y ocupación han aumentado más.
Los factores que se encuentran detrás de estos cambios son muy variados. Por
un lado, el buen ritmo de crecimiento económico y del empleo ha servido como incentivo para la incorporación de la mujer al mercado de trabajo. Por otro lado, se
aprecia una clara tendencia al abandono del modelo tradicional de familia nuclear
en el que los roles del varón y de la mujer condicionaban la presencia femenina en
el mercado laboral. Los cambios en los salarios reales, la mejora del salario relativo de la mujer y la mayor inversión en formación han supuesto un aumento del
coste de oportunidad de permanecer en el hogar frente a la incorporación al trabajo remunerado. Al mismo tiempo los cambios observados en la estructura productiva, con el crecimiento del sector servicios y la flexibilización de las jornadas laborales, han traído consigo nuevas oportunidades de empleo para las mujeres.
Sin embargo, ni la tasa de actividad, ni la tasa de empleo femenina han alcanzado los niveles de las tasas medias europeas, ni tampoco se han extinguido las
diferencias por género que penalizan a las mujeres en el mercado de trabajo, tanto en el tipo de empleos que desempeñan, como en la remuneración que reciben.
El objetivo de este trabajo es poner de manifiesto aquellos elementos que avalan los cambios mencionados en las diferencias de las tasas de actividad y empleo,
así como de la situación de desigualdad de las mujeres en el mercado de trabajo
español. Para ello se analizan en la sección 2, los cambios habidos en los niveles
y en las tasas de participación laboral y empleo de las mujeres. A continuación, en
la sección 3, se presentan algunos indicadores de las diferencias del empleo femenino en comparación con los hombres teniendo en cuenta la estructura sectorial y
ocupacional del empleo. En la sección 4 se realiza un análisis de las diferencias
salariales entre hombres y mujeres a partir del cálculo de la brecha salarial en términos brutos y netos. Por último, en la sección 5, se presentan algunas reflexiones sobre la situación laboral de las mujeres y lo que aún se tiene que superar, sobre todo en relación con la distribución y la remuneración del empleo.
Las fuentes básicas de información utilizadas en el análisis son la Encuesta de Población Activa (EPA) y la Encuesta de Estructura Salarial (EES)
elaborada por el Instituto Nacional de Estadística en el año 20061.
1
Este trabajo es la continuación del trabajo de Cebrián y Moreno (2009), al mismo tiempo que puede entenderse como su complemento, ya que en aquel, el estudio se realizaba a partir de la información
de la EPA y la Muestra Continua de Vidas Laborales (MCVL), mientras que en esta ocasión, el estudio
se basa básicamente en la información aportada por la EPA y la EES.
II.II.2.
121
Evolución del papel de la mujer en el mercado de trabajo
Para poner de relieve el cambio experimentado en la participación laboral femenina se puede analizar la evolución tanto de la actividad como de
la ocupación. El gráfico 1 presenta la evolución de la población activa y ocupada, en cifras absolutas, para hombres y mujeres desde 1976 hasta el primer trimestre de 2009. La población desempleada se puede obtener como la
diferencia entre las dos series, en el gráfico se incluyen barras de color con
las tasas de paro (proporción de desempleados sobre la población activa) algunos años claves del período analizado.
Desde 1976 hasta la actualidad se pueden identificar al menos cinco etapas en el mercado de trabajo español. La primera etapa, entre 1976 y 1985,
se corresponde con la crisis económica del petróleo y la gran caída del empleo, esta crisis mundial fue especialmente grave en España debido a las condiciones proteccionistas que caracterizaban nuestra economía, con un sistema productivo escaso en tecnología y competitividad. Como se observa en
el gráfico 1, desde el principio de los años ochenta la población activa comenzó a crecer al incorporarse al mercado de trabajo los nacidos durante el
boom de natalidad de los años sesenta y haberse reducido la tasa de mortalidad infantil. Crecen tanto la población activa masculina como la femenina,
con un ritmo de crecimiento mayor entre la población femenina. Este crecimiento, acompañado de la destrucción de empleos generó un aumento considerable en la tasa de paro. El incremento del paro afectó principalmente a
los hombres debido a su mayor presencia en el mercado laboral. Así, la tasa
de paro femenina llego a ser tal que 1 de cada 4 mujeres en el mercado de
trabajo estaba parada, mientras que en el caso de los varones la proporción
era 1 de cada 5.
En la segunda etapa, entre 1985 y 1991, tuvo lugar un periodo de recuperación a lo largo del cual se produjo la mayor expansión del empleo experimentada en la economía española. Los factores que se encontraban detrás de esta expansión fueron varios. Además de la recuperación mundial, el
acceso de España a la Comunidad Europea en 1986 y de los beneficios resultantes de los ajustes productivos de la etapa previa, la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1984, que fomentó el uso de los contratos temporales con duración determinada y sin causa que justificase su uso, supuso
una herramienta básica de flexibilización de las plantillas muy utilizada desde ese momento por las empresas. No obstante, tal y como puede observarse en el gráfico 1, la tasa de paro femenina sólo se redujo hasta el 23,5 por
ciento al final del periodo expansivo ya que los efectos de la creación de empleo sobre la tasa de paro se vieron atenuados por el significativo crecimiento de la población activa femenina. En cambio, la población activa masculina creció más lentamente y éstos trabajadores pudieron beneficiarse más
claramente de la creación del empleo y reducir su tasa de paro hasta el 11,8
por ciento.
122
GRÁFICO 1
Evolución de la población activa, de la población ocupada y de la tasa de paro
desde 1976 hasta el primer trimestre de 2009 en España
Fuente: EPA, INE.
A partir de 1991 y hasta 1994 la economía española no pudo escapar
de la nueva crisis económica internacional y nuevamente el mercado de trabajo se vio azotado duramente. La crisis se vio agravada por los problemas
internos de la economía española, como el aumento de los salarios o la pérdida de poder adquisitivo de la peseta, con la consiguiente pérdida de competitividad. La destrucción de empleo fue más intensa que en la anterior crisis de tal manera que, aunque la perdida de empleos femeninos fue menor
que la de empleos masculinos, la tendencia permanentemente creciente de la
población activa femenina llevo a que la tasa de paro de este grupo se situara en el 31,4 por ciento en el año 1994, es decir, casi 1 de cada 3 mujeres
que formaba parte del mercado de trabajo estaba desempleada. En el caso de
los hombres, a pesar de que el volumen de empleo perdido fue mayor y de
que la tasa de paro masculina también aumentó, no se alcanzaron tasas de
paro tan altas como las de las mujeres. La tasa de paro masculina era más
de 10 puntos porcentuales inferior a la femenina, situándose en 1994 en el
20,4 por ciento.
La cuarta etapa reflejada en el gráfico 1 recoge la expansión económica que vivió la economía española y que favoreció al mercado de trabajo a
partir de 1994. Desde entonces y hasta el segundo trimestre de 2007, el em-
123
pleo aumento en un 67 por ciento, con la creación de 8,2 millones de empleos, de los cuales 4,3 millones fueron ocupados por mujeres, lo que permitió que el número de empleos femeninos se duplicara. Sin embargo, según se puede apreciar en el gráfico 1, el aumento del empleo no consiguió
igualar las tasas de paro femeninas con las masculinas, por lo que en el segundo trimestre de 2007 todavía la tasa de paro de las mujeres se situaba en
el 10,5 por ciento, por encima de la de los varones que se situaba en el 6,1
por ciento2.
La última etapa representada en el gráfico1 recoge el periodo de recesión económica en la que se encuentra actualmente la economía española.
Desde el tercer trimestre de 2007, el mercado de trabajo se ha visto involucrado en una nueva crisis económica internacional de carácter financiero, que
ha afectado intensamente a la principal actividad económica de España, la
construcción. Así, el empleo no ha dejado de descender intensamente y a una
velocidad jamás vista en las anteriores crisis económicas sufridas por España. Tal ha sido la destrucción que en menos de dos años el nivel de empleo
se ha reducido en más de 1,4 millones, recayendo el aumento del paro básicamente en los hombres, debido a que el sector más afectado ha sido el de
la construcción cuyos puestos de trabajo están predominantemente ocupados
por la población masculina. Así, la menor pérdida de empleo femenino, 161
mil empleos, acompañado con un crecimiento sostenible de la población activa han hecho que la tasa de paro femenina se sitúe en el 18 por ciento,
mientras que para la de los hombres es del 16,9 por ciento.
En suma, el incremento de la población activa femenina es patente a
partir de los años 80 y desde entonces muestra una persistente tendencia ascendente, a pesar de las recesiones económicas de los años ochenta y noventa. En cambio, la población activa masculina sólo aumenta ligeramente a lo
largo de los años ochenta y prácticamente se mantiene constante hasta que
de nuevo comienza a crecer a partir de finales de los años noventa. Por su
parte, los niveles de empleo femenino también han crecido a lo largo de todo
el periodo, mientras que en el caso de los hombres la evolución ha estado
directamente relacionada con los ciclos económicos, apreciándose de manera más clara las oscilaciones debidas a los momentos de crisis y expansión
económica. De lo que no cabe duda es de que el grupo de mujeres en el mercado de trabajo se ha visto claramente favorecida por el incremento total del
empleo, aunque se mantienen las diferencias entre las tasas de paro de las
mujeres y de los varones.
No obstante, la mayor presencia femenina en el mundo laboral no es un
fenómeno que haya afectado por igual a todos los grupos de mujeres, ni la
2
Un análisis más detallado sobre la evolución del mercado de trabajo español puede encontrarse en
Toharia (1998); algunos datos más actualizados pueden encontrarse en Toharia (2004) y en Cebrián y
Moreno (2008).
124
actividad, ni el empleo ni el paro han evolucionado igual para toda la población femenina. Determinadas características como la edad, el nivel de estudios o la situación familiar son claves para entender la repercusión desigual
del fenómeno.
La edad es una variable importante para entender el comportamiento laboral de los individuos. Por un lado, la pertenencia a una u otra generación condicionará las trayectorias laborales y, por otro lado, la edad
está asociada a un determinado momento del ciclo vital y por tanto a una
relación determinada con el mercado de trabajo (formación, incorporación, jubilación,….). Durante las últimas décadas se ha producido una
aproximación de los patrones de actividad de las mujeres al de los varones en cada grupo de edad, pero especialmente entre los más jóvenes, lo
que explica que cada vez sean más parecidos sus perfiles de participación. Por lo que respecta a las mujeres de menos de 20 años, al igual que
los varones, la tendencia seguida por la tasa de actividad ha sido decreciente, situación generada en gran medida por la prolongación de los años
dedicados a la formación obligatoria. En la actualidad, la tasa de participación femenina más elevada se da en el grupo de 25-29 años de edad y
se mantiene por encima del 60 por ciento hasta los 45-49 años (Cebrián
y Moreno, 2008).
El gráfico 2 recoge la tasa de ocupación para grupos quinquenales de
edad por género y para dos años, 1998 y 2009. En este gráfico se observa
que la tasa de ocupación de las mujeres se muestra en todos los tramos de
edad por debajo de la de los hombres, a pesar de que la tasa de ocupación
masculina ha caído entre 25 y 54 años y la tasa femenina ha aumentado en
esos grupos de edad.
Por otra parte, no cabe duda de que cuando mayor es el nivel de estudios, mayor es el compromiso de la mujer con el mercado de trabajo
por lo que las tasas de actividad responden positivamente a la inversión
en capital humano, ya que la forma de rentabilizar esta inversión es mediante el desempeño de un empleo remunerado, siendo muy alto el coste de oportunidad de permanecer en el hogar. Además, el mayor nivel de
estudios sirve también como garantía de una presencia mayor y más continua de las mujeres en la actividad remunerada, y para lograr que la actividad se traduzca en empleo y no en paro. De hecho, en un estudio realizado para Andalucía, uno de los factores determinantes de la menor
participación laboral de las mujeres andaluzas es su menor nivel medio
de formación en comparación con otras regiones españolas (Cebrián, Moreno y Toharia 2009).
Asimismo, el cambio en la participación laboral ha venido acompañado de cambios importantes en el ámbito familiar. Uno de estos cambios
es la disminución de la natalidad, que en el caso de España llegó a situar
125
GRÁFICO 2
Tasa de empleo de la población por grupos quinquenales
de edad y género, 1998 y 2009
Fuente: EPA, INE.
el índice sintético de fecundidad en niveles por debajo del umbral de reposición generacional. Aunque es posible establecer diferentes hipótesis
sobre el sentido causal de la relación actividad-fecundidad, los estudios
realizados por Cebrián, Moreno y Toharia (2009) ponen de manifiesto que
no solo la disminución de la natalidad explica el aumento de participación
de las mujeres, sino que también hay un componente generacional, relacionado con un mayor nivel de formación de las cohortes de mujeres más
jóvenes.
Sin embargo, a pesar de los progresos experimentados en la participación laboral de las mujeres, todavía existen claros elementos de desigualdad
respecto a la situación de los hombres en el mercado de trabajo. Estas desigualdades no solo se manifiestan en términos de participación o de dificultades en el acceso al empleo, muchas mujeres ocupadas sufren las consecuencias de la segregación laboral y de la precariedad. Por ello, en el siguiente
apartado se presentan algunos indicadores que evidencian la desigualdad
existente en el mercado de trabajo resultante de la desigual distribución de
los empleados, según sea su género, en las distintas ramas de actividad y
ocupaciones.
126
II.II.3. Diferencias en la estructura sectorial y ocupacional
del empleo femenino
El origen de las diferencias en la estructura sectorial y ocupacional del empleo femenino puede encontrarse tanto en el lado de la demanda del mercado
de trabajo, como en el de la oferta. Las características de los trabajadores y de
los propios puestos de trabajo son determinantes de las diferencias observadas
entre el empleo femenino y masculino. Además, en algunos casos, detrás de estas diferencias se encuentra la necesidad de las mujeres de poder compatibilizar trabajo y familia; buscando empleos situados en determinados sectores económicos y ocupaciones que les permitan compaginar ambas tareas. Las
diferencias entre trabajadores y entre sus necesidades han dado lugar a un escenario de segregación ocupacional y sectorial importante. Según la OIT, entre
todos los trabajadores del mundo no incluidos en el sector agrícola, hay aproximadamente un 60% de población en alguna ocupación en la que como mínimo el 80% de los trabajadores dedicados a ella son de un mismo género, hombres o mujeres, lo que implica que la mayoría de los trabajadores del mundo
desempeñan ocupaciones que pueden ser consideradas femeninas o masculinas.
La segregación ocupacional por género origina ineficacia y rigidez en
el mercado laboral. Hay determinados puestos de trabajo que están vetados
a las mujeres por el mero hecho de serlo, por lo que algunas mujeres se ven
excluidas del desempeño de ciertas profesiones a pesar de su capacitación.
Este panorama laboral condiciona también las decisiones de formación previas a la incorporación en el mercado de trabajo. Si las mujeres son conscientes de que sus oportunidades laborales están restringidas a ciertos puestos, decidirán formarse en esos ámbitos y no en otros que les permitirían
acceder a profesiones tradicionalmente masculinas.
Desde el ámbito de la economía el análisis de la segregación se basa
tanto en la teoría del capital humano como en la teoría de los mercados segmentados. Es el nivel y el tipo de cualificación que tienen las mujeres lo que
determina los puestos de trabajo a los que acceden. Por otra parte, las mujeres se enfrentan a mayor competencia por los puestos de trabajo ya que solo
pueden optar a una gama restringida de ocupaciones. Las teorías feministas
y los análisis de género sobre la segregación analizan las variables de este
problema que no son las propias del mercado laboral. Así, el hecho de que
las mujeres hayan asumido tradicionalmente las tareas del hogar y el cuidado de los hijos está relacionado con sus «capacidades», que al mismo tiempo son las que se requieren para el desempeño de las ocupaciones «femeninas» (por ejemplo, maestra, enfermera y niñera, costurera y mecanógrafa,
cajera y contable, etc.). Del mismo modo, a las mujeres es difícil encontrarlas empleadas en aquellas ocupaciones para las que se requieren cualidades
«masculinas», como la fuerza física (por ejemplo, trabajadores de la construcción), así como en las que se requiere capacidad de mando y supervisión
(por ejemplo, directivos, supervisores, etc.).
127
Los datos microeconómicos empleados en el análisis siguiente proceden de
la EES del año 2006. Esta encuesta es realizada por el Instituto Nacional de Estadística y se enmarca dentro de la Encuesta Europea de Estructura Salarial, a partir de la cual los países de la Unión Europea han procedido a la elaboración de
encuestas nacionales sobre salarios con una cobertura similar y con una metodología homogénea, permitiendo de esta forma comparar la distribución y composición de los salarios entre países. La cobertura de la EES abarca todo el territorio nacional, los trabajadores que trabajan por cuenta ajena que presten sus
servicios en centros de cotización, con independencia del tamaño de los mismos,
y un amplio abanico de sectores productivos. En concreto, las ramas que recoge
la EES son la industria, la construcción, el comercio, la hostelería, el transporte
y comunicaciones, la intermediación financiera, las actividades inmobiliarias y de
alquiler, los servicios empresariales, la sanidad, la educación y otras actividades
sociales. Se trata, por consiguiente, de una encuesta realizada a empresas del sector privado que no presenta una cobertura completa del mercado de trabajo, en la
medida que excluye a los trabajadores del sector primario y determinadas ramas
de los servicios, entre ellas la administración pública. Esta falta de cobertura ha
de tenerse en cuenta a la hora de extraer resultados sobre las diferencias por género de la estructura ocupacional y sectorial. No obstante, se ha optado por su utilización ya que es la fuente de información a partir de la cual se estudian las diferencias salariales del siguiente apartado, y como ya se ha mencionado, pueden
venir en cierta medida explicadas por las diferencias observadas en el tipo de empleo en el que se ocupan las mujeres3. Ahora bien, esta encuesta excluye a los
presidentes, miembros de consejos de administración y en, general, todo aquel
personal cuya remuneración no sea principalmente en forma de salario, sino por
comisiones o beneficios y a las actividades agrícolas, ganaderas y pesqueras, la
administración pública, defensa y seguridad social obligatoria, personal domestico y organismos extraterritoriales, por lo que como se mencionará más adelante,
los resultados obtenidos pueden verse condicionados por estas exclusiones.
En el cuadro 1 se muestra la distribución sectorial del empleo a un nivel
de dos dígitos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE),
según datos de la EES de 2006. En este cuadro destaca la concentración del
empleo en unas pocas ramas de actividad. En concreto, algo más del 45 por
ciento del empleo femenino en España se acumula en tan sólo cuatro grandes
ramas de actividad, todas ellas del sector servicios. En el «Comercio al por menor» se concentra el 15 por ciento del empleo femenino, en «Actividades sanitarias y veterinarias, servicios sociales» el 14 por ciento, en «Hostelería» el 9
por ciento y en «Educación» el 7 por ciento. Además de estas ramas de actividad, recogidas en el cuadro 1, también tiene un peso importante en el empleo
femenino la «Actividad inmobiliaria y de alquiler de servicios empresariales»
(que integra cinco ramas de actividad a dos dígitos), sector en el que se ocupan
3
Los resultados obtenidos se han contrastado con los que resultan de la EPA, una vez seleccionados
los asalariados privados de los sectores representados en la EES, así como se han agregado los sectores
y las ocupaciones de la misma manera que en los microdatos publicados de la EES.
128
alrededor del 20 por ciento de las empleadas4. El sector terciario ofrece sin duda
puestos de trabajo con horarios y jornadas más flexibles que el sector industrial
y, además, es el sector que más ha crecido en los últimos años. Por estos dos
factores el empleo femenino se concentra principalmente en el sector servicios.
CUADRO 1
Distribución sectorial del empleo, ramas de actividad que acumulan
aproximadamente el 60 por ciento del empleo por género, 2006
CNAE-93 MUJERES
%
52
Comercio al por menor, excepto de vehículos de motor; reparación efectos
personales y enseres domésticos.
14.9
85
Actividades sanitarias y veterinarias, servicios sociales
14.0
55
Hostelería
9.1
80
Educación
7.2
Porcentaje acumulado
45.2
HOMBRES
%
45
Construcción
22.0
50,51
Comercio, reparación de vehículos de motor y artículos personales
de uso domestico
10.6
52
Comercio al por menor, excepto de vehículos de motor; reparación efectos
personales y enseres domésticos.
6.8
60,61,62
Transporte terrestre por tuberías, transporte naval y transporte aéreo y espacial
5.2
55
Hostelería
5.2
49.8
Fuente: EES, INE.
Otra forma de leer la importancia de determinadas actividades en el empleo femenino es a través de la proporción de mujeres sobre el total de empleo en el sector. Así, en el cuadro 2 se recogen las actividades que podemos considerar «feminizadas» debido a que más del 50 por ciento de los
trabajadores son mujeres. Las actividades que reflejan la mayor participación
de la población femenina son en concreto las «Actividades sanitarias y veterinarias y servicios sociales» con un 74,5 por ciento de mujeres y la «Educación» con un 65,5 por ciento de mujeres.
4
Según la EPA, la distribución sectorial es muy parecida a la que resulta con la EES excepto en el caso
del sector de la «Educación», el cual ocupa una posición más atrasada dejando su puesto al sector de la «Industria de la alimentación, bebida, tabaco, textil y cuero y calzado». En cambio, el orden de las actividades
en las que las mujeres representan a más del 50 por ciento de los trabajadores ocupados es el mismo.
129
CUADRO 2
Actividades económicas en las que más del 50 por ciento
de los ocupados son mujeres, 2006
CNAE-93
MUJERES
%
85
Actividades sanitarias y veterinarias, servicios sociales
74.5
80
Educación
65.5
52
Comercio a por menor
60.2
90,91,92,93
Otras actividades sociales y de servicios prestados a la comunidad;
servicios personales
55.0
55
Hostelería
55.0
70,71,72,73,74
Actividades inmobiliarias y de alquiler; servicios empresariales
54.9
Fuente: EES, INE.
CUADRO 3
Distribución ocupacional del empleo, ocupaciones que acumulan
más del 50 por ciento del empleo por género, 2006
MUJERES
Empleados de tipo administrativo
Técnicos y profesionales de apoyo
Trabajadores no cualificados en servicios (excepto transporte)
Trabajadores de los servicios de restauración y de servicios personales
Dependientes de comercio y asimilados
HOMBRES
Porcentaje sobre
empleo femenino
21.7
15.7
14.1
12.1
11.8
75.5
Porcentaje sobre
empleo masculino
Trabajadores cualificados de la construcción, excepto los operados de maquinaria
14.9
Peones de la agricultura, pesca, construcción, industria manufactureras
y transportes
Trabajadores cualificados de la industria extractiva, de la metarlugia,
metarlugia, de la construcción de maquinaria y asimilados
Conductores y operadores de maquinaria móvil
13.9
Fuente: EES, INE.
10.1
9.6
9.3
57.8
130
La mayor formación de las mujeres en los últimos años aún no se refleja en la distribución del empleo femenino por ocupaciones (cuadro 3); ésta
aún se caracteriza por una acumulación importante en grupos de ocupaciones con un nivel de cualificación medio-bajo. En este sentido, destaca el grupo de «Trabajadoras no cualificadas en servicios» con un 14,1 por ciento del
empleo femenino. Se sigue observando una presencia femenina relevante en
ocupaciones que tradicionalmente han ocupado las mujeres (restauración, dependientes, servicios personales, administrativos...).
CUADRO 4
Ocupaciones en las que más del 50 por ciento de los ocupados
son hombres y mujeres, 2006
OCUPACIONES
MUJERES
Trabajadores no cualificados en servicios (excepto transporte)
Dependientes de comercio y asimilados
Trabajadores de los servicios de restauración y de servicios personales
Empleados de tipo administrativo
Profesiones asociadas a una titulación de 1 er ciclo universitario y afines
68.3
67.7
66.8
64.5
63.6
HOMBRES
98.1
97.1
Trabajadores cualificados de la construcción, excepto los operados de maquinaria
Conductores y operadores de maquinaria móvil
Trabajadores cualificados de la industria extractiva, de la metalurgia, de la
construcción de maquinaria y asimilados
Trabajadores cualificados en la agricultura y pesca*
Trabajadores de los servicios de protección y seguridad
Peones de la agricultura, pesca, construcción, industria manufactureras y transportes
Dirección de la administraciones públicas y de empresas de 10 o más asalariados
Operadores de instalaciones industriales, de maquinaria fija; montadores
y ensambladores
Gerencia de empresas con menos de 10 asalariados
Trabajadores cualificados de la industria de artes gráficas, textil, y de la confección,
de la elaboración de alimentos, ebanista, artesanos y otros asimilados
Profesiones asociadas a una titulación de 2º y 3er ciclo universitario y afines
96.5
93.7
88.6
86.7
77.0
76.3
70.2
61.0
56.1
50.3
Fuente: EES, INE.
Las ocupaciones feminizadas se recogen en el cuadro 4, ocupaciones en
las que más del 50 por ciento de los empleados son mujeres y aquellas en
las que la mitad o más son hombres. Las ocupaciones feminizadas están asociadas al sector servicios, mientras que las masculinizadas se corresponden,
131
sobre todo, con actividades desarrolladas en la industria y en la construcción
y en niveles algo más altos de cualificación. En el caso de las mujeres, las
ocupaciones responden a tareas que tradicionalmente se han considerado «femeninas», actividades de cuidado y servicio a terceros y relacionadas con las
tareas domésticas. En las ocupaciones feminizadas el porcentaje de mujeres
es mayor que el porcentaje de hombres en las ocupaciones masculinizadas.
Esto se debe a que los hombres se distribuyen más homogéneamente en las
ocupaciones que las mujeres5.
II.II.4.
Diferencias salariales entre mujeres y hombres
No cabe duda de que la existencia de las diferencias entre hombres y
mujeres descritas en los apartados anteriores puede da lugar a elementos que
desincentiven la participación de las mujeres en el mercado de trabajo. Además, no es de extrañar que esta segmentación sectorial y ocupacional origine a su vez diferencias salariales insalvables, las cuales pueden estar en el
origen de una parte importante de las desigualdades salariales que existen
entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo español. A continuación,
se aportan algunas evidencias sobre esta última cuestión a partir de los datos disponibles en la EES de 20066. Para ello se va a estudiar tanto la brecha salarial bruta como la neta, entre hombres y mujeres.
La ESS presenta ante otras encuestas ciertas ventajas a la hora de informar sobre la estructura y distribución de los salarios, ya que cubre las lagunas de información existentes en las otras encuestas como son la Encuesta Trimestral de Costes Laborales y la Encuesta de Costes Laborales. En la
EES, a diferencia de las otras dos, se recogen los salarios de forma individualizada para cada trabajador, incluyendo un gran número de variables relacionadas con las características de los trabajadores y de la empresa donde
realizan su actividad, según fuese su situación el 31 de octubre de 2006.
Antes de comenzar el análisis las diferencias salariales es importante
determinar cuál es la variable salarial que se va a utilizar para medir dichas
diferencias. La variable utilizada es el salario bruto por hora trabajada7. Esta
variable permite estudiar en condiciones de igualdad a los trabajadores con
distintas jornadas, pues refleja tanto la remuneración percibida por los trabajadores a tiempo completo, como por los trabajadores a tiempo parcial. Los
conceptos que integran el salario bruto por hora trabajada son el salario base,
pagos por horas extraordinarias, complementos salariales y la paga extraordinaria mensual. El salario por hora se ha estimado como el salario bruto
5
Los resultados obtenidos a partir de la EPA coinciden con los de la EES.
Un análisis detallado de la EES y sus características puede encontrarse en Pérez Infante (2006).
7
Como ya se ha mencionado, el periodo de referencia de la EES es el mes de octubre de 2006. Este
mes tiene la ventaja de considerarse normal en todos los países de la Unión Europea, en el sentido de
que está poco afectado por variaciones estacionales o pagos de vencimiento superior al mes.
6
132
mensual dividido entre las horas trabajadas en el mes de referencia, tanto
normales, como extraordinarias.
El primer indicador que se presenta es el valor de la brecha salarial bruta. Para ello, en el cuadro 5 se detalla cuál es valor medio y mediano8 de los
ingresos salariales de varones y mujeres para el año 2006. El cálculo de la brecha salarial media bruta existente se obtiene a partir de la diferencia entre 100
y el cociente entre el salario bruto medio de la mujer y del hombre. Como cabía esperar, según lo visto hasta ahora, las mujeres perciben unos ingresos salariales brutos que, por término medio, son aproximadamente un 16 por ciento menores que los de los hombres; es decir, las mujeres perciben unos salarios
medios que son el 84 por ciento de los salarios medios de los hombres.
CUADRO 5
Valores medios y medianos y brecha bruta de los ingresos salariales
por hora de varones y mujeres, 2006
Media
Mediana
Varones
10.0
7.7
Mujeres
8.4
6.7
16.3
—
Brecha salarial bruta Mujer/Varón
Fuente: EES, INE.
Ahora bien, estas diferencias no reflejan las desigualdades salariales que
existen en la distribución de los ingresos de los hombres y de las mujeres,
es decir, diferencias intra-grupos, así como tampoco tienen en cuenta ni las
características de los trabajadores, ni las de sus empleos.
Como se puede ver en el gráfico 3, los perfiles de la distribución de los
niveles de ingresos salariales percibidos por hora trabajada de los varones y
de las mujeres no son iguales9. Puede apreciarse que el perfil de las mujeres
se dibuja de manera diferente que en el caso de los varones, aunque en ambos casos el salario mediano de la distribución se encuentra a la derecha del
valor modal, que es el valor salarial más frecuente, que a su vez es inferior
al salario medio. Esta circunstancia se debe a que, aunque hay relativamente menos trabajadores con salarios muy altos, éstos influyen notablemente en
el valor del salario medio. Por otra parte, el porcentaje de mujeres con in8
El valor mediano es aquél nivel salarial que deja a su izquierda las misma frecuencia de trabajadores que a su derecha.
9
Se han agregado a los trabajadores que perciben 20 euros o más por hora trabajada, lo que explica
la elevación de los perfiles al final de la distribución.
133
GRÁFICO 3
Distribución de los trabajadores según sus ingresos salariales brutos
por hora trabajada, 2006
Fuente: EES, INE.
gresos a la izquierda del salario modal es más elevado que en el caso de los
varones, los cuales tienen además un porcentaje mayor en el extremo del límite superior, lo que viene a mostrar que hay más mujeres en el extremo inferior de la distribución, mientras que hay más hombres que logran niveles
salariales más elevados.
Luego como resumen se puede decir que, según se desprende de los datos aportados por la EES para el año 2006, existen diferencias entre los salarios recibidos por las mujeres y por los varones a lo largo de toda la distribución y que como resultado, el salario bruto medio de las mujeres alcanza
un valor más bajo (8,4 euros por hora trabajada) que los hombres (10,0 euros por hora trabajada), lo que da lugar a que las diferencias salariales brutas lleguen al 16 por ciento.
No obstante, estas distribuciones pueden verse muy afectadas por la propia composición de la muestra de individuos pertenecientes a cada grupo, así
como por el tipo de remuneración que perciban éstos de acuerdo con sus características y las del empleo que realizan. Por ejemplo, un elemento que
afecta notablemente a la distribución de los ingresos a lo largo del ciclo vital de los individuos es su nivel de formación y experiencia en el mercado
134
GRÁFICO 4
Distribución del salario bruto por hora trabajada por grupos de edad,
varones y mujeres, 2006
Fuente: EES, INE.
de trabajo. Se puede utilizar la variable edad como una aproximación a estas variables, en el sentido de que los trabajadores pertenecientes a las mismos grupos de edad han tenido al menos el mismo tiempo para formarse y
para ganar experiencia.
Por ello, en el gráfico 4 se presenta cómo se dibujan los perfiles salariales teniendo en cuenta el grupo de edad al que pertenecen los individuos,
de modo que se puede aproximar en qué medida se muestran distintos los
ingresos salariales de hombres y mujeres según se avanza a lo largo del ciclo vital. Aunque se trata de valores agregados obtenidos a partir de los ingresos salariales de los trabajadores clasificados en cada intervalo de edad,
no cabe duda de que las diferencias entre hombres y mujeres se mantienen
cuando se comparan cada grupo de edad. De hecho, el perfil de los salarios
de los varones nuevamente se muestra superior al de las mujeres para todos
los grupos de edad, así como también se aprecia que los niveles salariales de
partida de los varones son más altos para todos los grupos y se encuentran
más próximos entre sí que en el caso de las mujeres.
De nuevo, el valor salarial más frecuente o modal de cada grupo de edad
se sitúa entre los 5 y 6 euros por hora trabajada para el caso de las mujeres,
135
con la excepción de las menores de 19 años que sólo llegan a percibir entre
4 y 5 euros por hora trabajada. En cambio, los hombres tienen un valor más
frecuente algo más elevado, entre los 6 y 7 euros por hora trabajada, exceptuando también a los menores de 19 cuyos ingresos salariales se encuentran
entre los 5 y 6 euros por hora trabajada.
A modo de conclusión se puede decir que las diferencias salariales brutas se mantienen incluso cuando se corrige según la edad de los individuos.
No parece que ni siquiera en los extremos de la escala de edad se reduzcan
los diferenciales a pesar de que la experiencia laboral pudiera ser similar entre estos grupos y por ello, se puedieran aproximar los ingresos salariales obtenidos por cada uno.
Por lo tanto, con el fin de averiguar qué otros factores pueden sustentar estas diferencias, a continuación se presenta el estudio de las diferencias
salariales netas. Para ello se ha realizado un análisis de los salarios que permite evaluar qué papel juegan las características personales y laborales de
los trabajadores en su determinación.
En este sentido, el análisis que se presenta a continuación trata de incorporar todos aquellos elementos disponibles a partir de los datos de la EES
de 2006 que permiten identificar hasta qué punto las características diferenciales entre varones y mujeres condicionan sus ingresos salariales y qué parte de esas diferencias se explican por prácticas que remuneran con salarios
más bajos a las mujeres por el mismo tipo de tareas que realizan los varones. Para ello, se ha estimado una ecuación salarial sencilla de tipo minceriano (Mincer, 1958), con el objetivo de medir el impacto de cada una de las
características sobre el nivel de ingresos salariales y llegar a evaluar en qué
medida se pueden estar aplicando prácticas de tipo discriminatorio10.
Recuérdese que desde el punto de vista estadístico, la discriminación salarial sólo existe cuando la mujer percibe un salario menor al que percibiría un
hombre en el caso de que ambos desempeñasen un trabajo equivalente y se
pudiese controlar que son igualmente eficaces y productivos y poseen similares niveles de cualificación e idéntica experiencia profesional. Por esta razón,
una vez que se ha comprobado que existen diferencias en los niveles salariales, es conveniente identificar qué parte de estas diferencias se podrían explicar por prácticas discriminatorias directas, y qué parte podrían venir determinadas por el hecho de que las mujeres se encuentran de partida en una posición
de desventaja en el mercado laboral, hecho que viene originado por una discriminación previa debida a la existencia de segregación sectorial y ocupacional, tal y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad. Esta desventaja
viene determinada por múltiples factores y algunos de ellos afectan de manera especial a colectivos de mujeres muy concretos, aunque otros son extensi10
En el Anexo se pueden consultar los resultados detallados obtenidos del análisis econométrico.
136
bles al conjunto de la población femenina. Además, debe recordarse que en el
mercado de trabajo las mujeres y los hombres no presentan trayectorias laborales paralelas de modo que, aunque se han acortado distancias, aún pueden
encontrarse caminos laborales que finalmente se traducen en menores salarios
para las mujeres. Por ejemplo, no puede obviarse que en la actualidad, a pesar de los avances legislativos para el fomento de las prácticas que facilitan la
conciliación de la vida laboral y familiar, son todavía muy pocos los hombres
que se benefician de ellas, por lo que los periodos de excedencia por cuidado
de hijos y de dependientes siguen siendo utilizados mayoritariamente por mujeres. Y de ahí, que ni la continuidad, ni la intensidad de la dedicación al trabajo sean iguales para hombres y mujeres. Los hombres siguen manteniendo
patrones de permanencia mucho más estables que las mujeres, de modo que
una vez que acceden al mercado de trabajo se mantienen dentro de él de forma continua durante prácticamente toda su vida activa, en cambio, las mujeres siguen estando sujetas a ciertas interrupciones de su carrera laboral que perjudican a su capital humano y al logro potencial de mayores ingresos.
Según se desprende de los resultados obtenidos en el análisis de las diferencias netas parece existir una penalización equivalente a un 18 por ciento contra el salario percibido por las mujeres, una vez descontados los efectos diferenciales de las variables incluidas en el análisis. Obsérvese que esta
brecha neta es incluso mayor que la obtenida en valores brutos, lo que viene a indicar que, una vez descontados los efectos de la distribución salarial
y de todas las variables explicativas de la remuneración percibida por los trabajadores, una parte de las diferencias observadas en los niveles de ingresos
salariales podrían explicarse por prácticas discriminatorias que afectan negativamente a las mujeres frente a los varones. No obstante, a la hora de establecer conclusiones definitivas debe tenerse en cuenta que puede haber variables explicativas que no se hayan incluido en el análisis, por no estar
disponibles, pero que pueden estar afectando a los resultados. En este sentido, resulta interesante comparar estos resultados con los obtenidos a partir
de otras fuentes de información. Por ejemplo, en el trabajo de Cebrián y Moreno 2009 se presenta un análisis similar utilizando para ello la información
de la MCVL de 2005 según el cual las mujeres perciben unos ingresos que
son un 20 por ciento inferiores a los de los varones. Estos cambios en al valor de la brecha neta se explican, entre otras razones, porque se trata de dos
fuentes de información distintas que recogen información sobre individuos
que no son estrictamente comparables11 y además por el efecto de algunas
de las características de los trabajadores no han podido ser incorporadas a
los análisis por no encontrarse disponibles y que puedan estar generando residuos distintos. Además, debe recordarse que las interrupciones laborales
debidas a decisiones voluntarias, entendiéndose por tal aquellas excedencias
11
La EES es una encuesta a empresas, mientras que la MCVL es una muestra de individuos extraída de fuentes administrativas, lo que hace que la composición del conjunto de individuos analizados sea
distinta.
137
solicitadas por el trabajador, o decisiones obligatorias, como pudieran ser las
interrupciones impuestas, como son los despidos, no están recogidas en ninguna variable. En cambio, la MCVL al aportar información anual de alguna
manera contempla la totalidad del tiempo trabajado a lo largo del año, mientras que la EES se refiere a los salarios por hora, sin conocer el tiempo que
el individuo ha trabajado a lo largo del año. Por ello, aunque resulta complicado llegar a explicar la totalidad de las razones que se esconden detrás de
las diferencias salariales, se puede apuntar que, en cualquier caso, las mujeres salen peor paradas que los hombres y que dicha penalización apunta hacia la existencia de factores discriminatorios de difícil justificación. No cabe
duda de que luchar contra este resultado tan negativo debe ser uno de los
principales objetivos que deben poner en guardia a los dirigentes políticos y
a todas aquellas medidas de igualdad que se pongan en marcha en España.
II.II.5. Reflexiones sobre la igualdad en el empleo de cara
al futuro
La creciente participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha
modificado su posición en él, tanto en términos absolutos como relativos; sin
embargo, según se desprende de los análisis realizados en este trabajo todavía existen retos para conseguir la igualdad de género en el empleo.
El empleo de las mujeres se ha visto favorecido por las etapas de expansión de la economía hasta tal punto que más de la mitad de los puestos
creados se han ocupado por mujeres, aumentando con ello la tasa de empleo
femenina sobre todo en las edades centrales del ciclo vital. Como resultado,
las tasas de ocupación por género se han aproximado, aunque todavía se mantienen notables diferencias hasta tal punto que en algunos grupos de edad,
por ejemplo, entre los 45 y los 55 años, la diferencia llega a ser de 47 puntos porcentuales. Recordemos que según la Estrategia Europea marcada por
el Acuerdo de Lisboa de 2000, la población empleada femenina deberá alcanzar como mínimo una tasa de empleo igual al 60 por ciento en 2010, es
decir, 60 de cada 100 mujeres en edad de trabajar deberán estar empleadas;
en la actualidad, es decir, un año antes de la fecha límite, la tasa de empleo
femenina se encuentra todavía por debajo.
Una característica del mercado de trabajo español es su mayor volatilidad en relación con el empleo, al verse muy afectado por los diferentes ciclos económicos. Sin embargo, la evolución de la tasa de empleo femenina
parece responder menos de modo que mantiene su tendencia creciente a pesar de las oscilaciones del ciclo económico que, por el contrario, afectan mucho más a los varones.
Cuando se analizan las diferencias por género existente en el mercado
de trabajo español se detectan elementos que vienen explicados por proble-
138
mas de segregación sectorial y ocupacional, dado que el empleo femenino
se concentra en determinados sectores de actividad y ocupaciones en los que
el peso de los hombres es muy inferior. Una consecuencia de este fenómeno es que los salarios que perciben las mujeres vienen condicionados por los
que en general se remunera en dichos empleos, de modo que éstos son menores que los de los hombres. De ahí, que la existencia de una brecha salarial bruta quede en gran parte explicada por los tipos de empleo en los que
se ocupan las mujeres.
No obstante, hay que añadir que además de la segregación, existen
otros tipos de factores que puedan explicar estas diferencias. Por un lado
se encuentra el hecho de que las mujeres puedan estar siendo objeto de
prácticas discriminatorias, de modo que estén recibiendo una remuneración menor a pesar de estar realizando trabajos de igual valor. Según el
análisis realizado a partir de los datos de la EES, cuando se controlan todas las variables posibles que pueden determinar la cuantía salarial, el resultado que se obtiene es que efectivamente parece demostrarse que hay
una penalización salarial neta del 18 por ciento contra las mujeres. Ahora bien, hay algunos elementos que son difíciles de medir y que tienen
que ver con el perjuicio que supone para las mujeres seguir siendo el
miembro del hogar que se encarga de conciliar la vida laboral y familiar.
De hecho, las interrupciones laborales de las mujeres pueden limitar sus
salarios, lo cual sigue siendo todavía un elemento que condiciona su formación y carrera profesional.
En este sentido hay que lograr que la mayor participación de la mujer en
el mercado de trabajo vaya acompañada de un reparto del trabajo intra y extra doméstico más equilibrado entre los miembros de un hogar. Las mujeres
deben asumir un papel en el mundo del trabajo extradoméstico que sea equivalente al de los hombres, lo que implica que los hombres desempeñen un papel equivalente al de las mujeres en el trabajo intradoméstico, aunque sea redundante decirlo. Para que esto pueda tener lugar, resulta necesario que la
organización del empleo y, en especial del tiempo de trabajo, sea más flexible,
así como que la provisión de servicios públicos para el cuidado de dependientes facilite este reparto. Afrontar este reto necesita no solo de leyes, sino también una política encaminada al aprendizaje de la igualdad entre hombres y
mujeres.
II.II.6.
Bibliografía
Cebrián, I. y Moreno, G. (2001), »El trabajo atípico en España y en Europa», en Ll. Fina y L. Toharia, comps., El empleo en España: situación
y perspectiva, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, págs.
187-219.
139
Cebrián, I. y Moreno, G. (2008), «Principales rasgos del trabajo remunerado en España y en la UE». En Estudios sobre género yeconomía M.J.
Vara (coord.) AKAL, Economía Actual.
Cebrián, I. y Moreno, G. (2007), «El empleo femenino en el mercado de trabajo en España» En Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y
Bienestar Social, n.º 91/2007, págs. 35-56.
Cebrián, I., Moreno, G. y Toharia, L. (2001), «Trabajo a tiempo parcial y
duración de la jornada en la Unión Europea: características, salarios,
pobreza», en Luis Garrido and Luis Toharia, eds., Análisis del Panel
de Hogares de la Unión Europea, Madrid, Instituto Nacional de Estadística.
Cebrián, I., Moreno, G. y Toharia, L. (2007), «Transiciones de hogares y
transiciones de oferta de trabajo. En El mercado de trabajo europeo en
el proceso de convergencia económica y social: Un análisis basado en
el Panel de Hogares de la Unión Europea (PHOGUE)». Fundación Caixa Galicia, págs. 69-120.
Cebrián, I., Moreno, G. y Toharia, L. (2009): Detección y análisis de los factores que determinan en Andalucía la no incorporación de la mujer al
empleo. Consejería de Economía y Hacienda, Junta de Andalucía.
De la Rica, S. (2007). «Segregación ocupacional y diferencias salariales por
género en España: 1995-2002». Documento de trabajo 2007-38 serie 4,
Fedea.
Mincer, J. (1958), «Investment in Human Capital and Personal Income Distribution» Journal of Political Economy, 66(4), 281-302.
Moreno, G. y Toharia, L. (2006), «Mujer y mercado de trabajo: situación y
repercusiones sobre la conciliación de la vida familiar y laboral» Los
desafíos de la conciliación de la vida familiar y profesional en el siglo
XXI. Elena Casado Aparicio y Concepción Gómez Esteban, coords. Madrid: Biblioteca Nueva: Fundación José Ortega y Gasset.
Pérez Infante, J.I. (2006) «Las estadísticas del mercado de trabajo en España». Informes y estudios; serie empleo. Editado por el Ministerio de
Trabajo e Inmigración
Toharia, L. (1998), El Mercado de trabajo en España, McGraw-Hill.
Toharia, L. (2004). «El mercado de trabajo en España: situación y perspectivas» CLM.economía, n.º 4.
Toharia, L. dir. (2005). El problema de la temporalidad en España: un diagnóstico. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Toharia, L. y Cebrián, I. (2007). La temporalidad en el empleo: atrapamiento y trayectorias. Colección Informes y Estudios, Serie Empleo, n.º 32
.Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
140
ANEXO: Modelo de regresión de la ecuación salarial conjunta de las mujeres y hombres con datos de la Encuesta de Estructura salarial del año 2006
En este anexo se presentan los resultados obtenidos en la regresión de
la ecuación salarial que se ha realizado de manera conjunta para hombres y
mujeres con el objeto de medir las diferencias salariales que no pueden explicarse por las diferencias de características y el tipo de empleo que realizan hombres y mujeres y que, por lo tanto, sólo pueden explicarse por la
existencia de discriminación.
La variable dependiente de la regresión es el logaritmo del salario bruto por
hora trabajaday se han utilizado como variables explicativas todas aquellas que
aportan información sobre las características personales del individuo, —sexo,
edad, antigüedad y estudios alcanzados—, así como aquellas variables relativas
al puesto de trabajo y a las características de las empresa. La variable región se
ha agrupado por zonas geográficas siguiendo la tipología de la Union Europea;
la zona noroeste está formada por Galicia, El Principado de Asturias y Cantabria;
la regíon del noreste por País Vasco, Comunidad Foral de Navarra, La Rioja y
Aragón; el centro está integrado por Castilla León, Castilla La Mancha y Extremadura; el este por Cataluña, Comunidad Valenciana e Illes Balears; y por útlimo la zona del sur formada por Andalucía Región de Murcia, Ceuta y Melilla.
CUADRO A.1
Ecuación salarial conjunta de varones y mujeres
Variable dependiente: logaritmo del salario bruto hora
Coeficientes
Significatividad
Variable de capital humano y características del trabajador
Género
Mujer
–0.182
Hombre
Permanencia en la empresa
antigüedad
0.002
Antigüedad al cuadrado
0.000
Edad
Menor de 19 años
20-29
0.060
30-39
0.124
40-49
0.158
50-59
0.175
Más de 60
0.186
Estudios
Básicos
secundarios
0.039
Formación profesional
0.078
Universitarios
0.204
Variables relacionadas con el puesto de trabajo y características de la empresa
Responsabilidad en organización
y/o supervisión
Con responsabilidad
0.128
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
*
Tipo de Jornada
Duración del contrato
Ocupación
Tamaño de empresa
Propiedad de la empresa
Venta del producto
Ámbito del convenio colectivo
Sector de producción
Región
• Significatividad: 99 por ciento.
• Tamaño muestral: 233.226.
Sin responsabilidad
Tiempo completo
Tiempo parcial
Contrato indefinido
Contrato temporal
Directivos de empresa
Técnicos y profesionales
científicos e intelectuales
Técnicos y profesionales
de apoyo
Otros empleados de tipo
administrativo
Trabajadores de serv.
restaur., personales,
protecc. y vend. comercio
Trabajadores cualificados
Operadores de instalaciones
y maquinaria, montadores
Trabajadores no cualificados
1 a 49 trabajadores
50 a 199 trabajadores
Más de 200
Pública
Privada
Mercado nacional
Mercado internacional
Convenio de empresa
Convenio de sector
Construcción
Transporte
Comercio
Hostelería
Banca
Educación, sanidad
Industria
Energía
Noroeste
Noreste
Comunidad de Madrid
Centro
Este
Sur
Canarias
Constante
0.024
*
0.031
*
0.740
*
0.497
*
0.311
*
0.131
*
0.076
0.113
*
*
0.095
*
0.071
0.126
0.100
*
*
*
–0.049
*
0.080
*
–0.047
–0.104
–0.042
–0.058
–0.078
–0.076
0.074
–0.096
0.014
*
*
*
*
*
*
*
*
*
–0.099
–0.016
–0.061
–0.117
1.65
*
*
*
*
*
141
142
Individuo de referencia: varón, menor de 19 años, con estudios básicos,
sin responsabilidad en el trabajo, con contrato indefinido a tiempo completo, trabajador no cualificado, en empresa de menos de 50 trabajadores de propiedad pública y del sector de la construcción, en la región de Madrid, con
convenio de empresa y cuyo producto se vende en el mercado nacional.
II.III. DERECHOS COLECTIVOS Y DE PARTICIPACIÓN
DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE IGUALDAD
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ*
II.III.1.
Introducción
La Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOI) ha querido otorgar un papel destacado a los representantes legales de los trabajadores, y en ocasiones a ellos mismos al margen de un canal formal de representación, en el diseño, ejecución y control de las medidas
de promoción de la igualdad. En este sentido, puede afirmarse que no sólo
muestra una clara preferencia por el desarrollo «consensuado o acordado» de
las acciones de igualdad, sino que va más allá, dando entrada a una «gestión
participada» de las políticas de igualdad en la empresa12.
El estudio de estos derechos y competencias resulta, no obstante, complejo, ya que, como ocurre con otras cuestiones reguladas en la LOI, no se encuentran sistematizados, sino que aparecen dispersos a lo largo del texto legal, lo
que exige una lectura integrada de su parte articulada y de las disposiciones adicionales reformadoras de algunos preceptos del Estatuto de los Trabajadores
(ET), y en concreto, de su artículo 64. De forma sintética, son los siguientes:
a) Negociación con el empresario que concluirá en productos de distinta naturaleza: convenios colectivos, acuerdos de empresa, planes
de igualdad, protocolos o códigos de buenas prácticas, acciones de
responsabilidad social.
b) Recepción de información.
c) Consulta.
d) Vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
*
Doctora. Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Europea de
Madrid.
12
MOLINA NAVARRETE, C., «El impacto laboral de la ‘Ley de Igualdad de sexos’: lo que queda
después de vender el humo político», Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de Estudios
Financieros, n.º 290, 2007, pp. 121-122.
A. ROLDÁN MARTÍNEZ
143
e) Colaboración con el empresario en la implantación de medidas de
conciliación, así como, en la prevención y represión del acoso sexual y del acoso moral por razón de sexo.
f) Transmisión de información a sus representados o a la empresa.
A continuación, se estudiarán de forma particularizada cada una de sus
esferas de actuación.
II.III.2. Los derechos de los representantes de los trabajadores
en materia de igualdad
II.III.2.1. Participación en la elaboración y aplicación de los planes
de igualdad y otras medidas de promoción de la igualdad
II.III.2.1.1. Derechos de negociación y consulta
El apartado 1 del artículo 45 LOI, relativo a la elaboración y aplicación
de los planes de igualdad y otras medidas de promoción de la igualdad, obliga a las empresas a respetar el principio de igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral. Con esta finalidad deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y
hombres, «medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la
legislación laboral». La remisión a la legislación laboral, en cuanto a la forma de llevar a cabo la negociación, debe entenderse hecha al artículo 85.1
ET13 que reconoce el deber de negociar en los convenios colectivos medidas
dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y
hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad. La negociación de estas «medidas» podrá llevarse a cabo tanto en los convenios supraempresariales, como en los de empresa.
Como indica ESCUDERO RODRÍGUEZ, el deber empresarial que se
recoge en el artículo 45.1 LOI «se vincula, de modo directo e interdependiente, a la obligación de negociarlas» con los representantes legales de los
trabajadores, «por lo que aquél no sería directamente ejecutable por sí mismo y de un modo autónomo»14.
13
Así lo entiende ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Planes de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007,
de igualdad efectiva entre mujeres y hombres», Relaciones Laborales, tomo I, 2007, p. 1013.
14
Idem, pp. 1013-1014. De forma expresa el CC del sector de Contact Center exige el acuerdo en la
elaboración del plan de igualdad. Su artículo 88 prevé que en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad «siempre que exista acuerdo en cada empresa entre la Dirección y los
representantes legales de los trabajadores», se procurará que se establezcan a través de la elaboración de
un plan de igualdad.
144
En los apartados siguientes el legislador dispone que en caso de empresas de más de 250 trabajadores, las medidas de igualdad deberán dirigirse a
la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, «que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral». Este precepto debe ponerse en conexión con el artículo 85.1 ET, antes citado, y con su apartado 2 conforme al cual, el deber de negociar en el
caso de los convenios de empresa se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios, y en los de ámbito supraempresarial, se formalizará a través de la negociación colectiva en la empresa en los términos y
condiciones que hubieran establecido aquellos convenios a través de las reglas de complementariedad.
En este caso, a diferencia de la negociación de medidas de promoción
de la igualdad, el legislador muestra una clara preferencia por la negociación
de empresa, aunque los convenios supraempresariales, podrán fijar un marco de referencia común15. Entre los extremos que pueden fijarse en estos últimos, tienen especial importancia los que se refieren a la participación de
los representantes legales de los trabajadores. Así, cabe que se fije la forma
de garantizar su acceso a la información sobre los planes y la consecución
de los objetivos; o la constitución de específicos órganos de seguimiento y
evaluación de los mismos o las competencias de las comisiones paritarias de
los convenios sectoriales al respecto16.
Las empresas que no tengan este tamaño de plantilla, también deberán
elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo. El legislador no obliga a que dicho plan sea negociado, por lo que cabe la posibilidad de que el convenio colectivo simplemente prevea que los representantes
legales sean consultados17. También tendrán esta obligación «previa negociación o consulta, en su caso, con la representación legal de los trabajadores y
trabajadoras» cuando la autoridad laboral lo hubiera acordado en un procedimiento sancionador en sustitución de sanciones.
Para las demás empresas, la elaboración e implantación de planes de
igualdad será voluntaria «previa consulta a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras». En previsión de que en estas empresas no exista
15
MOLINA NAVARRETE, C., «El impacto laboral de la ‘Ley de Igualdad de sexos’…», op.cit., p. 145.
Vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Planes de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007…», op.cit.,
p. 1022.
17
De esta opinión es MENDOZA NAVAS, N., «Nuevos instrumentos y espacios para la participación de los trabajadores en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales, n.º 4, 2008, pág 90. El artículo 81 del CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos,
Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia «recomienda a las empresas de más de 100 personas que negocien planes de igualdad». El artículo 6 del CC del Sector de Profesionales de la Danza, Circo, Variedades y Folklore obliga a las empresas con 100 o más trabajadores a elaborar un plan de igualdad. No
indica si el papel de los representantes legales es el de negociar o si se reduce a una mera consulta.
16
145
representación legal, algunos convenios colectivos ofrecen un interlocutor social alternativo. Así, el artículo 48 del III CC estatal de Despachos técnicos
tributarios y asesores fiscales, indica que en estos casos la empresa deberá
consultar la elaboración e implantación del plan de igualdad «a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras, o en su defecto a la representación sindical en la Comisión Paritaria».
Respecto de los sujetos negociadores tanto de las medidas de igualdad
como de los planes, la legitimación viene dada por el ámbito funcional sobre el que se proyectan. Las medidas de igualdad pueden negociarse para
todo un sector, o para una empresa en concreto. Sin embargo, de forma expresa, el artículo 46 señala que los planes de igualdad «incluirán la totalidad
de una empresa, sin perjuicio del establecimiento de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de trabajo». Así pues, los sujetos que
deben negociar los planes de igualdad, son los mismos que se encuentran legitimados para negociar convenios colectivos estatutarios de ámbito de empresa, conforme a las reglas recogidas en los artículos 87 y 88 ET18.
Cabe la posibilidad de que sea el propio convenio colectivo el que
establezca algún procedimiento específico para fijar la composición del
comité de trabajo encargado de la elaboración de las medidas o del plan,
en cuyo caso se estará a lo que aquél disponga19. En este sentido, interesa ver a quién encomiendan esta función los convenios, distinguiendo según sean supraempresariales o de empresa. Recordemos que los primeros,
como señala el artículo 85.2 ET, podrán fijar los términos y condiciones
en que ha de concretarse la negociación en el ámbito de las empresas. Dentro de esta elástica expresión puede incluirse la posibilidad de concretar
quiénes serán los «representantes legales» encargados de negociar con el
empresario —comisiones paritarias o específicas de igualdad, representantes sindicales o unitarios…—. Salvo la excepción representada por el CC
del sector del Autotaxi de Andalucía que encomienda a una subcomisión
que se constituirá dentro de la comisión paritaria del convenio «negociar
acciones positivas que tiendan a conseguir la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres»20, lo cierto es que los convenios analizados mantienen aquella expresión genérica sin optar por uno u otro tipo de representación21, dejando, por lo tanto, libertad a las empresas. Destaca la re18
Vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Planes de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007…», op.cit.,
p. 1035.
19
NIETO ROJAS, P., «Medidas y planes de igualdad en las empresas. Proceso de creación e implantación», en, AA.VV., (MERCADER UGUINA, J., coord.), Comentarios laborales de la Ley de Igualdad
entre Mujeres y Hombres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 407.
20
Artículo 34.3.
21
Artículo 6 del CC del sector de Profesionales de la Danza, Circo, Variedades y Folklore, artículo
70 del CC de la industria del Calzado, artículo 63 del III CC estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales,
artículo 88 del CC estatal del sector de Contact Center y artículo 53 del CC del sector de la industria de
la Madera de la Comunidad Autónoma de Madrid.
146
gulación contenida en la disposición adicional cuarta del CC del sector de
Hostelería de Zaragoza, que distingue entre la elaboración de un modelo
de plan para el sector, que se encomienda a la comisión paritaria del convenio, y la elaboración de los planes de igualdad en las empresas que estén obligadas a ello, que se realizará «con la participación de los representantes legales de los trabajadores».
Los convenios de empresa sí suelen identificar a los representantes
legales, optando por aquéllos que forman parte de la comisión paritaria
del convenio22 o de las distintas comisiones de composición mixta (comisiones de igualdad23, comisiones ad hoc24) y que, normalmente, coincidirán con los que firmaron el convenio, aunque no siempre25. Se han
encontrado también convenios que emplazan a las partes firmantes del
convenio (sindicales o unitarias) a elaborar en el futuro el plan de igualdad26.
Una fase de gran importancia en el diseño del plan de igualdad, es la
realización de un diagnóstico de situación. Pese a que la LOI no establece
ninguna regla en este punto, la doctrina ha entendido que, dado que forma
parte del plan, también debe ser negociado con los representantes legales de
los trabajadores27. En este sentido, algunos convenios vuelven a identificar a
22
En relación con planes de igualdad, vid. artículo 18 del CC de Fertiberia, S.A. y artículo 42 del
CC marco de la Unión General de Trabajadores.
23
En relación también con planes de igualdad, vid, artículo 62 del II CC de Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana, artículo 36 del I CC de Acumula, S. A., artículo 42 del CC de France Telecom España, S.A., disposición adicional novena del CC de Gas Natural Comercial SDG, S.L., artículo 7 del CC
Gestevisión Telecinco, Sociedad Anónima, artículo 85.3 del CC del Grupo Hc Energía, disposición adicional del CC de Hertz de España, S. L., para los años 2007-2008, disposición adicional tercera del CC
de la empresa Radio Popular, S. A., COPE, artículo 121.1 del CC de la Compañía de Radio-Televisión
de Galicia (CRTVG) y de sus sociedades (TVG, S.A. y RTG, S.A.), artículo 57 del CC Uniprex, S.A.U.,
para el período 2007-2009, artículo 56 del CC de la Fundación Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, artículo 22 B) del CC Michelin España Portugal, S.A. para los centros de trabajo de Burgos, Santa Perpetua de la Mogoda, Seseña y Tres Cantos, para el período 2007-2010 y la cláusula 7.ª del I CC
de Renfe Operadora.
24
De nuevo, respecto de planes de igualdad, vid. artículo 56 del CC Sociedad Española de Construcciones Eléctricas, S.A para los años 2007-2010, disposición adicional quinta del CC de la empresa comercial grupo Freixenet, SA, para los años 2007-2009, artículo 76 del CC de Aldeasa, S. A., para los
años 2007 a 2010, artículo 14 del CC del Banco de España, artículo 32 del XXII CC de Bridgestone Hispania, S.A. —Fábricas, disposición adicional sexta del CC de las empresas integrantes del Grupo Zena,
S.L., disposición transitoria trigésima del XVII CC de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra y artículo 57 del CC de la empresa Hijos de Rivera.
25
Por ejemplo, el artículo 76 del CC de Aldeasa, S. A., para los años 2007 a 2010 encomienda la elaboración del plan a una comisión de negociación paritaria «integrada por un número igual de representantes de los Trabajadores y de la Empresa. Se designarán dos Vocales por cada uno de los sindicatos firmantes del presente Convenio, dándose entrada a otros sindicatos que tengan representación en el Comité
Intercentros, siempre que se adhieran expresamente al mismo, en cuyo caso estarán representados con un
Vocal».
26
Disposición transitoria única del CC de Iberdrola Ingeniería y construcción, S.A.U.
27
SERRANO GARCÍA, J.M., Participación y planes de igualdad en la Ley Orgánica de Igualdad,
Bomarzo, Albacete, 2007, pp. 177-178. MENDOZA NAVAS, N., «Nuevos instrumentos y espacios para
la participación de los trabajadores…», op.cit., p. 92. En contra, NIETO ROJAS, P., «Medidas y planes
de igualdad en las empresas…», op.cit., pp. 406-407.
147
dichos representantes con los que forman parte de la comisión mixta de igualdad28, la comisión paritaria del convenio29 o una comisión creada al efecto30.
En otras ocasiones, se prevé que sea la empresa la encargada de elaborar el diagnóstico del que posteriormente dará cuenta a la representación de
los trabajadores, que podrá emitir un informe, si lo estima oportuno31, o bien,
dará traslado de su resultado a la comisión de negociación del plan32.
II.III.2.1.2. Derechos relacionados con la transparencia en la implantación
del plan de igualdad: derechos de información y seguimiento
La participación de los representantes de los trabajadores no se agota
en la negociación o, en su caso, consulta, sino que incluye facetas relacionadas con la transparencia en la implantación del plan de igualdad. De esta
forma, conforme al artículo 47 LOI «se garantiza el acceso de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras o, en su defecto, de los propios trabajadores y trabajadoras, a la información sobre el contenido de los
Planes de igualdad y la consecución de sus objetivos». Dicho precepto debe
ponerse en relación con el artículo 64.3 ET que reconoce a la representación
unitaria el derecho a recibir información, al menos anualmente, relativa a la
aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, así como, en su caso sobre las medidas que se
hubieran adoptado para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en la
empresa y, de haberse establecido un plan de igualdad, sobre la aplicación
del mismo.
Algunos convenios supraempresariales han fijado la forma de garantizar a los representantes legales el acceso a dicho información, ordenando que
«una vez implantado el plan de igualdad en la empresa», se informe anualmente a los representantes de los trabajadores sobre su evolución, «pudiendo estos últimos emitir informe sí así lo estiman oportuno»33. Aunque el in28
Artículo 41.2 del CC de Dalphi Metal España, S.A., artículo 85.4 del CC del Grupo Hc Energía,
artículo 121.2.1 del CC de la Compañía de Radio-Televisión de Galicia (CRTVG) y de sus sociedades
(TVG, S.A. y RTG, S.A.), disposición adicional segunda del IV CC de Plus Supermercados, S. A.
29
Artículo 18 del CC de Fertiberia, S.A.
30
Aunque no vaya encaminado a la elaboración de un plan de igualdad, destaca el CC del sector de
Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa, que ordena la realización de un diagnóstico general de la
situación para todo el sector, cuya realización encomienda a una comisión ad hoc de composición mixta, integrada por la representación empresarial y los sindicatos firmantes (disposición adicional quinta).
31
Cláusula 7.ª del I CC de Renfe Operadora, artículo 53 del CC del sector de Industria de la Madera de la Comunidad Autónoma de Madrid y el artículo 59 del CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad Autónoma de Madrid.
32
Artículo 76 del CC de Aldeasa, S. A., para los años 2007 a 2010 y artículo 56 del CC la Fundación Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.
33
Vid. artículo 53 del CC del sector de Industria de la Madera de la Comunidad Autónoma de Madrid y el artículo 61 del CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad Autónoma de Madrid.
148
forme no sea preceptivo y, además, no se emita con anterioridad a la ejecución del plan de igualdad, sino una vez que éste ha sido «implantado», de
todas formas, esta medida merece ser destacada, ya que otorga a los representantes una posición activa, y no meramente receptora.
El derecho de acceso directo a la información se reconoce a los trabajadores, sólo en defecto de representación legal. No obstante, el artículo 6
del CC del sector de Profesionales de la Danza, Circo, Variedades y Folklore reconoce este derecho a unos y otros, ya que ordena que: «Las empresas
que dispongan de dicho plan establecerán mecanismos que garanticen el acceso de los trabajadores y sus representantes a la información sobre el contenido del mismo, y sobre la consecución de sus objetivos».
Concluye el artículo 47 LOI que lo previsto en el párrafo anterior se
entenderá sin perjuicio del seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad «de parte de las comisiones paritarias de los convenios colectivos a las que éstos atribuyan estas competencias». El seguimiento y control de los planes de igualdad se encuentra estrechamente ligado a
la nueva competencia asignada por la LOI a los comités de empresa y delegados de personal, consistente en llevar a cabo una labor de «vigilancia del
respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres» [artículo 64.7.a) 3.º ET]. Este deber de vigilancia
alcanza, claro está, a los planes de igualdad.
Aunque la ley se refiere expresamente a las comisiones paritarias, como
sujetos encargados de llevar a cabo el seguimiento34, nada impide que el propio convenio encomiende dicha función a las comisiones de igualdad35. Tratándose de convenios supraempresariales, mientras unos atribuyen esta función respecto de todos los planes de igualdad de las empresas del sector a la comisión
sectorial para la igualdad36, otros la encomiendan a las comisiones paritarias
para la igualdad que se formen en las empresas37. Algunos de ellos, en fin, crean los dos tipos de controles y así, al seguimiento que se realizará en el seno
de la empresa, añaden un segundo control de los acuerdos y planes de igualdad
de todas las empresas por la comisión paritaria del convenio sectorial38.
34
Disposición adicional del CC de Hertz de España, S. L., para los años 2007-2008.
De esta opinión son MOLINA NAVARRETE, C., («El impacto laboral de la ‘Ley de Igualdad de
sexos’…», op.cit., p. 146) y PÉREZ DEL RÍO, M.T., («La función de los interlocutores sociales y de la
negociación colectiva en la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres 3/2007. Los planes de igualdad en las empresas», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, diciembre 2007,
número extraordinario, p. 273). Vid. artículo 85.4 del CC del Grupo Hc Energía.
36
Artículo 62 del CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad Autónoma de Madrid.
37
Artículo 58 del CC del sector de Transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007-2010.
38
El artículo 81 del CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de Madrid, CastillaLa Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia, asigna esta función a
las comisiones por la igualdad que se crearán en las empresas de más de 250 y en las de menos de 250 trabajadores a «la comisión por la igualdad del convenio (paritaria)». Pero a la vez, en el último apartado del
35
149
II.III.2.2. Derechos de información, vigilancia y colaboración
del artículo 64 ET
Podemos adelantar que el panorama que revela la negociación colectiva
sobre los derechos información, vigilancia y colaboración de los representantes legales en materia de igualdad, regulados en diversos apartados del artículo 64 ET, es bastante pobre. La mayoría de los convenios analizados no contienen previsión alguna al respecto. Ni siquiera recogen el mínimo legal del
artículo 64 ET, siendo muy escasos los convenios que recogen completo el listado de funciones de dicho precepto39.La razón debe buscarse no tanto en un
posible rechazo del banco empresarial por introducir cláusulas de igualdad,
sino en la deficiente regulación que, en general, afecta a los derechos de los
representantes legales de los trabajadores en la negociación colectiva40.
Respecto de los sujetos colectivos titulares de dichas competencias, es preciso recordar que el artículo 64 va dirigido a la representación unitaria, pero que
el artículo 10.3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), garantiza también a los delegados sindicales de las secciones sindicales con presencia en el
comité de empresa siempre que el centro tenga más de 250 trabajadores, el derecho a «tener acceso a la misma información y documentación que la empresa
ponga a disposición del comité de empresa». Esta medida es de especial importancia en relación con el acceso a la información sobre los planes de igualdad,
ya que, precisamente es en las empresas de más de 250 trabajadores donde existe obligación de negociarlos. Así pues, el artículo 64.3 ET, relativo a la recepción de información, es aplicable a los delegados sindicales, no así, salvo previsión del convenio colectivo, los artículos 64.7.a) 3, relativo al deber de vigilancia,
y el artículo 64.7.d) relativo al deber de colaboración en el establecimiento y
puesta en marcha de medidas de conciliación.
II.III.2.2.1. Derechos de información sobre la aplicación del principio
de igualdad en la empresa
El actual artículo 64.3 ET dispone que los comités de empresa y delegados de personal tendrán derecho «a recibir información, al menos anualmenartículo establece que «El seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre los planes de igualdad de todas
las empresas se realizará por la comisión paritaria del convenio general que tendrá las competencias». En el
mismo sentido, el artículo 58 del CC del sector de Transporte de mercancías por carretera y logística de la
provincia de Barcelona para los años 2007-2010, citado en nota anterior añade que la comisión paritaria sectorial de igualdad se reunirá semestralmente, «con el fin de evaluar la aplicación, desarrollo y evolución en
el seno de las empresas de los planes y medidas de igualdad acordados en el presente Convenio».
39
Sí lo hacen el artículo 49.g) del CC del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 78.1.1.8 del CC del sector de Comercio Vario de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 87.3 del CC de El Cabildo Insular de Tenerife (Personal Laboral) y artículo
51.6 del CC de la empresa «Gestevisión Telecinco, Sociedad Anónima».
40
Esta deficiente regulación fue denunciada por RODRÍGUEZ SAÑUDO, F., «Negociación colectiva sobre representación de los trabajadores en la empresa», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, n.º 68, 2007, pp. 138-140.
150
te, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, entre la que se incluirán datos sobre
la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así
como, en su caso sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar
la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa y, de haberse establecido
un plan de igualdad, sobre la aplicación del mismo». Nos encontramos ante un
derecho pasivo que consiste exclusivamente en la transmisión de datos por el
empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una
cuestión determinada y pueda proceder a su examen (artículo 64.1 segundo párrafo ET). Algunos convenios, sin embargo, refuerzan el papel de la representación legal de los trabajadores, permitiéndoles la elaboración de un informe41.
Con apoyo en el artículo 64.9 ET, a través de la negociación colectiva
puede ampliarse, y sería lo deseable, el contenido de la información, así como
establecer una periodicidad más reducida para la entrega de la información
a los representantes legales de los trabajadores42. Lo cierto es, sin embargo,
que no han desarrollado esta posibilidad. Los pocos que recogen el derecho
de información en materia de igualdad, se limitan a reproducir el texto legal43. En algunas ocasiones, el deber de información de las empresas se recoge dentro de la regulación de los planes de igualdad. Una cláusula habitual es aquélla que establece que «estos planes de igualdad fijarán objetivos
concretos de igualdad a conseguir, las estrategias y prácticas a seguir para su
consecución y el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los resultados obtenidos. A estos efectos las empresas facilitarán
la información a la representación legal de los trabajadores»44. Llaman espe41
Vid. artículo 10 del CC del sector de Comercio Vario de la Comunidad Autónoma de Madrid: «En
cada centro de trabajo o empresa la dirección informará a los representantes de los trabajadores, según
lo establecido en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, el puesto o puestos que se prevén cubrir, las condiciones que deben reunir los aspirantes. Los representantes de los trabajadores, que podrán
emitir informe al respecto, velarán por su aplicación objetiva, así como por la no discriminación de la
mujer en el ingreso en la plantilla». Aunque sólo referido al plan de igualdad, el artículo 53 del CC del
sector de la industria de la Madera de la Comunidad Autónoma de Madrid y el artículo el artículo 61 del
CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad Autónoma de Madrid prevén
que: «Una vez implantado el plan de igualdad en la empresa se informará a los representantes de los trabajadores con carácter anual sobre su evolución, pudiendo estos últimos emitir informe sí así lo estiman
oportuno».
42
Para SERRANO GARCÍA, J. M., (Participación y planes de igualdad…, op.cit., p. 62) el contenido de la información que señala el artículo 64 ET resulta a todas luces insuficiente para poner de manifiesto situaciones de desigualdad y para corregirlas. Respecto de la periodicidad en la entrega de la información, MENDOZA NAVAS, N., («Nuevos instrumentos y espacios para la participación de los
trabajadores…», op.cit., p. 84) considera que siendo la información el «eje central de los derechos de participación», pues es el punto de partida para otros derechos reconocidos a los representantes legales, como
son el de vigilancia, colaboración y, sobre todo, negociación de medidas en materia de igualdad de trato
entre mujeres y hombres, lo deseable es que se hubiera mantenido el carácter trimestral que afecta a otro
tipo de información.
43
Artículo 49.g) del CC del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 78.1.1.8 del CC del sector de Comercio Vario de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 87.3 del CC de El Cabildo Insular de Tenerife (Personal Laboral) y artículo 51.6 del CC de
la empresa «Gestevisión Telecinco, Sociedad Anónima».
44
Artículo 63 del III CC estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento,
distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.
151
cialmente la atención aquellos convenios, algunos de los cuales sí incorporan parte del contenido de la LOI, que, precisamente, omiten del listado de
funciones del artículo 64, todas o algunas de las funciones relativas a la igualdad45. Si escaso es el número de convenios que recoge las funciones del comité en esta materia, más reducido es el de los que amplía el contenido de
la información46.
Por otro lado, no se ha encontrado ningún convenio que reduzca la frecuencia con la que debe entregarse la información. En la medida en que la
recepción de información es imprescindible para realizar la labor de vigilancia y control, entendemos que si el convenio colectivo ha previsto que las
medidas de igualdad y los planes de igualdad tengan una evaluación períódica inferior al año, dicha frecuencia debería aplicarse también a la obligación de entrega de información a los representantes legales47.
Las comisiones paritarias del convenio o las comisiones de igualdad
aparecen también en la negociación colectiva como receptoras de la información48. Por último, en algunos convenios supraempresariales, se añade un
segundo deber a las empresas, ya que se les impone la obligación de suministrar a las comisiones sectoriales, la información relativa a la implantación
de las medidas de igualdad49.
45
Vid. por ejemplo el V CC marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, el artículo 36.3 del CC de Dalphi Metal España, S.A,
la disposición transitoria 2 del IV CC para las empresas del Grupo Generali España, y los artículos 119.1.2
y 119.1.3 del CC de la Compañía de Radio-Televisión de Galicia (CRTVG) y de sus sociedades (TVG,
S.A. y RTG, S.A.).
46
Vid. artículo 46 del XXI CC de Banca: «Para facilitar el seguimiento de la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres, las empresas facilitarán anualmente a la representación sindical los datos relativos a sexo, antigüedad en la empresa, grupo y nivel profesional según se establece en
el artículo 7, de forma que pueda seguirse la evolución de las plantillas desde una perspectiva de género. Se informará anualmente a la representación sindical de los trabajadores de los planes de formación
de la empresa». Idéntica cláusula se encuentra en el artículo 58 del XIX CC para las Sociedades Cooperativas de Crédito.
47
Por ejemplo, el artículo 58.1.5 del CC del sector de Transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007-2010 ordena que «los planes de igualdad, e incluso las medidas de igualdad, tengan una evaluación periódica en la empresa con carácter semestral y
en todo caso siempre que los movimientos en la organización del trabajo y/o contratación y personal lo
hagan necesario».
48
El artículo 18 del CC de Fertiberia, S.A establece que «de la evolución de dicho plan se informará anualmente a la Comisión Mixta» [que es la comisión paritaria del convenio]. Obsérvese que la periodicidad es también anual.
49
Vid. por ejemplo, el artículo 61 del V CC marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, que atribuye a la comisión, integrada
por cinco representantes del empresario y cinco representantes de los sindicatos firmantes del convenio
la función de obtener «mediante encuestas u otros medios que se acuerden, de información anual sectorial de las medidas implantadas en las diferentes empresas y de las plantillas, disgregadas por categorías
profesionales y género». Así mismo, le corresponde «recabar información de las empresas sobre las incidencias y dificultades que pueda generar la aplicación de la Ley de igualdad». La disposición adicional segunda del CC para el sector de la Construcción y Obras Públicas para el Principado de Asturias,
obliga a las empresas del sector a facilitar a una comisión paritaria de igualdad los datos necesarios relativos a esta materia «los cuales serán procesados por la FLC de modo que la Comisión pueda hacer un
seguimiento desde la perspectiva de género».
152
II.III.2.2.2. Derechos de vigilancia del principio de igualdad de trato
y de oportunidades entre mujeres y hombres
El actual artículo 64.7.a) 3 ET encomienda a los comités de empresa y
delegados de personal una labor «de vigilancia del respeto y aplicación del
principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres».
Son muy escasos los convenios que han incorporado al listado de funciones
de los comités de empresa esta función50. Algunos sitúan esta labor dentro
de las competencias del comité intercentros51.
Resulta modélica la regulación contenida en el CC de la Industria Siderometalúrgica del Principado de Asturias ya que concreta el objeto de la
vigilancia. Su artículo 33 dice que «en consonancia con la legislación vigente los Comités de Empresa y/o representantes de los/as trabajadores/as
vigilarán el cumplimiento de las siguientes normas: A) Que no figure en
las condiciones de contratación ningún requisito que suponga discriminación por razón de sexo. B) Que no se produzcan diferencias en las denominaciones de los puestos de trabajo en función del sexo. C) Que ningún/a
trabajador/a podrá ser objeto de decisiones y/o condiciones, o cualquier clase de medida que comporte un trato discriminatorio en materia de salarios,
promoción, conservación del puesto de trabajo, etc., en razón de sexo. D)
Ningún/a trabajador/a podrá ser discriminado/a, sancionado/a o despedido/a
por cuestiones relativas a su intimidad siempre que no afecten a la actividad laboral»
La cláusula más frecuente es aquélla que atribuye a los comités de empresa la función de velar «no sólo por que en los procesos de selección de
personal se cumpla la normativa pactada, sino también por los principios de
no discriminación, igualdad de sexos y fomento de una política racional de
empleo»52. Como ha apuntado MENDOZA NAVAS, se trata de una cláusula que aparecían en algunos convenios colectivos antes de la aprobación de
la LOI y que continúa manteniéndose53.
50
Artículo 49.g) del CC del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Madrid y artículo 87.3 del CC de El Cabildo Insular de Tenerife (Personal Laboral).
51
Artículo 74 del XI CC de Yell Publicidad, S.A (antes, Telefónica Publicidad e Información, S.A.) y
artículo 49.h) del CC de Cía. Logística Acotral, S.A., Transportes Consolidados Andaluces, S.L. y Acotral Distribuciones Canarias, S.A.
52
Vid. artículo 73 del CC estatal de Perfumería y afines, artículo 35 del CC de la Industria Siderometalúrgica de Castellón, disposición final segunda del VI CC de Medianas Superficies de Alimentación
de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, artículo 10 del CC del sector de Comercio Vario de la
Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 86.g) del CC básico, de ámbito estatal, para las industrias cárnicas, artículo 46.g) del CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 25.g) del CC del sector de Oficinas de Importación y Exportación de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 64 del CC del sector de Industria del Metal de la provincia de
Valencia, artículo 49.g) del CC del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Madrid y artículo 56.1.g) del CC de la empresa Jimten, S.A
53
Vid. MENDOZA NAVAS, N., «Nuevos instrumentos y espacios para la participación de los trabajadores…», op.cit., pp. 85-86.
153
El deber de vigilancia del artículo 64 ET, tiene un contenido más amplio que el de seguimiento que según el artículo 47 LOI puede encomendarse a las comisiones paritarias de los convenios, pues este último, en principio, alcanza sólo a los acuerdos sobre planes de igualdad. No obstante, es
frecuente, que también este deber amplio de vigilancia se encomiende a las
comisiones paritarias de los convenios54, o a comisiones específicas de igualdad ya sean sectoriales o de empresa55. Entendemos, que ambos seguimientos, el de la representación unitaria y el de tales comisiones, son compatibles.
II.III.2.2.3. Derechos de colaboración en el establecimiento
de medidas de conciliación
Un tipo de participación distinta de las anteriores es la prevista en el
actual artículo 64.7.d) ET que incluye entre las competencias de la representación unitaria la de «colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación». Si bien el precepto es claro en cuanto al objetivo a alcanzar, no lo es respecto de los medios
para conseguirlo. La colaboración admite distintos grados de intensidad. Indudablemente, lo deseable es que se materialice en la negociación de las medidas, lo que tendrá lugar en el momento de negociar los convenios colectivos, principalmente en aquellos derechos cuya existencia y concreción el
legislador remite a la negociación colectiva —la acumulación del permiso de
lactancia o el derecho a adaptar la jornada para conciliar la vida personal,
familiar y laboral, por ejemplo—, o bien cuando se negocien los planes de
igualdad y otras medidas de promoción de la igualdad. No en vano, conforme al artículo 46.2 LOI, los planes de igualdad «podrán» contemplar, entre
otras, las materias de «ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en
términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar». Merecen especial atención aquellos convenios que no consideran esta cuestión como un contenido posible del plan, sino que la incluyen como contenido mínimo del mismo56. En algunos casos, el estudio y
54
El artículo 34.3 del CC para Auto-taxi de Andalucía crea una subcomisión dentro de la comisión
paritaria del convenio «con el objetivo de realizar un seguimiento del cumplimiento de lo establecido en
el convenio colectivo en materia de igualdad de oportunidades, evitándose así que se lleven a cabo discriminaciones por razón de sexo».
55
El artículo 62 del II CC de Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana, crea una comisión por la
igualdad de oportunidades y no discriminación, a la que atribuye entre otros objetivos los siguientes: «Velar por la igualdad de oportunidades en cuento a empleo, formación, promoción y desarrollo en el trabajo de los hombres y las mujeres; velar por la no existencia de discriminaciones salariales entre los hombres y las mujeres; velar por que la mujer tenga las mismas oportunidades que el varón en casos de
ascensos y funciones de mayor responsabilidad». Idéntica cláusula encontramos en la disposición transitoria segunda del CC de Euro Depot España, S.A y en el artículo 36 del I CC de Acumula, S. A. Atribuyen también esta función a las comisiones de igualdad, la disposición adicional primera del CC del Grupo Cetelem, el artículo 85.10 del CC del Grupo Hc Energía, la disposición adicional segunda del CC para
el sector de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias y el artículo 6 del CC de la empresa BP Solar España.
56
Artículo 70 del CC de la Industria del Calzado, artículo 60 del V CC marco estatal de servicios de
atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, artículo 81
154
negociación de tales medidas se remite a un momento posterior, encargando
de ello a la comisión de igualdad57.
Son muy escasos los convenios que han incorporado al listado de funciones de los comités de empresa esta función58. Sólo se ha encontrado uno,
el de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, que concrete
la forma en que se llevará a cabo la colaboración. En su artículo 39.7 crea
un comité intercentros, entre otras finalidades, «para participar en representación de las trabajadoras y trabajadores en: (…) La realización de estudios
y encuestas que permitan mejorar la conciliación de la vida personal familiar y laboral de las empleadas y empleados». También podría considerarse
como manifestación de este derecho-deber de colaboración, la participación
de los representantes legales de los trabajadores en la resolución de la petición de excedencias, que se encuentra en algunos convenios59.
II.III.2.3. Participación en la prevención del acoso sexual
y del acoso por razón de sexo
En el apartado 1 del artículo 48 LOI se indica que las empresas deberán
promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para
dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. «Con esta finalidad se podrán establecer medidas
que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como
la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de
campañas informativas o acciones de formación». En el apartado 2 se concreta más el papel de los representantes de los trabajadores que «deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo
mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo
y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo».
El listado de acciones descritas en el apartado 1 (códigos de buenas prácticas, realización de campañas informativas60 o acciones de formación) no es cedel CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La
Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia, artículo 41.5 del CC de Dalphi
Metal España, S.A., disposición adicional del CC de Hertz de España, S.L para los años 2007-2008.
57
Artículo 42.2 del CC de France Telecom España, S.A y artículo 51 del CC del sector de minoristas
de Alimentación del Principado de Asturias.
58
Artículo 49.g) del CC del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad Autónoma de Madrid, artículo 87.18 del CC de El Cabildo Insular de Tenerife (Personal Laboral), con vigencia
para los años 2007-2011.
59
Artículo 28 del CC estatal para las Industrias del frío industrial.
60
Disposición adicional quinta del CC del Grupo de empresas Vips: «Las partes firmantes asegurarán que todos los trabajadores conozcan de la existencia del Procedimiento de actuación, distribuyéndose entre los órganos de representación de cada centro».
155
rrado. Dentro de ellas cabe incluir a los protocolos de actuación en caso de acoso. Dichos protocolos pueden formar parte del propio texto del convenio colectivo, siendo, por tanto, objeto de negociación por las partes firmantes del mismo.
En otras ocasiones, la elaboración del protocolo o del código de buenas prácticas
se remite a un momento posterior, encargando su negociación a la comisión paritaria del convenio61 o a la comisión de igualdad62. Es habitual, asimismo, que
los procedimientos específicos de actuación para prevenir este tipo de acoso sexual se incluyan dentro de las materias del plan de igualdad, siendo, en consecuencia, objeto de negociación con los representantes de los trabajadores63.
El hecho de que las políticas y procedimientos de prevención del acoso y
el encauzamiento de las denuncias tengan que ser negociados con los representantes legales de los trabajadores, no implica necesariamente, que «la instrucción y resolución de las denuncias tengan que ser ‘cogestionadas’, por así decirlo», entre éstos y la empresa. Así es compatible con la LOI que un
procedimiento que ha sido negociado con los representantes legales de los trabajadores, les excluya de las comisiones instructoras, dejando exclusivamente
a la empresa la investigación y resolución de los casos de acoso, sin perjuicio
de que posteriormente se informe a los representantes de los trabajadores de la
decisión y medidas acordadas64. En este sentido, dos son las funciones que asignan los convenios colectivos a los representantes de los trabajadores:
a) de mera conocimiento de los hechos65, que en ocasiones, además,
se condiciona a la solicitud por escrito de la persona afectada66.
61
Artículo 40 del CC Marco de la UGT, artículo 110 del Grupo HC Energía y artículo 9.4 del CC de
la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo.
62
Artículo 36 del I CC de Acumula, S. A.
63
Artículo 41.3.d) del CC de Dalphi Metal España, S.A., artículo 32 del CC de Bridgestone España,
S.A., artículos 58 y 59 del CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos de la Comunidad
Autónoma de Madrid, artículo 53 del sector de Industrias de la Madera de la Comunidad Autónoma de
Madrid y disposición adicional del CC de Hertz de España, S. L., para los años 2007-2008.
64
GARCÍA-PERROTE, I., «Acoso sexual, acoso por razón de sexo y acoso en la Ley de Igualdad de
Mujeres y Hombres», Relaciones Laborales, n.º 4, 2008, p. 43. Por ejemplo, el CC de Moderropa, S.A., recoge un procedimiento de actuación a seguir en caso de acoso sexual o moral que fue negociado por el comité intercentros y la dirección de la empresa y, pese a ello, el papel que se otorga a los representantes legales es reducido, pues se limita a ayudar en la tramitación de la denuncia, si así lo solicita la persona afectada.
Se les excluye de la comisión instructora, ante la cual actuarán asistiendo a la víctima, sólo si ésta lo solicita. Serán escuchados junto con otros testigos por la comisión cuando ésta dé inicio al expediente informativo. Por último, la empresa les informará de todos los casos de acoso sexual o moral que se produzcan y que
finalicen con la imposición de alguna sanción disciplinaria. Contrasta la escasa participación que se asigna a
los representantes legales de los trabajadores en el expediente instructor, con la declaración de principios que
inicia el capítulo dedicado a la prevención del acoso sexual: «La Empresa, junto con los representantes de
los trabajadores, debe trabajar para implantar políticas que fomenten la creación de entornos laborales libres
de acoso donde se respete la dignidad del trabajador. Por esta razón, ambas partes manifiestan su compromiso de crear entornos laborales positivos, prevenir comportamientos de acoso y perseguir y solucionar aquellos casos que se produzcan en el ámbito laboral, sancionándose como faltas muy graves» (artículo 53).
65
Artículo 37 del CC del sector de Distribuidores mayoristas de alimentación de Barcelona y provincia: y artículo 53 del CC de Uniprex, S.A.U., para el período 2007-2009.
66
Artículo 48 del CC para el sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias, artículo
56.3 del XXI CC de Banca, artículo 38 del III CC estatal de Despachos técnicos tributarios y asesores fiscales y artículo 67 del CC de sector de las Industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.
156
b) de participación en la prevención, investigación y represión de estas conductas. El nivel de intensidad de la participación varía de unos convenios a otros y va desde la simple misión de velar por que no se produzcan estas conductas67, pasando por la recepción de las denuncias68, hasta la
participación en los procesos internos de investigación. A su vez en este último caso, debemos distinguir entre los convenios que incluyen a la representación legal como miembros de las comisiones instructoras, en igualdad
de condiciones con los representantes de la empresa69 y aquéllos que encomiendan la instrucción (investigación de los hechos, la práctica de las pruebas, determinación de si existen o no indicios de acoso) a la empresa, relegando el papel de la representación legal a la posibilidad de recibir las
denuncias, a asesorar a la víctima y a recibir todo lo actuado por la comisión instructora, pudiendo emitir un informe, que podrá ser tenido o no en
cuenta por la empresa70. En ocasiones, la redacción del convenio puede resultar confusa, de forma que de ella no se desprende con claridad si la labor
de los representantes legales se limita a tener un mero conocimiento o si también incluye la participación en el proceso de investigación71.
Los representantes de los trabajadores son en ocasiones los delegados de
prevención presentes en las comisiones instructoras72, o en el comité de seguridad y salud intercentros que puede formar parte de las mismas73. Por último,
67
Artículo 40 del CC del sector de Comercio en General de Ciudad Real y artículo 45 del 2.º CC de
Cía. Logística Acotral, S.A., Transportes Consolidados Andaluces, S.L. y Acotral Distribuciones Canarias, S.A.
68
Vid. artículo 43 del CC para las actividades de Comercio en General de Salamanca. No dice nada
dicho precepto acerca de una posterior participación de la representación de los trabajadores en la investigación de los hechos.
69
Vid. por ejemplo, el artículo 58 del CC de ámbito estatal para las Industrias extractivas, industrias
del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales: «Las personas que se sientan acosadas sexual o moralmente podrán ponerlo inmediatamente en conocimiento de
la dirección de la empresa y de los representantes de los trabajadores/trabajadoras y ambos, conjuntamente, deberán recabar los datos y llevar a cabo el seguimiento adecuado para tomar las medidas oportunas
con la mayor rapidez y el sigilo que el caso requiere». El Anexo III del II CC de Air Europa Líneas Aéreas, S. A. U., y su personal de tierra (excepto Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico) también da cabida a la representación legal de los trabajadores en la investigación: «El Servicio de Prevención y el responsable de RRHH, junto con los RLT, recogerán datos, testimonios, y se escuchará la versión de las
partes implicadas, guardando confidencialidad para denunciante y testigos y persona denunciada. Al finalizar la investigación se elaborará un único informe por las partes, donde se establezcan los hechos, situación y pautas de control a seguir. El Departamento de RR.HH. evaluará tomar las medidas cautelares
que considere oportunas». Vid. también artículo 73 del CC Multiprensa y Más, S.L, artículo 69 del CC
de ámbito estatal del sector de Mediación en seguros privados y artículo 38 del IV CC de Plus Supermercados, S. A.
70
Artículo 114 del CC del Grupo HC Energía.
71
Vid. artículo 47.10 del CC para el sector del comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin
convenio propio: «La persona que sufra cualquiera de los acosos definidos, sexual o moral, deberá ponerlo en conocimiento de la dirección de la empresa y del representante de los trabajadores en un plazo
no superior a 15 días naturales a fin de que la dirección instruya el expediente oportuno, que deberá finalizar en el período de un mes a partir de la notificación de la parte interesada. La no-comunicación de
las dos formas de acoso indicadas a la dirección será valorable para poder determinar la falta de responsabilidad de la empresa, que deberá proteger el puesto de trabajo de la persona objeto del acoso».
72
Anexo III del II CC de Air Europa Líneas Aéreas, S. A. U., y su personal de tierra.
73
Vid. artículo 57.4 del II CC de Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana.
157
nuevamente se encuentra a la comisión paritaria del convenio74 o a la comisión de igualdad75 asumiendo funciones preventivas y represoras del acoso.
II.III.2.4. Participación en las acciones de responsabilidad social
de las empresas en materia de igualdad
El artículo 73 LOI prevé que las empresas podrán asumir la realización
voluntaria de acciones de responsabilidad social, consistentes en medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas
a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno
de la empresa o en su entorno social. «La realización de estas acciones podrá
ser concertada con la representación de los trabajadores y las trabajadoras, las
organizaciones de consumidores y consumidoras y usuarios y usuarias, las asociaciones cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres y los Organismos de Igualdad. Se informará a los representantes de los trabajadores de las acciones que no se concierten con los mismos».
El legislador no obliga a negociar estas medidas de responsabilidad social con los representantes de los trabajadores, pudiendo, por tanto, ser diseñadas unilateralmente por la empresa. De hecho, es consciente de que ésta
ha sido la práctica habitual y que en el futuro la mayoría de las empresas
continuarán sin pactar dichas medidas con los representantes de los trabajadores, de ahí que disponga que, al menos, se les informe76.
La disposición adicional segunda del CC estatal de la industria del calzado establece que «Las empresas que suscriban códigos de conducta de responsabilidad social, lo negociarán previamente con los representantes legales de los trabajadores». Aunque se refiere con carácter general a la
responsabilidad social en la empresa, resulta lógicamente de aplicación cuando este tipo de acción se refiere a materias de igualdad.
II.III.2.5. Garantías y facilidades de los representantes legales
de los trabajadores
Como se ha visto a lo largo de este estudio, el objeto de la representación de los miembros del comité de Empresa, delegados de personal y dele74
Artículo 9.4 del CC de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo.
Vid. artículo 82 del CC de trabajo del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de
Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia,
artículo 12 del CC del Ayuntamiento de Santa Lucía (Personal Laboral) y artículo 7 del CC Gestevisión
Telecinco, Sociedad Anónima.
76
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Márgenes y retos de la negociación colectiva tras la Ley Orgánica
de igualdad efectiva entre mujeres y hombres», en, AA.VV. (ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., coord.), La
negociación colectiva en España: un enfoque multidisciplinar, Ediciones Cinca, Madrid, 2008, p. 185.
75
158
gados sindicales se ha ampliado tras la entrada en vigor de la LOI. Por un
lado, se han abierto nuevos campos de actuación, ya que el legislador les ha
asignado responsabilidades respecto de los planes de igualdad, de la prevención y represión del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, y de la responsabilidad social corporativa. Por otro lado, las funciones tradicionales de
recepción de información y vigilancia del cumplimiento de la normativa, exigirán una mayor dedicación de los representantes legales. En ambos casos,
éstos precisan una formación especializada en materia de igualdad para poder ejercer con eficacia su función. Necesitarán, asimismo, dedicar más horas a su labor representativa, para lo que el crédito horario previsto en el artículo 68.e) ET, puede revelarse insuficiente. De nada serviría atribuirles
nuevas competencias y derechos si no se estableciesen medidas adecuadas,
como las descritas, para poder desarrollar su función. El legislador, sin embargo, no ha previsto nada al respecto, correspondiendo, por tanto, a la negociación colectiva la regulación de tales facilidades.
Nuevamente el contenido de los convenios colectivos defrauda, pues son
pocos los que regulan estas cuestiones. Naturalmente, en cuanto trabajadores de
la empresa, los representantes legales se beneficiarán de la formación especializada en materia de igualdad prevista en algunos planes de igualdad77. Sólo el CC
de Banca Privada prevé una formación para los representantes legales de los trabajadores. Dentro del artículo 46, titulado «Garantía de igualdad de oportunidades y no discriminación entre las personas», dispone que «los representantes de
los trabajadores tendrán acceso a actividades formativas y al reciclaje tanto durante su mandato como al concluir el mismo». No se indica, sin embargo, si el
tiempo dedicado a la formación se considerará tiempo de trabajo efectivo.
Respecto del crédito horario, podemos adelantar que la regulación convencional es bastante deficiente. Ello es especialmente grave en los convenios de empresa, ya que es en este ámbito donde se van a desarrollar la mayoría de las nuevas funciones de los representantes legales.
El legislador facilita esta función poniendo a su disposición un crédito de
horas mensuales, cuyo número varía en función de la plantilla [artículo 68.e) ET].
Recuérdese, sin embargo, que los titulares de este derecho son los representantes
unitarios y los delegados sindicales de las secciones sindicales con presencia en
el comité de empresa, cuando ésta tiene más de 250 trabajadores (artículo 10.3
LOLS). Quiere ello decir que, si no reúnen alguna de estas dos condiciones, los
miembros de los sindicatos y de las secciones sindicales no tienen derecho al crédito regulado en el Estatuto de los Trabajadores. Resulta importante realizar esta
precisión, ya que, como se ha visto, estos sujetos sindicales han asumido importantes funciones, de negociación, de recepción de información, de vigilancia… a
77
El artículo 58 del CC de Industrias transformadoras del plástico de la Comunidad Autónoma de
Madrid, incluye entre los objetivos concretos a alcanzar por el plan de igualdad, la realización de cursos
específicos sobre igualdad de oportunidades.
159
través de su participación en las comisiones paritarias del convenio, en las comisiones de igualdad y en otro tipo de comisiones creadas ad hoc.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 9.2 LOLS reconoce a los representantes sindicales que participen en comisiones negociadoras de
convenios colectivos, los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor de negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación. Obsérvese que, a diferencia del crédito horario del artículo 68.e) ET, en este caso no existe límite de horas. La razón debe encontrarse
en que, tratándose de la negociación de convenios, la actuación de los representantes de los trabajadores no redunda en exclusivo provecho de sus representados, sino que «está orientada en provecho, tanto de los trabajadores como
de las empresas»78. Siendo esta la ratio del precepto, este permiso sería extensible también a los miembros de las comisiones paritarias de los convenios79, y
de las distintas comisiones que se formen en materia de igualdad80 cuando realicen funciones negociadoras, pues en ellas se observa la misma finalidad. Por
otro lado, el Tribunal Supremo ha extendido este derecho a los miembros del
comité de empresa, sin decremento de su crédito horario81.
Lo habitual es que los convenios colectivos asignen a dichas comisiones que asumen funciones en materia de igualdad unas horas que, de acuerdo con lo razonado anteriormente, creemos que no deberían computarse como
parte del crédito horario del artículo 68.e) ET82. Algunos convenios así lo entienden asignando las horas adicionales que sean necesarias para el ejercicio
de su función83. En el extremo contrario, otros establecen un límite máximo,
mensual o semanal84. Cuando la comisión paritaria y la comisión de igualdad están integradas por las mismas personas, en algún convenio se indica
que compartirán el crédito horario85.
78
STS de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 831/2005).
La STSJ Andalucía/Sevilla de 7 de febrero de 2008 (AS 2009/710) reconoce este derecho a los
miembros de la comisión paritaria del convenio. Los miembros de los comités de empresa que formen
parte de estas comisiones disfrutarán de este derecho, al margen del crédito horario del artículo 68.e) ET.
80
El artículo 53.2 del CC Uniprex, S.A.U, para el período 2007-2009.
81
STS de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 831/2005).
82
En el CC Uniprex, S.A.U, para el período 2007-2009, la comisión paritaria asume la función de
impulsar actuaciones que fomenten la igualdad efectiva de oportunidades y desarrollar medidas de acción
positiva. Por la parte social, estará integrada por miembros designados por el comité intercentros (artículo 55). Dicha Comisión tiene asignado un crédito horario, que será independiente del que se reconoce al
comité intercentros o miembros de los comités de empresa.
83
Artículo 55 del CC de la empresa «La Montañesa, S.L.U.», de Pamplona, Capítulo V del CC de
Michelin España Portugal, S. A., para los centros de trabajo de Aranda de Duero, Valladolid y VitoriaGastéiz, para el período 2007-2010 y artículo 53.2 del CC de la empresa Uniprex, S.A.U.
84
Es el caso de la disposición transitoria 2 del CC para las empresas del Grupo Generali España, que
asigna a los miembros de la Comisión de Igualdad y Compatibilización de la Vida Laboral y Familiar,
integrada en la parte social por representantes de las centrales sindicales firmantes del convenio, un crédito horario máximo de 20 horas semanales.
85
Así, el CC del sector de Mediación de Seguros Privados establece en el artículo 79 que «la Comisión
Paritaria de Igualdad estará compuesta por 7 miembros, en las mismas condiciones que la Comisión Mixta de interpretación y vigilancia del Convenio, y con la condición de que sean los mismos designados para
la citada Comisión Mixta. Ambas comisiones compartirán el crédito horario de 28 horas» mensuales.
79
160
II.IV.
COMISIONES DE IGUALDAD
NATIVIDAD MENDOZA NAVAS*
La participación de los trabajadores y las trabajadoras en la empresa en
materia de igualdad también se realiza a través de comisiones de igualdad86.
Es cierto que, en comparación con estudios anteriores87, ha aumentado el número de convenios colectivos que incorporan comisiones de igualdad88, pero
también cabe poner de relieve que éstas se manifiestan, casi siempre, como
un mero trámite. Y es que, pese a que las comisiones de igualdad son un instrumento imprescindible para el desarrollo del principio de igualdad entre
mujeres y hombres en el ámbito laboral, la negociación colectiva presenta
las mismas como un órgano de estudio, consulta o vigilancia. Además, son
muy escasos los convenios colectivos que proporcionan a las comisiones de
igualdad los medios y garantías necesarias para llevar a cabo sus funciones.
II.IV.1.
Tipología, denominación, ubicación
En lo que respecta a las comisiones con competencias en materia de
igualdad la muestra de convenios colectivos analizada refleja tres opciones.
En primer lugar, ciertos convenios colectivos dan tales atribuciones a la comisión paritaria del convenio, a veces en pleno89 y a veces a través de sub*
Profesora Titular. Universidad de Castilla-La Mancha.
Además, existen otras instancias que aunque no se encargan en exclusiva de los asuntos relacionados
con la igualdad también abordan algunos aspectos ligados a esta materia. Por ejemplo, el observatorio de
empleo previsto en el artículo 17 CC desinfección, desinsectación y desratización (BOE 7 noviembre 2007).
Pues dicho precepto describe los principios que orientan la política de empleo en este sector mencionando,
entre otros, el deber de «promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y contribuir a la
eliminación de discriminación y al cumplimiento de la igualdad de trato en el empleo y la ocupación» para
lo cual plantea precisamente la creación del citado observatorio de empleo que se ocupará de «avanzar y
profundizar en el conocimiento del sector, la situación del mismo, la cantidad de empleo que se genera, se
crea un observatorio de análisis formado por representantes de las organizaciones firmantes del convenio
colectivo». También puede ocuparse de la salud laboral con perspectiva de género la comisión provincial
de prevención de riesgos laborales del CC industrias siderometalúrgicas Albacete (BO Albacete 17 agosto
2007) cuya función será, como expone el cap. VI de este convenio, «la de fomentar la aplicación de la Ley
31/95 ayudando y asesorando a las empresas en todo aquello que sea requerido por las mismas».
87
Ver MENDOZA NAVAS, N.- MENÉNDEZ CALVO, R.- OTAEGUI JÁUREGUI, A., «Comisiones específicas de igualdad, atribución puntual de competencias a la ‘civea’ o creación de otro tipo de
comisiones», en ESCUDERO RODRIGUEZ, R., (coord.), La negociación colectiva en España: un enfoque interdisciplinar, Madrid, Cinca, 2008, págs. 314 a 326.
88
En la actualidad, de los 257 convenios colectivos que componen la muestra objeto de análisis (157
de empresa y 120 sectoriales) 64 convenios incluyen referencias a la comisiones de igualdad. Es decir,
el 24,90% del total de convenios investigados.
89
Así: art. 41 CC despachos técnicos tributarios y asesores fiscales (BOE 25 abril 2008), art. 58 CC
hostelería Madrid (BOCM 5 octubre 2007), art. 9 CC minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias
y perfumerías (BOE 21 febrero 2008), art. 51 CC industria siderometalúrgica Valladolid (BO Valladolid
17 septiembre 2007), disp. ad. cuarta CC hostelería Zaragoza (BO Zaragoza 22 marzo 2008), art. 25 CC
Aquagest Levante (BO Alicante 17 enero 2008), art. 42 CC ayuntamiento Vilanova i la Geltrú (BOGC 16
noviembre 2007), art. 18 CC Fertiberia (BOE 8 octubre 2007), disp. ad. séptima grupo Vips (BOE 28 marzo 2008), art. 9 CC delegaciones comerciales de helados y postres (BOE 1 septiembre 2007), disp. ad.
cuarta CC Maier Ferroplast (BO Pontevedra 14 enero 2008), Anexo XI y disp. ad. segunda CC Pikolín
86
N. MENDOZA NAVAS
161
comisiones90. Otros convenios colectivos proponen que la comisión negociadora actúe como comisión de igualdad, en ocasiones dicho órgano en su conjunto91 y en otros momentos mediante grupos delegados92. Y, en tercer término, también existen convenios colectivos que contemplan la constitución
de comisiones específicas de igualdad93. Excepcionalmente, en algunos convenios colectivos, como sucede en el CC industrias extractivas, industrias del
vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales94 o en el CC Uniprex95, asumen funcionen en materia de igualdad tanto la comisión mixta del convenio como la comisión específica de
igualdad.
(BO Zaragoza 20 agosto 2007), art. 38 CC Plus supermercados (BOE 23 agosto 2007), art. 42 CC UGT
(BOE 14 diciembre 2007), art. 7 CC Volkswagen Audi (GOCG 20 julio 2007). El art. 4.1 CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE 14 marzo 2008)
declara que la comisión mixta asume la tarea de velar para que no se produzcan situaciones de discriminación pero también contempla la posibilidad de crear comisiones de trabajo específicas, para tratar temas
concretos. Estas comisiones, que podrían encargarse de cuestiones relacionadas con igualdad entre mujeres y hombres, elaborarán las ponencias que posteriormente serán presentadas a la comisión mixta, y que
no serán vinculantes, sino que tendrán mero carácter consultivo. El art. 79 CC mediación en seguros privados (BOE 22 octubre 2007) propone la creación de una comisión paritaria de igualdad pero señala que
sus miembros serán los mismos que hubieran sido designados para la comisión mixta.
90
Es el caso de: art. 34 CC Auto-Taxi Andalucía (BOJA 27 junio 2007), art. 18 CC industrias del
curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería (BOE 30 noviembre 2007), art.
5 CC industria calzado (BOE 23 agosto 2007), art. 84 CC marroquinería, cueros repujados y similares
de Madrid, Castilla-La Mancha, la Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia (BOE 23 agosto 2007).
91
Cap. VII CC Iberdrola ingeniería y construcción (BOE 26 junio 2007).
92
Entre ellos: art. 12 CC ayuntamiento de Santa Lucía Las Palmas (BOLP 6 julio 2007).
93
Por ejemplo: disp. ad. segunda CC construcción y obras públicas Asturias (BOPA 12 diciembre 2007),
art. 61 CC servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 1 abril 2008), complementarios 5 CC industria siderometalúrgica Barcelona (DOGC 29 junio
2007), art. 58.2 CC transporte de mercancías por carretera y logística Barcelona (DOGC 16 octubre 2007),
disp. ad. segunda CC cajas de ahorros (BOE 30 noviembre 2007), disp. ad séptima CC productos dietéticos y
preparados alimenticios (DOGC 5 octubre 2007), disp. ad. tercera CC industria siderometalúrgica Coruña (BO
A Coruña 13 septiembre 2007), art. 75 CC industrias siderometalúrgicas Guadalajara (BO Guadalajara 1 agosto 2007), disp. ad. quinta CC industria siderometalúrgica Guipúzcoa (BO Guipúzcoa 17 enero 2008), disp. ad.
quinta CC industrias cárnicas (BOE 18 marzo 2008), art. 62 CC industrias transformadoras de plásticos Madrid (BOCM 20 marzo 2008), disp. ad. CC recuperación de residuos y materias primas secundarias (BOE 23
octubre 2007), art. 36 CC Acumula (BOE 21 febrero 2008), art. 76 CC Aldeasa (BOE 5 enero 2008), cap. IV
CC Banco de España (BOE 28 enero 2008), art. 6 CC BP Solar España (BOCM 5 junio 2008), art. 32 CC
Bridgestone Hispania (BOE 15 junio 2007), disp. ad. quinta CC grupo Freixenet (BOGC 11 enero 2008), art.
56 CC sociedad española de construcciones eléctricas (BOGC 20 octubre 2007), art. 62 CC Consum (BOE 11
marzo 2008), art. 41 CC Dalphi metal España (BO Pontevedra 9 abril 2008), disp. trans. segunda CC Euro
Depot España (BOE 23 octubre 2007), art. 42 CC france telecom España (BOE 31 octubre 2007), disp. ad.
quinta CC Freixenet (BOGC 11 enero 2008), cap. VIII CC fundación caja de ahorros y pensiones de Barcelona (BOE 29 febrero 2008), disp. ad. novena CC Gas natural comercial (BOE 24 octubre 2007), art. 7 CC
Gestevisión Telecinco (BOE 7 junio 2008), disp. ad. primera CC grupo Cetelem (BOE 11 diciembre 2007),
disp. ad. sexta CC grupo Zena (BOE 26 marzo 2008), disp. trans. séptima CC grupo Generalli España (BOE
10 abril 2007), art. 85 CC grupo Hc energía (BOE 29 abril 2008), art. 57 CC Hijos de Rivera (BOE 4 septiembre 2007), disp. trans. Trigésima CC Iberia personal de tierra (BOE 17 agosto 2007), art. 55 CC La Montañesa Pamplona (BO Navarra 8 febrero 2008), capítulo 5 CC Michelín España Portugal centros de Burgos,
Santa Perpetua de la Mogoda, Seseña y Tres Cantos (BOE 13 febrero 2008), capítulo 5 CC Michelín España
Portugal centros de Aranda de Duero, Valladolid y Vitoria-Gastéiz (BOE 16 enero 2008), art. 49 CC Navarra
de componentes electrónicos (BO Navarra 24 agosto 2007), capítulo 5 CC Michelín España Portugal (BOE 1
febrero 2008), art. 1 y disp. ad. segunda CC Yell Publicidad (BOE 13 octubre 2007).
94
Art. 116 y cláusula adicional primera (BOE 31 agosto 2007).
95
Art. 57 y disp. ad. primera (BOE 28 agosto 2007).
162
En cuanto a la denominación de estas comisiones de igualdad prevalecen los convenios colectivos que llaman a esta instancia «comisión de igualdad»96 o «comisión paritaria de igualdad»97. Ciertos convenios emplean los
siguientes términos: «comisión de trabajo para la igualdad de trato»98, «comisión paritaria para la igualdad de oportunidades y la no discriminación»99,
«comisión para la igualdad de oportunidades y la no discriminación, de prevención del acoso moral y sexual»100, «comisión paritaria de igualdad y conciliación»101, «comisión de igualdad y compatibilización de la vida laboral y
familiar102 o «mesa sectorial de igualdad»103. Y el V CC marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción
de la autonomía personal utiliza diferentes expresiones a lo largo de su articulado nombrando a dicho órgano «comisión paritaria de igualdad», «comisión sectorial de igualdad» y «comisión de igualdad»104.
En este contexto, otro aspecto a tener en cuenta es la ubicación en el
convenio colectivo de las cláusulas que se ocupan de las comisiones de
igualdad. Pues hay destacar que, en gran medida, la negociación colectiva regula esta cuestión en sus disposiciones adicionales105, complementa96
Disp. ad. segunda CC construcción y obras públicas (BOPA 12 diciembre 2007), disp. ad. segunda CC Cajas de Ahorros (BOE 30 noviembre 2007), disp. ad. novena CC Gas Natural Comercial SDG
(BOE 24 octubre 2007), art. 7 CC Gestevisión Telecinco (BOCM 7 junio 2008). También «comisión para
la igualdad» en los siguientes convenios colectivos: cláusula ad. primera CC industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales
(BOE 31 agosto 2007), disp. ad. primera CC Uniprex (BOE 28 agosto 2007).
97
Art. 79 CC mediación en seguros privados (BOE 22 octubre 2007), art. 85 CC grupo Hc Energía
(BOE 29 abril 2008). O con los términos«comisión paritaria para la igualdad» en estos convenios colectivos: disp. ad. tercera CC industria siderometalúrgica Coruña (BO A Coruña 13 septiembre 2007), disp.
ad. primera CC grupo Cetelem (BOE 11 diciembre 2007). En ocasiones, se habla de «comisión paritaria
sectorial de igualdad»: art. 58.2 CC transporte de mercancías por carretera y logística Barcelona (DOGC
16 octubre 2007). Y también se observa la expresión «comisión paritaria sectorial para la igualdad»: disp.
ad. séptima CC productos dietéticos y preparados alimenticios (DOGC 5 octubre 2007).
98
Art. 32 CC Bridgestone Hispania (Fábricas) (BOE 15 junio 2007), art. 57 CC Hijos de Rivera (BOE
4 septiembre 2007).
99
Disp. ad. quinta CC industrias cárnicas (BOE 18 marzo 2008). Además, también se utilizan los términos que se explican a continuación. «Comisión de trabajo por la igualdad de oportunidades y la no discriminación»: art. 62 CC Consum (BOE 11 marzo 2008), disp. trans. segunda CC Euro Depot España
(BOE 23 octubre 2007). «Comisión paritaria sectorial por la igualdad de oportunidades»: art. 62 CC Industrias Transformadoras de Plásticos (BOCM 20 marzo 2008). «Comisión de igualdad de oportunidades»: art. 1 CC Yell Publicidad (BOE 13 octubre 2007). «Comisión paritaria para la igualdad de oportunidades: art. 6 CC BP Solar España (BOCM 5 junio 2008).
100
Art. 36 I CC Acumula (BOE Jueves 21 febrero 2008).
101
Art. 42 CC France Telekom España (BOE 31 octubre 2007).
102
Disp. trans. séptima CC grupo Generali España (BOE 10 abril 2007.
103
Complementarios 5. CC industria siderometalúrgica Barcelona (DOGC 29 junio 2007).
104
Art. 61 y Reglamento Anexo (BOE 1 abril 2008).
105
CC construcción y obras públicas Asturias (BOPA 12 diciembre 2007), CC cajas de ahorros (BOE 30
noviembre 2007), CC Productos dietéticos y preparados alimenticios (DOGC 5 octubre 2007), CC industria
siderometalúrgica Coruña (BO ACoruña 13 septiembre 2007), CC industria siderometalúrgica Guipúzcoa (BO
Gipuzkoa 17 enero 2008), CC industrias cárnicas (BOE 18 marzo 2008), CC recuperación de residuos y materias primas secundarias (BOE 23 octubre 2007), CC hostelería Zaragoza (BO Zaragoza 22 marzo 2008),
CC comercial grupo Freixenet (BOGC 11 enero 2008), CC Gas Natural (BOE 24 octubre 2007), CC grupo
Cetelem, (BOE 11 diciembre 2007), CC grupo Vips (BOE 28 marzo 2008), CC grupo Zena (BOE 26 marzo 2008), CC grupo Generali España (BOE 10 abril 2007), CC Maier Ferroplast (BO Pontevedra 14 enero
2008), CC Yell Publicidad (BOE 13 octubre 2007), CC Uniprex (BOE 28 agosto 2007).
N. MENDOZA NAVAS
163
rias106 o transitorias107. Y también vemos referencias a las comisiones de
igualdad en los capítulos dedicados a seguridad y salud en el trabajo108,
permisos y licencias109 o cuestiones sociales110.
II.IV.2.
Competencias
En lo que afecta a las competencias de las comisiones de igualdad se
distinguen dos tendencias. Por un lado, convenios colectivos que asignan a
las comisiones de igualdad competencias generales en este orden (incluyendo actuaciones ligadas a los planes de igualdad) y, por otro, convenios colectivos en los que las comisiones de igualdad únicamente tienen funciones
relacionadas con los planes de igualdad. También hay convenios colectivos,
como el CC industria siderometalúrgica Coruña, que se limitan a apuntar la
creación de este órgano sin decir nada acerca de sus atribuciones111 y otros
convenios, como el CC industrias cárnicas, sólo explican que la propia comisión fijará el contenido de sus labores112.
II.IV.2.1.
Igualdad en general
Los convenios colectivos que encargan a dichas comisiones competencias generales en materia de igualdad muestran una casuística muy variada,
porque mientras en algunos supuestos el papel de las comisiones se reduce
a realizar funciones de estudio, consulta o vigilancia en otros convenios éstas cuentan con la posibilidad de negociar medidas de igualdad.
II.IV.2.1.1. Estudio
Entre los convenios colectivos que prevén que la comisión de igualdad
tendrá funciones de estudio mencionar el CC industria siderometalúrgica Barcelona113 que declara que este órgano «elaborará un estudio específico en relación con la igualdad de oportunidades en el sector y, en concreto, una evo106
CC industria siderometalúrgica Barcelona (DOGC 29 junio 2007).
CC Excmo. Cabildo Insular de Fuerteventura (personal laboral) (BOLP 7 marzo de 2008), CC
Euro Depot España (BOE 23 octubre 2007), CC grupo Generali España (BOE 10 abril 2007), CC Iberia
(personal de tierra) (BOE 17 agosto 2007).
108
Art. 42 CC grupo Liberty (BOE 4 septiembre 2007) en el que esta materia comparte espacio con
cuestiones tales como comité estatal de seguridad y salud y, entre otros, revisiones médicas.
109
Cap. VII CC Iberdrola Ingeniería y Construcción (BOE 26 junio 2007).
110
Art. 38 CC Plus Supermercados (BOE 23 agosto 2007) con los preceptos que tratan los siguientes aspectos: parejas de hecho, formación, movilidad geográfica y ropa de trabajo.
111
Según la disp. ad. tercera (BO A Coruña), «As partes asinantes do convenio crearán unha comisión paritaria para a igualdade. A dita Comisión estará integrada por catro representantes dos empresarios e por catro representantes dos traballadores».
112
Disp. ad. quinta (BOE 18 marzo 2008).
113
Complementarios 5 (DOGC 29 junio 2007).
107
164
lución de la situación laboral y de empleo de las mujeres en el sector, a realizar a través de una encuesta sectorial de aplicación de los convenios provinciales». En esta línea, el CC productos dietéticos y preparados alimenticios Cataluña114 ordena que la comisión paritaria sectorial para la igualdad
se encargará de «estudiar medidas que fomenten la aplicación efectiva del
principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre hombres y mujeres». El CC Pikolín115 habla de «analizar y estudiar, para su posterior incorporación al texto del convenio, aquellos aspectos
que puedan contribuir y coadyuvar al potencionamiento de la igualdad entre
hombres y mujeres en el seno de la empresa». Y el CC recuperación de residuos y materias primas secundarias116 plantea la creación de una comisión
de igualdad para estudiar la aplicación de la Ley de Igualdad en este sector
y trasladar su aplicación al texto del convenio.
Además de esta labor de estudio, algunos convenios colectivos permiten que la comisión de igualdad intervenga en la sensibilización de empresas y personas trabajadoras o que proponga las medidas de igualdad que considere apropiadas a la realidad empresarial. Se trata del CC industria
siderometalúrgica Guipúzcoa117 en el que la comisión de igualdad podrá «realizar un diagnóstico general de la situación en el sector, y establecer las acciones necesarias para la sensibilización entre empresas, trabajadores y trabajadores del sector respecto a la igualdad de oportunidades, favoreciendo el
respeto entre todas las personas y el incremento de la presencia de la mujer
en el ámbito industrial, a través de medidas de acción positiva en materias
de contratación, formación y promoción», y del CC Navarra Componentes
Electrónicos118 cuyo artículo 49 dicta que «las partes firmantes establecerán,
de forma inmediata, una comisión que estudie la situación de la empresa respecto a los criterios y mandatos de la Ley de Igualdad y proponga las medidas oportunas que deban adoptarse en el conjunto de la empresa».
II.IV.2.1.2. Consulta
Otros convenios colectivos confieren a la comisión de igualdad funciones de consulta. Así sucede en el CC transporte de mercancías por carretera
y logística Barcelona que dice que la comisión entenderá de todas las consultas que se realicen sobre esta materia, reuniéndose al efecto cuantas veces sea requerida119.
114
Disp. ad. segunda (DOGC 5 octubre 2007).
Anexo XI (BO Zaragoza 20 agosto 2007).
Disp. ad. (BOE 23 octubre 2007).
117
Disp. ad. quinta (BO Guipúzcoa 17 enero 2008).
118
BO Navarra 24 agosto 2007.
119
Art. 58.2 (DOGC 16 octubre 2007) que señala que «se reunirá igualmente semestralmente, con el
fin de evaluar la aplicación, desarrollo y evolución en el seno de las empresas de los planes y medidas
de igualdad acordados en el presente convenio».
115
116
N. MENDOZA NAVAS
165
II.IV.2.1.3. Vigilancia
También es habitual que la negociación colectiva atribuya a la comisión
de igualdad funciones de vigilancia que coinciden, en algunos momentos, con
lo previsto en el artículo 64.7.a.3) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Entre
ellos, recordar el CC despachos técnicos tributarios y asesores fiscales que con
una redacción idéntica a la del artículo 64.7.a.3) ET indica que a la comisión
paritaria le corresponde «la vigilancia del respeto y aplicación del principio de
igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres»120, o el CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares121 que anuncia que la comisión paritaria deberá «velar para que
no se produzcan situaciones de discriminación e impulsar la realización de medidas directas e indirectas de acción positiva». A veces, esta función de vigilancia se traduce, como vemos en el CC Cetelem122, «en el seguimiento del cumplimento y desarrollo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres y normas de desarrollo y las previstas
en el presente convenio para promover el principio de igualdad y no discriminación», o para el CC industrias siderometalúrgicas Guadalajara123 en «asegurar la aplicación de las medidas de igualdad de oportunidades en el trabajo».
II.IV.2.1.4. Reclamaciones
De igual manera, las comisiones de igualdad también conocen las reclamaciones que se produzcan en las empresas en materia de igualdad. Por
ejemplo, el CC industria siderometalúrgica Valladolid124 señala que «para asegurar la aplicación de las medidas de igualdad de oportunidades en el trabajo, cualquier reclamación que al respecto se diera en las empresas se tratará
en la comisión paritaria» y el CC helados y postres125 especifica que la comisión paritaria conocerá «(…) las cuestiones que pudieran suscitarse en relación con la efectiva aplicación de la declaración de no discriminación (…)
y, en concreto, por la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres».
II.IV.2.1.5. Varios. En especial formación, acoso, teletrabajo
o acciones positivas
No obstante esto, dominan los convenios colectivos que combinan las
atribuciones expuestas de modo que la comisión de igualdad interviene, en
general, en los diferentes campos mostrados llevando a cabo funciones de es120
Art. 41.4 (BOE 25 abril 2008).
Art. 4.1.h) (BOE 14 marzo 2008).
Disp. ad. primera (BOE 11 diciembre 2007).
123
Art. 75 (BO Guadalajara 1 agosto 2007).
124
Art. 51 (BO Valladolid 17 septiembre 2007).
125
Art. 9 (BOE 1 septiembre 2007).
121
122
166
tudio, propuesta, consulta, mediación y, entre otros, vigilancia126, incluyendo,
en determinados casos, algunas actividades especiales. Así, al margen de las
competencias citadas, el CC Uniprex127 y el CC construcción y obras públicas Asturias128 incluyen la elaboración de acciones formativas específicas en
materia de igualdad; el CC industrias transformadoras del plástico Madrid la
preparación de un código de buenas prácticas en materia de igualdad de trato129; el CC Acumula130, el CC Gestevisión Telecinco131 y el CC Grupo Generalli España132 la redacción de un procedimiento de actuación para prevenir
126
Entre ellos el art. 61 CC servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la
promoción de la autonomía personal (BOE 1 abril 2008) en el que, la comisión de igualdad se encarga de: obtención, mediante encuestas u otros medios que se acuerden, de información anual sectorial
de las medidas implantadas en las diferentes empresas y de las plantillas, disgregadas por categorías
profesionales y género; asesoramiento a las empresas que lo soliciten sobre los derechos y obligaciones en materia de igualdad, así como en materia de implantación de planes; recabar información de
las empresas sobre las incidencias y dificultades que pueda generar la aplicación de la Ley de igualdad, y de mediación y, en su caso, arbitraje, en aquellos casos que voluntaria y conjuntamente le sean
sometidos por las partes afectadas y que versan sobre la aplicación o interpretación de los planes de
igualdad. Art. 84 CC marroquinería cueros repujados y simulares Madrid, Castilla-La Mancha, La
Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia (BOE 23 agosto 2007): a) velar por la interpretación del convenio en materia de igualdad y no discriminación; b) emitir informe
previo a la resolución de conflictos sobre los artículos de este capítulo; c) conocimiento y seguimiento de los planes de igualdad en las empresas. O art. 79 CC mediación en seguros privados (BOE 22
octubre 2007): obtención mediante encuestas u otros medios que se acuerden de información anual
sectorial de las medidas implantadas en las diferentes empresas y de las plantillas, disgregadas por
categorías profesionales y género; asesoramiento a las Empresas que lo soliciten sobre los derechos
y obligaciones en materia de igualdad, así como en materia de implantación de planes; mediación y,
en su caso, arbitraje en aquellos casos que voluntaria y conjuntamente le sean sometidos por las partes afectadas, y que versen sobre la aplicación o interpretación de los planes de igualdad y recabar
información de las Empresas sobre las incidencias y dificultades que pueda generar la aplicación de
la Ley de Igualdad.
127
Art. 57 (BOE 28 agosto 2007): analizar las características de la plantilla, con información clasificada por sexos y categorías; elaborar propuestas de actuación e incorporarlas a la negociación colectiva;
orientar en la utilización de un lenguaje no sexista; seguir la implantación de las medidas de acción positiva que se acuerden.
128
Disp. ad. segunda (BOPA 12 diciembre 2007): a) fomentar la puesta en marcha de un plan sectorial en materia de igualdad; b) promover el principio de igualdad en todos los ámbitos del sector; c) realizar seguimiento del cumplimiento y desarrollo de la Ley; d) conocer las denuncias y reclamaciones
que tengan lugar en el sector con referencia a los temas propios de la ley.
129
Art. 62 (BOCM 20 marzo 2008): seguimiento de la evolución de los planes de igualdad acordados en las empresas del sector; posibilidad de elaborar dictámenes técnicos sobre aspectos relacionados con la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el trabajo a solicitud
de la comisión mixta; si así se pacta en el seno de la misma, podrá elaborar un estudio específico
en relación con la igualdad de oportunidades en el sector y, en concreto, una evaluación de la situación laboral y de empleo de las mujeres, a realizar a través de una encuesta sectorial de aplicación
del convenio y para lo cual será necesario que los datos se presenten en esta última, desagregados
por género.
130
Art. 36 (BOE 21 febrero 2008): velar para que tanto las mujeres como los hombres gocen de igualdad de oportunidades en cuanto a empleo, formación, promoción y el desarrollo de su trabajo; velar para
que las mujeres trabajadoras tengan la misma equiparación que los hombres en todos los aspectos salariales, de manera que a igual trabajo y condiciones las mujeres siempre tengan igual retribución; velar
para que las mujeres trabajadoras en el sector, en igualdad de condiciones, tengan las mismas oportunidades que los varones en casos de ascensos y funciones de mayor responsabilidad; elaboración de un plan
de igualdad de oportunidades.
131
Art. 7 (BOE 7 junio 2008) que también habla del establecimiento de un plan de igualdad.
132
Disp. ad. séptima (BOE 10 abril 2007).
N. MENDOZA NAVAS
167
situaciones de acoso moral y sexual133; el CC Consum134 la elaboración de un
plan de igualdad; el CC Ibermática el estudio de la regulación de la actividad
del teletrabajo135 y el CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados
de cartón, editoriales e industrias auxiliares136 y el CC Auto Taxi Andalucía
la facultad de «negociar acciones positivas que tiendan a conseguir la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, y hacer un seguimiento de la
implantación, desarrollo y grado de ejecución de las mismas»137.
II.IV.2.2.
Planes de Igualdad
Como se adelantaba previamente, ciertos convenios colectivos sólo atribuyen a las comisiones de igualdad competencias relacionadas con los planes de igualdad. El campo de actuación de estas comisiones es muy diferente ya que algunos convenios colectivos les encargan el diagnóstico, otros la
descripción de los objetivos del plan, otros convenios se refieren a la presentación de recomendaciones sobre el contenido de los planes, algunos convenios entienden que las comisiones de igualdad elaborarán los planes de igualdad, y en otras ocasiones dichos órganos sólo participan realizando el
seguimiento de los planes de igualdad138.
II.IV.2.2.1. Elaboración del diagnóstico
El artículo 46.1 LOI manda que los planes de igualdad de las empresas
son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, pero no aclara sobre quién recae la responsabilidad de elaborar ese diagnóstico, dejando así en duda la participación de los trabajadores
y las trabajadoras en este proceso. Pues bien, en la muestra estudiada se observa un convenio colectivo que dispone que la comisión de igualdad se encarga133
También se hace referencia a las situaciones de acoso en el art. 12 CC Ayuntamiento de Santalucía (BOLP 6 julio 2007) ya que ordena que la comisión de igualdad será la «encargada de informar a la
mesa general de negociación, en su caso, de las prácticas de acoso sexual y laboral detectadas, previa denuncia del trabajador afectado y de acuerdo a la legislación vigente».
134
Art. 62 (BOE 11 marzo 2008): velar por la igualdad de oportunidades en cuento a empleo, formación, promoción y desarrollo en el trabajo de los hombres y las mujeres; velar por la no existencia de
discriminaciones salariales entre los hombres y las mujeres; velar por que la mujer tenga las mismas oportunidades que el varón en casos de ascensos y funciones de mayor responsabilidad; estudiar y proponer
medidas que mejoren y potencien la igualdad en el trabajo entre hombre y mujeres; desarrollar y elaborar una guía de buenas prácticas en el sentido desarrollado en este artículo. Así también la disp. trans. segunda CC Euro Depot España (BOE 23 octubre 2007).
135
Anexo 2 (BOE 18 mayo 2007).
136
Art. 4.1.2.h) (BOE 14 marzo 2008), además de velar para que no se produzcan situaciones de discriminación.
137
Art. 34 CC Auto-taxi Andalucía (BOJA 27 junio 2007), junto a la tarea de garantizar la igualdad
de oportunidades en el convenio colectivo y de velar para que no se produzcan disposiciones, medidas o
prácticas laborales que supongan algún tipo de discriminación directa o indirecta por razón de sexo.
138
Sobre esta materia ver los trabajos de los profesores ESCUDERO RODRIGUEZ y FABREGAT
MONFORT en este mismo capítulo.
168
ra de hacer el diagnóstico que servirá de base al plan de igualdad. Se trata del
CC Dalphi Metal España139 que dice que «para la elaboración del diagnostico
de la Empresa, desde la perspectiva de genero, se creará una comisión paritaria compuesta por dos representantes de la dirección y dos representantes de los
trabajadores, que elaborará y acordará unas fichas para la recogida de datos disgregados por sexo en relación a los apartados a tratar». Esta comisión «(…) tendrá acceso durante todo el proceso de recogida de datos a los mismos, debiendo mantener el deber de confidencialidad y de sigilo profesional respecto a la
información conocida». Finalmente, «una vez recopilada toda la información,
esta comisión paritaria elaborará y acordará un informe, en el que se recojan
las posibles diferencias existentes entre hombres y mujeres dentro de la empresa, que será la base sobre la que se redactará el plan de igualdad».
En el CC Plus supermercados140 la comisión de igualdad participa en el
proceso previo de recogida de datos pero no se contempla explícitamente que
la misma realice el diagnóstico de situación de ahí que, atendiendo a la letra del convenio, el diagnóstico podría hacerse únicamente por la empresa.
Según la disposición adicional segunda del CC Plus supermercados «la empresa y representantes de los trabajadores se comprometen a designar en un
plazo no superior a tres meses desde la firma del presente convenio, una comisión compuesta por representantes de la parte social y de la empresa para
realizar una labor informativa y de acopio de datos que pueda servir para que
se efectúe un diagnóstico de la situación en la empresa, que permita posteriormente la elaboración por parte de esta de un plan de igualdad, que será
consensuado con los representantes de los trabajadores».
II.IV.2.2.2. Propuesta de objetivos
El artículo 46.1 LOI manifiesta que los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar. Los objetivos son una parte del plan de
igualdad y corresponderá a las personas legitimadas para elaborar el mismo fijar también los objetivos a seguir. Sin embargo, hemos hallado un convenio colectivo, el CC Sociedad Española de Construcciones Eléctricas141, que no deja
claro el papel de la comisión de igualdad en el procedimiento de creación del
plan de igualdad porque si bien afirma que «las partes firmantes se comprometen a negociar de buena fe un plan de igualdad», más adelante estipula que «a
tal efecto se constituirá una comisión mixta, por los representantes de los trabajadores y la empresa, que valorará y estudiará los objetivos que convengan
alcanzar a fin de alcanzar la igualdad en la empresa». Por tanto, en este caso,
en principio, la comisión de igualdad únicamente intervendría en la determinación de los objetivos pero no en la elaboración del plan de igualdad.
139
Art. 41 (BO Pontevedra 9 abril 2008).
Disp. ad. segunda (BOE 23 agosto 2007).
141
Art. 56 (BOGC 20 octubre 2007).
140
N. MENDOZA NAVAS
169
II.IV.2.2.3. Elaboración del plan
Entre los convenios colectivos en los que la comisión de igualdad se encarga de elaborar el plan de igualdad se encuentran los siguientes: Uniprex142, Hijos
de Rivera143, Iberia (personal de tierra)144, La Montañesa145, cabildo insular de
Fuerteventura146, Unión General de Trabajadores147, Aldeasa148, Michelín149, hostelería Zaragoza150, France Telecom151, Freixenet152, grupo Freixenet (comercial)153,
hostelería Madrid154, Aquagest Levante155, Maier Ferroplast156, grupo Zena157, grupo Hc Energía158, Banco de España159, Yell Publicidad160 o Fertiberia161.
Conviene tener presente que la elaboración del plan de igualdad no
siempre implica la realización del diagnóstico de situación162. Así ocurre en
el CC Aldeasa163 pues su artículo 76 dice que «la empresa elaborará a través
de sus propios medios o a través de un consultor externo, una auditoría de
su situación actual o diagnóstico de situación, donde se reflejará la situación
real y concreta de la empresa respecto a la igualdad efectiva de hombres y
142
Disp. ad. primera (BOE 28 agosto 2007).
144
Disp. trans. trigésima (BOE 17 agosto 2007).
145
Art. 55 (BOP navrra 8 febrerp 2008).
146
Disp. trans. cuarta (BOLP 7 marzo 2008).
147
Art. 42 (BOE 14 diciembre 2007) que establece que la comisión mixta se encargará de la preparación del plan de igualdad y lo someterá a la comisión negociadora del convenio para su aprobación e
incorporación al mismo.
148
Art. 76 (BOE 5 enero 2008).
149
Cap. 5 CC Michelín España Portugal (Burgos, Santa Perpetua de la Mogoda, Seseña y Tres Cantos) (BOE 13 febrero 2008), cap. 5 CC Michelin España Portugal (Aranda de Duero, Valladolid y VitoriaGastéiz) (BOE 16 enero 2008) y cap. 5 CC Michelin España Portugal (BOP Guipúzcoa 1 febrero 2008).
150
Disp. ad. cuarta (BO Zaragoza 22 marzo 2008) según la cual «de no llegarse a conseguir un acuerdo en el acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, en relación con este tema, la comisión paritaria del convenio, se constituirá en comisión de Plan de Igualdad, y procederá a desarrollar
un modelo de Plan de Igualdad para aplicar en el sector».
151
Art. 42 (BOE 31 octubre 2007).
152
Disp. ad. (DOGC 11 enero 2008).
153
Disp. ad. quinta (BOGC 11 enero 2008).
154
Art. 59.A).7 (BOCM 5 octubre 2007).
155
Art. 25 (BOP Alicante 17 enero 2008).
156
Disp. ad. cuarta (BO Pontevedra 14 enero 2008).
157
Disp. ad. sexta (BOE 26 marzo 2008).
158
Art. 85 (BOE 29 abril 2008).
159
Cap. IV (BOE 28 enero 2008) según el cual «dentro de los tres meses siguientes a la suscripción
del convenio, se comenzará a trabajar en una comisión paritaria, compuesta por cinco miembros de cada
parte, para avanzar en la implementación en el Banco de España de un Plan de Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta comisión, en aplicación de lo establecido en los artículos 45 y siguientes de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y 85.2 del Estatuto de
los Trabajadores preparará -antes de seis meses a contar desde la fecha de su constitución- una propuesta de acuerdo de plan de igualdad para establecer medidas que fomenten la igualdad efectiva en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres».
160
161
162
Para SERRANO GARCÍA, J. M., Participación y planes de igualdad en la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, Albacete, Bomarzo, 2007, p. 173, «la objetividad que debe caracterizar el diagnóstico impide que sea una labor únicamente empresarial (…)».
163
BOE 5 enero 2008.
143
170
mujeres». La empresa informará a la comisión de resultado del diagnóstico,
y éste servirá de base para la elaboración del plan de igualdad, pero la comisión no participa, y tampoco lo hacen los trabajadores y las trabajadoras,
en el proceso de creación del diagnóstico de situación. Lo mismo sucede en
el CC Hc Energía164 que en su artículo 85 declara que la primera fase del
plan de igualdad consistirá en la elaboración de un diagnóstico de la situación, basado en la recopilación exhaustiva de datos sobre la plantilla y las
políticas de personal y empleo de la empresa, así como el posterior análisis
de los mismos y que «para la elaboración de dicho diagnóstico se contará
con la colaboración de una asesoría externa experta en la materia».
Al contrario, el CC Maier Ferroplast si dice expresamente que la comisión de igualdad se encargará de «la redacción de un plan de igualdad y diagnóstico previo de situación que cumpla con los requisitos establecidos en el
artículo 46 de la LO 3/2007»165. También aparece esta competencia en el CC
grupo Zena166 que dispone que la «se creara una comisión que será la encargada de elaborar el plan de igualdad, entendido este como elaborar el diagnóstico de situación, los objetivos a conseguir y las medidas para conseguir
dichos objetivos» y en el CC Fertiberia167 donde «la comisión mixta realizará un diagnóstico de situación y elaborará un plan de igualdad, de aplicación
en el conjunto de la empresa, con el alcance y contenido establecidos en la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y normativa de desarrollo».
En el CC Cajas de Ahorros la comisión de igualdad se ocupará de «la
elaboración y difusión de recomendaciones sobre las mejores prácticas para
la elaboración de los planes de igualdad»168. En este momento, haciendo una
lectura literal del texto del convenio, la comisión de igualdad no se encargaría de hacer el plan de igualdad sino que actuaría como asesora en el proceso de gestación del mismo.
II.IV.2.2.4. Seguimiento del plan
Y en lo que concierne a los convenios colectivos que consideran que la
comisión de igualdad únicamente intervendrá en el seguimiento de los planes de igualdad citar el CC industria del calzado que apunta que «dentro de
la comisión paritaria del convenio se constituirá una comisión para el seguimiento de los planes de igualdad, cuyas atribuciones y competencias serán
las de seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad
en las empresas»169, y el CC industrias extractivas, industrias del vidrio, in164
(BOE 29 abril 2008).
Disp. ad. cuarta (BO Pontevedra 14 enero 2008).
166
Disp. ad. sexta (BOE 26 marzo 2008).
167
168
Disp. ad. segunda (BOE 30 noviembre 2007).
169
Art. 5 (BOE 23 agosto 2007).
165
N. MENDOZA NAVAS
171
dustrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales170 en el que tanto la comisión mixta como la comisión de igualdad tendrán entre sus competencias el seguimiento del plan de igualdad entre hombres y mujeres en el sector. Puede comprobarse que la negociación colectiva
sigue lo previsto en el artículo 47 LOI que habla «(…) del seguimiento de
la evolución de los acuerdos sobre planes de igualdad por parte de las comisiones paritarias de los convenios colectivos a las que éstos atribuyan estas
competencias»171.
II.IV.3.
Composición
Las comisiones de igualdad son órganos paritarios integrados por representantes de la empresa y de la plantilla172. Algunos convenios colectivos concretan el número de miembros que componen estas instancias y otros se limitan a afirmar su carácter paritario sin especificar el número de personas
que conformarán las mismas173. En general, estas comisiones están formadas
por 18174, 16175, 12176, 10177, 8178, 6179 o 4180 miembros.
170
Art. 116.4.2.º d) y disp. ad. primera (BOE 31 agosto 2007).
Sobre el seguimiento de los planes de igualdad, y la atribución de esta competencia a la representación legal de la plantilla ver ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Planes de igualdad en la Ley 3/2007, de
igualdad efectiva entre mujeres y hombres (II)», Relaciones Laborales, núm. 9 (2007), en www.laleylaboral.com.
172
Excepcionalmente, el art. 42 CC Grupo Liberty (BOE 4 septiembre 2007) propone la creación de
la Defensora de la Igualdad que se encargará de ordenar las medidas oportunas que favorezcan el acceso de las mujeres a puestos directivos.
173
Por ejemplo el artículo 75 CC industrias siderometalúrgicas Guadalajara (BOP Guadalajara) que
establece que «la composición de esta comisión será paritaria y estará compuesta por las partes firmantes del mismo». O disp. ad. cinco CC grupo Freixenet (BOGC 11 enero 2008) que dispone que «se crea
una comisión paritaria con el objetivo de difundir y desarrollar un plan de igualdad».
174
Es el caso del CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE 14 marzo 2008) cuyo art. 4.1 determina que la comisión mixta estará compuesta por nueve vocales como máximo, por cada parte, que podrán variar de una reunión a otra.
175
Art. 116 CC industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales (BOE 31 agosto 2007) que afirma que la comisión mixta estará integrada paritariamente por un máximo de 8 miembros por cada una de las representaciones sindical
y empresarial.
176
Art. 9 CC minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías (BOE 21 febrero 2008).
177
Art. 61 CC servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la
autonomía personal (BOE 1 abril 2008), cap. IV CC Banco de España (BOE 28 enero 2008), art. 85 CC
grupo Hc Energía (BOE 29 abril 2008).
178
Art. 58.2 CC transporte de mercancías por carretera y logística Barcelona (DOGC 16 octubre 2007),
disp. ad. séptima CC productos dietéticos y preparados alimenticios (DOGC 5 octubre 2007), disp. ad.
tercera CC industria siderometalúrgica Coruña (BO A Coruña 13 septiembre 2007), art. 40 CC despachos
técnicos tributarios y asesores fiscales (BOE 25 abril 2008), disp. ad. quinta CC industrias cárnicas (BOE
18 marzo 2008), art. 7 CC Gestevisión Telecinco (BOCM 7 junio 2008), art. 9 CC delegaciones comerciales helados y postres (BOE 1 septiembre 2007).
179
art. 32 CC Bridgestone Hispania (BOE 15 junio 2007), art. 62 CC Consum (BOE 11 marzo 2008),
disp. ad. novena CC Gas natural Comercial (BOE 24 octubre 2007), art. 57 CC Hijos de Rivera (BOE 4
septiembre 2007), art. 19 CC industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles
para peletería (BOE 30 noviembre 2007).
180
Art. 6 CC BP Solar España (BOCM 5 junio 2008), art. 41 CC Dalphi Metal España (BO Pontevedra 9 abril 2008).
171
172
Se observa cierta contradicción en el CC mediación en seguros privados ya que su artículo 79 propone la creación de una comisión paritaria de
igualdad que se compondrá de 7 miembros181. De otra parte, despierta ciertas dudas la paridad de la comisión paritaria de igualdad y conciliación del
CC France Telecom España porque su artículo 42 nombra una comisión de
igualdad y conciliación integrada por un presidente que será designado por
la empresa y por tres vocales en representación del sindicato firmante del
convenio y tres vocales en representación de la dirección182.
Los convenios colectivos investigados no se pronuncian acerca de la
distribución de los puestos de la comisión y tampoco sobre las personas
que representarán a las partes en la misma, en concreto en lo que afecta
a la presencia de mujeres en estos órganos. Aunque dependerá de la empresa, y también del sector al que ésta pertenezca, se recomienda que los
convenios colectivos exijan, al menos, la participación de mujeres trabajadoras en estas instancias183. En la actualidad, nuestra legislación vigente no contiene obligaciones en este sentido pero para ello podrá tomarse
como referencia la Directiva 2009/38/CE del parlamento europeo y del
consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria184, cuyo artículo 6.2.b) advierte que en la composición del comité de
empresa europeo, podrá tenerse en cuenta, «(…), dentro de lo posible, la
necesidad de una representación equilibrada de los trabajadores por actividades, categorías y sexos, (…)».
II.IV.4.
Funcionamiento
La negociación colectiva no revela datos concretos acerca del funcionamiento de las comisiones de igualdad185. Los convenios colectivos, en general, o no indican ninguna norma al respecto o se remiten, como hacen el
181
BOE 22 octubre 2007.
BOE 31 octubre 2007.
Más propuestas en ESCUDERO RODRIGUEZ, R., (coord.), Orientaciones y herramientas para
incorporar la igualdad de género en la negociación colectiva, Madrid, Instituto de la Mujer (Ministerio
de Igualdad), 2008, p. 348.
184
L 122/28 (DOUE 16 mayo 2008).
185
Con la excepción de los convenios colectivos en los que la comisión paritaria es comisión
de igualdad. Por ejemplo, el CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE 14 marzo 2008) ordena que la comisión se reunirá dos veces
cada trimestre con carácter ordinario. El art. 61 CC hostelería Madrid (BOCM 5 octubre 2007) establece que la comisión mixta actuará a instancias de parte, adoptándose sus acuerdos por unanimidad y que podrán convocarse reuniones extraordinarias de interés general a instancias de las partes. O también citar el art. 9 CC minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías
(BOE 21 febrero 2008) que indica que, según estimen las partes que integran la misma, los asuntos sometidos a la comisión mixta revestirán el carácter de ordinarios o extraordinarios de manera
que en el primer supuesto, la comisión mixta deberá resolver en el plazo de quince días y en el segundo en cinco días.
182
183
N. MENDOZA NAVAS
173
CC industrias cárnicas186 o el CC Cajas de Ahorros187, al reglamento interno
de funcionamiento de la comisión que elaborará la propia comisión. Con la
excepción del CC de atención a las personas dependientes y desarrollo de la
promoción de la autonomía personal188, que reproduce el reglamento de la
comisión igualdad de este sector, sólo un limitado número de convenios colectivos incluyen algunas medidas sobre este particular relacionadas, en especial, con las reuniones de las comisiones y con el sistema de adopción de
sus acuerdos.
Así, en el CC de atención a las personas dependientes y desarrollo de la
promoción de la autonomía personal189 la comisión de igualdad se reunirá con
carácter ordinario cada dos meses y de modo extraordinario cuantas veces sea
preciso a propuesta de cualquiera de las organizaciones representadas. En el
CC construcción y obras públicas Asturias190 la comisión se reunirá como mínimo trimestralmente. En los convenios colectivos de Euro Depot España191,
Consum192 y transportes de mercancías por carretera y logística Barcelona193
las reuniones de la comisión se llevarán a cabo semestralmente, sin perjuicio
de la posible convocatoria, de mutuo acuerdo, de otras reuniones de carácter
extraordinario cuando se consideren necesarias ya sea por denuncias individuales que en este ámbito puedan llevar a cabo los trabajadores o por causas
análogas. El CC BP Solar España también prevé reuniones semestrales y extraordinarias, aunque a diferencia de los anteriores dispone que éstas últimas
se convocarán con una antelación de diez días hábiles194. Por su parte, el CC
productos dietéticos y preparados alimenticios195 tiene igualmente reuniones
semestrales pero no menciona la posibilidad de otras reuniones extraordinarias. Y en el caso de Cetelem la comisión se reunirá a requerimiento de cualquiera de las partes y, como mínimo, una vez al año196.
Los acuerdos de las comisiones de igualdad se tratan en los convenios colectivos de Gestevisión Telecinco197 y de atención a las personas dependientes
186
Según la disp. ad. quinta CC industrias cárnicas (BOE 18 marzo 2008) «la comisión fijará el contenido de sus labores, así como el reglamento interno de funcionamiento y el calendario de reuniones».
187
Disp. ad. segunda (BOE 30 noviembre de 2007) que ordena que «el régimen de funcionamiento
y periodicidad de las reuniones será establecido por la propia comisión (…)».
188
BOE 1 abril 2008.
189
Según el apartado 5 del reglamento interno de funcionamiento de la comisión «ésta será convocada a iniciativa del presidente, por el secretario o a instancias de cualquiera de las organizaciones representadas en ella, con la antelación suficiente que requieran las cuestiones a tratar (mínimo cinco días). La convocatoria se hará mediante citación cursada al efecto por el medio más rápido y eficaz de que se disponga,
incluyendo el orden del día, la documentación e información precisa para el desarrollo de la reunión».
190
Disp. ad. segunda (BOPA 12 diciembre 2007).
191
Disp. ad. segunda (BOE 23 octubre 2007).
192
Art. 62.2 (BOE 11 marzo 2008).
193
Art. 58.2 (DOGC 16 octubre 2007).
194
Art. 6 (BOCM 5 junio 2008) que además establece que «la solicitud de la reunión deberá contener una relación precisa y detallada de los puntos a tratar en el orden del día».
195
Disp. ad. séptima (DOGC 5 octubre 2007).
196
Disp. ad. primera (BOE 11 diciembre 2007).
197
Art. 7 (BOE 7 junio 2008).
174
y desarrollo de la promoción de la autonomía personal198. En el primero de ellos
los acuerdos se adoptarán por unanimidad, o en su defecto, por mayoría simple y para la validez de los mismos se requerirá, como mínimo, la presencia de
más del 50 por 100 de los vocales de cada parte. Y en el CC de atención a las
personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal
los acuerdos se obtendrán en principio por acuerdo consensuado de las partes
empresarial y sindical, considerándose válidamente constituida la comisión
cuando concurran la mayoría de sus componentes199.
II.IV.5. Medios: derechos de información, asesoramiento
de expertos y crédito horario
Como se ha dicho con anterioridad, son muy escasos los convenios colectivos que proporcionan a las comisiones de igualdad los medios y garantías necesarias para llevar a cabo sus funciones.
Los convenios colectivos otorgan a las comisiones de igualdad funciones
variadas en este orden pero no se imponen medidas complementarias que comprometan a las empresas y que ayuden a las comisiones a cumplir su cometido. De hecho, sólo tres convenios colectivos contienen medidas de esta naturaleza. El CC construcción y obras públicas Asturias200 que establece que para que
la comisión pueda realizar las tareas asignadas las empresas del sector de la
construcción facilitarán a dicha comisión todos los datos necesarios relativos a
esta materia. El CC industria siderometalúrgica Guipúzcoa201 que acuerda la creación de una comisión con el objeto de realizar un diagnóstico general de la situación en el sector señalando que ésta decidirá incluso la información que deberán remitirle las empresas para poder elaborar ese diagnóstico. Y el CC Hc
Energía202 que encarga a la comisión de igualdad la elaboración del plan de
igualdad, y aunque ésta no realiza el diagnóstico de situación podrá tener conocimiento de los datos que se manejan, desagregados por sexo, y que habrán
de contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación, promoción y formación profesional, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo y prevención del acoso sexual, moral, o físico, admitiendo, además, que la
comisión presente sus aportaciones en esa fase.
198
Según el apartado 5 del reglamento interno de funcionamiento de la comisión «ésta será convocada
a iniciativa del presidente, por el secretario o a instancias de cualquiera de las organizaciones representadas
en ella, con la antelación suficiente que requieran las cuestiones a tratar (mínimo cinco días). La convocatoria se hará mediante citación cursada al efecto por el medio más rápido y eficaz de que se disponga, incluyendo el orden del día, la documentación e información precisa para el desarrollo de la reunión».
199
«En el supuesto de que no se pueda obtener el consenso de las partes componentes de la comisión sectorial de igualdad, las discrepancias al criterio mayoritario deberán ser motivadas. En el acta en
el que se recojan los acuerdos de la comisión paritaria deberán constar los acuerdos mayoritarios y los
discrepantes todos ellos motivados».
200
Disp. ad. segunda (BOPA 12 diciembre 2007).
201
Disp. ad. quinta (BO Guipúzcoa 17 enero 2007).
202
Art. 85 (BOE 29 abril 2008).
N. MENDOZA NAVAS
175
Por otro lado, dado que no se observa formación específica en igualdad, es necesario que los miembros de las comisiones dispongan de apoyo
técnico. Pues bien, sólo algunos convenios colectivos prescriben que las comisiones de igualdad podrán contar con el asesoramiento de expertos. Son,
en general, de convenios colectivos en los que la comisión paritaria es, a su
vez, comisión de igualdad aunque también se recoge esta medida en otros
convenios que contemplan la creación de comisiones específicas de igualdad. Entre los primeros se encuentran los siguientes convenios: CC Auto-taxi
Andalucía203, CC artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares204, CC despachos técnicos tributarios y
asesores fiscales205, CC industria del calzado206, CC industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista
de los mismos materiales207, CC hostelería Madrid208, CC minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías209 o CC helados y postres210.
Y entre los segundos el CC grupo Hc Energía que estipula la presencia de
expertos en la elaboración del diagnóstico que precede al plan de igualdad211,
y el CC La Montañesa que acuerda la participación de expertos en todas las
fases del plan de igualdad212.
En último lugar, sólo el CC grupo Generali España213 dispone garantías específicas, en particular un crédito horario especial, para las personas que
integran la comisión de comisión de igualdad214, porque según la disposición
transitoria séptima de dicho convenio los miembros de la comisión de igualdad y compatibilización de la vida laboral y familiar tendrán un crédito horario de 20 horas mensuales.
II.IV.6.
Conclusiones
Desde la aprobación de la LOI ha aumentado el número de convenios
colectivos que ordenan la creación de comisiones de igualdad. No obstante
esto, las competencias de estas comisiones de igualdad son muy limitadas
203
Art. 34 (BOJA 27 junio 2007).
Art. 4.2 (BOE 14 marzo 2008).
205
Art. 40 (BOE 25 abril 2008).
206
207
208
Art. 58 (BOCM 5 octubre 2007).
209
Art. 9 (BOE 21 febrero 2008).
210
211
Art. 85 (BOE 29 abril 2008).
212
Art. 55 (BOE Navarra 8 febrero 2008).
213
Disp. trans. séptima (BOE 10 abril 2007).
214
El art. 57.2 CC Uniprex (BOE 28 agosto 2007) ordena que las reuniones de la comisión paritaria
convocadas específica y monográficamente para esta materia serán a cargo del crédito horario y el art.
79 CC mediación en seguros privados (BOE 22 octubre 2007) dicta que la comisión paritaria y la comisión de igualdad compartirán el crédito horario de 28 horas.
204
176
pues su actuación se reduce, en gran medida, a realizar funciones de estudio, consulta o vigilancia. Unido a esto, aunque es importante resaltar que
se trata de órganos paritarios, no se contempla en ningún momento un reparto equilibrado de los puestos de la comisión, entre mujeres y hombres, ni se
asegura tampoco la presencia de mujeres en estas instancias. De igual modo,
en lo que afecta al funcionamiento de las comisiones, aunque sólo algunos
convenios colectivos aportan datos al respecto, interesa poner de manifiesto
que la periodicidad de las reuniones de las comisiones, en ciertos casos anual,
puede dificultar el seguimiento del cumplimiento del principio de igualdad
y no discriminación entre mujeres y hombres en el ámbito laboral Y, en último término, destacar que son muy escasos los convenios colectivos que
proporcionan a las comisiones de igualdad los medios y garantías necesarias
para llevar a cabo sus funciones.
II.V. PLANES DE IGUALDAD
II.V.1. La negociación de los planes de igualdad en los convenios
colectivos de ámbito sectorial
GEMMA FABREGAT MONFORT*
II.V.1.1.
Introducción
La negociación de los planes de igualdad en los convenios colectivos
de ámbito sectorial, constituye el objeto de análisis del estudio que con estas líneas se inicia. Se trata de determinar hasta qué punto, en un ámbito negocial superior a la empresa, los convenios colectivos se comprometen con
el respeto de la igualdad real desde las dos posibilidades más importantes de
cuantas prevé la LOI215, es decir: 1.º ) contemplando en su propio articulado
un plan de igualdad; 2.º ) induciendo o promoviendo la implantación de planes de igualdad en ámbitos inferiores, dando cumplimiento, así, a una de las
posibilidades de cuantas a favor de la eficacia de los planes enumera el art.
46 LOI.
Al contrario de lo que ocurre a nivel empresa, en el que el plan de igualdad puede ser de obligada negociación de concurrir los requisitos cuantitativos o cualitativos que exige la ley, en el ámbito supraempresarial debe entenderse que el plan de igualdad es materia de voluntaria negociación.
Ahora bien, que se deje a las partes decidir si lo negocian o no, no obsta que el legislador pueda realizar un apuesta a favor de su efectiva implantación.
*
Profesora Titular. Universidad de Valencia.
Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres
215
G. FABREGAT MONFORT
177
De la dicción legal, cabe intuir que en los casos en los que se decide
no obligar a negociar un plan de igualdad, tal y como ocurre en este caso,
se dan todas las facilidades posibles para que voluntariamente se decida igualmente implantarlo. Siendo en ese ámbito negocial, más que en cualquier otro,
donde el convenio colectivo puede jugar un papel determinante a favor de la
igualdad real. Y ello básicamente por los siguientes motivos: 1.º ) en primer
lugar, porque los negociadores sociales de los ámbitos supraempresariales no
dependen económicamente, al menos de forma directa, de los empresarios
con quienes negocian, de ahí que difícilmente puedan verse sometidos a presiones o coacciones que puedan dificultar el tratamiento de ciertos temas o
la adopción de determinados compromisos, imponiéndose la voluntad de la
parte negocial fuerte a la más débil; 2.º ) y, en segundo lugar, porque en el
caso de la igualdad, el propio convenio colectivo supraempresarial es el que,
en cumplimiento de la norma, está legitimado para imponer en ámbitos inferiores, la obligación de negociar un plan de igualdad.
Es por eso que ciñéndome a los sectores seleccionados a efectos de elaborar la muestra de convenios objeto de estudio de este trabajo, en cuanto
sigue pretendo señalar los aspectos más relevantes de la negociación de los
planes de igualdad en el ámbito sectorial.
A ello se dedica cuanto sigue.
II.V.1.2.
Análisis de los convenios
Según lo previsto en la LOI, la negociación de los planes de igualdad
no constituye materia de obligado tratamiento en los convenios colectivos
supraempresariales. No obstante, en este concreto ámbito de negociación, la
expresa previsión de auténticos planes de igualdad resulta claramente beneficiosa para cumplir con la exigencia que hoy la ley exige a toda empresa en
el sentido de acometer con cuanto sea necesario en aras de respetar, en el
ámbito de la relación laboral, la igualdad real y de oportunidades entre mujeres y hombres.
Y estimo que una previsión en los convenios en el sentido expuesto puede resultar muy favorable, básicamente por las siguientes dos razones:
1) Primero, porque el convenio sectorial que así lo establezca puede
obligar a implantar un plan de igualdad a todas las empresas a quienes resulte de aplicación. El ámbito negocial inferior, así, se vería compelido a negociar un plan de igualdad en cumplimiento de la previsión pactada en un ámbito negocial superior: el sectorial. Y ello claramente beneficia a la igualdad real.
2) En segundo lugar, porque incluso de no contener obligatoriedad vinculante para esas empresas afectadas, el plan de igualdad que se contemple
178
en este ámbito sectorial —supraempresarial— puede resultar de aplicación a
cualquier empresa que resulte afectada por su ámbito geográfico y funcional.
De ser así, la empresa se vería obligada a aplicar el plan de igualdad en
los términos descritos en el convenio colectivo supraempresarial. Siempre
pues, llevando a cabo la correspondiente adaptación de cuanto se prevé en
un ámbito negocial superior y dando previo cumplimiento a la imperativa
verificación de la necesidad de que en ese ámbito empresarial en concreto
se apliquen medidas como las pactadas en el ámbito supraempresarial. Es decir, que si en el ámbito de empresa se garantiza al cien por cien la igualdad
entre mujeres y hombres, el plan de igualdad que pueda preverse en el convenio sectorial no resultará de aplicación.
Pero, como en realidad, es muy difícil que la primera premisa concurra, es decir, como es claramente complejo identificar empresas en las que
hombres y mujeres gocen de una verdadera igualdad real en ese ámbito de
la relación laboral, al final, casi siempre resultará de aplicación en la empresa cuanto regule al respecto el convenio colectivo supraempresarial a propósito de los planes de igualdad.
Lo anterior, con todo, no debe interpretarse en el sentido de entender
que cualquier negociación de un plan de igualdad es en si misma beneficiosa. Ni tampoco lo contrario, pues la ausencia de previsión del plan de igualdad no genera, en si misma, la discriminación.
Ni una cosa ni la otra.
No siempre lo que en teoría puede ser favorable para la igualdad de
oportunidades, en atención a las verdaderas medidas que contempla, lo es en
realidad, por lo que en ocasiones lo que se presenta como plan de igualdad,
al no serlo verdaderamente, generará más discriminación de la que evitará.
Tampoco, como decía, ocurre al revés, a veces no se contempla el plan de
igualdad pero sí que se prevén medidas aisladas a favor de la igualdad real
y de oportunidades claramente efectivas y adecuadas.
No obstante, y pese a ello, sería bueno que los planes de igualdad sí se
contemplasen en los convenios. Al menos esa parece ser la voluntad del legislador, para quien los planes de igualdad parecen esenciales en aras de lograr
una verdadera igualdad de género en el día a día de las relaciones laborales.
Pues bien, todo ello, así como la realidad existente en nuestro entramado negocial, aconsejan estructurar este análisis en tres puntos que a continuación enumero. Y que supondrá dividir el trabajo a efectos de distinguir
entre:
1) Convenios que no regulan planes de igualdad.
G. FABREGAT MONFORT
179
2) Convenios que únicamente menciona los planes de igualdad para remitir expresamente a cuanto prevé la Ley al respecto.
3) Convenios colectivos que sí regulan un plan de igualdad.
II.V.1.2.1. Convenios que no regulan planes de igualdad.
La regulación de los planes de igualdad no es materia de obligado tratamiento en convenios colectivos supraempresariales. De hecho, de los convenios seleccionados en esta muestra, muchos —en concreto, 91— no contienen mención alguna al respecto de los planes de igualdad.
Con todo, que entre su articulado no se encuentre una expresa regulación de los planes de igualdad, no significa necesariamente que en los mismos se omita toda referencia a la igualdad. En la mayoría de los supuestos sí
que es así, es decir, que se ignora cualquier remisión a la igualdad. Pero en
otras ocasiones la ausencia de mención a los planes de igualdad, no impide a
los negociadores hacer otro tipo de referencia al principio de igualdad.
Es decir, que en algunas regulaciones cabe apreciar que, aun y cuando
no se dice nada respecto a la posibilidad de que se acuerden planes de igualdad, sí se contienen menciones concretas respecto a la necesidad de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres o a la prohibición de que exista una
discriminación por razón de género en la regulación de ciertas condiciones
de trabajo. En la mayoría de las ocasiones ese reconocimiento se realiza en
materia de salarios, por ésta una de las cuestiones en las que más evidente
resulta la discriminación entre sexos en el ámbito del trabajo. Otras veces,
vinculan a más condiciones laborales y, en ocasiones, simplemente reiteran
la previsión legal.
Veamos pues, un poco más al respecto de cada una de estas posibilidades.
1) Omisión a cualquier referencia en materia de igualdad: en relación
al primer tipo de regulación al que he hecho referencia, que se caracteriza
por la total omisión a la igualdad en el articulado del convenio, es de destacar, entre otras, la regulación prevista en el CC de comercio de Albacete, la
del CC de la Construcción y Obras Públicas de Albacete, del de CC del sector de la Construcción y obras Públicas de Badajoz, el CC del Sector de la
Construcción de la CAIB, por citar solo algunas, aunque sin duda hay más.
2) Por su parte, y aunque no mencionando el plan de igualdad, sí tratando el tema de la igualdad entre hombres y mujeres, y estructurando la
enumeración según el modo o la materia a que refieran la garantía de igualdad en la escueta mención que al respecto contienen, de este segundo tipo
de convenios a los que me refería en la página precedente, pueden señalar-
180
se las siguientes cuatro manifestaciones de regulación convencional: 1) Convenios cuya regulación en materia de igualdad se limita a garantizar la no
discriminación por razón de sexo en la retribución; 2) Convenios que tratan
de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en las relaciones laborales contemplando la constitución de una subcomisión dentro de la comisión
paritaria del convenio; 3) Convenios cuyo respeto efectivo de la igualdad real
pretende obtenerse desde la previsión de una cláusula genérica que, a modo
de cláusula de estilo, constituya el referente en la garantía de igualdad y no
discriminación en toda la relación laboral afectada por el convenio; 4) Convenios que circunscriben la garantía de igualdad a la adopción únicamente
de medidas dirigidas a cohonestar o conciliar funciones productivas y reproductivas.
1) Convenios cuya regulación en materia de igualdad se limita a
garantizar la no discriminación por razón de sexo en la retribución a
percibir por la prestación laboral desempeñada: es el caso del CC de la
Provincia de Almería del Campo y Agricultura para los años 2007, cuya mención en cuestiones de igualdad se limita a la enumeración expresa de la prohibición de discriminación en materia retributiva.
Pues bien, a pesar que cualquier referencia a la igualdad y prohibición
de discriminación es en principio beneficiosa, ante una limitación tan puntual hay que tener en cuenta que el hecho de que solo se garantice expresamente al respecto de la materia retributiva no significa que en el resto de materias no se debe garantizar. Se debe hacer, evidentemente, en el ámbito de
todo cuanto comporta la relación laboral, incluso en el momento que la precede: el del acceso al empleo.
En realidad, la exclusiva mención que se hace en materia retributiva responde más a la necesidad de acabar con una discriminación, la salarial, que
se va prorrogando a lo largo del tiempo pese a los esfuerzos normativos que
desde hace mucho se han venido haciendo desde la norma, que a otra cosa.
Es como un intento de resaltar que pese a que en la práctica esa igualdad retributiva no se consigue fehacientemente, debe hacerse un esfuerzo en ese
sentido. Debe garantizarse la igualdad entre mujeres y hombres en la totalidad de la relación laboral. Y especialmente (seguramente porque se incumple reiteradamente) en el ámbito retributivo.
2) Convenios que tratan de garantizar la igualdad entre hombres
y mujeres en las relaciones laborales contemplando la constitución de
una subcomisión dentro de la comisión paritaria del convenio: en ese sentido, en el CC para Auto-Taxi de Andalucía, a esta subcomisión se le otorgan competencias tales como velar por que no se produzcan disposiciones,
medidas o prácticas laborales que supongan algún tipo de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, negociar acciones positivas que tiendan
a conseguir la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, hacer un
G. FABREGAT MONFORT
181
desarrollo de la implantación, desarrollo y grado de ejecución de la misma,
etc.; de forma similar en CC para el sector de la construcción y de obras públicas del principado de Asturias, que contempla la previsión de una Comisión de igualdad para analizar el papel de la mujer en las relaciones laborales, con el fin de alcanzar la igualdad de género entre unas y otros.
3) Convenios cuyo respeto efectivo de la igualdad real pretende obtenerse desde la previsión de una cláusula genérica que, a modo de cláusula de estilo, constituya el referente en la garantía de igualdad y no discriminación en toda la relación laboral afectada por el convenio: Es el
caso de la regulación que contiene el CC Estatal de Artes Gráficas, Manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares de
2008; y también de forma similar, el CC del sector de minoristas de Alimentación de Asturias que también se refiere, a modo de cláusula de estilo, a la
necesidad de que en las integridad de las relaciones laborales se respete siempre el principio de igualdad de trato.
4) Convenios que circunscriben la garantía de igualdad a la adopción únicamente de medidas dirigidas a cohonestar o conciliar funciones
productivas y reproductivas (y por tanto olvidando el efecto boomerang
que ello puede generar): Es lo que se hace en el IV CC de Medianas superficies de Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León,
cuya regulación en materia de igualdad de género se refiere básicamente a:
1.º ) la protección de la maternidad desde la perspectiva de la prevención de
riesgos laborales en la empresa; y 2) a todas las medidas ya previstas en la
ley en aras de facilitar a todo el personal de la empresa, la conciliación de
sus tiempos de vida personal y familiar con la vida laboral (permisos, suspensiones, excedencias, reducciones de jornada por nacimiento, adopción,
acogimiento de menor de seis años, de discapacitado, por cuidado de hijos
y por cuidado de familiares).
Todo ello sin olvidar que, aunque propiamente no es un problema de discriminación sino de violencia doméstica, el convenio también incluye, dentro
del marco de la igualdad, las medidas laborales que prevé a favor de la víctima de violencia de género (reordenación, suspensión, excedencias, movilidad geográfica, consideración a efectos de nulidad del despido así motivado).
Idéntica, o al menos, muy similar, a la que se acaba de comentar, es la
regulación que prevé el Convenio Colectivo Agropecuario de Cataluña para
el año 2007, que igualmente, se refiere a las medidas conciliatorias aunque,
en este caso, se hace referencia expresa a la propia Ley de Igualdad. Así se
reitera la regulación legal de la reducción de jornada por causas que tienen
que ver con las funciones reproductivas, se regula también la suspensión del
contrato de trabajo con derecho a reserva del puesto, y se produce la determinación del embarazo y lactancia como situaciones a proteger desde el punto de vista de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
182
5) Convenios que tratan de cumplir con el obligado respeto a la
igualdad sustancial, regulando distintos de los aspectos anteriores, en
una selección de temas respecto a los que se garantiza expresamente la
igualdad real: Es lo que hace, por ejemplo, el Convenio Colectivo para el
Comercio del mueble de Cataluña para los años 2007, 2008, 2009 que, en
las disposiciones finales se refiere a: 1) el principio de igualdad retributiva,
reconocido de forma general; 2) la no discriminación por razón de raza, etnia o cultura de procedencia en el acceso y en el ascenso en la empresa; 3)
la protección a los trabajadores víctimas de violencia de género; 4) protección contra el acoso sexual y moral.
Al margen de que estadísticamente resulta claro que las víctimas de violencia de género son mayoritariamente mujeres, este convenio no se refiere
a las trabajadoras sino a los trabajadores víctimas de violencia de género —
en masculino—, y en ese sentido no se entiende muy bien porque sólo se
han seleccionado estas materias para hacer mención expresa a la igualdad
real entre mujeres y hombres en la relación de trabajo. Seguramente, la elección no es aleatoria, no responde al mero azar. Más bien cabe presumir que
las ocasiones que se menciona la igualdad de forma expresa en estos convenios, coincide con las materias en que de entre cuantas concurren en el ámbito del convenio en cuestión, más difícil resulta garantizar la igualdad real
entre unas y otros, y que por eso el convenio las nombra expresamente, como
si fuese un recordatorio.
No obstante, aunque no fuese así, aunque el motivo por el cual solo se
mencionan estas materias fuese otro, lo que sí es evidente es que el principio de igualdad y la prohibición de discriminación no se aplican únicamente en los aspectos de la relación laboral que en cada caso concreto menciona el proyecto, sino que por el contrario hay que entenderlos vigentes a lo
largo de toda la relación laboral y en todas las situaciones que ésta genera.
Es más, incluso en el momento en que la relación laboral todavía no existe,
como ocurre en el momento del acceso a la empresa, existe la obligación de
respetar la igualdad real y de oportunidades entre mujeres y hombres, afectando a las ofertas de empleo, selección y al propio acto de contratación.
Y esto no ocurre en exclusiva al respecto de este último tipo de convenios, sino que vincula en todos los casos y supuestos.
Aunque el convenio no contenga referencia expresa a la igualdad entre
mujeres y hombres en la relación laboral, o aun y cuando la contenga limitada, lo cierto es que en aplicación de cuanto exige el art. 14 C.E. y art. 46
LOI en la empresa regirá el respeto a la igualdad real entre unas y otros siempre y en todos los aspectos de ésta.
No se limita, pues, su aplicación en las materias o aspectos a que expresamente se refiere el convenio. Estos, si se quiere, servirán de recordato-
G. FABREGAT MONFORT
183
rio a las partes, y desde esta perspectiva y sólo por esto ya son importantes.
Pero sin que ello deba suponer en ningún caso limitar su ámbito de aplicación a estos aspectos exclusivamente.
II.V.1.2.2. Convenios que no regulan los planes de igualdad pero sí se
contiene remisión expresa a la LOI
El motivo por el que se incluye este apartado o epígrafe, y los convenios que aquí se mencionan se clasifican de forma separada a los anteriores,
aun y cuando tampoco en estos se sigue una referencia expresa a los planes
de igualdad, tiene que ver con el hecho de que en estos convenios colectivos sí se realiza una referencia expresa a la Ley de Igualdad, con lo cual indirectamente sí se debe entender incluido en su articulado una referencia implícita en materia de planes de igualdad.
La cuestión tiene más que ver con la forma que con el fondo. Es decir,
que la distinción que acabo de realizar tiene más que ver con la intencionalidad que muestran los negociadores sociales cuando mencionan la LOI, pues
supone un mayor grado de aceptación y recordatorio expreso de su vigencia
a todos a cuantos les resulte de aplicación el convenio, que por sus verdaderas consecuencias prácticas216.
De hecho, se diga o no expresamente, la LOI hoy resulta de plena aplicación en todas las relaciones laborales, afectando a los convenios colectivos, tanto si la mencionan expresamente como si no dicen nada al respecto.
En ese sentido, y salvo en los casos en los que expresamente se regula
otra cosa, el plan de igualdad vinculará igual en estos convenios supraempresariales que en los otros en los que nada se decía (apartado 1).
Es decir, en el ámbito sectorial estatal, autonómico o provincial puede
no existir plan de igualdad, porque como ya se ha dicho, tampoco es obligatorio que exista. Aunque es obvio que ello no afectará a la posibilidad de que
se implante en el correspondiente convenio colectivo de empresa de ámbito
inferior, lo que obviamente sí puede hacerse.
Ejemplos de remisión expresa a la LOI, que por los efectos pedagógicos del convenio no deben desmerecerse, son el del CC de empleados de fincas urbanas de Cataluña 2007-2009; el CC de Productos Dietéticos y Preparados alimenticios para el periodo 2007-2009; el CC del Sector de la Industria
Siderometalúrgicas de 2007-2009; III CC estatal de Despachos Técnicos, Tributarios y Asesores Fiscales de 2008; el CC del Sector de la Construcción
216
Evidentemente porque entiendo que los anteriores entraron en vigor después de la entrada en vigor de la LOI.
184
de Lleida para los años 2007-2011; CC estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas; y el CC Interprovincial de las empresas
minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías (21 de febrero de 2001).
II.V.1.2.3. Convenios colectivos que sí regulan los planes de igualdad
Como apuntaba al inicio de este trabajo, no son muchos los convenios
sectoriales que mencionan expresamente la necesidad de contemplar un plan
de igualdad, en cumplimiento de cuanto prevé la LOI a ese respecto.
En concreto, de cuantos conforman nuestra muestra, sólo 16 convenios
lo hacen. Pero además, la mayoría recupera la regulación legal, en el sentido de que no aporta nada novedoso a cuanto ya dice la norma.
En efecto, sólo unos pocos se atreven a dar un paso más allá e incorporar algo novedoso en la apreciación de los planes de igualdad.
En realidad, aunque fijar una normativa más favorable puede contribuir
a alcanzar la igualdad real de forma más fehaciente, ambas regulaciones resultan positivas para alcanzar la igualdad. Incluso la que sólo repite la Ley.
De hecho, no hay que desmerecer la eficacia que puede tener en un convenio la mera reproducción de la obligación legal de negociar planes de igualdad. En muchas ocasiones, trabajadores y empresarios entienden que a ellos
les vincula más el convenio que la ley, por la proximidad que el primero supone. En ese sentido, aunque el convenio únicamente recoja la obligación legal de implantar planes de igualdad, o reproduzca el texto de la LOI en su
articulado, o recoja cualquier referencia legal sin innovar nada, sin aportar
nada nuevo, esta haciendo una importante labor de concienciación a favor
de la igualdad, aunque sólo sea por la concienciación que genera a los afectados por su ámbito de aplicación.
Si además de eso, introduce mejoras, tanto mejor. Pero la mera existencia de la primera posibilidad apuntada, per se, es importante.
Veamos que convenios de la muestra utilizada son clasificables en uno
u otro grupo.
II.V.1.2.3.1. Convenios que regulan un plan de igualdad en los mismos
términos que la norma
Entre los convenios que a este respecto reiteran lo establecido en la norma son de resaltar el CC de Residencias de la tercera edad y asistencia social, el CC de Oficinas y Despachos, el CC de Seguros Privados, el CC de
G. FABREGAT MONFORT
185
Curtidos, Correas y Cueros; el CC de Calzado, de Aguas, el de Marroquinería, Cueros, Repujados y Similares y el CC de Hostelería, Bares y similares
de Zaragoza.
Como se puede apreciar, no es poco usual que entre los convenios que
mencionan expresamente los planes de igualdad, se reitere la regulación legal. En estos casos habrá que estar atentos a lo que se cumpla en ámbito inferior, en el sentido de dar efectividad o no al la implantación de los planes
de igualdad dando así cumplimiento a lo que hemos denominado efecto pedagógico del convenio, para hacer referencia a la consideración apuntada en
el sentido de que cuando un convenio repite lo que dice la ley se genera una
mayor vinculación para con los afectados que cuando la obligación únicamente se recoge en la norma.
II.V.1.2.3.2. Convenios que regulan verdaderos planes de igualdad
La regulación de los planes de igualdad, que se encuentra en los convenios a los que ahora me referiré, tampoco introduce grandes novedades
respecto a cuando se encuentra en la ley. Pero es lógico que sea así. Nos encontramos en el ámbito supraempresarial y, por definición, en este ámbito no
deben determinarse las pautas concretas que van a conformar el plan de igualdad, por cuanto que este debe ceñirse a la realidad a la que va a aplicarse y
que no es otra que la de la propia empresa.
En efecto, es en el ámbito de la empresa en el que en atención a cuanto se deduzca del diagnóstico de la realidad a la que va a hacer frente, deben especificarse las materias abordables en el plan de igualdad. En el ámbito sectorial, por tanto, se especificaran criterios generales de procedimiento,
de pautas a abordar, se podrá imponer la obligación a implantar estos planes
en función de un número inferior de trabajadores que los 250 a los que se
refiere la norma, etc. Pero siempre sin que lo negociado pueda ser como plan
directamente aplicable, pues éste necesariamente debe ajustarse a los resultados de la empresa según el diagnóstico que debe preceder la implantación
de todo plan de igualdad.
Esto último es, precisamente, lo que hace el convenio de hostelería, cafés, bares y similares, que establece la obligación de implantar planes de
igualdad a todas aquellas empresas que viéndose afectadas por su ámbito de
aplicación alcancen los 150 trabajadores —frente a los 250 trabajadores en
los que fija la obligatoriedad la LOI.
Además de lo anterior, el mencionado convenio nos da pistas al respecto de cómo va a hacerse el diagnóstico, las pautas a tener en cuenta, etc. Esto
último también lo encontramos en la regulación del CC de Minas, Vidrio y
Cerámica.
186
En otras ocasiones, las mejoras o novedades respecto la regulación legal la encontramos referida a la constitución de las Comisiones Responsables de Gestionar los planes de igualdad. Es el caso del convenio colectivo
de Curtido, Correas y Cueros, que a este respecto se refiere a la Comisión
Paritaria del Convenio; y, de forma similar, también es lo que se nos dice en
el CC de Telemarketing.
Siguiendo con las Comisiones, el CC de Cajas de Ahorro, si bien por
una parte recoge la definición legal de planes de igualdad, por otra parte y
como única novedad resaltable constituye una Comisión paritaria de Igualdad. Según se establece expresamente, esa Comisión deberá estar integrada
por la representación de ACARL y las organizaciones sindicales que firman
el Convenio y el Acta Final —en él incorporada como Anexo II—. Esta última, precisamente, tendrá como objetivo la elaboración y difusión de recomendaciones sobre las mejores prácticas para la implantación de los planes
de igualdad. La composición, el régimen de funcionamiento y periodicidad
de las reuniones será establecido por la propia Comisión, y terminará su actividad antes del mes de enero del año 2009.
Aunque no bajo la forma jurídica de Comisión, pero sí reafirmando la
obligación empresarial de informar a los representantes, en ese caso en referencia expresa a los sindicales, se pronuncia el CC de los Bancos Privados,
que para facilitarles el seguimiento de la aplicación del principio de igualdad
entre hombres y mujeres, exige a las empresas facilitar anualmente a la representación sindical los datos relativos a sexo, antigüedad en la empresa, grupo
y nivel profesional según se establece en el artículo 7, de forma que pueda seguirse la evolución de las plantillas desde una perspectiva de género.
Asimismo, se exige informar anualmente a la representación sindical de
los trabajadores de los planes de formación de la empresa.
Acto seguido, y aludiendo de forma genérica a los representantes de los
trabajadores, parece que tanto a los sindicales como a los unitarios, se dice
que tendrán acceso a actividades formativas y al reciclaje en tanto en cuanto dure su mandato como también al concluir el mismo.
La alusión en exclusiva a estos representantes no excluye la competencia a este respecto de los representantes unitarios. Al revés, lo que ocurre es
que la de estos últimos parece más clara según establece el art. 64 E.T.
(64.1.c. y 64.13.) en redacción ex. punto dieciséis de la Disposición Adicional Décimo Primera LOI. Todo ello sin olvidar, además, que normalmente
en la empresa estos planes se negociarán con los representantes unitarios; o,
en su defecto, de negociarse con los representantes sindicales, según las reglas de legitimación de convenios (art. 87 E.T.), estos deben suponer la mayoría del comité. Es por eso que la referencia a los representantes sindicales
es apluadible, por clarificadora, pues impide que puedan generarse dudas res-
G. FABREGAT MONFORT
187
pecto al derecho que todos los representantes de los trabajadores, unitarios
y sindicales, tienen en este sentido.
Alejándose un poco de la dinámica anterior, pero al fin y al cabo mejorando las previsiones legales, es de resaltar el CC de Transportes por carretera, que menciona expresamente la posible existencia de medidas de acción positiva a favor de la igualdad real.
En realidad, ello no significa que en los otros supuestos en los que expresamente no se mencionan las medidas de acción positiva éstas no se puedan pactar a nivel de empresa. Sí se pueden pactar, siempre que sean necesarias, temporales, proporcionales y no impliquen discriminación respecto el
varón.
Lo que ocurre, una vez más, es que en este caso, y apelando una vez
más al efecto pedagógico de aquellos convenios que reiteran la norma, es
más presumible que los convenios de ámbito inferior a éste contemplen medidas de acción positiva que en otros supuestos en los que los convenios supraempresariales nada dicen de las medidas de acción positiva.
Lo que al final refuerza la idea con la que iniciaba este análisis: si bien
desde la lógica más pura puede entenderse claramente que en el ámbito supraempresarial no se negocien muchos planes de igualdad, pues su ámbito
«más natural» o, al menos, en los que resulta más propia su regulación es la
de la empresa. Pero ello no obsta que debiera hacerse.
Sería beneficioso, por lo expuesto y que no repetiré para no ser reiterativa, que en todos los convenios se hiciera mención a las medidas de
igualdad, en general, y a los planes de igualdad, en particular, aunque la
referencia fuera mínima. Si además de ello, se recoge una regulación y esta
regulación es completa y provechosa, tanto mejor. Lo importante, en realidad, es que los negociadores vayan adquiriendo competencias en la negociación en igualdad. Cuanto más importancia se le de en el convenio,
más relevancia se le irá dando en el día a día de la relación laboral entre
las partes.
Por eso, aunque solo sea para mencionar lo que dice la ley, es, seguramente más que en otras importante que los convenios actúen en consecuencia con el papel que les ha asignado la LOI: el de ser el instrumento jurídico más trascendente en la garantía de la igualdad real.
Esperemos que los negociadores sociales paulatinamente vayan adquiriendo conciencia de ello y su actuación realmente contribuya tanto a erradicar la discriminación en la relación laboral, como a alcanzar la igualdad
real entre mujeres y hombres en el día a día de lo que tradicionalmente ha
sido considerado trabajo «productivo».
188
II.V.2. (PLANES: CONVENIOS DE ÁMBITO EMPRESARIAL)
RICARDO ESCUDERO RODRÍGUEZ*
II.VI.
IGUALDAD POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL EMPLEO.
UNA CUESTIÓN PENDIENTE DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
JUANA MARÍA SERRANO GARCÍA*
II.VI.1.
Introducción
Los problemas de inserción de la mujer en el mercado de trabajo en
igualdad de condiciones que los hombres continúan, ello sin perjuicio de que
en las últimas décadas el panorama laboral y los índices que marcan la actividad productiva de las mujeres hayan cambiado en sentido positivo, tras
haberse producido un importante avance de la situación profesional de las
mujeres en España. En los últimos veinticinco años en nuestro país la población activa femenina se ha incrementado de forma continuada en la economía española pero también tenemos las tasas de desempleo más elevadas en
comparación con el resto de los países de la Unión Europea.
En nuestro país nos encontramos con que en el 2008 frente al 61% de
hombres en activo sólo hay un 43, 8% de mujeres. La cifra sigue siendo baja
si la comparamos con el porcentaje de actividad de éstas en el ámbito europeo, donde el 59,4% de las mujeres está en activo, aún siendo muy distante
todavía de la cifra de ocupación de los hombres que está alrededor del 73,5%217.
A la reducida tasa de actividad de las mujeres en España hay que añadirle el elevado índice de desempleo que éstas sufren, que en el año 2008
estaba en un 15% frente al 13% de hombres. Si establecemos la comparación con el resto de los países de la UE en ese mismo año, nos encontramos
porcentajes muy superiores en nuestro país, porque la tasa de paro de las mujeres en España está en torno a un 13%, mientras la media europea se mueve alrededor del 7,6%218, ello sin perjuicio de que nuestra cifra haya visto reducida su distancia respecto a la de los países europeos en los últimos años.
Estas cifras demuestran que las mujeres no tienen las mismas oportunidades que los hombres de acceder a un empleo, pero desafortunadamente,
tampoco las tienen para ocupar las categorías profesionales superiores, la mu*
Catedrático. Universidad de Alcalá.
Profesora Titular. Universidad de Castilla-La Mancha.
Los datos de EUROSTAT pueden revisarse en: http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/refreshTableAction.do?tab=table&plugin=1&init=1&pcode=tsiem010&language=en.
218
Datos obtenidos de EUROSTAT.
*
217
J. M.ª SERRANO GARCÍA
189
jer sufre una importante segregación vertical que justifica la necesidad de
medidas para impedirla, en concreto, en el acceso a la formación y a los procesos de promoción profesional219.
A la baja tasa de ocupación femenina que existe en nuestro país y
que nos muestran las estadísticas hay que añadir que la discriminación
que se produce en esta fase pre-contractual es la más difícil tanto de detectar como de erradicar, porque el empleador dispone en este campo de
un amplio poder de dirección, traducible en una libertad de selección y
contratación, que sólo puede ser limitada por la representación legal de
los trabajadores.
El último aspecto relacionado con las desigualdades que sufre la mujer
en el empleo está vinculado a la precariedad contractual, dado que ésta sufre el mayor porcentaje de contratos temporales, así como, de contratos a
tiempo parcial que existen en nuestro mercado de trabajo. Por estas razones,
estimamos que las cláusulas convencionales de conversión de contratos temporales en indefinidos o de contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo
completo o incluso las de estabilidad en el empleo benefician a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres y requieren ser abordadas en
esta parte del trabajo.
Ante este panorama este estudio tiene como objetivo la detección y análisis de aquellas medidas específicas que se hayan incorporado en la negociación colectiva a fin de garantizar la igualdad de trato y de oportunidades en el
acceso al empleo y a la contratación entre hombres y mujeres. A estos efectos,
nos detendremos en el examen de aquellas cláusulas que se ocupan de momentos previos a la existencia de una relación laboral, como son, la oferta de
empleo y los procesos de selección, así como, al proceso de contratación.
II.VI.2. Marco jurídico de la exigencia de igualdad en el empleo
y la contratación
Antes de empezar a preocuparnos por el escaso tratamiento que este
tema está recibiendo por parte de la negociación colectiva, hay que recordar
que en el marco legal éste no es un tema de carácter menor, ya que ha sido
abordado tanto en el ámbito internacional como comunitario o nacional. En
el ámbito internacional, el Convenio n.º 111 de la OIT, de 25 de junio de
1958220 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, señala en su art. 1 que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, reli219
Admitiendo esta dificultad y exponiendo soluciones: FABREGAT MONFORT, G., La discriminación de género en el acceso al mercado de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 55-59.
220
Ratificado por España el 26 de octubre de 1967.
190
gión, opinión política, ascendencia nacional u origen racial que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupación.
En el ámbito comunitario encontramos una norma precisa referida expresamente a la prohibición de discriminación en el ingreso al trabajo, en
concreto, el art. 14.1 a) de la Directiva 2006, de 5 julio, de aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el que establece que «no se
ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los
sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación
con: las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la
ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la
jerarquía profesional, incluida la promoción».
En el ámbito interno, hay que hacer referencia al Estatuto de los Trabajadores (ET) y a la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOI). Por lo que se refiere al primero, el art. 4.2 ET exige que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: ... c) A no
ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo». Por lo que respecta a la LOI hay que detenerse
en el párrafo segundo de su artículo 5 que exige el respeto del principio de
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito
del empleo privado y en el empleo público, garantizándose tanto en el acceso al empleo, como en la promoción, condiciones de trabajo, etc. Ello sin
perjuicio de que «no constituirá discriminación en el acceso al empleo una
diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito
profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y
el requisito proporcionado». Esta excepción siempre habrá que entenderla de
forma restrictiva, teniendo en consideración que limita el derecho fundamental a la igualdad de trato.
Sin embargo, la normativa citada no ha sido suficiente para erradicar
las situaciones de desigualdad en el acceso al empleo, por lo que se requiere la actividad específica de los agentes sociales, es decir, la negociación
de cláusulas que vigilen este aspecto. No en vano, la LOI no se queda sólo
en el requerimiento de la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo sino que va más allá e insta a los agentes sociales a abordar
estos aspectos en los planes de igualdad o, en su caso, en el marco del convenio colectivo —art. 45—. Precisamente, estas cláusulas convencionales
son las que se han ido revisando y de las que daremos cuenta a posteriori,
porque no hemos encontrado medidas en planes de igualdad, dado que apenas existen en los convenios revisados y ello pese a que algunos han reba-
191
jado el umbral de plantilla a 100 o 150 trabajadores para exigir a las empresas su elaboración221.
II.VI.3. Tratamiento convencional de la igualdad de oportunidades
en el acceso al empleo
Como ya hemos señalado, las estadísticas muestran que, pese a la existencia de normas que lo prohíben, las mujeres sufren desigualdades con
respecto a los hombres en el acceso al empleo. Así pues, tras el fracaso de
las citadas leyes defensoras de la igualdad en el acceso al mercado de trabajo, la norma convencional viene a jugar un papel fundamental en este
ámbito Los convenios colectivos son un instrumento adecuado para garantizar la igualdad real de oportunidades en este aspecto. Sin embargo, éste
no es un aspecto que se aborde habitualmente en la negociación colectiva,
sin perjuicio de que hayamos encontrado numerosos convenios en los que
se reconoce la existencia del problema a través de cláusulas generales,
como ha sucedido en los siguientes convenios: —IV CC de Cegelec, S.A222,
CC de empresa Montefibre Hispania, S.A223, CC del Grupo Hc Energía224,
CC Grupo Liberty225, CC Hijos de Rivera, S.A226; CC de empresa Maier
Ferroplast, SL 227; I CC de la empresa Safety Kleen España, S. A228; CC de
Michelín España-Portugal, S.A229, CC de Uniprex, S.A.U., para el período
2007-2009230, IV CC de Plus Supermercados, S. A231.; CC de la empresa
«Sarriopapel y Celulosa, S.A.», de Leitza»232; IV CC Complementos Auxiliares, S.A233); CC de minoristas de Alimentación de Asturias234; CC del
sector de la Hostelería de Cádiz235, CC de la Industria Siderometalúrgica
de Guipúzcoa236.
221
De obligado cumplimiento en empresas de más de 200 trabajadores en el CC de Transporte de
Mercancías de Barcelona (DOGC 16-10-2007). Obligatorio para empresas de más de 150 trabajadores en
CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos (BOCM 20-3-2008). En empresas de más de
100 en el CC del sector de Profesionales de la Danza, Circo, Variedades y Folklore (BOCM 7-6-2007).
En el CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados y similares de Madrid, Castilla La Mancha, La
Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia (BOE 23-8-2007), sólo hay una recomendación de elaborarlo en las empresas de más de 100 trabajadores.
222
BOE 8-2-2008.
223
BO Burgos 25-9-2007.
224
BOE 29-4-2008.
225
BOE 4-9-2007.
226
BOE 4-9-2007.
227
BO Pontevedra 14-1-2008.
228
BOE 20-8-2007.
229
BOE 13-2-2008.
230
BOE 28-8-2007.
231
BOE 23-8-2007.
232
BO Navarra 24-8-2007.
233
BOE 18-3-2008. Este convenio va más allá de exigir el respeto del principio de igualdad en general exigiendo a su vez la elaboración de un plan de igualdad.
234
BO Asturias 26-1-2008.
235
BO Cádiz 9-6-2004.
236
BO Guipuzcoa 17-1-2008.
192
La inclusión en los convenios de meros principios generales no es
suficiente para erradicar la desigualdad en el acceso al empleo, ello sin
perjuicio de que haya que reconocer la función didáctica que éstos juegan. En algunos casos, como sucede en el CC de Servimax Servicios Generales, S.A237, estas cláusulas van acompañadas del propósito de adoptar en el futuro «acciones positivas», comprometiéndose las partes a
remover los obstáculos que pueden incidir en el no cumplimiento de la
igualdad de condiciones entre mujeres y hombres, así como, a poner en
marcha medidas de acción positiva u otras necesarias para corregir posibles situaciones de discriminación. Este tipo de cláusulas por sí solas son
insuficientes, si no se concretan más o se encarga su desarrollo a un órgano específico, como podría ser la Comisión específica creada para la
Igualdad.
La ausencia de cláusulas colectivas que se detengan en el favorecimiento del acceso al empleo de las mujeres, sobre todo en empresas o sectores muy masculinizados, provoca la ausencia de interés de otras cláusulas que se puedan incluir a fin de garantizar la igualdad de trato 238,
fundamentalmente porque nos la encontramos, en algunos casos, en convenios en cuyo ámbito subjetivo de aplicación apenas existan mujeres. A
mi juicio, no tiene sentido que se introduzcan sólo medidas de conciliación de la vida laboral y familiar si previamente no se ha garantizado la
presencia de las mujeres en la empresa, porque hay que insistir en la idea
de que igualdad no es sólo conciliación, cuando realmente éste sólo es un
aspecto más a abordar para el logro de la igualdad239. Esta confusión entre los aspectos igualdad y conciliación se percibe en algunos convenios
como el CC de Michelin España Portugal, S.A240; el CC de RENFE241, el
CC de Medianas Superficies de Alimentación de Castilla y León242 o el
CC del sector Agropecuario de Cataluña243.
237
BOE 11-4-2008.
A este respecto estamos de acuerdo plenamente con la profesora FABREGAT MONFORT, G., que
advierte que centrarse en el problema de la discriminación en el desarrollo de la relación laboral, obviando el acceso al empleo no es más que acordar una declaración de principios sin eficacia real: planes de
igualdad como obligación empresarial, Bomarzo, Albacete, 2007, p .56.
239
Además la adopción de excesivas medidas de conciliación lejos de beneficiar a la mujer tiene efectos perversos sobre ellas porque puede generar en el empresario la idea de que la mujer es el trabajador
menos rentable. En este sentido FABREGAT MONFORT, G., La discriminación de género…, cit., p. 65.
240
BO Guipuzcoa 1-2-2008.
241
BOE 24-4-2008. Se propiciarán medidas que permitan la conciliación de la vida personal con la
familiar y profesional a través del análisis de las diversas modalidades de Jornadas y condiciones de trabajo en las mesas de desarrollo profesional.
Se facilitará la acumulación del permiso de lactancia en función de los días que genere el derecho al
disfrute del citado permiso.
Para la elaboración de los calendarios vacacionales se estudiarán las preferencias de selección de turno de vacaciones, dentro de los meses establecidos como vacacionales, para los trabajadores con hijos
que estén supeditados a sentencia firme de divorcio o separación, todo ello sin alterar el porcentaje de
trabajadores por turno y centro de trabajo.
242
BO Castilla y León 29-2-2008.
243
DOGC 29-8-2007.
238
193
II.VI.3.1. La participación: una vía para garantizar la igualdad
en el acceso al empleo
El ET en su art. 64.1.ET, reformado a su vez por la D.A 11.ª n.º 15 de
la LOI, ha ampliado los derechos estatutariamente reconocidos244, admitiendo el derecho de los representantes de los trabajadores a recibir información,
al menos anualmente, relativa a la aplicación en la empresa del derecho de
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, incluyendo
datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como, en su caso, sobre las medidas que se hubieran adoptado para fomentar la igualdad.
La LOI exige en su art. 45 a las empresas y a los representantes legales de los trabajadores que negocien medidas dirigidas a evitar cualquier discriminación laboral y a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en
el acceso al empleo, entre otros ámbitos. El legislador toma conciencia de
que sólo a través de la participación activa de los agentes sociales en esta
materia se podrá controlar la discrecionalidad empresarial en la selección de
los trabajadores245.
La participación activa es la mejor vía para controlar el poder de dirección del empresario, pero no siempre es posible negociar una participación
más allá de la estatutariamente reconocida en la que los representantes sólo
están legitimados a emitir un informe a posteriori sobre el carácter discriminatorio o no de la oferta en torno a la persona seleccionada o la modalidad
contractual a efectuar.
En general, en los convenios sectoriales apenas encontramos cláusulas
que garanticen la participación colectiva en este ámbito, éstos suelen contener meras declaraciones de principios del tipo «el Comité velará no sólo porque en los procesos de selección de personal se cumpla la normativa vigente o pactada, sino también por los principios de no discriminación, igualdad
de sexo y fomento de una política racional de empleo» —CC del sector de
Siderometalurgia de las Palmas246—. Sólo en algún caso excepcional, como
el CC del sector de Industrias Transformadoras de Plásticos247 o el CC Industrias Siderometlúrgicas de Guadalajara248, obligan al empresario a comunicar a los representantes legales de los trabajadores el/los puestos de traba244
En torno a la escasez de la norma a fin de conseguir la igualdad de trato en el acceso al empleo,
véase: FABREGAT MONFORT, G., Los planes de igualdad..., cit., p. 60.
245
Sobre la necesidad de la participación previa se pronuncia FABREGAT MONFORT, G., advirtiendo de las dificultades de demostrar que la razón por la que no se ha contratado a una trabajadora responde a un móvil discriminatorio, relacionado con el hecho de ser mujer. Ante esta situación la autora afirma que las discriminaciones que se producen en el acceso quedan impunes en la mayoría de los casos:
Los planes de igualdad…, cit. p.55.
246
BO Las Palmas 1-6-2005.
247
BOCM 20-3-2008.
248
BO Guadalajara 1-8-2007.
194
jo que piensa cubrir, con las condiciones que deben reunir los aspirantes y
las características de las pruebas de selección. Incluso en el citado convenio
sectorial los representantes de los trabajadores, podrán emitir informe al respecto, velarán por su aplicación objetiva, así como por la no discriminación
de la mujer en el ingreso en la plantilla.
Al hablar de participación activa de los representantes nos referimos a
la intervención de éstos en el diseño de las ofertas de empleo249, en la vigilancia del proceso de selección o en la colaboración para la elección de las
modalidades contractuales a efectuar, garantizando la inexistencia de criterios sexistas. Estas formas de participación no son muy habituales, las encontramos de forma aislada en los convenios de ámbito empresarial, algunos
de ellos, como el CC de Santa Bárbara Sistemas SA250 es un ejemplo de buenas prácticas, porque en él existe un Tribunal Mixto, formado por igual número de representantes de la dirección y del comité de empresa de cada centro, elegidos éstos entre los miembros del propio comité u otros trabajadores
del propio centro, que valorarán la aptitud de los candidatos251. El citado Tribunal señalará las pruebas a realizar, cual es el mínimo conocimiento exigible para ocupar las plazas convocadas, acordará al mismo tiempo la ponderación que cada prueba haya de tener en el conjunto de las mismas, así como
la forma de evaluar que se estime procedente seguir. Una vez establecidas
las pruebas y sólo durante la realización de las mismas podrán asistir los delegados sindicales de las secciones sindicales reconocidas en cada centro de
trabajo. Las pruebas a realizar se basarán en un sistema de carácter objetivo
tendente a evaluar los conocimientos y aptitud teóricos y prácticos en relación con las exigencias del puesto a cubrir. También es un buen ejemplo el
CC Air Europa Líneas Aéreas y su personal de Tierra252 en el que se crea una
Comisión de Empleo (seis miembros por parte de la empresa y seis por parte de la representación de los trabajadores) pero con menos facultades de las
citadas en tanto que sólo puede hacer un seguimiento de los actos que el empresario lleve a cabo en materia de contratación.
Otro ejemplo de buenas prácticas es el CC de la empresa «Navarra de Componentes Electrónicos, de Tudela, S.A.»253 en el que se conforma una comisión
de contratación con verdadera potestad de selección en tanto que se le asignan
facultades decisivas, tales como: la designación del tipo de prueba a realizar por
los aspirantes a los puestos de trabajo, la determinación del método y los temas
249
Cláusulas que requieren objetividad encontramos en el CC de la empresa «Sarriopapel y Celulosa, S.A.», de Leitza (BO Navarra 24-8-2007) y en CC de Artes Gráficas (BOE 14-3-2008) que señalan
que cuando se produzca una convocatoria para cubrir un puesto de trabajo, se hará abstracción total de
la condición del sexo, atendiendo solamente a la capacidad profesional exigida.
250
BOE 5-2-2008.
251
No siempre la participación es paritaria en el CC del personal laboral de Suma Gestión Tributaria
Diputación de Alicante (BOP Alicante 25-5-2007) la participación social en el Tribunal calificador está
limitada a un representante del Comité de empresa.
252
BOE 11-2-2008.
253
195
que compondrán dichas pruebas, se les permite la asistencia a las pruebas de aptitud para vigilar su normal desarrollo y la posterior calificación de las mismas.
En esta línea cabe destacar el CC de la empresa Ingenico Barcelona, SA254 en
cuyo artículo 17 se crea una comisión de contratación, que deberá aplicar y controlar el procedimiento de contratación creado en el convenio.
Los ejemplos expuestos no deben llevarnos a confusión porque son excepciones a la regla general de ausencia de implicación de los representantes
legales en el proceso de selección y contratación. En la práctica negocial apenas se garantiza una participación activa, limitándose a ordenar el derecho de
información a posteriori de la contratación. Ello significa que el empresario
es el que determina las pruebas de acceso y los requisitos para el ingreso, las
condiciones que deben reunir y los caracteres de las pruebas de selección —
CC de Yell Publicidad, S.A. (antes, Telefónica Publicidad e Información,
S.A.255), I CC de las Empresas Baxi Roca Calefacción, S.L.U. y Baxi Fundición, S.L.U256. El traslado de la información a los representantes tiene como
finalidad controlar el proceso de selección, aunque no se diga expresamente,
sí se hace en algunos convenios como el CC Areva T&D Ibérica, S.A. o el
CC de Fertiberia, S.A.257 donde además de exigir comunicación al comité de
empresa se le otorga a dicho comité la función de controlar que el proceso de
selección de personal cumpla la normativa vigente o pactada y los principios
de no discriminación, especialmente por razón de sexo; otras veces la información que debe suministrar el empresario está relacionada con el tipo de proceso y de actividades relacionadas con la selección —CC Digitex Informática SL258; I CC de la empresa «Indra EWS, Sociedad Anónima259.
En definitiva, hay que decir, por un lado, que en la mayoría de los convenios estudiados no existe participación activa de los representantes legales
de los trabajadores en este proceso, en tanto que la empresa designa libremente el tipo de pruebas de selección a realizar, así como los requisitos y
condiciones que deberá cumplir el aspirante al puesto de trabajo, ello sin perjuicio de que se exija en el convenio que la selección se efectúe respetando
el principio de no discriminación por razón de sexo o que se contemple expresamente que las pruebas de selección, tanto para el ingreso en la empresa como para la promoción interna no incluyan criterios relacionados con el
sexo de los aspirantes ni con las características propias o consideradas habituales en uno de ellos, salvo que dicha característica constituya un requisito
profesional determinante, como sucede en XXII Convenio Colectivo de la
empresa Bridgestone Hispania, S.A. —Fábricas—260. Por otro lado, hay que
254
255
256
257
258
259
260
DOGC 4-12-2006.
BOE 13-10-2007.
BOE 13-10-2007.
BOE 8-10-2007.
BOE 10-11-2004.
BOE 19-4-2001.
BOE 15-6-2007.
196
señalar que la información que suministra el empresario no suele estar referida al proceso de selección sino a las modalidades contractuales que tiene
previsto realizar, la duración de los contratos y el número de trabajadores
que va a contratar. Por ejemplo, en el CC de Grandes Almacenes261 el empresario está obligado a informar de estos aspectos, así como, del número de
trabajadores y trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial y de la evolución de la contratación indefinida para que se pueda realizar un seguimiento y evaluar el grado de cumplimiento de las medidas adoptadas. Curiosamente este convenio muestra mayor preocupación por la modalidad
contractual que por el proceso de ingreso.
II.VI.3.2. Otras medidas para el respeto de la igualdad de trato
en el acceso. Especial referencia a las acciones positivas
Si bien la participación es la medida más adecuada para controlar la no
discriminación en el acceso al empleo, existen otro tipo de medidas susceptibles de adoptarse en esta fase previa a la contratación. Nos referimos a la
posibilidad de incluir cláusulas en los convenios que regulen, por ejemplo,
las ofertas de empleo: garantizando un lenguaje no sexista en la definición
de los puestos de trabajo y eliminando todo tipo de caracteres que lo vinculen a uno u otro sexo, determinando claramente los requisitos que deben reunir los aspirantes al puesto de trabajo, suprimiendo todos aquellos que sean
excluyentes por sexo o sean discriminatorios262; especificando las pruebas
que deben superar los candidatos para garantizar su contenido no discriminatorio, incluso añadir a las ofertas de empleo mensajes que inviten explícitamente a las mujeres a presentarse para ocupar puestos u ocupaciones tradicionalmente masculinos, ordenando una adecuada difusión de la oferta,
tratando de utilizar canales de comunicación que faciliten el reclutamiento
de mujeres, por ejemplo publicitándolas en centros de formación con un elevado porcentaje de mujeres.
También podría el convenio ordenar el proceso de selección: elaborando la hoja de solicitud de empleo, eliminando preguntas y/o requisitos sobre estado civil, número de hijos, fecha de matrimonio, estatura, peso u otros
datos familiares —nombre del padre y de la madre, profesión del cónyuge,
padre o madre—, suprimiendo cualquier posible elemento de discriminación
en la selección que provoque segregación horizontal o vertical, como puede ser el sistema de libre designación para los niveles más elevados de la
tabla profesional, revisando las áreas y grupos en los que se produce discriminación y en su caso adoptando acciones positivas en la política de selec261
BOE 27-4-2006.
Para el logro de dicha objetividad es importante que en el proceso de selección de personal.
No se obligue al candidato a responder, salvo casos objetivamente justificados, ninguna pregunta relacionada con su estado civil, situación de embarazo o cargas familiares: CC Grupo HC Energía (BOE
29-4-2008).
262
197
ción que permitan acabar con la segregación de uno u otro tipo, delimitando las pruebas de selección, entre ellas las entrevistas, que deberán atender
únicamente a la cualificación requerida para el puesto en cuestión, sin considerar aspectos de contenido personal, a este respecto sería importante que
se garantizara la representación paritaria de ambos sexos en los tribunales
que se encargan de efectuarlas.
En la elección del candidato es donde deberían incluirse acciones positivas que inclinen la balanza a favor del sexo infrarepresentado en el grupo o categoría profesional que se trate de cubrir. El art. 17.4 ET y el art. 43 de la LOI
admiten la existencia de este tipo de acciones que favorecen el acceso de las
mujeres al empleo otorgándoles preferencia a ellas cuando sean un colectivo infrarepresentado en la empresa. La inclusión de estas medidas no significa sólo
mencionar su necesidad, sin llegar a concretarlas, es decir, no es suficiente con
lo que hace el CC de la Construcción de Asturias263, que se refiere a la importancia de introducir medidas en este ámbito dada la elevada masculinidad del
sector264, hay que delimitar lo que se va a hacer para conseguirlo. De igual forma que tampoco es adecuado lo que hace el CC de Transporte de Mercancías
de Barcelona265 que sólo señala que los criterios de elaboración del Plan de
Igualdad deberán contemplar «el establecimiento de criterios de acción positiva respecto de los grupos profesionales y categorías en que la mujer o el hombre esté subrepresentado/a, en los diversos momentos de la relación laboral: selección y contratación, formación profesional, promoción profesional y cambios
de grupo o cobertura de vacantes, ajustes de plantilla. Garantizando siempre la
exigencia de perfiles profesionales neutros y que no exista ningún tipo de discriminación en relación a la situación de las personas».
Sin embargo, en general, en el ámbito sectorial sólo encontramos referencias a las acciones positivas sin que se adopten medidas específicas al respecto, de esta forma se actúa en el CC del sector de empleados de notarías
de Cataluña266 o en el CC estatal de Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales267.
263
BO Asturias 12-12-2007.
Las partes firmantes del presente Convenio, conscientes de la desigualdad existente en el sector de la
construcción entre ambos sexos, y teniendo en cuenta que el mismo, dadas sus características tiende (y de
hecho lo es) a ser un sector masculinizado, deben por ello, poner los elementos necesarios para corregir estas desigualdades dando cumplimiento efectivo a la Ley de Igualdad proponen: Que en el seno de la Fundación Laboral de la Construcción se cree una Comisión Paritaria con las siguientes finalidades y objetivos:
A) Fomentar la puesta en marcha de un plan sectorial en materia de igualdad.
B) Promover el principio de igualdad en todos los ámbitos del sector.
C) Realizar seguimiento del cumplimiento y desarrollo de la Ley.
D) Conocer las denuncias y reclamaciones que tengan lugar en el sector con referencia a los temas
propios de la ley.
E) Elaborar planes formativos encaminados a la incorporación real de la mujer en el sector.
265
DOGC 16-10-2007.
266
DOGC 10-4-2008. Este compromiso conlleva, igualmente, el remover los obstáculos que puedan
incidir en el no cumplimiento de la igualdad de condiciones entre mujeres y hombres, así como a poner
medidas de acción positiva u otras necesarias para corregir posibles situaciones de discriminación.
267
BOE 25-4-2008.
264
198
No obstante, siempre hay excepciones y el CC del sector de empresas
siderometalúrgicas de la Coruña268 es una de ellas, porque contiene una cláusula en la que se dice que para potenciar la igualdad de oportunidades, dada
a escasa presencia de mujeres en el sector, ambas partes se comprometen a
favorecer una mayor contratación de las mismas para los centros de producción afectados por este convenio».
Una buena cláusula de acción positiva en el acceso al empleo la hemos
encontrado en el CC de Fertiberia269 en el que se establece que en igualdad
de condiciones de idoneidad tendrán preferencia las personas del género menos representado en el grupo profesional de que se trate. El mismo tipo de
cláusula la encontramos en el CC de Yell Publicidad, S.A. (antes, Telefónica Publicidad e Información, S.A.)270 que además de establecer la prioridad
por el grupo infra-representado resuelve la situación si persistiera la igualdad entre dos del mismo sexo, en cuyo caso prevalecerá el de más antigüedad en la Empresa. En otros casos, como el CC Miba Sinter Spain, SA271, se
le otorga preferencia exclusivamente a las mujeres y se dice expresamente
«con el fin de alcanzar la igualdad real y efectiva en relación a la contratación de hombres y mujeres y en cumplimiento de lo previsto en la LOI se
establece que la empresa priorizará durante la vigencia de este Convenio la
contratación de mujeres para cubrir cualquier empleo si cumple los requisitos objetivos para acceder al mismo».
En algún caso excepcional, no se establece la prioridad para las mujeres en general, sino a las mujeres desempleadas que durante el año anterior
a la fecha de la contratación hubieran tenido un hijo (biológico, por adopción o por acogimiento) o hubiesen sido declaradas víctimas de violencia de
género —CC Grupo HC Energía272— siempre y cuando sus méritos y perfiles profesionales sean equivalentes e igualmente idóneos para cubrir el puesto convocado.
Las citadas medidas de acción positiva son las más adecuadas para el
logro de la igualdad real pero si no van acompañadas del control de la representación legal pueden resultar insuficientes. Estas medidas carecerán de
sentido si en el proceso de selección sólo interviene la dirección de la empresa, como sucede en el CC de Yell Publicidad, S.A, cuyo artículo22273 dedicado a la calificación de las pruebas, establece que dicha calificación será
realizada por la dirección de la empresa atendiendo a la valoración conjunta de las características de los diferentes candidatos. Si la dirección empresarial es el único órgano que interviene en la selección éste podrá impedir
268
269
270
271
272
273
BO A Coruña 13-9-2007.
BOE 8-10- 2007.
BOE 13-10-2007.
DOGC 28-12-2007.
BOE 9-6-2004.
BOE 13-10-2007.
199
que acaben compitiendo por un puesto dos personas de diferente sexo y, por
tanto, que pueda operar la citada cláusula274.
Sólo algún convenio colectivo de forma aislada, como el de la empresa Miba
Sinter Spain, SA275, ha resuelto el problema citado exigiéndole a la empresa que
notifique a los representantes de los trabajadores sus previsiones de contratación
con una antelación mínima de 30 días, periodo durante el cual éstos deberán valorar las candidaturas de mujeres que pudieran proponerse por los mismos
II.VI.4.
Cláusulas para eliminar la precariedad contractual
Atendiendo a las estadísticas hay que señalar que las mujeres son las
más afectadas por la precariedad contractual, en tanto que encontramos un
porcentaje más elevado de mujeres que de hombres afectadas por la temporalidad, así como, por el trabajo a tiempo parcial276. El porcentaje de mujeres con contratos temporales está alrededor de un 35%, frente a un 30,8% de
hombres, y en cuanto a la contratación a tiempo parcial, las diferencias entre ambos sexos son más llamativas, encontrándonos con un 34% de mujeres a tiempo parcial frente a un 6% de los hombres. Ambos datos son indicadores de la mayor precariedad laboral que sufre la mujer frente al varón277.
Por esta razón, entendemos que cualquier cláusula que trate de reducir la
contratación temporal o a tiempo parcial en el marco de la empresa o del sector
acabará beneficiando a un mayor número de mujeres que de hombres. Entre las
medidas que hemos encontrado están: 1) las que facilitan y, en ocasiones, garantizan transcurrido un periodo de tiempo, la transformación del contrato a tiempo
parcial en contrato a tiempo completo, 2) las que fijan un número mínimo de horas para los contratos a tiempo parcial, 3) las que limitan el número de contratos
temporales, a tiempo parcial o fijos-discontinuos278, 4) las que obligan a las empresas a que las bajas definitivas que se produzcan sean cubiertas por otro trabajador, dando prioridad a los fijos discontinuos con mayor antigüedad279, 5) las que
priorizan a los trabajadores temporales o fijos discontinuos para acceder a un puesto de trabajo indefinido, 6) las que identifican las tareas susceptibles de contratación temporal, tratando de limitar el abuso de esta modalidad contractual280.
274
No sucederá así si interviene, como es el caso de Fertiberia, una Comisión Mixta que controla la
aplicación de las medidas.
275
DOGC 28-12-2007.
276
«La discriminación laboral de la mujer: una década a examen», dirigido por A. Hidalgo Vega, publicado en : http://www.migualdad.es/mujer/mujeres/estud_inves/discriminacion_laroral.pdf
277
«La discriminación laboral de la mujer: una década a examen», dirigido por A. Hidalgo Vega, publicado en: http://www.migualdad.es/mujer/mujeres/estud_inves/discriminacion_laroral.pdf.
278
CC de la empresa Pikolín, S.A. (BO Zaragoza 20-8-2007). Este convenio fija no sólo el número
máximo de personas que pueden acogerse a esta modalidad contractual —55—, así como el tiempo de
duración de este contrato que no podrá ser superior a 5 años, de forma que transcurrido el periodo deberán transformarse en indefinidos a tiempo completo.
279
CC Actividades Agropecuarias de Alicante (BO Alicante 4-2-2008).
280
CC Comercio mayorista de Distribuidores de Productos Farmacéuticos.
200
En el ámbito sectorial hallamos fundamentalmente cláusulas que limitan la contratación eventual —CC Siderometalúrgicas de Albacete 281— u
otras modalidades contractuales, en concreto, el contrato eventual por circunstancias de la producción, el contrato de obra y servicio determinados y
la contratación con empresas de trabajo temporal, de forma que en las empresas de hasta 50 trabajadores/as sólo podrá haber un 35% de este tipo de
contrataciones; en las empresas de más de ente 50 y 100 trabajadores/as un
30% y en las empresas de más de 100 un 25% —CC del sector de Transportes de Mercancías por Carretera y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid282.
Este tipo de cláusulas podríamos incluirlas en el apartado dedicado a la
estabilidad pero entendemos que el hecho de que se delimite el porcentaje
de contratos eventuales a realizar no implica, necesariamente, estabilidad en
la plantilla, ya que la empresa puede tener restringido el uso de determinadas modalidades contractuales pero no el recurso a otras fórmulas de deslocalización como pueden ser las contratas o la contratación de empresas de
trabajo temporal, lo que sólo puede evitarse cuando además de limitar la contratación temporal se le exija un porcentaje de plantilla fija, como se hace en
el caso del CC del sector de la Hostelería de Cádiz283 o el CC de la Banca284
Otras disposiciones de interés son las que priorizan al trabajador temporal para cubrir vacantes de carácter indefinido cuando éstas sean ofertadas
por el empresario. Estás las encontramos fundamentalmente en el ámbito empresarial —CC de la empresa «Sarriopapel y Celulosa, S.A.», de Leitza285,
CC de la empresa Pikolín, S.A286, CC de la empresa Compañía Internacional de Coches-Camas y de Turismo, S. A287, CC de la Compañía del Tranvía de San Sebastián, S.A288. Otras veces, la prioridad no es a puestos indefinidos sino a fijos de carácter fijo-discontinuo, como sucede en el CC de
Hero España, S. A289 o en el CC de Conservas vegetales290. En el ámbito sec281
BO Albacete 17-8-2007. En él se compromete la patronal a que las empresas del sector no superen el límite del 25 % de contratación eventual.
282
BO Castilla la Mancha 21-12-2007.
283
BO de Cádiz 9-6-2004. «Las Empresas con más de dos años en el Sector no podrán celebrar contrataciones temporales que superen el 54%, debiendo mantener un mínimo del 46% del personal con contrato fijo. En las Empresas que tengan una plantilla igual o superior a 10 trabajadores, la fracción que
iguale o exceda el 0’50% del porcentaje anteriormente indicado equivaldrá a la unidad».
284
BOE 16-8-2007. Éste contiene un programa de conversión de empleo de carácter temporal en fijo,
considerando en todo caso que al final del periodo de vigencia del presente convenio, el empleo eventual no supere el porcentaje del 10% calculado sobre una plantilla de personal laboral de 426 personas y
teniendo en consideración que exige un 90% de contratos indefinidos.
285
286
BO Zaragoza 20-8-2007. Este convenio prioriza a los fijos discontinuos a cubrir puestos de trabajo por tiempo indefinido a jornada completa.
287
BOE 20-5-2005.
288
BO Guipúzcoa 8-2-2008.
289
BOE 2-6-2007.
290
Este convenio fija además un porcentaje del 85% de trabajadores eventuales que deberían pasar a
fijos discontinuos.
201
torial son menos habituales, pero encontramos algunas en el CC de Comercio mayorista de Distribuidores de Productos Farmacéuticos291 o en el CC
del sector de Flores y Plantas292.
Entre las cláusulas que dan prioridad a la contratación indefinida de los
trabajadores temporales encontramos algunas mejoradas, ya que llegan a delimitar el número mínimo de transformaciones. En este sentido el CC de la
empresa «La Montañesa, S.L.U293» obliga a integrar, de forma inmediata, a la
firma del convenio, como fijos de plantilla a seis personas con contrato temporal actualmente en vigor y que hubieren iniciado la prestación de servicios
para la empresa antes del 1 de enero de 2006. El CC de Michelin España Portugal, S.A.294 eleva el mínimo de conversiones de contratos temporales en indefinidos a 80 contratos o el CC de la empresa Compañía Internacional de
Coches-Camas y de Turismo, S. A295 que requiere un periodo de dos años para
que se convierta en indefinido el 40% de su plantilla temporal.
También hallamos convenios que garantizan la transformación de contratos a tiempo parcial en contratos a tiempo completo cuando surja la necesidad en la empresa —CC de Servimax Servicios Generales, S.A296, CC del
sector de Comercio de Flores y Plantas297 o CC de Empresas Organizadoras
de Juegos de Bingo298.
II.VI.5.
Cláusulas de estabilidad
Siguiendo el razonamiento con el que hemos empezado el epígrafe anterior en el que nos hemos referido al mayor porcentaje de mujeres que de
hombres afectadas por la inestabilidad laboral, nos parecen de interés aquellas cláusulas que fomentan la estabilidad del empleo en general, porque claramente favorecerán a un mayor número de mujeres.
Algunas de las cláusulas de estabilidad encontradas ordenan la obligatoriedad de la empresa de respetar un porcentaje mínimo de contratos indefinidos, mientras otras otorgan preferencia a los trabajadores fijos-discontinuos para cubrir puestos de trabajo de carácter indefinido y a tiempo
completo299.
291
BOE 18-1-2006.
BOE 24-4-2009.
293
BOE 8-2-2008.
294
BOE 16-1-2008.
295
BOE 20-5-2005.
296
BOE 11-4-2008.
297
BOE 24-4-2009.
298
BOE 24-4-2009.
299
CC Hijos de Rivera, S.A. (BOE 4-9-2007) o el CC de la empresa Pikolín SA (BO Zaragoza 208-2007). Éste último va más allá del mero propósito y establece que será exigible esta medida cuando
trabajen en la empresa de forma continuada más de 270 días naturales dentro del año civil.
292
202
Las cláusulas que más abundan en la negociación colectiva sectorial son
las que tratan de fomentar la contratación indefinida persiguiendo una mayor estabilidad de la plantilla, a estos efectos se obliga a las empresas a tener un porcentaje que oscila entre un 50% y un 75%, dependiendo del sector, de contratos indefinidos. En este sentido se pronuncian el CC del sector
de Empresas Siderometalúrgicas de la Coruña300, el CC de Hostelería de Cantabria301, el CC de trabajo para el sector de Establecimientos Sanitarios y Clínicas Privadas de Granada302, en ellos se exige a las empresas tener un 50%
de personal con contratos indefinidos a 31 de diciembre de 2004, un 55% a
31 de diciembre de 2005 y un 60% a 31 de diciembre de 2006. Otras veces,
los porcentajes mínimos de indefinidos se fijan atendiendo al volumen de
plantilla, como sucede el CC del sector de Comercio en General de Ciudad
Real303, el CC del Comercio de Albacete304 o el CC interprovincial de las Empresas Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías305,
en los que se determina que las empresas que tengan una plantilla superior
a diez trabajadores tendrán obligatoriedad de tener un 75 por 100 de trabajadores con contrato indefinido. No obstante, en ellos se introducen diferencias entre los centros de nueva creación y los existentes, a los nuevos les requiere que el primer año desde la apertura del nuevo centro respete el 50%
de los trabajadores contratados lo estén por tiempo indefinido y que al finalizar el segundo año esta cifra ascienda al 75%306. Los convenios que requieren los porcentajes más elevados de contratación indefinida son el CC de
Banca Privada307 donde se recoge el 90% y el CC de Atención a Personas
Dependientes308 en el que se exige un 80%.
En el ámbito empresarial también se establece un porcentaje de plantilla estable —CC de Euro Depot España, S.A309— o se exige un número concreto de contratos indefinidos, así el VI Convenio colectivo de Siemens,
S.A310.requiere que se efectúen 80 contratos indefinidos a lo largo de la vigencia del convenio.
300
BO A Coruña 13-9-2007. En éste se exige que el cuadro de personal fijo mínimo de las empresas
sea del 45% para 2007, del 45% para 2008 y del 50% para el año 2009.
301
BO de Cantabria 2-10-2007. En él no se gradúa el porcentaje por años sino que se exige a las empresas el 70% de indefinidos, salvo que se trate de empresas de nueva creación.
302
BO Granada 14-7- 2004.
303
BO Ciudad Real 3-8-2007. En este convenio se prevé que en las plantillas de hasta 30 trabajadores hay un 40% de indefinidos, de 31 a 50 trabajadores el 55% de indefinidos y partir de 50 trabajadores el 65%.
304
BO Albacete 24-8-2007. En él se prevé que las empresas con 7 o más trabajadores están obligadas a tener, como mínimo, el 65% de su plantilla con trabajadores fijos o contratos indefinidos
305
BOE 21-2-2008.
306
De la misma forma el CC sector de Comercio General de Cuenca (BO Cuenca 5-3-2008) atendiendo al volumen de plantilla de las empresas, establece que las que tengan 6 ó más trabajadores se obligan a mantener una plantilla compuesta por al menos un 55% del personal con contratos de carácter fijo.
En el segundo y tercer año de vigencia, este porcentaje será el 65%.
307
BOE 16-8-2007.
308
BOE 1-4-2008.
309
BOE 23-10-2007.
310
BOE 11-4-2008.
203
Otras veces, la estabilidad se persigue impidiendo la prórroga de los
contratos temporales si la empresa no alcanza un porcentaje determinado de
contratos indefinidos, en este sentido se pronuncia el CC de minoristas de
Alimentación de Asturias311 que establece que aquellos grupos de empresas
que no alcancen el 20% de contratos fijos no podrán realizar prórrogas a los
seis meses iniciales. Por otro lado, los grupos de empresa que cuenten entre
el 20% y el 40% de trabajadores fijos, únicamente podrán utilizar la prórroga adicional en idéntico porcentaje al de tales trabajadores fijos; mientras que
los que superen el 40% de trabajadores fijos no tendrán tal limitación.
Estas cláusulas requieren el establecimiento de un control por parte de
los representantes legales, sin embargo, esta no es una práctica habitual, salvo casos excepcionales como el del CC de Hostelería de Cantabria312 que exige que el empresario comunique a los representantes de los trabadores la relación de trabajadores fijos o el CC de Atención a Personas Dependientes313
que contiene una interesante cláusula para dar efectividad al cumplimiento del
porcentaje acordado en este apartado, en tanto que las empresas que no cumplan los porcentajes de contratos indefinidos previstos deberán transformar los
contratos temporales necesarios en indefinidos hasta completar el porcentaje
negociado, por orden de mayor antigüedad, excluyendo los contratos interinos para sustitución de personal. También resulta de interés el CC de la Banca314 que no sólo marca un elevado porcentaje de contratos indefinidos sino
que además establece que sólo podrán recurrir a la contratación temporal, en
concreto al contrato eventual por circunstancias de la producción, las empresas que mantengan una media ponderada del 90% de empleo fijo315. A estos
efectos la empresa informará a los representantes legales, al menos anualmente, sobre su aplicación, facilitando los datos necesarios. Además, mediante el
establecimiento de medidas de acción positiva deberá observarse que ese 90%
de empleo fijo corresponda por igual a mujeres y hombres. Otras cláusulas
de interés, a fin de conseguir efectivamente la estabilidad propuesta, son las
que establecen la conversión automática, como sucede en el CC Hijos de Rivera SA316, que garantiza a los fijos discontinuos que trabajen en la empresa
de forma continuada más de 270 días naturales a lo largo de un año deberán
su transformación en indefinidos a tiempo completo.
Estas cláusulas de estabilidad podrían incumplirse a través del recurso a empresas de trabajo temporal o contratas, por esta razón, algún convenio como el CC de la empresa MGI Coutier España, SL317 exige el 75%
311
BO del Principado de Asturias 26-1-2008.
BO Cantabria de 2-10-2007.
BOE 1-4-2008.
314
BOE 16-8-2007.
315
Esta misma cláusula de estabilidad la encontramos en otros convenios como el V CC Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía
Personal o el CC del sector de Comercio de Flores y Plantas (exigen el 80% de contratos indefinidos).
316
BOE 4-9-2007.
317
Diario Oficial de Pontevedra 30-4-2007.
312
313
204
de plantilla fija y se compromete a que el número —en promedio mensual— de trabajadores que sean contratados a través de empresas de trabajo temporal, por medio de contratos de puesta a disposición, no superen un
porcentaje de un 25% sobre el número total de trabajadores de la plantilla
de MGI Coutier España S.L.
II.VI.6. La ausencia de auténticas cláusulas que favorezcan
la formación e indirectamente la promoción
de las mujeres en la empresa
En general, el aumento del empleo femenino ha venido acompañado, en
buena medida, del incremento del nivel educativo de las mujeres. Así pues, el
porcentaje de actividad femenino guarda una estrecha relación con el nivel de
formación318. Pero el aumento del nivel de formación también debería repercutir positivamente sobre la posición de la trabajadora en la escala profesional
y, sin embargo, no es así. Cuando nos referimos a mujeres no podemos sostener que a mayor formación más elevada sea la categoría profesional que ostentan, porque estas dos variables no están siempre directamente conectadas319.
La ausencia de correspondencia entre el nivel de formación de la mujer
y el puesto que ocupa en la empresa puede tener conexión con la discriminación que sufre la mujer en el acceso a determinados empleos o con la ausencia de promoción profesional. Por tanto, nos parecen de interés no sólo las
cláusulas que garantizan la objetividad en el proceso de promoción sino también las que favorecen la formación de las mujeres, porque indirectamente éstas facilitan su promoción. Ello sin perjuicio de que en la mayoría de las empresas no exista una relación claramente establecida entre promoción y
formación, en tanto que ésta se dirige, fundamentalmente, a mejorar el desempeño del puesto de trabajo, es decir, la formación suele estar ligada al puesto,
contribuyendo a perpetuar la segregación vertical que sufren las mujeres.
El convenio debería abordar este problema y vincular la formación a la
promoción, en este sentido hay que decir que sólo en casos aislados existen
«planes de carrera» en los que se organizan la formación en relación directa
con la promoción. Si bien, esta no es la regla general, hay que llamar la atención en torno a las escasas medidas encontradas que tienen como finalidad
facilitar la formación de las mujeres: las que exigen la celebración de los cursos durante la jornada habitual de trabajo320, las que otorgan el derecho a ele318
«La discriminación laboral de la mujer: una década a examen», dirigido por A. Hidalgo Vega, publicado en: http://www.migualdad.es/mujer/mujeres/estud_inves/discriminacion_laroral.pdf
319
En el mismo sentido se pronuncia FABREGAT MONFORT, G., La discriminación de género…,
cit., p. 55.
320
CC Compañía Internacional Coches Cama y Turismo (BOE 20-5-2005).El convenio citado señala que «siempre que sea posible» se realicen los cursos en ese horario pero dado que cabe la posibilidad
de que se oferten en otro horario, en ese caso las horas de formación que se impartan en los períodos de
205
gir turno para cursar estudios que permitan obtener un título académico o profesional321, las que permiten la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo
al horario del curso322, las que garantizan la participación de los representantes en la elección de las personas que recibirán la formación323, las que crean
una Comisión Consultiva de Formación, que controla la selección de los trabajadores que recibirán la formación324. Hemos omitido la referencia a otras
medidas que se adoptan para favorecer la formación profesional, porque no
están pensadas especialmente para beneficiar al género femenino, en particular, sino al colectivo de los trabajadores en general, como son las que retribuyen los gastos de matrícula que pudiera tener el trabajador325.
Entre los convenios de la muestra no hemos encontrado otras medidas
que serían de interés a estos efectos como: 1) las acciones positivas que permitan seleccionar a una mujer frente a un hombre cuando a igualdad de condiciones la formación sea para cubrir puestos de trabajo donde ellas estén infrarrepresentadas; 2) las que exijan al empresario, siempre que sea posible,
optar por la vía telemática, es decir, la tele-formación, 3) las acciones formativas dirigidas específicamente a trabajadoras para facilitar su promoción
a puestos de responsabilidad y a categorías profesionales u ocupaciones en
las que estén subrrepresentadas; 4) las que establecen ayudas económicas por
gastos de cuidado de dependientes durante las acciones formativas cuando
no se realicen dentro de la jornada laboral
En cuanto a medidas negociadas para la promoción de las mujeres a los
puestos de responsabilidad hemos encontrado muy pocas. Cuando pensamos
descanso o que excedan de la jornada diaria de trabajo, las horas de exceso se abonarán a razón de 7,28
euros por hora, no computando a efectos de jornada. Cuando la formación se imparta en períodos de descanso deberá constar de un mínimo de cuatro horas lectivas. Salvo en los casos de formación de idiomas, o aquellos en que se aproveche para impartirla la ampliación de la toma o del deje del servicio, en
cuyo caso no existirá dicho límite. La misma previsión está en el CC de la empresa PAE Government
Services, Inc., Sucursal en España (BOP Sevilla 2-3-2005) o en I Convenio colectivo de Gas Natural Comercial SDG, S.L. (BOE 24-10-2007).
321
II CC de Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A.U. (BOE 26-6-2007) o CC de la empresa PAE
Government Services, Inc., Sucursal en España (BOP Sevilla 2-3-2005).
322
I CC de Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A.U. (BOE 26-6-2007) o CC de la empresa PAE
Government Services, Inc., Sucursal en España (BOP Sevilla 2-3-2005).
323
El CC de los centros de trabajo de Logroño (La Rioja) de la empresa Metzeler Automotive Profile Systems Ibérica, S.A. (BO Rioja 15-12-2007) se establece que el Comité Intercentros participará en
el diseño de los cursos de formación y en su seguimiento, así como en la selección de personal que haya
de asistir a los mismos. CC de Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 7-11-2007). También
se prevé participación en CC de Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 7-11-2007).
324
CC de la empresa «Gestevisión Telecinco, Sociedad Anónima».
325
El CC de Grupo Santander Consumer Finance (España) (BOE 7-11-2007) tiene previsto ayudas
para cursar estudios de materias directamente relacionadas con el sector en centros que expida títulos oficiales, siempre y cuando esta formación o similar no esté incluida dentro de los planes de formación que
la empresa establezca cada año al efecto, el 100 por 100 de gastos de matrícula y honorarios de los centros de enseñanza. En el supuesto de que dichos estudios sean impartidos en centros públicos y privados,
las anteriormente citadas obligaciones de la empresa, no se extenderán más allá de las que sean propias
del centro público correspondiente. El derecho a esta ayuda lo perderá en el curso sucesivo, si no aprobase más del 50 por 100 de las asignaturas en que estuviese matriculado. Se concederá permiso por el
tiempo indispensable para la realización de exámenes necesarios para la obtención del título.
206
en cláusulas que se ocupen de este tema no nos estamos refiriendo a principios generales del tipo «la empresa se compromete a favorecer la igualdad
entre hombres y mujeres procurando facilitar el acceso de la mujer a los puestos de responsabilidad en razón a méritos y capacidad, no discriminarlas por
razón de sexo ni cuando sean madres, ni pagar menos a la mujer por razón
de sexo», como hace el CC De «Multiprensa y Más, S.L326, porque la exigibilidad de éste tipo de cláusula es muy reducida. Así pues, partiendo de la
escasa importancia que tienen esas cláusulas generales, hay que hablar de los
pocos convenios que contienen medidas que persigan especialmente la promoción de las mujeres.
Sí se han encontrado cláusulas cuya finalidad es controlar la discrecionalidad del empresario en la elección de los empleados que serán promocionados
a puestos de responsabilidad. A estos efectos, una vía de control que se está introduciendo es la participación de los representantes legales de los trabajadores
en el procedimiento de promoción tanto horizontal como vertical —CC del Grupo Hc Energía327; CC de Iberdrola Grupo328; II Convenio colectivo de Iberdrola Ingeniería y Construcción,S.A.U329; XVII CC de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y su Personal de Tierra330, CC Renault España, S. A.331, CC de la
empresa «Gestevisión Telecinco, S.A. o CC del Ente público Televisión de Castilla la Mancha332. Los convenios citados regulan la promoción interna de forma muy detallada, al igual que la formación, pero no introducen ninguna cláusula que beneficie especialmente al sexo infra-representado en la empresa.
En general, apenas encontramos auténticas medidas para promocionar
en el empleo a las mujeres más allá de las que requieren participación de los
representantes, permaneciendo aún, pese al flaco favor que les hacen, aquellas que admiten el proceso de «libre designación» para ocupar los puestos
de trabajo de las categorías superiores —CC de la Compañía Levantina de
Bebidas Gaseosas, S.A333 o el CC del Ente público Televisión de Castilla la
Mancha334—. Otro tipo de cláusula que perjudica el acceso de la mujer a
puestos de mayor responsabilidad son las que establecen que en caso de igualdad de resultados en la pruebas de aptitud se le otorgará preferencia para
ocupar la plaza vacante al trabajador más antiguo del departamento con mayor antigüedad —CC de la empresa Saint Gobain La Granja, S.L.335 o CC
de Saint-Gobain Vicasa, S. A336— ello en tanto que estimamos que la incor326
327
328
329
330
331
332
333
334
335
336
BOE 20-4-2007.
BOE 29-4- 2008.
BOE 29-1-2008.
BOE 26-6-2007.
BOE 17-8-2007.
BOE 15-6-2007.
DOCM 8-2-2008.
BOE 24-10-2007.
DOCM 8-2-2008.
BOP Segovia 10-9-2007.
BOE 10-9-2007.
207
poración más tardía de la mujer al mercado de trabajo la colocará, en la mayoría de los supuestos en el segundo lugar.
Sin embargo, entendemos que el convenio podría ir más allá y establecer criterios claros, objetivos, abiertos y no discriminatorios que garantizaran la neutralidad del proceso. Debería potenciarse, así mismo, la participación de las mujeres en los tribunales de promoción, así como, la información
formación y motivación de las mujeres para participar en procesos de promoción profesional. El convenio podría articular medidas en las que se establecieran objetivos mínimos de promoción de mujeres, o acciones positivas en las bases de promoción interna para que a igualdad de méritos y
capacidad tengan preferencia las mujeres para el ascenso a puestos en los
que estén infrarrepresentadas. Por último, nos referiremos a la posibilidad
que tiene el convenio de establecer topes horarios de obligado cumplimiento para todas las categorías profesionales, de forma que la promoción no se
traduzca en una mayor dificultad para la conciliación de la vida personal y
familiar.
II.VII. IGUALDAD EN MATERIA DE CLASIFICACIÓN Y PROMOCIÓN
PROFESIONAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
CARLOS L. ALFONSO MELLADO*
II.VII.1.
Introducción
Uno de los aspectos de las relaciones laborales en los que más claramente impacta la diferencia de género es el relacionado con la clasificación
profesional en la empresa. No sólo en el momento inicial, cuando se determina la estructura de dicha clasificación, sino también posteriormente cuando se adapta al trabajador a una determinada categoría o grupo profesional
y muy especialmente cuando se producen supuestos de promoción profesional, mediante ascenso o cualquier otro sistema de cobertura de puestos de
trabajo de nivel superior, supuestos en los que muy frecuentemente las mujeres quedan postergadas.
Lo anterior no sólo deriva de un convencimiento subjetivo o de las frías estadísticas que demuestran como la pirámide de ocupación de las mujeres se va estrechando anormalmente cuanto más se asciende en la importancia del puesto ocupado, sino que es algo que está presente en los propios
textos normativos.
En efecto, cuando la norma legal regula la clasificación profesional remite la materia a la negociación colectiva y sólo establece algunos condicio*
Profesor Titular. Universidad de Valencia.
208
nantes, no demasiados, a la labor que en esa materia han de desarrollar los
negociadores, pero entre estos está precisamente (artículo 22.4 del Estatuto
de los Trabajadores— ET) la imposición de que los criterios de clasificación
de las categorías y grupos se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.
Algo parecido ocurre en materia de promoción profesional, pues el sistema de ascensos en la empresa también debe ser objeto de negociación colectiva pero con el mismo condicionante que se acaba de mencionar; conforme a la norma legal (artículo 24.2 ET), los criterios de ascenso también se
acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.
No es casual que la norma legal recuerde lo anterior, pues ciertamente
bastaría un repaso a la jurisprudencia ordinaria y a la doctrina del Tribunal
Constitucional para ver que la igualdad en esta materia ha planteado numerosos problemas y como las resoluciones al respecto han tenido un peso decisivo en la recepción en nuestro ordenamiento de conceptos como el de discriminación indirecta.
Incluso, pese a la claridad aparente de las normas legales y la actuación
de las resoluciones judiciales, lo cierto es que la igualdad efectiva entre mujeres y hombres no está conseguida en éste ámbito, aunque las situaciones sean
desiguales y haya sectores y empresas donde la situación es mejor. Se puede
afirmar que no está conseguida porque precisamente este es uno de los terrenos en los que la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOI), llama a la actuación de los planes de igualdad — y por
extensión de la negociación colectiva en materia de igualdad—. En concreto,
el artículo 46.2 de la LOI señala que entre las materias a abordar en los planes
de igualdad están la clasificación profesional y la promoción.
Puede, pues, entenderse que estamos ante una materia «sensible» en términos de igualdad y sobre la que la negociación colectiva no siempre consigue regulaciones eficaces que promuevan la igualdad.
Es posible que ello derive, en ciertos casos, de la complejidad de la negociación en la materia relacionada con otras muchas cuestiones, como, por
ejemplo, el acceso a la empresa, la formación ocupacional y continua, etc.
No obstante lo anterior, también es cierto que no siempre la negociación colectiva percibe que en estas materias las regulaciones incompletas, inacabadas, o la directa remisión a los poderes de dirección del empleador, acaban,
en definitiva, incrementando el margen de actuación unilateral que tiene el
empresario.
Ese margen de actuación unilateral, ese ejercicio ilimitado del poder de
dirección, acabará en muchos casos siendo fuente de desigualdad, de discriminaciones no siempre fáciles de probar.
209
Conviene, pues, analizar la negociación colectiva al efecto de fijar tendencias que pueden ser útiles para promover la igualdad y de resaltar otras
que, aunque no estuviese en la idea de los negociadores, pueden acabar incrementando los poderes de actuación unilateral del empleador y, por tanto,
entrañan riesgos para la consecución de la efectiva igualdad.
Esa es la intención de cuanto sigue, entendiendo que, en todo caso, no
puede ignorarse que las cláusulas negociadas responden siempre a un equilibrio y que en ocasiones ciertas regulaciones que aquí no se valorarán positivamente responden a la realidad de la negociación efectuada y a la imposibilidad sindical de mejorarlas. Ningún ánimo de crítica hay, pues, hacia los
negociadores sindicales que, obviamente intentan siempre conseguir la mejor regulación posible, lo que ocurre es que al final hay que llegar a acuerdos y en estos, muchas veces, se quedan por el camino reivindicaciones importantes que no se consigue que aparezcan en el texto final convenido.
Hecha esta advertencia, conviene separar en el estudio los aspectos relativos a la clasificación profesional de aquellos otros relativos a la promoción, pese a que ambos, como se dirá, aparecen muy relacionados y advertir
que sin duda esta regulación debe completarse con el análisis de las funciones en materia de igualdad de las comisiones paritarias y otras que aparecen
en los convenios y con lo que pueda negociarse en materia de planes de igualdad, en los que, sin duda, estará presente generalmente alguna negociación
sobre aspectos relativos a la clasificación y promoción profesional.
II.VII.2.
Igualdad y clasificación profesional
Para el análisis de la clasificación profesional conviene hacer primero
unas consideraciones sobre las reglas legales y los diferentes sistemas posibles y, posteriormente, analizar los resultados de la muestra de convenios utilizada.
II.VII.2.1. Las reglas legales: los diferentes sistemas de clasificación
y su valoración desde la perspectiva de género
En materia de clasificación profesional la norma legal posibilita que la
negociación colectiva opte por diferentes sistemas clasificatorios.
En efecto, pueden negociarse sistemas basados en una estructura por
grupos profesionales, grupos que constituyen un referente amplio que comprende en el seno de cada uno de ellos aquellos puestos de trabajo que respondan a las mismas exigencias en cuanto a aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación a desarrollar. El grupo, pues, es
algo más amplio que el referente anterior: la categoría profesional. De he-
210
cho, la propia norma legal permite que en los grupos se incluyan las tareas
que antes se asignaban a diversas categorías así como que se incluyan diversas especialidades o funciones profesionales.
A su vez el grupo puede subdividirse internamente a diferentes efectos:
salariales, de movilidad funcional, etc.
Las subdivisiones pueden ser muy diversas y las más comunes son tres:
la subdivisión en categorías —perviviendo así en la práctica el anterior sistema de clasificación—, la subdivisión en áreas funcionales (por ejemplo:
administración, producción, comercial, etc.) y la subdivisión en niveles retributivos, que generalmente se establece exclusivamente a ese efecto —el
retributivo.
Este sistema de clasificación por grupos es el más moderno y es aquél
por el que opta la negociación interconfederal, como puede comprobarse en
los sucesivos Acuerdos para la negociación colectiva y como se estableció,
también, en el Acuerdo para la cobertura de vacíos.
Es el sistema más ventajoso desde la perspectiva de la igualdad porque
al clasificar en grandes grupos, con un conjunto de prestaciones similares y
de exigencias de actividad, responsabilidad, titulación, etc., similares, dificulta prácticas discriminatorias encubiertas como la de minusvalorar categorías ocupadas mayoritariamente por mujeres y, por supuesto, impide la aparición de un sistema de clasificación con definiciones sexistas (limpiadora,
oficiala, etc.), que generalmente no responden a una mera incorrección en el
lenguaje, sino que encubren en muchos casos una infravaloración de esas tareas frente a otras similares desempeñadas por hombres (peón, oficial, etc.).
Ahora bien, el sistema de grupos, para que despliegue esos positivos
efectos, tiene que responder necesariamente a dos condicionantes:
1) La horizontalidad. En efecto, la definición legal de grupo parte de que
éste comprende tareas similares, similares por formación exigida para su desempeño y por inserción en la jerarquía de funciones de la empresa (similares
exigencias de actividad, responsabilidad, etc.). La realidad es que, como se verá
en los ejemplos que se darán, no siempre se cumple esta exigencia. Con demasiada frecuencia los grupos profesionales a los que acuden los convenios son
verticales, incorporando funciones muy diferentes entre sí y jerárquicamente no
similares, como ocurre por ejemplo cuando se acude a grupos que incluyen a
todos los administrativos (desde el jefe hasta el auxiliar) o a todo el personal
de producción (desde el encargado hasta el peón o, como mejor supuesto, hasta el especialista, pero incluyendo a todos los oficiales, ayudantes, etc.).
En esos casos, al final, el esquema del grupo es poco útil pues, como
los salarios dentro del grupo serán diferentes, generalmente las tablas aca-
211
ban retribuyendo por categorías y estas perviven dentro del grupo, con lo que
la clasificación por grupos es más aparente que real.
2) La definición del grupo en atención a conceptos objetivables. Este
segundo condicionante es importante. No es bueno que la definición del grupo se haga simplemente por referencia a las categorías que se integran en él,
lo que puede hacer pervivir discriminaciones históricas y difícilmente demostrables. Lo más correcto es que la identificación del grupo se haga en atención a factores objetivos: titulación o formación, responsabilidad, mando sobre otras personas, iniciativa, complejidad de las tareas, etc. Si esto se hace,
se limitan considerablemente los poderes de actuación unilateral del empleador y la clasificación alcanza un grado de objetividad muy elevado que permite evitar, o al menos dificulta considerablemente, prácticas de postergación de las mujeres. Será difícil mantener las tareas desempeñadas
mayoritariamente por mujeres en grupos inferiores a las tareas equivalentes
desempeñadas mayoritariamente por hombres.
Al margen de la clasificación por grupos, la norma legal permite que se
prescinda de ellos y se negocie un sistema de clasificación basado exclusivamente en categorías profesionales, lo que conduce a una división mucho
mayor de las tareas en la empresa.
Frente a una clasificación por grupos, que suele oscilar entre 4 y 9 grupos, la clasificación por categorías suele conllevar la enumeración de varias
decenas de categorías profesionales.
La mayor parcelación, división, facilita la diferenciación salarial y de
otras condiciones entre trabajos muy similares y puede conducir a encubrir
fenómenos de postergación de la mujer que sólo desde un complejo análisis
de la realidad pueden evidenciarse —generalmente convenciendo al órgano
judicial en la correspondiente reclamación de la equivalencia de trabajos—,
con el obstáculo además de que la pervivencia negociada de esas diferenciaciones genera una apariencia de corrección jurídica de las mismas.
No es recomendable, pues, en aras a una mejor consecución de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el mantenimiento de las categorías
profesionales, ni siquiera la subdivisión de los grupos en categorías (otra cosa
es la subdivisión en áreas funcionales o en niveles retributivos lo que sí que
puede estar justificado en ciertos casos).
Desde luego, como se verá, la pervivencia de la clasificación en categorías
es aún elevada para lo que sería deseable. En los casos en los que se mantiene,
al menos habría que optar por una revisión a fondo de las mismas; sorprendentemente todavía se detectan categorías con definición sexista, que son obviamente discriminatorias, y no es claro que en todos los casos las categorías respeten el
principio de equiparación salarial ante trabajos de igual o similar valor.
212
II.VII.2.2.
Los resultados del análisis de lo negociado
Son bastantes los convenios que acuden a una clasificación profesional
por grupos, bien regulándolos en el propio convenio, bien haciendo remisión
a una regulación más amplia, generalmente a nivel estatal sobre los mismos.
En ocasiones, incluso, lo que hace el convenio es reproducir lo negociado en el ámbito estatal.
En estos casos, sobre todo cuando se reproduce lo negociado en ámbitos superiores o se asume lo en ellos negociado, se aprecia que los grupos son
horizontales y vienen definidos en atención a conceptos bastantes objetivos,
utilizándose generalmente los de: conocimientos, iniciativa, autonomía, responsabilidad y mando, definiendo el convenio lo que cada uno comprende.
No es infrecuente que en estos casos se acuda a subdividir los grupos
en áreas funcionales, si bien aquí aparecen diferentes opciones.
En unos casos se opta por crear grandes divisiones funcionales —técnicos, empleados, operarios— que parecerían estar incluso como precedente de
los grupos profesionales (por ejemplo, CC de industria siderometalúrgica de la
provincia de Barcelona (2007-2012) o el CC de madera de Madrid (2007), o
en los convenios de empresa CC Santa Bárbara Sistemas SA, CC Alcoa Inespal (centro de A Coruña) y CC Maier Ferroplast SL) o muy similar, áreas técnica, administrativa, operaria (el CC estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de
aguas potables y residuales —2007-2010—); en otros se opta por áreas funcionales más concretas y relativas, en general, a los diferentes departamentos
de la empresa. Así, el CC estatal de artes gráficas, manipulados de papel y manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (2007-2011), que diferencia entre: áreas comunes, editorial, preimpresión, impresión, encuadernación; o el CC general de derivados del cemento 2007-2011 que diferencia entre
las áreas funcionales de: administración, comercial, técnica, de producción y
de servicios auxiliares; o el el CC de ámbito estatal del sector de la mediación
en seguros privados (2007-2008), que diferencia entre: área comercial, técnica de seguros, y de administración y servicios generales. El CC para las industrias transformadoras de plásticos de Madrid (2007-2009), diferencia entre
divisiones orgánicas funcionales, señalando las siguientes: producción, mantenimiento, servicios, investigación y desarrollo y calidad, administración e informática, comercial. En similares términos, el CC de la industria siderometalúrgica de la Región de Murcia diferencia las siguientes divisiones funcionales:
producción, mantenimiento y oficina técnica(procesos); recursos humanos, administración, informativa y organización; I más D, calidad del producto; comercial, y servicios generales. El CC estatal de perfumería y afines (20072009) alude a las divisiones de: administración, producción, comercial,
distribución, servicios generales y recursos humanos-relaciones laborales.
213
En la negociación en la empresa por ejemplo el CC de Multiprensa y
Más SL crea las áreas de actividad: técnica, de redacción y producción y de
gestión y comercialización.
La intencionalidad de estas divisiones es, normalmente, la de que la movilidad ordinaria se produzca en el seno de las mismas, si bien no es frecuente que así se afirme, aunque se hace en algún caso concreto, como el CC del
complejo industrial Solvay de Torrelavega que enumera las siguientes divisiones funcionales: producción, servicios, laboratorio, administración e informática, o en el CC de Fertiberia SA que crea dos grandes divisiones orgánicas: producción, mantenimiento manutención y seguridad, por un lado,
y, por otro, departamento técnico y administrativos.
Ejemplos de las regulaciones por grupos citadas, que cabe calificar de
correctas (grupos horizontales, definidos en función de criterios objetivos,
etc.) hay muchos.
1) Por ejemplo, convenios que regulan directamente los grupos profesionales sin remitirse ni reproducir —al menos con claridad o expresamente— lo negociado en ámbitos superiores pueden citarse bastantes y desde luego entre ellos están los estatales.
Entre otros cabe citar el CC de industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (2007-2012) —aunque parece basado en el vigente a nivel general en el sector del metal—, que acude a grupos profesionales definidos en función de los siguientes factores: conocimientos, iniciativa,
autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. A su vez los agrupa en
áreas de técnicos, empleados y operarios. Lo mismo cabe decir de otros convenios como el CC de la industria siderometalúrgica de Castellón 290072011), el CC de siderometalúrxica de A Coruña (2007-2009), el CC para las
industrias siderometalúrgicas de Guadalajara (2007), el CC para las industrias siderometalúrgicas de Tarragona (2007-2012) y el CC para las industrias siderometalúrgicas de Toledo (2007-2009).
También utilizan este sistema, con regulaciones no idénticas, pero en
general de contenido similar, el CC de comercio de muebles de Cataluña
(2007-2009) y el CC de comercio vario de Madrid (2007) —grupos profesionales definidos en atención a los conocimientos, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad, aunque mantienen también una estructura de categorías—; el CC de ámbito estatal del sector de la mediación en
seguros privados (2007-2008); el CC estatal de las industrias de captación,
elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración
de aguas potables y residuales (2007-2010); el CC estatal para las industrias
extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para el comercio exclusivista de los mismos materiales (2007-2009); el CC de madera de Madrid (2007);el CC para las industrias transformadoras de plásticos de Madrid
214
(2007-2009); el CC interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías; el CC de la industria siderometalúrgica de la Región de Murcia; el CC estatal de perfumería y afines (20072009), el CC de detallistas de alimentación y comestibles, supermercados y
autoservicios de la provincia de Tarragona (2007-2010).
Regulación similar: factores objetivos de definición y clasificación en
base a grupos profesionales, pero en numero elevado, concretamente 9, se
encuentra en el CC general de derivados del cemento (2007-2011).
También aparecen grupos horizontales, con subdivisión en niveles que
es razonable y no altera la horizontalidad en el CC del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Socia, Segovia, Valladolid y Palencia (2007-8), que
además utiliza un lenguaje muy correcto, siempre con términos neutros: jefatura, personal de limpieza, etc., o con la utilización simultánea del masculino y femenino: licenciado/a, encargado/encargada, etc.
En otros convenios también se definen grupos horizontales y aunque no
se contenga una referencia expresa a los factores que se han utilizado, por la
definición de los grupos se aprecia que se han utilizado factores muy similares: conocimientos, complejidad de las actividades, iniciativa, autonomía y
responsabilidad. Es un ejemplo de esta actuación el CC para entidades de carácter social de la Comunidad Valenciana 2007-2008, que establece 5 grupos,
aunque mantiene una subdivisión de los grupos en categorías profesionales.
Algo similar cabe decir del CC para las actividades de comercio en general de Salamanca (2007-2008), si bien las categorías se utilizan sólo para
concretar las que se integran en cada grupo profesional —por cierto el convenio menciona muy correctamente las tareas de limpieza bajo las categorías de limpiador y ayudante de limpieza.
Otro ejemplo interesante es el CC de Galicia para peluquerías de señoras, caballeros, unisex y belleza (2007-2010), este convenio era muy problemático y en su tabla salarial que utiliza todavía las categorías aparecen algunas feminizadas: cajera, encargada de salón, si bien no parece que existiese
discriminación salarial. Lo interesante es que el propio convenio supera ese
sistema de categorías y establece que se pasará a un sistema de grupos profesionales, concretamente 4, que aparecen definidos de forma objetiva y, aunque sin citar en general los factores utilizados, se aprecia al definir cada grupo que se han tenido en cuenta los habituales: complejidad, responsabilidad,
iniciativa, etc.
También se aprecia una definición en base a criterios objetivos en el CC
para las sociedades cooperativas de crédito (2007-2010), que subdivide los
grupos en niveles retributivos, posiblemente porque algún grupo es muy am-
215
plio y podría no ser totalmente horizontal, como el grupo administrativo y
de gestión.
En la negociación en la empresa existen, también, convenios con una
regulación muy acabada que definen grupos horizontales en términos muy
correctos y exponen los factores que se han tenido en cuenta para ello.
Por ejemplo el CC de Uniprex SAU cita los de conocimientos/competencias, capacidad de dirección, iniciativa/autonomía, complejidad, responsabilidad y titulación. A continuación establece familias funcionales
y niveles retributivos en los diferentes grupos que crea, que son sólo 3
—que parecen pocos, aunque posiblemente la realidad de la empresa lo
justifique.
Más razonable el CC de Wolkswagen-Audi España SA, que crea 6
grupos profesionales (del 0 al 5), algunos subdivididos en niveles y cuya
configuración se define en atención a los factores de competencia, complejidad y responsabilidad. Lo mismo cabe decir del CC Maier Ferroplast SL
que cuenta con 7 grupos profesionales claramente horizontales y bien definidos.
El CC de Multiprensa y Más SL, acude a los factores más habituales y
crea 8 grupos profesionales con clara horizontalidad y subdividos en áreas
de actividad. Lo mismo cabe decir, pero creando 9 grupos, del CC del grupo Bureau Veritas, del CC de la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas
SA, con 6 grupos profesionales, también 6 grupos regula el CC de Acumula, agrupándolos en dos áreas funcionales: administrativo-comercial y servicios-producción, y del CC de Euro Depot España Sa, con 5 grupos profesionales, idéntico numero al establecido por el CC de BP Solar España SA
—si bien el grupo profesional I no se define—, al del CC de Air Europa Líneas Aéreas SAU para su personal de tierra, CC Alcoa Inespal (centro de A
Coruña) —aunque bajo la denominación de niveles— y al del CC de Aldeasa, si bien éste divide en dos subgrupos los grupos IV y V, y del CC de The
Disney Store Spain SA, con 4 grupos profesionales, adaptados a la estructura poco compleja de la actividad productiva.
También es correcta la regulación del CC Interprovincial de Noroto SA
que crea 4 grupos profesionales, dividiendo alguno en 2 áreas funcionales;
son poco grupos pero se aprecia una estructura de los mismos bastante horizontal y una correcta definición en base a factores contenidos en el propio
convenio (los tradicionales: conocimiento, autonomía, etc.). Similar regulación en el CC del Instituto Técnico de Materiales y construcción SA (Intemac) y en el CC de Fertiberia SA, aunque de los cuatro grupos parece muy
amplio el 2 que comprende muchos puestos que no está claro que sean homologables, aunque haría falta conocer exactamente el funcionamiento en la
empresa para determinarlo.
216
Lo mismo cabe decir del CC de Iberdrola Grupo que define los factores de titulación, aptitudes profesionales y crea 5 grupos profesionales que
parecen bastante horizontales, estableciendo además un sistema de valoración de puestos, como subdivisión adicional de hasta 8 escalones.
El CC del Grupo Cetelem utiliza factores objetivos algo específicos:
competencia técnica, competencia directiva, competencia de interacción humana, etc., factores que define en el convenio y en atención a los que estructura cuatro grupos que, aunque podrían mejorarse, son bastante horizontales.
Posiblemente algo vertical resulta el grupo de administrativos y auxiliares
que de hecho el propio convenio subdivide en dos subgrupos. Luego establece hasta 4 niveles como subdivisión de los grupos y subgrupos. En general es una regulación bastante objetiva y horizontal, por lo que no debe plantear problemas en atención a la perspectiva de género, a la igualdad.
También existen en esta negociación de empresa otros convenios que
estructuran grupos horizontales utilizando criterios objetivos, como se comprueba en la definición que hacen de los grupos, aunque no contengan expresamente un listado de los factores utilizados. Es el caso del CC Santa Bárbara Sistemas SA, que en realidad se refiere como grupos profesionales a las
áreas funcionales que ya se citaron y luego estructura 5 niveles y dos subniveles que serían realmente los grupos profesionales. También denomina niveles a lo que serían posiblemente los grupos profesionales, el CC del Grupo Santander Consumer Finance (España), que estructura 6 niveles
profesionales que tal como se definen son horizontales. Otro ejemplo es el
CC Jimtem SA, que crea 9 grupos profesionales que tal como se estructuran
son horizontales.
También aplica grupos profesionales horizontales el Acuerdo Marco
de UGT y el CC del Grupo Liberty, este último con 4 grupos, subdivididos en 7 niveles retributivos, así como el CC del grupo Hc Energía, con
5 grupos, subdivididos cada uno de ellos en tres niveles retributivos y
con definiciones horizontales. Lo mismo cabe decir del CC de la Fundación Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que crea cuatro grupos
subdivididos en diversos niveles y del CC de France Telecom España SA,
con 5 grupos profesionales definidos en concreto y aparentemente horizontales.
El CC de Moderropa SA crea 3 grupos, pero son ciertamente horizontales conforme a la definición que se hace de los mismos y a la vista de las
categorías que integran, posiblemente no hagan falta más en atención a la estructura sencilla de la empresa.
2) Ejemplos de convenios que se remiten directamente a lo negociado
en un ámbito superior, omitiendo, pues, cualquier otra regulación más específica sobre la clasificación, también hay bastantes y son muy frecuentes en-
217
tre los de construcción (CC del sector de la construcción y obras públicas de
la provincia de Badajoz vigente hasta el 2011, CC de la construcción y obras
públicas de Cuenca (2007-2011), CC de la construcción y Obras públicas de
Jaén (2007), CC de edificación y obras públicas de La Rioja (2008-2011),
CC de construcción de Lleida (2007-2011), CC para el sector de construcción de Ourense (2007), CC de construcción de Salamanca (2007-2011), CC
de construcción de Segovia (2007-2011), CC construcción y obras públicas
de Teruel (2007-2011), CC construcción y obras públicas de Zaragoza (20072011), CC de construcción y obras públicas de Cáceres (2007-2011) —que
transitoriamente mantiene 14 niveles retributivos—, CC construcción de Cantabria (2007-2011), CC de construcción y obras públicas de Ciudad Real, CC
de construcción de Córdoba (2006-2008), CC de la construcción y obras públicas de Huesca, que transitoriamente mantienen unas categorías aludiendo
a limpiador/a), el CC de la construcción y obras públicas de Valencia (2005),
que transitoriamente se remite a la Ordenanza Laboral de construcción, y el
CC de la construcción y obras públicas de Valladolid (2007-2011) que transitoriamente mantiene una tabla de niveles retributivos, como también hace
el CC de la construcción, obras públicas y Derivados del Cemento de Zamora (2007-2011).
También existen ejemplos en otros sectores, como el CC de la actividad siderometalúrgica de Las Palmas (2004-2007), remitiéndose al Acuerdo
Marco estatal sobre sistema de Clasificación Profesional para la industria del
metal; o el CC de hostelería y actividades turísticas (restauración) de Madrid
(2007-2010), el CC para la industria de hostelería de Navarra (2007-2009),
el CC de hostelería de Toledo (2007-2009), y el CC de hostelería de Zaragoza (2007-2010), remitiéndose al Acuerdo Estatal para el sector de hostelería; o el CC de transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de Madrid (2007-2010), remitiéndose al Acuerdo General para las
empresas de transporte de mercancías por carretera.
En los convenios de empresa también se acude a esta opción en bastantes casos. Pueden citarse como ejemplos los siguientes: CC del complejo industrial Solvay de Torrelavega (en realidad un pacto para la aplicación del
Convenio General de la industria Química).
También el CC de Thyssenkrupp Bilstein Iberica SLU (Fábrica de Madrid) que se remite a que en el transcurso de ese convenio (2007) se adoptará el sistema de clasificación en la industria del metal, estableciéndose transitoriamente una clasificación hasta ese momento.
El CC para el Grupo Vips y el CC del grupo Zena se remiten al sistema de clasificación del Acuerdo Laboral para la hostelería.
El CC para el Grupo Generali se remite a lo previsto en el Convenio
General del sector seguros.
218
El CC de Cegelec SA se remite a lo que establezca el convenio colectivo provincial del metal aplicable en el territorio de cada centro de trabajo.
En algún convenio de empresa lo que se hace es encargar a la propia
comisión paritaria que estudie un nuevo sistema de clasificación, manteniendo transitoriamente el vigente. Ese es el caso del CC de Radio Televisión de
Galicia.
3) También pueden citarse ejemplos de convenios que recogen expresamente en el convenio, como texto del mismo, lo que no es sino el texto acordado en otro ámbito superior, normalmente señalándolo así expresamente.
Ejemplos al respecto son, además de lo que se intuye de los convenios
antes citados del sector de industria de metal: el CC provincial de industrias
siderometalúrgicas de Albacete (2007-2009), el CC para la industria del metal de Valencia (2007-2011) y el CC de industria siderometalúrgica de Valladolid (2007-2009).
En estos casos es bueno, sobre todo si el cambio del sistema de clasificación es reciente, que se prevea la forma de equiparar las anteriores categorías profesionales a los nuevos grupos profesionales, remitiendo la cuestión
al acuerdo en la empresa pero posibilitando vías de reclamación internas en
el propio convenio, por ejemplo ante comisiones específicas o ante la propia
comisión paritaria del convenio, lo que puede ser, también, un eficaz medio
de control de que no se produzcan equiparaciones peyorativas para las mujeres. Así lo hacen, expresamente, algunos convenios, como el CC provincial
de industrias siderometalúrgicas de Albacete (2007-2009), el CC de la industria siderometalúrgica de Castellón (2007-2011) y el CC siderometalúrxica de
A Coruña (2007-2009) —que crean una comisión específica de clasificación
profesional—, el CC para las industrias siderometalúrgicas de Tarragona
(2007-2012) y el CC para la industria del metal de Valencia (2007-2011).
Exactamente lo mismo es deseable que se haga ante la posible aparición de nuevas funciones, aunque no es frecuente que los convenios contemplen este supuesto. No obstante algún ejemplo existe; así, el CC estatal para
las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para el
comercio exclusivista de los mismos materiales (2007-2009), encarga a la
Comisión mixta de interpretación por sí misma o a través de una comisión
técnica, el trabajo de actualizar y mejorar el convenio en materia de clasificación profesional.
4) En algún caso se aprecia en el propio convenio la evolución desde
grupos verticales hasta otros horizontales más correctos y bien definidos, el
ejemplo más característico es el CC estatal de artes gráficas, manipulados de
papel y manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (20072011), que cambia el sistema clasificatorio a partir del año 2009.
219
O directamente desde un sistema de categorías a otro de grupos, que
además parecen horizontales, como se aprecia en el CC de medianas superficies de distribución de slimentación de Castilla y León (2007-2009), que
mantiene un sistema de categorías hasta el año 2008 en Salamanca, incorporándose desde esa fecha al sistema de grupos profesionales general del convenio (5 grupos definidos en concreto y con indicación de las categorías que
se integran en los mismos).
5) Ahora bien, también se aprecian convenios que clasifican en grupos
sin definirlos, lo que puede generar problemas.
En algunos casos esos grupos no definidos parecen horizontales, como
en el CC de ámbito estatal para las industrias del curtido, correas y cueros
industriales y curtición de pieles para peletería (2007-2008) —que alude a
los grupos en las tablas profesionales—, y en la negociación en la empresa,
por ejemplo, el CC de Iberia Líneas Aéreas de España y su personal de tierra, con 8 grupos.
En otros, claramente no son horizontales, como puede verse, por ejemplo, en el CC de actividades agropecuarias de la provincia de Alicante (2007),
que alude a grupos como el de administrativos, en el que incorpora desde el
jefe administrativo hasta el aspirante administrativo.
Algo parecido, por ejemplo, en el CC de panadería de Barcelona (20072010), los grupos son: técnicos, personal de administración, personal de producción, personal mercantil y personal complementario. No parecen horizontales, lo que se confirma por la referencia a las categorías que se integran en
cada uno de ellos, aunque son algo más horizontales que otros de los analizados. En cambio es positivo que este convenio al aludir a las categorías, ya
que utiliza el masculino, lo mantenga también para el personal de limpieza,
aludiendo expresamente a la categoría de limpiador.
Otros ejemplos de grupos que no parecen horizontales pueden encontrarse en el CC de transporte de mercancías por carretera y logística de la
provincia de Barcelona (2007-2011) — sólo 4 grupos: de personal superior
y técnico, personal de administración, personal de movimiento y de servicios auxiliares—; en el CC de productos dietéticos y preparados alimenticios de Cataluña (2007-200), tres grupos: técnicos y administrativos, mercantiles y obreros; en el CC estatal para despachos de técnicos tributarios y
asesores fiscales (2008-2010) que contempla cuatro grupos no horizontales:
personal titulado, administración, servicios y nueva incorporación; en el CC
del campo de Extremadura (2007-2009) que contempla cuatro grupos no horizontales: personal titulado y técnico, personal administrativo, personal de
oficios, personal subalterno —aunque como la estructura productiva puede
ser bastante simple la verticalidad puede no ser tan problemática como en
otros sectores.
220
También este problema se da en la negociación colectiva de empresa.
En ella es destacable el caso del convenio de Yell Publcidad SA en el que se
establecen seis grupos con diversos subgrupos a su vez subdividos en categorías. Pues bien en algunos casos los grupos parecen horizontales (grupo
primero: jefaturas; grupo tercero: promotores, grupo sexto: edificios), pero
en otros casos son claramente verticales como el grupo cuatro que agrupa a
todos los técnicos, el cinco que lo hace con todos los administrativos y el
quinto que agrupa a los oficiales y auxiliares.
Tampoco son horizontales, sino claramente verticales los grupos que establece el CC de Transportes Urbanos de Zaragoza SAU (TUZSA) —alguno comprende desde el auxiliar administrativo hasta el técnico titulado, otro
desde el taquillero hasta el jefe de inspectores, etc.
Lo mismo cabe decir del CC de V-2 Complementos Auxiliares que refleja los grupos en el sentido de las antiguas ordenanzas laborales: directivos, técnicos, administrativos, mandos intermedios y personal operativo, por
lo que son grupos verticales que comprenden funciones muy diversas y verticalmente jerarquizadas.
Algo parecido cabe decir del CC para el Grupo Ciatesa, que crea grupos verticales al estilo de las antiguas Ordenanzas: titulados y personal
técnico, personal de oficina (todo, desde el Jefe de 1.ª hasta el auxiliar),
personal operario/producción (todo desde el Maestro de taller de 1.ª hasta el especialista) y personal subalterno (desde el chofer hasta el limpiador/a).
El CC de Hijos de Rivera SA crea tres grupos, claramente verticales,
pese a definirlos en general como el ET. Son los grupos de mandos y técnicos, titulados, administrativo y comercial y personal de planta y servicios auxiliares. La identificación concreta se hace simplemente por el listado de categorías que cada uno comprende en el que se aprecia claramente la
verticalidad de las funciones que comprenden.
Similar regulación en el CC de Gas Natural Comercial SDG, SL, que crea
tres grupos (técnico, comercial y de gestión) que serían más bien áreas funcionales, y dentro de cada uno dos subgrupos que evidencia la verticalidad (general y de alta cualificación). Puede ser un sistema adaptado a la empresa pero,
desde luego, no se ajusta al concepto legal del grupo profesional.
Otro ejemplo es el CC de Verdifresh SL que sólo crea dos grupos: personal técnico y administrativo y personal de fabricación y mantenimiento,
subdivididos en categorías. Estamos ante grupos claramente verticales. La
misma regulación se ve en el CC de Montefibre Hispania SA, demostrando
que lo que realmente funciona es la clasificación por categorías.
221
Peculiar es el CC de Suzuki Motor España SA, que en realidad solo tiene dos grupos claramente definidos, empleados y obreros, que no son horizontales, manteniendo luego una subdivisión en niveles. La misma regulación se encuentra en el CC Lear Corporation Spain SL.
6) En ocasiones tampoco se aprecia la horizontalidad deseable en grupos que sí que se definen, pero que, bien ya desde el principio, o bien pese
a que su definición aparentemente es correcta luego, cuando enumeran las
categorías que integran el grupo, evidencian que no existe horizontalidad en
él tal como queda estructurado. Ejemplos pueden encontrarse en el CC del
sector de trabajo en el campo de Almería (2007-2009), que en el grupo II integra desde el oficial 1.ª administrativo hasta el auxiliar administrativo, y desde el oficial 1 de producción hasta el pastor, guarda o el auxiliar de producción (peón fijo), lo que se agrava porque el peón eventual se clasifica en un
grupo inferior (el I), etc.
También se aprecia lo anterior, aunque sólo parcialmente, en el CC estatal del sector de contact center (2007-2009). Este convenio, tras definir unos
grupos en base a factores aparentemente objetivos y que deberían conducir
a la horizontalidad, los subdivide en niveles y en categorías y al comprobar
esas subdivisiones se ve que existe bastante verticalidad en los grupos, al
menos en alguno de ellos, pues comprenden funciones y niveles retributivos
muy dispares (grupo C, que en una estructura de 12 niveles, comprende niveles del 3 al 8; o grupo D que comprende niveles del 5 al 11)
En algún caso es dudoso si estamos ante grupos horizontales o verticales. Un ejemplo es el CC de banca (2007-2010) que sólo alude a tres grupos
profesionales: técnicos, dividido en 8 niveles retributivos, Administrativos,
con 3 niveles retributivos y servicios generales, con otros 3 niveles retributivos, pero reservando el último, el XII al personal de limpieza. Parecen pocos grupos y demasiados niveles para estimarlos horizontales y desde la perspectiva de la igualdad, sorprende que un nivel retributivo se reserve
exclusivamente para el personal de limpieza.
También existen serias dudas, incluso una cierta apariencia de que no
estamos ante grupos horizontales, o al menos no lo suficientemente horizontales, en el CC estatal de la industria del calzado (2007-2010), que alude a
cuatro grupos profesionales (personal técnico y de dirección, personal administrativo y comercial, personal de fabricación, personal de oficios varias —
que serían en realidad más áreas funcionales que grupos—), a los que añade indirectamente un quinto, concretamente para el personal en formación,
manteniendo además el nomenclátor de valoración de puestos de trabajo que
contenía el convenio del año 2002.
En la negociación de empresa un ejemplo es el CC Pirelli Neumáticos
SA, que define como grupos los siguientes: producción, servicios, informá-
222
tica, administración y comercial. Claramente eso serían más bien áreas funcionales, pues como grupos no son horizontales; en cambio luego esos grupos se estructuran en once categorías o niveles, para lo que se atiende a factores como: competencia, solución de problemas, responsabilidad, énfasis, y
condiciones de trabajo. Posiblemente esos once niveles deberían ser, en su
caso, los grupos profesionales, pues aparentemente éstos tienen mayor horizontalidad y agrupan funciones similares.
También aparecen dudas en el CC de Daimler-Chrysler España SA, que
sólo crea tres grupos profesionales, definidos en términos muy genéricos,
subdivididos en 9 niveles y dos áreas funcionales (administrativa o de soporte y técnica o productiva). Sólo la realidad de la empresa puede permitir valorar si estamos ante una clasificación por grupos razonable y ajustada a los
términos en que legalmente se define el grupo profesional o no.
El CC de Bridgestone Hispania SA-Fabricas, crea 8 grupos, algunos son
horizontales, pero otros no, lo que puede generar problemas en cuanto, por
ejemplo, a la movilidad. Así el grupo de profesionales de producción incluye desde los profesionales hasta los peones. Nuevamente aparece una cierta
confusión entre lo que serían áreas funcionales (producción) y lo que serían
grupos profesionales.
7) En otros casos los grupos se definen simplemente por las categorías
que integran, lo que no es buen sistema, aunque pudieran ser horizontales.
Un ejemplo es el CC de hostelería de Cádiz (2004-2006), que además en el
texto del convenio aludía a algunas categorías como femeninas (gobernanta,
camarera de piso) que además parece que transitoriamente cobran menos que
otras categorías equiparables. Otro ejemplo de convenio que no define los
grupos que enumera, pero si las categorías profesionales de cada grupo
—lo que parece indicar que esa clasificación en categorías es la que en la
práctica predomina— es el CC básico estatal para las industrias cárnicas
(2007 y con duración indefinida), si bien conviene no olvidar su carácter de
texto básico a desarrollar en otras negociaciones.
Algo parecido cabe señalar del CC estatal para las industrias del frío industrial (2007-2009), que establece un sistema de grupos y categorías, pero,
si bien éstas últimas quedan definidas, no así los factores que se utilizan para
concretar los grupos profesionales.
También se aprecia una importancia muy grande de las categorías en la
propia definición de los grupos en el CC estatal de pastas, papel y cartón
(2007-2009), que incluso permite a la dirección de la empresa concretar los
puestos que integran el grupo de directivos.
En la negociación en la empresa, un ejemplo es el CC de Baxi Roca
Calefacción SLU y Baxi Fundición SLU, que crea 6 grupos definidos esen-
223
cialmente por las categorías o tareas y funciones que integran. Posiblemente no resulte horizontal el grupo de técnicos, administrativos y subalternos
que parece muy amplio, pero si los demás. Algo parecido cabe decir del CC
de Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (Vaersa), que
crea 7 grupos profesionales, en general bastante horizontales, salvo con toda
claridad el de administrativos que comprende a todos ellos, desde los jefes
hasta los auxiliares.
En otros casos que utilizan este sistema, la apariencia es, además, la de
que nos encontramos ante grupos no horizontales, como el CC estatal de
mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas que en realidad no
habla de grupos, sino de niveles profesionales enunciando sólo tres: técnico,
administrativo-mandos intermedios y cualificados, personal de oficio.
Claramente se aprecia que los grupos no son horizontales en algún convenio de empresa que se limita a enumerar las categorías que los integran,
como el CC de Control y Montajes industriales Cymi SA, que alude a sólo
dos grupos: administrativo técnico y subalterno, y personal obrero.
Otro ejemplo de convenio de empresa que define los grupos en atención
a las categorías que integran y que no presenta horizontalidad en los mismos
es el CC de Radio Popular SA, en él hay grupos como el de administrativos
o el comercial o el de informática que comprenden desde los jefes hasta quienes realizan las funciones más básicas. Otro con regulación similar, esto es,
grupos no horizontales (obrero, subalterno, técnico-administrativo) definidos
en atención a las categorías que los componen, es el caso del CC de Renault
España SA, lo que es peculiar pues es uno de los que mejor sistema de promoción presenta.
También se aprecia que grupos importantes no son horizontales, en atención a las categorías que los integran, en algún otro convenio como el CC
de Aluminio y Aleaciones SA (Alumasa) que crea grupos muy amplios como:
personal obrero, administrativos, etc.
8) Como se avanzó, perviven otros muchos convenios en los que se
mantiene la clasificación por categorías.
En ellos la primera exigencia es que la definición de las categorías no
sea sexista, pero lo que ocurre es que en muchos casos ni siquiera se definen estas categorías, pareciendo que las partes mantienen una regulación precedente, conocida en la empresa y que puede proceder de las antiguas ordenanzas laborales.
En estos casos, en lo que simplemente aparece un listado de categorías, que muchos veces sólo se cita en la tabla de retribuciones, cuando menos hay que esperar que se utilicen términos neutros en la identificación de
224
las categorías, por ejemplo aludiendo a personal de limpieza, como hacen
muchos convenios, como el CC de comercio textil de Alicante 2008-2009,
CC de la industria de construcción y obras públicas de Barcelona (20072011), el CC de comercio en general de Ciudad Real (2007), el CC de comercio en general de LLeida (2007)—, o a limpiador o a limpiadores (por
ejemplo CC para oficinas de importación y exportación de Madrid —2007—
). y no a limpiadora o limpiador/a, o matizando expresamente que, si se utiliza el género masculino en la denominación de las categorías, se hace como
neutro, cláusula presente también en bastantes convenios o, directamente, utilizando un lenguaje neutro o que use simultáneamente el masculino y el femenino, como puede apreciarse además de en algún caso ya citado, por ejemplo en el CC de las Ikastolas de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa (2007).
No dejan de sorprender convenios que, tras enumerar todas las categorías en masculino, cuando llegan a alguna utilizan los dos géneros, lo que hace
sospechar que simplemente se ha encubierto así una categoría claramente feminizada; es muy frecuente que ello ocurra con la categoría de limpiador, que
en convenios que han citado todas las categorías en masculino, después al llegar a limpiador maticen: limpiador/a. Si se quiere matizar y utilizan lenguaje no sexista ¿por qué sólo en esa categoría? (véase ejemplos en el CC de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (2007-2009), CC de la
construcción de Islas Baleares (2007-2011), CC de construcción y obras públicas de Burgos 2007, CC de construcción y obras públicas de Cáceres, 20072011, CC de edificaciones y obras públicas de León (2002-2006)).
En la negociación en la empresa también hay algún caso similar, como
el CC de Servimax Servicios Generales SA, que tras enunciar todas las categorías en masculino cita la de azafata/o.
En otros convenios no se encubre siquiera la realidad y se alude directamente a la categoría de limpiadora, tras haber citado todas las demás en
masculino (por ejemplo CC de minoristas de alimentación de Asturias, 2007)
o a mujer de limpieza, por cierto en grupo inferior al portero, ordenanza, etc.
(CC de montajes y empresas auxiliares del principado de Asturias (20082011), lo que no deja de sorprender pues el propio convenio regula (art. 33)
una serie de reglas sobre no discriminación por razón de sexo, entre las que
incorpora la exigencia de que no se produzcan diferencias en las denominaciones de los puestos de trabajo por razón de sexo.
En algún convenio también hay una categoría feminizada pero distinta
de la limpieza, es el caso del CC de comercio del metal y electricidad de
Jaén (2007-2009), que en las tablas salariales menciona la categoría de empaquetadora.
Incluso en algún convenio son varias las categorías que aparecen como
feminizadas y además equiparadas en general a los niveles salariales más ba-
225
jos. Es el caso del CC para el comercio de Cuenca (2007-2009) que tiene las
categorías de: empaquetadora, repasadora de medias, cosedora de sacos. También aparece ese problema en el CC de establecimientos sanitarios y clínicas privadas de Granada, que define 11 niveles, citando las funciones que en
cada uno se comprende y aparecen algunas como feminizadas, incluso con
la apariencia de que el salario puede ser inferior al de funciones parecidas o
de similar valor de otras que no se enuncian como femeninas; en concreto
aparecen las funciones de: cortadora, costurera, planchadora, lavandera, limpiadora y alguna otra que aparece diferenciada frente al uso generalizado del
masculino, como la de fregador/a. Por supuesto todas las funciones directivas y técnicas están en masculino. Lo mismo cabe decir del CC de madera
de Sevilla (2007), mientras las categorías técnicas y directivas se mencionan
en masculino, aparecen como feminizadas las categorías de: auxiliar mecanógrafa y mujer de limpieza
En algunos convenios, la pervivencia de las categorías va acompañada,
al menos, por un compromiso de evolucionar hacia un sistema basado en los
grupos profesionales, en ocasiones constituyendo comisiones o comprometiéndose a reuniones para analizar esa evolución, por ejemplo CC de comercio de materiales de construcción de Barcelona (2007-2009).
En la negociación en la empresa es muy frecuente que muchos convenios
se limiten a recoger unos grupos o categorías que no definen y que en muchos
casos aparecen simplemente en las tablas salariales. En estos casos debe suponerse que alguna definición precedente de los mismos debe mantenerse, lo que
en algún caso, aunque no habitualmente, se explicita. Así, por ejemplo, el CC
de Schindler SA, señala unos grupos, que luego denomina categorías, apuntando que los niveles y categorías serán los establecidos en la antigua Ordenanza laboral del metal o en el convenio general que la sustituya.
También en esta negociación de empresa aparecen ejemplos de categorías feminizadas, en algunos casos, cuando menos llamativas. El ejemplo más
claro es el CC de la compañía del tranvía de San Sebastián que alude a una
administrativa de oficina general, a una secretaria de dirección, a una operadora de ordenador y a una telefonista-administrativa de tráfico, calificada en
el nivel 9, mientras que el administrativo de tráfico está en el nivel 10.
II.VII.3.
Igualdad y promoción profesional (ascensos)
Como ya avancé, los problemas de igualdad efectiva entre mujeres y
hombres no aparecen solamente en el momento de la clasificación sino, incluso con mucha frecuencia, en el momento de la promoción profesional. Es
esencial, pues, garantizar un régimen de promoción, de ascensos que evite
la existencia de tratos desfavorables para las mujeres. Para el estudio de lo
negociado conviene, también aquí, detenerse, en primer lugar, en un análisis
226
desde la perspectiva de género de los diferentes sistemas de promoción y, seguidamente, analizar lo que aparece en los convenios estudiados.
II.VII.3.1. Las reglas legales en materia de promoción: los diferentes
sistemas de ascenso y su análisis desde una perspectiva
de género
Como ya se avanzó, esta es una materia que la norma legal (art. 24 ET)
remite a la negociación colectiva sin establecer más que dos condicionantes.
Uno, el ya citado de la necesidad de que las reglas sean comunes para los
trabajadores de uno y otro sexo; el otro la determinación de que esos ascensos tendrán en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador y las
facultades organizativas del empresario.
A partir de esos condicionantes el protagonismo lo tienen los convenios
y los acuerdos de empresa.
Si atendemos a lo que nos dice la norma legal podemos ver que, según
se conceda más o menos importancia a los criterios de referencia que se ofrecen, nos encontraremos con tres grandes sistemas de ascenso: el basado en
la libre decisión empresarial, el automático por antigüedad y el basado en la
valoración de los méritos y capacidad.
Si tenemos en cuenta que cuanto más ilimitado sea el poder del empresario más fácil será que se produzcan decisiones discriminatorias —abiertas
o encubiertas tanto sean directas como indirectas—, parece evidente que el
sistema basado en la libre decisión empresarial es el menos favorable desde
una perspectiva igualatoria. Por ello la tendencia acertada de la negociación
sería eliminarlo o reducirlo a aquél ámbito en el que es difícil excluirlo: los
cargos de confianza. Ahora bien, debe huirse de extender el concepto de cargo de confianza ampliándolo a todos o casi todos los cargos que impliquen
funciones de responsabilidad o técnicas; en muchos de ellos no está justificada esa afirmación de que son cargos de confianza y, precisamente, en ellos
es donde más se posterga a las mujeres. Por ello deben limitarse los cargos
de confianza, reduciendo al concepto al núcleo mínimo de directivos de la
empresa más próximo al empleador.
En cuanto al otro sistema, el de antigüedad, es el más objetivo, pero no
premia la formación complementaria que el trabajador recibe ni los méritos
que ha ido adquiriendo, por ello tampoco debería ser, sin más, el criterio predominante, pese a que es totalmente objetivo y limita al máximo la discrecionalidad empresarial.
Por su parte, el ascenso mediante demostración de méritos y capacidad
es el mejor pero, para que realmente lo sea, sobre todo desde la perspectiva
227
de la igualdad, hace falta que se tomen en consideración dos aspectos esenciales: los méritos a valorar o las pruebas a realizar y quién va a realizar la
valoración de los mismos.
En efecto, si los méritos o pruebas se determinan unilateralmente por
el empleador éste conserva gran poder de decisión y al final puede sobrevalorar unos méritos o determinar las pruebas de tal forma que beneficien a
unos determinados candidatos, lo que nuevamente pondrá en riesgo la consecución de la igualdad en la materia. Es mejor, pues, que los méritos a valorar o las pruebas a realizar se determinen de forma negociada o al menos
con alguna participación de los representantes de los trabajadores.
En cuanto al órgano o persona que haya de resolver sobre los méritos
o valorar las pruebas, es imprescindible nuevamente que esa facultad no quede exclusivamente en manos del empleador o de personas de su confianza o
designadas exclusivamente por él. De hacerse así aparece nuevamente el riesgo de decisiones no respetuosas con el derecho de igualdad. También aquí
es imprescindible la presencia de los representantes de los trabajadores, como
garantía de objetividad. Cuanto mayor sea su presencia más garantía. Es éste,
pues, un elemento esencial a tener en cuenta en la negociación de estos sistemas de ascenso.
Finalmente hay que tomar en consideración dos aspectos adicionales.
El primero la posibilidad de que se introduzca alguna medida de acción positiva que favorezca en los sistemas de ascenso objetivo, especialmente ante
situaciones de igualdad en los méritos, a la persona del sexo menos representado en el puesto al que se pretende ascender. Esta medida no es imposible y supone, por lo menos, un mayor compromiso con la igualdad real.
En segundo lugar y aunque por la limitación de este estudio no podrá
tenerse en cuenta hay que ser consciente de que conforme a la norma legal
(art. 39 ET) es posible otro sistema de promoción automática, el ascenso por
el desempeño de funciones de categoría superior durante un cierto período
de tiempo. Pues bien, un ejercicio desviado de esa posibilidad puede acabar
privando de sus efectos positivos a un sistema de ascensos objetivo. En efecto, si el empleador puede escoger la persona a la que puede asignar funciones de categoría superior y si después eso va a repercutir en el ascenso automático, al final el sistema de ascensos por méritos o pruebas objetiva
acabará no funcionando, y serán las decisiones unilaterales del empleador en
materia de movilidad las que condicionen quién y cuándo asciende. La negociación debe ser cuidadosa, pues, en este terreno que puede ser en extremo peligroso para la igualdad en materia de promoción. Es verdad que es
difícil encontrar el equilibrio en la materia porque, por un lado, la persona
movilizada quiere, lógicamente, ascender, pero esa posibilidad priva de su
sentido a un sistema objetivo de ascensos. Dejo apuntada la cuestión que
debe llevar a una reflexión al respecto de las cláusulas de movilidad, especialmente si está pactado que las mismas conllevan esa posibilidad de pro-
228
moción automática por el mero desempeño de funciones superiores durante
un determinado lapso temporal.
En resumen, pues, los sistemas mejores desde la perspectiva de género
son aquellos que atienden a méritos o pruebas objetivas, siempre que unos
y otras se determinen de forma respetuosa con la igualdad, para lo que parece esencial la participación lo más intensa posible de los representantes de
los trabajadores; en todo caso estos sistemas para ser positivos requieren que
la valoración de los méritos y las pruebas sea, a su vez, objetiva y por ello
que se haga, o bien por órganos imparciales, o con una participación importante de los representantes de los trabajadores.
También pueden ser admitidos por su objetividad, especialmente si se
limitan a ciertos puestos o a los primeros ascensos en la empresa, aquellos
sistemas basados en la antigüedad.
Por el contrario son peligrosos para la igualdad y deben limitarse o evitarse al máximo posible los sistemas en los que la libre decisión empresarial
siga teniendo un papel esencial.
II.VII.3.2. La realidad de lo negociado en torno a la promoción:
los sistemas de ascenso
En los últimos años han crecido los convenios que establecen sistemas
de ascenso mediante pruebas objetivas o concurso de méritos. No obstante
no todos han conseguido negociar la mejor regulación.
1) Entre los que cuentan con una regulación más acabada en la que la determinación de los méritos o pruebas se hace con participación de los representantes de los trabajadores y, además, se garantiza su participación en el momento de la valoración y resolución acerca de la persona que debe ascender, pueden
destacarse, como ejemplos de buenas prácticas, los siguientes convenios.
El CC estatal de industrias cárnicas, que cuenta con una regulación buena, que descansa sobre la existencia de una comisión mixta calificadora paritaria que no sólo resuelve las pruebas sino que también, por acuerdo, elabora el programa de materias que se exigirá, estableciendo además una
puntuación individualizada y fijándose criterios de desempate (antigüedad y
edad — que también se utilizan en algún otro convenio, especialmente el de
antigüedad). El problema es que ese sistema sólo se aplica en empresas de
más de 50 trabajadores, limitándose en las demás la participación a una mera
consulta a los delegados de personal.
Una regulación similar, pero sin excluir a las empresas pequeñas, aparece en el CC estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, in-
229
dustrias cerámicas y comercio exclusivista de los mismos materiales (20072009), que además establece una medida de acción positiva clara, señalando
que en igualdad de condiciones se atribuirá el puesto a la persona del sexo
menos representado en ese nivel profesional y, de no resolverse así el empate, a la persona del sexo menos representado en la empresa. Es un muy buen
ejemplo de regulación acabada que debería seguirse por todos los convenios
que pudieran tener la misma capacidad de negociación.
El CC de transporte de mercancías por carretera y logística de Barcelona (2007-2010) establece la consulta a los representantes en los aspectos
del procedimiento de ascenso (aunque no obliga a que sean negociados) y la
presencia de un miembro designado por el comité de empresa o delegados
de personal en el proceso selectivo.
Regulación similar pero garantizando dos miembros en el tribunal puede verse en el CC para las industrias transformadoras del plástico de Madrid
(2007-2009) y en el CC estatal de perfumería y afines (2007-2009), si bien
éste último admite que puedan acordarse otros sistemas en las empresas y
establece una medida de acción positiva, determinando que en caso de similares condiciones se atribuye el ascenso al más antiguo y, si se mantuviese
la igualdad, a la persona del sexo menos representado en el puesto a ocupar.
El CC estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (2007-2010), aunque no concreta demasiado, establece que las pruebas objetivas contarán con la intervención de los representantes de los
trabajadores y que deberán ser consultados sobre las pruebas teórico-prácticas a establecer —por el contrario este convenio parece muy amplio en cuanto al uso de la libre designación.
El CC estatal de pastas, papel y cartón (2007-2009), remite a cada empresa la determinación de las pruebas, si bien exigiendo que se garantice la
máxima objetividad y establece el sistema de concurso-oposición en todos
los grupos profesionales salvo del 10 al 14 y para los técnicos titulados, resolviendo las citadas pruebas una comisión paritaria con voto dirimente para
el empresario.
En la negociación de empresa aparecen también ejemplos de regulaciones buenas. Puede citarse, por ejemplo, el CC de Uniprex SAU, que regula
bastante en el propio convenio el proceso selectivo, los méritos que se tendrán en cuenta y las puntuaciones que se darán por cada uno de ellos, por lo
que, en definitiva, se ha negociado todo ello. Se señala que se informará de
cada convocatoria a los representantes de los trabajadores y que la comisión
que resuelva las pruebas será paritaria, posiblemente lo único objetable es
que hay un informe del mando del trabajador al que se concede un valor de
3 puntos, informe que puede ser bastante subjetivo.
230
Otro ejemplo positivo es el del CC de Saint Gobain La Granja SL, que
crea una comisión paritaria (tribunal calificador) encargada de todo lo referente a los concursos de promoción, desde la elección de las preguntas hasta la del candidato a promocionar. Similar regulación en el CC Saint Gobain
Vicasa SA.
También el CC de Dimetronic SA acude a un sistema de pruebas teórico-prácticas, creando una comisión paritaria que establecerá el tipo de pruebas, los criterios de calificación y resolverá las pruebas.
El CC de la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, crea una comisión paritaria de concursos-oposiciones, que parece que es la que entiende de la regulación de los mismos, luego, si hiciese falta una prueba de aptitud, se crea un tribunal en el que los representantes de los trabajadores
designan 2 de los 5 componentes. El convenio regula bastantes aspectos del
procedimiento, lo que, sin duda, es acertado.
Algo similar cabe decir del CC de Alcoa Inespal; también aquí hay una
comisión mixta, con cuatro representantes designados por la empresa, dos
por los representantes de los trabajadores y otros dos representantes de los
trabajadores designados de común acuerdo. Si dicha comisión no alcanzan
un acuerdo y no es capaz de proponer un candidato se convocará un concurso oposición, resuelto por un tribunal de cinco personas, una designada por
la escuela de formación profesional más próxima a la empresa y dos por la
empresa y otros dos por el comité de empresa. También es una regulación
bastante adecuada para garantizar la objetividad y favorecer el respeto a la
igualdad en la promoción.
También en el CC de Aldeasa se crea una Comisión Mixta de Promoción Profesional paritaria que se encarga de la realización y resolución de las
pruebas. Incluso se regula como medida de acción positiva que en caso de
igualdad de puntuación se otorgará la promoción a la persona del género menos representado en el puesto a cubrir.
Un ejemplo más peculiar es el de Siemens SA, pues regula en el convenio ampliamente el proceso de selección, por lo que en definitiva está negociado, como también un número mínimo de promociones que la empresa
ha de garantizar, y crea para la correspondiente resolución del proceso de
promoción una comisión de valoración con dos personas designadas por la
empresa, dos por los representantes de los trabajadores y dos técnicos consensuados por ambas partes. Es, también, una buena regulación aunque remite a la libre designación todos los puestos que impliquen mando o especial confianza.
Muy bueno resulta también el proceso de promoción diseñado en el CC
Santa Bárbara Sistemas SA, no sólo porque está bastante definido en el pro-
231
pio convenio, sino porque crea un tribunal mixto paritario entre la dirección
de la empresa y el comité de cada centro que determina, incluso, las pruebas a realizar y resuelve el concurso, permitiendo además durante la realización de las pruebas la presencia de los delegados sindicales. Además este sistema se aplica, incluso, a puestos de mando (nivel III —que comprenden
algunos puestos de mando—, jefe de equipo).
El CC de Radio-Televisión de Galicia diseña en el propio convenio todo
el procedimiento de concurso oposición, que se utiliza para el ingreso y la
promoción, que queda bien regulado y crea un tribunal con 8 representantes
de los que tres los designa la dirección de la empresa, tres los representantes de los trabajadores y los dos restantes son un asesor lingüista y un profesional ajeno a la empresa. Este Tribunal se encarga de todos los trámites y
de la resolución del concurso-oposición.
Algo parecido puede decirse del CC de Renault España que contiene en
su anexo III un Reglamento de ascensos, sumamente detallado, creando una
comisión paritaria de ascensos (14 miembros) encargada de todo lo relativo
a la materia, diseña unos procedimientos de ascenso por concurso-examen y
concurso de méritos, establece los baremos y señala que en cada caso los tribunales serán igualmente paritarios.
El CC del Grupo Liberty, aunque permite en ciertos casos el ascenso
por libre designación empresarial si bien sujeto a unas condiciones negociadas en el propio convenio, establece como regla general un ascenso por pruebas objetivas, creando un tribunal calificador paritario que decide los contenidos del examen, la metodología de realización del mismo y lo valora, todo
ello en atención a criterios preestablecidos en el propio convenio, en una regulación que cabe calificar, en general, de acertada.
También acude a las pruebas objetivas como regla general en la promoción vertical el CC del Grupo Hc Energía, si bien en el tribunal no hay paridad pues sólo 2 de 6 componentes se designan por los representantes de
los trabajadores. No obstante, las reglas de ascensos están bastante reguladas en el convenio y el tribunal es competente para todo lo relativo al proceso de ascenso.
El CC de Navarra de Componentes Electricos SA (Nacesa), acude a un
sistema objetivo a resolver por un comité calificador de aptitudes paritario
—que designa las pruebas y las resuelve—, si bien sólo en los casos de puestos de administración y oficiales.
El CC del Grupo Santander Consumer Finance (España) crea una comisión paritaria que determina las pruebas, las vigila y resuelve, si bien eso
se limita al personal de los niveles 2 y 3, y en el 4 lo que hace la comisión
es proponer nombres a la empresa que se reserva la decisión final, siendo
232
también de libre designación todo el personal de los grupos 5 y 6, lo que parece excesivo.
Con menos participación de los representantes de los trabajadores pero
también aceptable aparece el CC Jimtem SA, que establece que el sistema
de promoción será objetivo y negociado con los representantes de los trabajadores, aunque no se exige expresamente su conformidad y, una vez puesto en marcha, los representantes de los trabajadores contarán con dos puestos en el tribunal del concurso oposición. Se reitera el principio de no
discriminación y se señala que en parejas condiciones de idoneidad se atribuirá el ascenso al más antiguo y menos representación en sexo (sic).
2) Algún convenio remite a un acuerdo posterior la regulación de los
criterios de promoción y examen, aunque estableciendo que los mismos se
determinarán conjuntamente entre los empresarios y las centrales sindicales,
como establece el CC de panadería de Barcelona (2007-2010), o lo remite a
lo que pueda acordarse en cada empresa con los representantes de los trabajadores, como hace el CC del campo de Extremadura (2007-2009), o a lo
que pueda establecer la propia Comisión Paritaria del convenio, como el CC
de Euro Depot España SA y el CC de la Fundación Instituto Valenciano de
Oncología. El Acuerdo Marco de UGT se remite a lo que en cada organismo se establezca, teniendo en cuenta que se harán los ascensos mediante
pruebas de aptitud que garanticen los principios de transparencia, méritos y
objetividad.
3) Otros convenios garantizan la presencia de los representantes de los
trabajadores en el momento de la valoración de las pruebas o méritos, pero no,
al menos expresamente, en la determinación de las pruebas o méritos que se
valorarán. Son regulaciones buenas pero que podrían evolucionar hacia el máximo posible. Ejemplos de lo anterior existen bastantes. Así, garantizando la
presencia de un miembro en representación de los trabajadores pueden citarse: el Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (2008-2011), el
CC de banca (2007-2011), el CC de transporte de mercancías por carretera y
logística de Barcelona (2007-2010) —aunque es mejor que otros, porque además establece la consulta a los representantes en los demás aspectos del procedimiento de ascenso—, el CC de hostelería y actividades turísticas (restauración) de Madrid (2007-2010) —aunque prevé otro trabajador en el tribunal
o comisión evaluadora que es designado de forma objetiva (el más antiguo en
la categoría o departamento), además, sorprendentemente, cuando la vacante
es de jefe/a de grupo profesional, la comisión es paritaria si bien, de no llegarse a acuerdo en la misma, la empresa tiene libertad para cubrir el puesto.
Garantizando dos miembros en representación de los trabajadores: el
CC estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón,
editoriales e industrias auxiliares (2007-2011).
233
Garantizando una composición paritaria: el CC de transporte por carretera de Asturias (2007-2011) —con voto dirimente para la empresa—, el CC
de productos dietéticos y preparados alimenticios de Cataluña (2007-2009)
—que no alude al voto dirimente, aunque amplia mucho los puestos de libre
designación, como se verá—, el CC estatal para las industrias del curtido,
correas y cueros industriales y curtición de pieles para Peletería (2007-2008),
el CC estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales —que
además, por si no hubiese representantes de los trabajadores y en una cláusula muy correcta, atribuye en ese caso la designación a la Comisión mixta
del convenio.
Entre los convenios de empresa alude a una composición paritaria el
CC de Thyssenkrupp Bilstein Iberica SLU (Fábrica de Madrid), que establece el sistema de concurso oposición como una fase posterior a la asignación
de puestos a los disponibles y a los aptos sin plaza (conceptos que el propio
convenio regula) y que regula bastante en el propio convenio el desarrollo
del procedimiento, por lo que, al menos, en sus líneas generales ha sido negociado.
También garantiza una composición paritaria de la comisión de selección el CC de Suzuki Motor España SA., si bien el convenio regula muy
poco las pruebas por lo que sería buena la participación de los representantes también en esa fase. Lo mismo cabe decir del CC del grupo Ciatesa, que
sólo prevé que los examinadores sean dos: el empresario y otro designado
por los representantes de los trabajadores, pero no regula prácticamente nada
en cuanto a las pruebas o criterios de ascenso.
Similar regulación en el CC de Sai Automotive Allibert SA, que garantiza la paridad en la comisión que ha de resolver, pero atribuye a la empresa la determinación de las pruebas y baremos.
El CC de Fertiberia SA garantiza sólo 2 de cinco puestos en la comisión de concursos, pero el papel de ésta parece que se limita a la fase de valoración, quedando el resto en manos de la decisión empresarial.
El convenio de hostelería Unida (Hotusa) (Hotel Rey Juan Carlos I),
atribuye a la designación por los representantes de los trabajadores uno de
los tres miembros del tribunal calificador.
El CC de Baxi Roca Calefacción SLU y Baxi Fundición SLU garantiza dos puestos en una comisión cuyo número no se establece y que parece
que actua sólo en la fase de valoración.
El CC de la Federación Andaluza de Asociaciones de Personas Sordas
(FAAS) garantiza un 25% de la comisión de evaluación y al menos un representante de los trabajadores.
234
4) En ocasiones el convenio se limita a atribuir a los representantes de
los trabajadores una mera función de control de la aplicación correcta de lo
regulado, lo que, desde luego es positiv0 pero parece insuficiente. Es el caso,
por ejemplo, del CC de montajes y empresas auxiliares de Asturias (20082011), del CC siderometalúrxica de A Coruña (2007-2009), del CC de la industria siderometalúrgica de Guadalajara (2007) —que también dejan a la libre designación todos los puestos de mando o confianza— y en parecidos
términos aunque aludiendo a control y participación, si bien no se concreta
ésta, el CC siderometalúrgica de Las Palmas (2004-2007) y a control e información el CC de la industria siderometalúrgica de la Región de Murcia.
En la negociación de empresa algún convenio alude, incluso a la función de los miembros del comité de empresa en calidad de «interventores»,
como el CC de TRW Automotive España SL.
El CC de Control y Montajes industriales Cymi SA, señala que participará un representante de los trabajadores a efecto de que conozca y constate la legitimidad del procedimiento de ascenso; parece, pues, que su función
es la de control.
También parece conceder una cierta labor de control, aunque de forma
muy específica el CC de Radio Popular SA, que señala unos factores a tener en cuenta para el ascenso y regula que será la empresa la que valorará y
decidirá, si bien justificará (razonará) su valoración ante una comisión paritaria empresa/comité intercentros. Parece, pues, que ésta lo que hace es controlar la corrección de la actuación empresarial.
Un sistema peculiar lo plantea el CC estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas (2007-2009) que se limita a señalar que
en caso de disconformidad entre la empresa y alguna persona acerca del ascenso, se pondrá en conocimiento de la comisión paritaria del convenio la
cuestión que emitirá un dictamen final, que no parece vinculante.
Otro supuesto muy específico es el del CC Cargill Ibérica SL que prevé que el sistema de valoración confeccionado a efectos de ascensos por la
empresa se someterá a dictamen del comité de empresa y, posteriormente,
garantiza la presencia de dos miembros elegidos por el comité de empresa
con voz pero sin voto en los distintos procedimientos de ascenso. La función, pues, parece más bien que es la de dictaminar y controlar el procedimiento.
El CC de Bridgestone Hispania SA-Fabricas cuenta con una amplia regulación del sistema de promoción mediante pruebas objetivas, creando en
cada centro un comité paritario, pero la función de éste es más bien la de recibir información sobre las convatorias y en su caso analizar las reclamaciones y formular quejas y sugerencias. No parece que el convenio le atribuya
235
una especial capacidad decisoria, aunque el procedimiento está en general
bastante regulado en convenio y por tanto es fruto de la negociación.
5) Como ejemplos de convenios que también han acudido al ascenso
mediante méritos o pruebas objetivas pero sin conseguir garantizar una intervención de los representantes de los trabajadores en el proceso de ascenso que exceda de a mera información pasiva, pueden citarse los siguientes:
En general muchos de construcción no prevén la intervención de los
mismos, como el CC construcción y obras públicas de Almería 2007, el CC
de construcción y obras públicas de Badajoz (duración hasta 2011), el CC
de construcción y obras públicas de Cáceres (2007-2011), CC de la construcción de Cantabria (2007-2010), el CC construcción y obras públicas de Cuenca (2007-2011) —que además remiten el ascenso en todos los puestos que
impliquen mando o especial confianza a la libre designación empresarial—.
Algún otro convenio se limita a señalar la obligación de informar a los
representantes de los trabajadores, pero sin concretar mayor participación en
el proceso selectivo, como el CC de comercio de Cataluña para subsectores
y empresas sin convenio propio (2007-2009), o de oírles, como el CC de establecimientos sanitarios y clínicas privadas de Granada (2004-2006), aunque también se les atribuye una función general de vigilancia en la materia.
En la negociación de empresa también se dan casos de convenios que,
aunque prevén un sistema de ascenso mediante pruebas objetivas, no regulan la participación de los representantes de los trabajadores en ninguna fase
del proceso selectivo. Ejemplos son el CC de Transportes Urbanos de Zaragoza SAU (TUZSA) y el CC de Iberdrola Grupo, si bien este último regula
muy detalladamente la forma de proceder en el convenio, por lo que, por lo
menos, ésta sí que ha sido negociada.
El CC de Wolkswagen-Audi España SA se limita a aludir a que los representantes serán informados, pero incluso la promoción se hace en base a
distintos criterios rectores que no garantizan siempre la realización de pruebas objetivas.
También se limita a requerir la información sin otra participación el CC
de Lear Corporation Spain SL.
6) Como ejemplos de convenios que acuden, generalmente sólo para
algún puesto concreto o categoría, a sistemas de ascenso por antigüedad se
pueden citar como ejemplos los siguientes:
— Regulando el ascenso automático de Mozo a Mozo especializado,
el CC para el comercio en general de Albacete (2007), el CC de comercio de materiales para la construcción de Barcelona (2007-2009)
236
—aunque en realidad permite simplemente pedir el ascenso, quedando este supeditado a la superación de una prueba de capacitación— y el CC de detallistas de alimentación, comestibles y supermercados y autoservicios de Tarragona (2007-2010), exigiendo dos
años de servicios para ese ascenso.
— Regulando ascensos de ayudante de dependiente a dependiente especialista y de auxiliar administrativo y auxiliar de caja a oficial administrativo —generalmente a los 3 años—, el CC de medianas superficies de distribución de alimentación de Castilla y León (2007-2009).
— Regulando el ascenso de dependiente de 2.ª a dependiente, de auxiliar de caja de 2.ª a auxiliar de caja de 1.ª y de limpiador a limpiador de 1.ª, a los dos años o uno en el caso de los dependientes si el
trabajador fue aprendiz, el CC de comercio en general de Salamanca (2007-2008).
— Regulando el ascenso de ayudante de dependiente a dependiente al
cumplir los 22 años, el CC de comercio de Cuenca (2007-2009).
— Aplicándolo a uno de cada tres ascensos en las categorías de jefe de administración de segunda y oficiales de primera y segunda, el CC de productos dietéticos y preparados alimenticios de Cataluña (2007-2009).
— Regulando el ascenso a los 3 años desde auxiliar administrativo a
oficial de 3.ª y a los dos años de oficial de 3.ª a oficial de 2.ª, el CC
de oficinas de importación y exportación de Madrid (2007).
— Regulando el ascenso de especialista de nivel 4.ª a nivel 3.ª y categoría de oficial de 3.ª a los 6 años, el CC estatal de mantenimiento
y conservación de instalaciones acuáticas (2007-2009).
— Regulando el ascenso a los dos años desde ayudante de recepción y
ayudante de camarero a recepcionista y camarero, y a los 3 de ayudante de cocina a cocinero, el CC hostelería de Navarra (2007-2009).
— Regulando el ascenso desde teleoperador a especialista al año de
servicios, el CC estatal de contact center (2007-2009).
Más general es el CC de transporte por carretera de Asturias (20072011) que garantiza el ascenso tras 12 años en la empresa, en cualquier puesto salvo en los que impliquen jefatura o mando.
También el CC de banca (2007-2010) acude con mucha frecuencia al
ascenso por antigüedad, aunque reservando siempre un número de plazas para
los ascensos mediante pruebas de capacitación.
237
En algún convenio de empresa el sistema normal de ascensos, garantizados además con independencia de la existencia de vacantes, es la antigüedad. Es el caso del CC de Yell Publicidad SA, que sólo para puestos de nueva creación establece un sistema de concurso objetivo, sin participación de
los representantes de los trabajadores, aunque con una medida de acción positiva, pues en caso de igualdad prevalecerá la persona del sexo menos representado en el grupo profesional.
Otro ejemplo, al menos hasta llegar al grupo de mandos, es el CC de
Moderropa SA, que del grupo de iniciación al de profesionales establece un
sistema de ascenso en atención exclusivamente al tiempo de servicios (12
meses).
También establece un sistema de promoción basado esencialmente en
la antigüedad, aunque acompañado en algún caso de requisitos adicionales
(conocimiento de idiomas, superación de algún curso formativo, etc.) el CC
de Iberia Líneas Aéreas de España y su personal de tierra.
El CC del Grupo Bureau Veritas también acude al criterio de antigüedad para promocionar de un grupo a otro, si bien dentro del porcentaje de
plazas que el propio convenio determina.
También generaliza en bastantes categorías el ascenso por antigüedad
el CC de Cía. Logistica Acotral SA.
7) Generalmente los convenios que nada dicen en toda esta materia
dejan un amplio espacio para la discrecionalidad y el poder empresarial, limitado sólo por lo que en cada caso concreto pueda establecerse. Es curioso que algunos convenios que regulan un buen sistema de clasificación parecen omitir totalmente reglas en materia de promoción lo que, como se ha
expuesto, no es la mejor solución. La situación está bastante generalizada
en los convenios del sector del metal, por lo que omitiré citas concretas;
posiblemente ello se deba a una especie de remisión tácita a lo establecido en un acuerdo estatal de ámbito superior. En algún convenio de empresa de este ámbito se hace incluso remisión expresa, todavía, a las previsiones de la antigua Ordenanza Laboral del Metal, como en el CC Vossloh
España SA.
En algún otro prácticamente se deja todo en manos de la dirección de
la empresa, limitándose a establecer una obligación de información de las
vacantes y de los requisitos para cubrirlas, como es el caso del CC de Multiprensa y Más SL., o de la decisión que al respecto ha adoptado, como es
el caso del CC de Nestlé España SA.
Lo mismo pero con obligación de información solamente cada trimestre a la comisión paritaria del convenio el CC de France Telecom España SA.
238
En parecidos términos remite todos los ascensos a la libre designación
empresarial, con la obligación en ciertos casos de consulta a los representantes de los trabajadores, el CC de Hijos de Rivera SA.
Algún otro convenio establece en ciertos casos una progresión automática por antigüedad dentro de los niveles que crea en los grupos, pero en los
restantes y para el cambio de grupo se remite a una evaluación por el Jefe
y, en general, mediante una entrevista. Este sistema, desde luego no resulta
nada objetivo ni está controlado por los representantes de los trabajadores
por lo que parece abiertamente desaconsejable. Puede verse en el CC de la
Fundación Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.
En otros casos los convenios establecen diferentes sistemas pero no garantizan que se apliquen los más objetivos. Un ejemplo es el CC de comercio vario de Madrid (2007) que alude a los sistemas de libre designación,
concurso-oposición o evaluación objetiva —que puede incluso consistir en
la superación de cursos organizados por los sindicatos—, pero no obliga a
las empresas a prescindir del sistema de libre designación en general. Otro
ejemplo puede encontrarse en el CC estatal para las industrias del frío industrial (2007-2009) que alude a que se tendrán en cuenta conjuntamente: la
existencia de vacantes, la antigüedad, las pruebas de aptitud y el concurso
entre categorías inferiores, limitándose a concretar que los representantes de
los trabajadores estudiarán conjuntamente con la empresa las reclamaciones
que pudieran haber.
Tampoco garantiza un sistema concreto el CC de peluquerías de señoras, caballeros, unisex y belleza de Galicia (2007-2010), que alude a que se
pueden tener en cuenta las siguientes circunstancias, pero sin obligar a ello:
superación de pruebas, titulación, conocimientos del puesto, antigüedad.
8) Además hay bastantes convenios que expresamente se remiten a la
libre designación empresarial, si bien, generalmente con algunos límites o
sólo para determinados puestos, combinando esa posibilidad con sistemas de
ascenso más objetivos para los restantes puestos de trabajo. Además de los
ejemplos ya citados, puede citarse algún otro.
Así, algunos convenios parecen ensanchar demasiado el concepto de
puestos de confianza, admitiendo la libre designación empresarial en puestos en los que no parece que esté justificada.
Ejemplos de convenios que deberían intentar reducir el margen de libre
designación empresarial podrían ser los siguientes:
El CC de productos dietéticos y preparados alimenticios de Cataluña
(2007-2009) que la admite en los puestos de personal técnico, mercantil, en
el cajero, en todos los cargos directivos, ejecutivos y de confianza, en los
239
oficiales de administración de primera, en uno de cada tres jefes de administración de segunda y oficiales de primera y segunda y en el 50% de todos
los oficiales, lo que ciertamente parece excesivo.
Más limitado, aunque también demasiado amplio, el CC de la industria
del calzado (2007-2010) que condiciona el ascenso a todos los puestos de
encargado o jefe de sección a gozar de la confianza de la empresa. No parece que ello sea especialmente necesario en todos los puestos indicados.
Algo parecido cabe decir del CC básico de industrias cárnicas que, aunque cuenta con un muy buen sistema de promoción, deja a la libre designación empresarial todos los puestos de personal directivo y de personal técnico, así como los jefes administrativos y el puesto de cajero. No parece que
todos los técnicos deban ser necesariamente elegidos o promocionados mediante ese sistema.
Lo mismo cabe decir del CC estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de
aguas potables y residuales (2007-2010), que extiende el sistema a todos los
puestos que comporten mando o funciones de especial confianza, aludiendo
a los grupos 4,5,6 y 3, este último cuando impliquen funciones de mando.
También puede resultar amplio el CC de las industrias transformadoras
del plástico de Madrid (2007-2009) que cita a todos los puestos de mando o
confianza, contramaestres, capataces, delegados/as, diversas jefaturas, así como
las tareas de inspección, conserjería, cobro, vigilancia o guarda jurado. La misma regulación aparece en el CC estatal de perfumería y afines (2007-2009).
En la negociación en la empresa también se aprecia este problema, como
evidencia, por ejemplo el CC de Thyssenkrupp Bilstein Iberica SLU (Fábrica de Madrid), que deja a la libre designación los puestos que queden desiertos en el concurso-oposición y los de ordenanzas, vigilantes, ATS, oficial
primera JE, secretarios/as, dirección, programador, encargado, jefe organización de 1.ª y de 2.ª, jefe de 1.ª y de 2.ª administrativo, analista-programador,
contramaestre, asistente jefe de departamento, asistencia de gerencia y jefes
de departamento.
Otro ejemplo es el CC de V-2 Complementos Auxiliares, que considera de libre designación todos los puestos de directivos, administrativos y mandos intermedios.
El CC de Aquagest Levante SA, aunque remite a un sistema objetivo
con participación del comité de empresa —que no concreta— lo hace sólo
si los puestos no se han cubierto por libre designación empresarial, por lo
tanto éste es el sistema preferente y abarca a todos los ascensos, lo que parece claramente excesivo.
240
Algo excesivo puede ser el CC de Renault España SA, que incluye como
categorías de mando a todos los contramestres, jefes de 2.ª, peritos, encargados, agentes técnicos-administrativo de 2.ª, etc., si bien garantiza que para
acceder a las categorías de mando un 25% de los puestos se cubrirán por
concurso examen y el resto, el 75%, por libre designación.
En algún caso quedan dudas acerca de si se ha abierto demasiado o no
la libre designación empresarial. Son cláusulas que en su caso deberían repensarse desde la realidad del sector. Es el caso del CC de la industria siderometalúrgica de Barcelona (2007-2012) que alude a todos los puestos que
impliquen autoridad o mando, aunque luego limita la facultad pues sólo se
admite esa libre designación en relación con esos puestos si están en los grupos 1 a 4 del sistema de clasificación.
Algo parecido cabe decir del CC estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales (2008-2010), que la aplica en los grupos 1y II y
en el subgrupo V.A. y del CC estatal de pastas, papel y cartón (2007-2009),
que la establece en los grupos 10 a 14 y para los técnicos titulados; sólo el
análisis de la realidad del sector permitiría conclusiones más claras al respecto.
Algún convenio, en concreto el CC estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y comercio exclusivista de los
mismos materiales (2007-2009) que, por otro lado, cuenta con un muy buen
sistema de promoción, deja abierta la cuestión, señalando que la empresa comunicará a los representantes de los trabajadores los puestos de confianza
que serán de libre designación, regulación que como he dicho es demasiado
abierta y puede conducir a un uso excesivo de la posibilidad.
Claramente negativo en este sentido es el CC de Mc Donald’s sistemas
de España, INC. Sucursal en España (Barcelona) que deja los ascensos en
manos de la potestad organizativa y de dirección del empresario.
Como ejemplo de contraste que puede evidenciar como la negociación
colectiva puede concretar y limitar la libre designación, y sólo a ese mero título de ejemplo, puede citarse el CC de Uniprex SAU que concreta los puestos de libre designación en los puestos de confianza, entendiendo por tales
los que manejen información de alta confidencialidad o los del grupo I —el
más elevado— que realicen labores de jefatura. Es una buena regulación que
debería ser asumida por otros muchos convenios.
Otro ejemplo distinto, pero lógico, es el CC Saint Gobain La Granja SL
que lista los puestos de libre designación enumerando 9 puestos concretos
que parecen absolutamente razonables (técnico de asuntos sociales, secretaria de dirección (por cierto en femenino), Jefe de Contabilidad, etc.). La misma regulación aparece en el CC Saint Gobain Vicasa SA.
II.VIII.
M.ª JOSÉ NEVADO FERNÁNDEZ
241
TIEMPO DE TRABAJO Y GÉNERO
MARÍA JOSÉ NEVADO FERNÁNDEZ*
II.VIII.1.
Introducción
Casi a tres décadas de la ordenación del tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores de 1980 (ET), cuando el principio de norma mínima mejorable era la máxima de las relaciones entre la ley y el convenio colectivo, y cuando los análisis más oportunos tendían a situar al tiempo en
relación con parámetros tales como la seguridad en el trabajo, la salud o el
reparto del empleo, se pueden observar, valga adelantarlo, frutos muy diferentes de una negociación colectiva, que ha sufrido la ruptura que en el juego de relaciones de las fuentes ordenadoras del tiempo supuso la irrupción
de las tendencias flexibilizadoras de los años 90, y casi diez años después,
el encaje transversal de los contenidos de igualdad en los convenios colectivos y en la propia negociación de los mismos.
Así las cosas, siendo múltiples y variados los trabajos que se pueden
llevar a cabo desde el título tiempo y negociación colectiva337, es restringido para la ocasión a los aspectos directa e indirectamente relacionados con
el cumplimiento del mandato de igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, una vez la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de
Mujeres y Hombres (LOI), no sólo promoviera la intervención de la negociación colectiva en la adopción de cuantas medidas sean necesarias para remover los obstáculos que dificultan la igualdad, sino que la sitúa especialmente a dicha negociación como el escenario en el que se pueda llevar a
cabo.
En términos generales, y antes de pasar al detalle en cada una de las
instituciones que a continuación se refieren, oportuno es significar que la
perspectiva de género ha hecho su entrada «compulsivamente» en los convenios colectivos, si bien los verdaderos resultados de las obligaciones que
la LOI impone, no serán del todo perceptibles hasta tanto se recorra el camino de revisión de cada uno de los contenidos que anclados en la desigualdad en el específico ámbito de las relaciones laborales se ha venido manteniendo. A este respecto, en la tarea de adaptación, por un lado, e
incorporación, por otro, de cuantas exigencias la igualdad comporta, cualquier política negocial será no la más afortunada, pero a buen seguro la más
necesaria, toda vez que la sociedad ha demostrado que en materia de igualdad el cambio se ha querido lento.
*
Profesora Titular. Universidad de Salamanca.
Sobre el carácter polivalente de la regulación del tiempo, por todos, ESCUDERO RODRIGUEZ,
R., «Significación del tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación colectiva,»,
RL, 1999, I, pp. 318 ss.
337
242
Nos encontramos, de este modo, con todo un elenco de convenios que
reproducen el tenor de preceptos del Estatuto de los Trabajadores por los que,
permítaseme la expresión, no han pasado leyes como la de Conciliación de
la Vida Familiar y Laboral, de Igualdad, o Violencia de Género, y sobre los
que, se dice, sería necesario reproducir el articulado actualizado del marco
normativo, en aras de un más fácil conocimiento por los trabajadores (y empresarios) del elenco de derechos (y deberes) que a cada cual asiste, si bien,
tal arquitectura hace que nos olvidemos, quizá, del costo por una parte, y de
las posibilidades por otra que ofrece, la fuente que nos ocupa.
Además, es de anotar, la torpeza mantenida en considerar plausible sin
más la adopción de medidas de conciliación, sin detenerse en analizar si son
o se parecen a las medidas de igualdad necesarias (la del permiso de paternidad seguramente a la cabeza), pues el efecto boomerang que con las primeras puede crearse nos llevaría a situaciones tan poco afortunadas como las
que tienen que ver con medidas que protectoras de la mujer terminan siendo discriminatorias. Qué sospechoso pudiera ser que aquéllas más garantistas de conciliación se den en los sectores más femininizados: en tales situaciones lo más positivo sería pensar por poner algún ejemplo, en permisos
para exámenes sin las restricciones o interpretaciones menos favorables que
se mantienen y que a la postre las convierten en más complicadas de entender que las reconocidas en el art. 23 ET con carácter general.
II.VIII.2.
Jornada de trabajo
Su programación a lo largo del año sigue siendo, sobre todo a nivel sectorial, de lo más variada, por mucho que se mantengan esquemas en su mayoría tradicionales de combinaciones varias de módulos semanales y anuales a nivel provincial, semanales y diarios, a nivel de empresa, y de fijación
del límite anual con remisión de la distribución a ámbitos inferiores, cuando de convenios sectoriales autonómicos o estatales, se trata, presentando no
obstante la particularidad de ser de lo más lineal en orden a la reducción de
la misma para todos los trabajadores. Por lo general, además, se trata de compensación de situaciones gravosas (CC de industria siderometalúrgica de Guipúzcoa, para los trabajadores con jornada continuada, es un ejemplo claro),
que no la de ser un instrumento eficaz para la conciliación de la vida laboral y familiar (CC Volkswagen-Audi España, S.A.).
A este respecto, notable se presenta la redacción adoptada en algunos
convenios como los que a continuación indico: 1) V CC Marco estatal de
servicio de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, con especiales consideraciones de ampliaciones de jornada en un sector tan feminizados como éste, en donde quienes trabajan a tiempo parcial se encuentran por lo general con jornadas en
exceso reducidas, amén de otras posibilidades de turnos de disponibilidad
243
infra referidos. 2) el I CC para el personal laboral de administración y servicios de la Universidad de Extremadura, por cuanto, amén de ampliar la
edad en la de cuidado de hijos a los doce meses, para el período de lactancia resuelve con un tipo de reducción para cuidado de familiar de un mes,
con carácter retribuido, siempre y cuando la reducción suponga el 50% de
la jornada. 3) II CC de Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., y su personal de
tierra (excepto Técnicos de Mantenimiento Aeronáutico), con previsión específica de flexibilidad para conciliar la vida familiar y laboral. 4) Muy sutilmente, el CC de Oficinas de importación y Exportación, al reducir la jornada a 35 horas semanales en el período comprendido entre el 20 de
diciembre y el 8 de enero. 5) En el ámbito de la empresa, por todos, CC Aldeasa para los años 2007-2010, en el que curiosamente se prevén concretas
medidas conciliadoras de reducción de jornada para atención de cuidados
de menores, con lo que de positivo tiene que se hable de trabajadores, aunque, todo hay que decirlo, al llegar al permiso por lactancia, hace de la trabajadora el único titular del derecho.
La situación se complica cuando de trabajadores a tiempo parcial se trata, pues no siempre se hace referencia a la repercusión que sobre los mismos
tiene la reducción, presentándose la duda de si la voluntad intrínseca de los
negociadores con tal tipo de omisiones pueda entenderse sin implicación alguna en el salario. Se echa de menos a este respecto una regulación convencional más ágil, a partir de la que facilitar el derecho a una jornada a tiempo parcial reversible a solicitud de los trabajadores, cuando la regla general
es la de no reconocer expresamente tal tipo de derecho.
Su distribución, posible en aras de la redacción de los dos primeros apartados del art. 34 ET, permite un amplio abanico de posibilidades, sin embargo, la tendencia prioritaria no dista demasiado del momento previo a dicha
redacción, esto es, mantenerla en manos del empresario por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Conveniente resulta advertir que la utilización de términos diferentes de
modo indistinto, me refiero a los términos irregular y flexible338, cuando de
distribución se habla, resulta siempre complicado, siendo criticable por lo
que a la flexible, la alusión a una causa tan genérica como las necesidades
preferentes de la empresa339, con la anotación innecesaria, dicho sea de paso,
338
Otras veces se habla de flexibilidad estructural, en atención a la distribución irregular negociada
con los representantes, y flexibilidad coyuntural, a través de la flexibilidad horaria o la bolsa horaria como
mecanismos para llevarla a cabo, por todos, CC de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007-2012 )
339
Las referencias se repiten con el tenor: «en atención a razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», CC para las industrias del frío industrial; «por razones productivas o de acumulación de trabajo», CC de Industrias del calzado; «de acuerdo con las necesidades del cultivo y clima», CC
de Actividades Agropecuarias de Alicante; «en función de las previsiones de las distintas cargas de trabajo y desplazamientos de la demanda», CC de las industrias de la madera de la provincia de Barcelona
para el año 2007.
244
de sometimiento a control judicial. Sería deseable encontrar en los convenios cláusulas de exclusión a tal aplicabilidad cuando se trate de trabajadores o trabajadoras con presencia limitada en la empresa por causa tal como
el embarazo o cuidado de familiares (CC para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería, o a nivel de
empresa, por su parte, las más comunes exclusiones a la aplicación del sistema de distribución irregular para determinados trabajadores a tiempo parcial, CC de Moderropa, S.A). Como sería deseable la plasmación de un mayor control por quienes ejerzan de representantes en la empresa.
En ocasiones, se plasma el derecho a la adaptación de la jornada para
hacer efectiva la conciliación casi como si de una declaración de intenciones se tratara, con la posterior remisión al acuerdo con la empresa o ámbito
de negociación inferior al de referencia, CC Agropecuario de Cataluña para
el año 2007, o, por todos, con un relativo manejo del juego flexibilizador,
una vez sentado que las direcciones de las empresas ayudarán a las personas
que trabajan en las mismas a conseguir un adecuado equilibrio entre la vida
laboral y familiar, III CC estatal de despachos técnicos, tributarios y a asesores fiscales, en el que se presentan fórmulas de retraso horario o sustitución del tiempo para comidas a quienes tengan a su cuidado a menores de 8
años, mayores de 65 o discapacitados físicos o síquicos, en tanto que familiares estos últimos hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
Por lo que a la ampliación de la jornada a través de las horas extraordinarias [incluso de esa forma subrepticia que permite la redacción del art. 35
ET, desde donde es fácil poner en tela de juicio su voluntariedad y la excesiva disponibilidad del empresario cuando se compensan con descanso a los
cuatro meses siguientes de su realización340, amén de su retribución cuando
se haya optado por la distribución irregular de la jornada], del todo criticable
se presenta el manejo que de las mismas se hace en la fuente que nos ocupa,
ya que, o se encuentran breves referencias en las que se reiteran los términos
del precepto arriba citado, o por el contrario, se rompe la previsión legal de
que las horas o lo son de fuerza mayor o comunes, acudiendo a un elenco de
horas en ocasiones ininteligibles. Igualmente criticable, cuando se procede a
contradicciones tales como reconocer la necesidad de su supresión341 por un
lado, para, por otro, mantener el número máximo de 80 al año (CC del sector de profesionales de la danza, circo, variedades y folklore). Dicho esto, raro
es encontrar problemas relativos a la discriminación como existió en algún
convenio por el que no había pasado la doctrina del constitucional, permitién340
Debiera ser la pauta convencional más común la de fijar un preaviso, como obliga a acordar v. gr.
el CC de la industria siderometalúrgica de Guipúzcoa de 2007-09 y del acuerdo sobre aportaciones a la
EPSV-Geroa.
341
Con formulaciones del todo extravagantes en convenios que más allá de poner sobre la mesa el
problema de desempleo existente y de entender éste una medida de reparto del empleo, ponen el acento
en compromisos de no realizar pluriempleo, como si el pluriempleo en ocasiones de contratos precarios
no estuviese justificado, CC Básico de ámbito estatal para las industrias cárnicas.
245
dose fijar una diferencia de recargo dependiendo del sexo de los trabajadores. No obstante lo dicho, importantes sería que la negociación diese sus frutos en orden a la elevación del recargo económico, o más importante aún, que
en aquéllos trabajos que se realicen sometidos a jornadas irregulares, horarios
flexibles o disponibilidades horarios para atender a los intereses de la empresa, se limitase al máximo su utilización (IV CC de Iberdrola Grupo).
Con todo, en materia de jornada, lo más común es encontrar fórmulas
que permiten la conciliación con formulaciones más garantistas en sectores
feminizados pero sin atender a medidas facilitadoras de la igualdad entre trabajadores, amén de la situación particular de la violencia de género, para
cuyo caso los convenios reproducen el tenor de lo dispuesto en la ley.
II.VIII.2.1.
Reducción de jornada por razones «familiares»
Del análisis de convenios efectuado puede resumirse que el tratamiento llevado a cabo vía convencional es lo suficientemente austero como para
hacer una llamada de atención a los futuros negociadores, toda vez que parece preocupar especialmente la atención de los hijos, aunque en pocas ocasiones se muestra una mejora sobre la previsión legal, generalmente para aumentar la edad del menor, mientras que queda muy en la sombra aún el
cuidado de familiares, que seguramente sea el talón de Aquiles de este tipo
de prácticas. Por apuntar siquiera alguno de los problemas que se presentan
con la regulación del 37, 5 ET, y del que se podría hacer eco el convenio,
valga señalar la escasa flexibilidad que opera en los topes de reducción de
jornada, que no puede ser inferior a un octavo ni exceder de la mitad.
II.VIII.3.
Horario de trabajo
Si las cuestiones de distribución semanal o anual de la jornada lo son
propiamente de jornada, las de distribución diaria lo vienen a ser de horario,
definido tradicionalmente como la distribución de la jornada a lo largo del
día, y es justamente en relación con él que se reproducen algunas de las cuestiones sobre flexibilidad antes analizadas, encontrándonos modificaciones
instadas por los trabajadores para compatibilizar trabajo con necesidades familiares del tipo:
a) cambios de turno para asistencia a consulta médica, para adaptarse
a horarios educativos, para acudir a cursos de formación (generalmente en los convenios de sector, por todos, respectivamente, V CC
Marco estatal de servicio de atención a las personas dependientes
y desarrollo de la promoción de la autonomía personal; CC del sector de hostelería y actividades turísticas de Madrid; CC de Montajes y empresas auxiliares del Metal, Asturias)
246
b) fijación de horarios flexibles en la entrada o salida y poder adaptarse a las necesidades personales, para lo que se acuden a fórmulas
del tipo reducción de horario de almuerzo (2.º CC de Cía Logística
Acotrl, S. A. Transportes Consolidados Andaluces S.L., y Acotral
Distribuciones Canarias, S.A,), así como al establecimiento de márgenes que no pueden superarse (hasta una hora y sin incrementar la
jornada diaria, en el CC de Comercio en general de Ciudad Real)
c) no afectación de la variabilidad horaria en trabajadores que se encuentren con las necesidades de conciliación, o a quienes cuenten
con contratos eventuales o a tiempo parcial (CC de hostelería de
Zaragoza)
No obstante, la tónica general se mantiene en la fijación y modificación
como facultad del empresario, con una ordenación que atiende básicamente
a criterios de organización empresarial. Sería oportuno romper tal tipo de formulaciones, haciendo partícipe de primer grado a la representación legal de
los trabajadores de cuantas modificaciones no sustanciales tengan que llevarse a cabo, quizá a través de la exigencia de nuevo acuerdo en los casos en
los que la jornada anual esté ya pactada. Incluso, pensando en la fijación de
horarios variables, conveniente sería reconocer en todo caso el plus específico para situaciones de disponibilidad (como se ha hecho históricamente con
los de puntualidad o absentismo)342, amén del previo reconocimiento de lo
que por tiempo efectivo de trabajo, disponibilidad y tiempo de espera deba
entenderse.
Asimismo, cuando de previsiones genéricas se trata, del tipo: «la empresa tratará de adaptar el horario en atención a las necesidades de los trabajadores para hacer efectiva la conciliación», no se plantea duda alguna
de que se está ante una mera declaración de intenciones, que puede dejar
sin efecto el empresario sin más procedimiento, cosa que no sería tal cuando, como recuerda la STS 3/2007, de 15 de enero, se reconozca como derecho de los trabajadores para conseguir la conciliación, en cuyo caso habría de justificarse al menos la causa impeditiva que lo justifique, como
de hecho aparece en algún convenio para la jornada (CC de perfumería y
afines; CC de comercio textil 2008-09 para la provincia de Alicante, que
difiere del anterior en cuanto a la previsión cerrada en los términos legales, esto es, reconociendo primero el derecho a adaptar para seguidamente decir que en los términos fijados en el primer párrafo del artículo 43,
1 del convenio, que es copia de la previsión estatutaria para el cuidado de
menor o discapacitado),
342
Y con los que puede buscarse una conexión, así por ejemplo se puede buscar el objetivo de fomentar el no absentismo pero excluyendo de su cómputo algunas ausencias, similar a la de los permisos
por maternidad.
247
La adaptación del horario en el período de lactancia, período éste referente de un ambiente sexista en cuanto al reconocimiento del derecho (CC
de minoristas de alimentación, Asturias), por cuanto no siempre se cita como
titulares a los trabajadores (CC de limpiezas de edificios y locales de Asturias, lo que no deja de ocultar además una vocación negociadora en tales términos para un sector que se perpetúa feminizado), así como por la forma en
que tal derecho ha de ser ejercitado (a veces vinculando la acumulación de
horas a la maternidad, CC estatal de artes gráficas, manipulados de papel,
manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares), puede ser un buen
ejemplo de lo que se acaba de indicar, máxime cuando a la fuente convencional le queda mucho más margen de maniobra que el existente con anterioridad a la LOI, pues tras la previsión de acumular el permiso de lactancia
y reducirlo en jornadas completas, ha remitido a la negociación colectiva
buena parte de las condiciones para su ejercicio, de tal manera que si el acuerdo colectivo no llena de contenido tal supuesto, se produce una cierta inseguridad para el personal que quiera ejercitar tal derecho, quedando sometido desde luego al acuerdo con el empresario.
De nuevo, como para el caso de la jornada supra analizada, el papel
del convenio colectivo es determinante para la innovación de medidas que
permitan no sólo la conciliación, pues mientras sigan conciliando en su
gran mayoría las trabajadoras y no se fomente la igualdad en las responsabilidades familiares, en la función que cumple el trabajo doméstico, así
como el de cuidado de mayores y menores, difícilmente tendremos un mercado de trabajo participado de modo igual por hombres y mujeres. Está claro que sin conciliación, para el caso horaria, difícilmente podrán prestar
servicios muchas mujeres, pero también queda claro que tanto a la ley como
al convenio le corresponde adoptar una política menos inmovilista, de innovación de experiencias que posteriormente se difundan con cuantos reconocimientos públicos sean necesarios. Por insuficiente que parezcan, las
medidas del tipo reducción de la hora del almuerzo, o la bolsa de horas individuales creadas en algunas empresas, podrían aparecer en un mayor número de convenios, pues por impensable que a su vez parezca, el desconocimiento de muchos empleadores de qué políticas de conciliación no están
reñida con la productividad, no les permite en su mayoría adoptar tal tipo
de medidas.
Reconocer, incluso a nivel legal, pero desde luego convencionalmente,
las posibilidades de la distribución irregular del tiempo a través de un horario flexible, a modo de como se dispuso en el viejo art. 36.1 del recién salido Estatuto de los Trabajadores en el año 80, si bien sirviendo para conjugar intereses no sólo empresariales, sería de lo más oportuno y deseable, para
así, con un adecuado manejo que de partida pueda ser una simple declaración de intenciones, incentivar tantos mecanismos como sean necesarios, seguramente en el nivel convencional más inferior, para adecuar la organización productiva con las necesidades de los trabajadores.
248
II.VIII.4.
Descansos y vacaciones
En buena medida el análisis de los descansos, tanto diarios como semanales y anuales, es una preocupación reiterada en la negociación, de tal modo
que la fijación de turnos y sistema de preferencias viene a ser una constante marcada por las responsabilidades familiares de los trabajadores en la empresa, sin ser desde luego ésta la única de las prioridades a tener en cuenta,
de manera que la antigüedad, la coincidencia del matrimonio en la empresa,
la categoría profesional, o la elección en primer lugar, vienen siendo reiteradas para establecer el sistema de preferencias aludido. Incluso, cuando han
de resolverse discrepancias, se superpone el derecho a la elección por vínculos familiares con cualquiera de los otros priorizados. Sería oportuno quizá, como medida de acción positiva, que las trabajadoras gestantes pudiesen
ejercen el derecho de preferencia sin tantas limitaciones, pues siendo cierto
que algunos convenios reconocen tal posibilidad, no deja de serlo menos que
aparece entre otras tantas situaciones priorizadas (plausible, en este sentido,
por la concisión en el régimen preferencial CC Radio-TV Galicia, o por la
inclusión de las mujeres gestantes en el orden de preferencias, CC elaboración de productos cocinados para venta a domicilio). Es muy posible, que
ante tales situaciones los últimos momentos de la gestante sean los preferidos para vacaciones, de modo que se resolvería no sólo la preparación de tal
evento sino que, posiblemente, se evitaría un buen número de pequeñas bajas por circunstancias propias del estado de gravidez343.
En orden al sistema de fijación del momento de disfrute de las vacaciones anuales, debiera recogerse con carácter general la concreción del límite
temporal en que la determinación de las mismas debe haberse concretado,
todo ello en aras de poder manejar los intereses personales de cada uno de
los trabajadores, haciendo más sencilla la conciliación pretendida.
En ocasiones, no siendo la pauta general, «la educación de los hijos/as
menores de tres años» se convierte en algo tan vital que hace titular a los y
las trabajadoras de derechos tales como la libranza en sábado y domingo, el
turno adaptado al horario de guardería o el no trabajo en festivos, CC del
sector de hostelería y actividad turística. En otras, por el contrario, se acomoda el disfrute en caso de embarazo o hasta que el nacido tenga un año,
siendo realmente excepcional que se tengan en cuenta las situaciones de separación legal o divorcio (I CC Entidades de carácter societario de la comunidad valenciana).
En este orden de cosas, concretamente por lo que a cuestiones de género se refiere, importante es señalar la necesidad de que un gran núme343
Priorizando el turno vacacional cuando queden tres meses de embarazo, CC Distribuciones cinematográficas y empleados, o en términos similares, ocho semanas antes del parto, CC de la industria siderometalúrgica de Cataluña.
249
ro de convenios revise las incidencias que la maternidad tiene sobre las
vacaciones, toda vez que la LOI modificara definitivamente el art. 38 ET
con un nuevo apartado 3.2 que no deja lugar a dudas [«Cuando el período de vacaciones (…) coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período
de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 de esta Ley,
se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de
dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión,
aunque haya terminado el año natural a que correspondan»]. Pues bien, a
este respecto, hoy es el día en que nos encontramos aún con un buen número de convenios con cláusulas nulas, incluso parcialmente, cuando no
desconocen la incidencia pero la limitan a alguna de las situaciones que
se reconocen en el art. 48, 4 ET, olvidando por ejemplo a la adopción o
acogimiento, o, en otro caso, así el CC de sector de industrias transformadoras de plásticos, Madrid, de fecha 20 de mayo de 2008, esto es, muy
posterior a la LOI, en lo que se refiere a la coincidencia con la lactancia
natural.
Si un convenio se refiere en general a la maternidad, CC del sector de
la construcción y obras públicas de Almería, con regulaciones con un tenor
tal como que las embarazadas no pierden las vacaciones cuando éstas coincidan con su período de maternidad (de igual modo, en CC para Auto-Taxi,
Andalucía), desde luego la única lectura posible ha de ser la del precepto antes señalado del ET, y no, como pudiera parecer de una lectura en su caso
interesada, la de coincidencia exclusiva con la suspensión por maternidad,
que además, a la luz del 48.4 ET, extiende a los supuestos de adopción y
acogimiento.
Importante es señalar a este respecto la extensión que desde el CC
Agropecuario de Cataluña se hace para el permiso de paternidad, de tal
modo que superando la previsión del art. 38.3 LET se refiere al permiso
por paternidad344. Ciertamente que tal precepto no está pensando en el art.
48 bis LET, pero no lo es menos que la suspensión mal llamada por maternidad es de utilización por el padre en los términos fijados en la ley,
y quizá a ello se refiere el convenio en cuestión. Sería conveniente que
en un futuro próximo quedasen incorporadas como causa por la que disfrutar las vacaciones en fecha distinta tanto la del permiso por paternidad del 48 bis LET, como la suspensión por riesgo durante el embarazo
y la lactancia.
Por lo que se refiere al disfrute en el año, de anotar es lo ocasional de
encontrar su extensión más allá del mismo con previsiones en cierto modo
344
Igualmente, CC para el sector de comercio de Cataluña, para subsectores y empresas sin convenio propio para los años 2007-2009.
250
carentes de lógica, a salvo de entender que repitan previsiones anteriores al
mandato de la LOI; a este respecto, el I CC de Entidades de carácter societario de la comunidad valenciana cuando excepciona al disfrute en el año
cuando no se hayan disfrutado por licencia por riesgo unido a la posterior licencia por maternidad.
En otro orden de cosas, atendiendo a otra de las partes del binomio
igualdad, en este caso la formación que no la conciliación, se evidencia
del análisis de un buen número de convenios, tanto sectoriales como de
empresa, la falta de previsiones específicas sobre los descansos y vacaciones para fomentar la formación, sobre todo pensando en los colectivos de trabajadoras con especiales dificultades para promocionarse. Sería muy positivo que en sectores claramente feminizados pero
tardíamente, lo cual se traduce en una clara distribución de las ocupaciones con un sesgo masculino en los escalafones superiores (buen ejemplo
lo son las empresas de seguros y las mutuas de accidentes), se arbitraran
mecanismos correctores de la actual segregación ocupacional y salarial
de las trabajadoras. Todas las medidas en este sentido, desde cursos no
presenciales, prioridad para recibir la formación a quienes tengan responsabilidades familiares, derecho a elegir turnos de descanso, reserva de
días de vacaciones para formación, desarrollando esta posibilidad a nivel
de empresa, serían positivas al respecto. Bastaría ver una formulación general en sede de convenios de ámbito superior, que luego se concretase
a nivel convencional empresarial.
De igual modo referido a los descansos, esta vez como mecanismo de
compensación de las horas extraordinarias, es de advertir lo poco o nada
que se ha avanzado en orden a concretar los períodos de disfrute, siendo
así que no exigiéndose la antelación deseada, se traduce en un mecanismo
que no compensa su utilidad para satisfacer intereses particulares de los
trabajadores, quedando al albur del empresario la disposición de tal tipo de
descansos.
En definitiva, los descansos y vacaciones se presentan como institutos en donde las posibilidades para conseguir si no la igualdad sí la conciliación son muchas, pero el grado de innovación vía convenio colectivo es
aún escaso, más allá de algunas regulaciones puntuales que se deben más
a las exigencias de la LOI que a un espíritu abierto por parte de quienes
están llamados a procurar remover los obstáculos que dificultan la igualdad. Cierto es que a través de acuerdos o de unas prácticas empresariales
acordes con una sociedad que parece comprometida en el cambio sería ello
posible, pero no deja de serlo menos que el contenido convencional debe
incorporar la igualdad de género a través de regulaciones que incorporen
medidas de acción positiva, entre otras cosas porque la intervención en tal
ámbito de actuación viene a ser un mandato en unos casos y una llamada
de atención en otros.
II.VIII.5.
251
Permisos y ausencias
Habría que partir de la naturaleza mínima del art. 37.3 y 4 ET, siendo
el convenio el que dispusiera de los elementos que terminan siendo los de
más atención cuando del cuidado de cuestiones de género se trata, así lo reconoce algún convenio colectivo, CC elaboración de productos cocinados
para venta a domicilio, si bien para terminar siendo una simple declaración
de intenciones.
Los permisos por razones familiares [entendiendo por tales las de cuidados de menores, mayores o familiares necesitados de protección por parte de la familia], tienen tras de sí la imputación de responsabilidades que
hace la sociedad en su conjunto a la mujer, trabajadora o no, para llevar a
cabo tal tipo de tareas, de tal forma que cuando ésta sea trabajadora, la conciliación estará en ella especialmente pensada y la igualdad de oportunidades laborales, así las cosas, especialmente mermada.
Se podrían en primer término, haciendo uso del tenor utilizado por el
legislador en el Estatuto de los Trabajadores [toda vez que en materia de permisos la tónica general es recoger lo dispuesto en la ley] llevar a cabo las
siguientes consideraciones desde la perspectiva de género:
1) referirse a las trabajadoras en el art. 37.4 ET como titulares del derecho a ausentarse del trabajo para lactar al menor supone, amén de un posicionamiento del legislador que no debe producirse por que se lleve a cabo
de forma natural, estar ante una medida protectora potencialmente perjudicial, al menos mientras la retribución de este tipo de permisos sea asumida
por el empresario, que no por la sociedad a través de una prestación de Seguridad Social.
2) resulta cuando menos paradójico que sólo sea posible su concesión al
padre cuando ambos trabajen, pero no así cuando es la mujer quien lo solicita.
3) no parece que los permisos relativos a la realización de exámenes
prenatales y técnicas de preparación al parto, incorporados al Estatuto de los
Trabajadores tras su consagración por LPRL (disp. adic. 11.ª ), hayan de tener otro titular que la trabajadora, si bien en el art. 37.3 LET parece dejar
abierta la posibilidad a que sea también el trabajador quien disponga del derecho. Desde luego, en tanto que al primero de los mencionados, los exámenes prenatales, tienen como único titular a la trabajadora embarazada, en el
segundo vienen a ampliarse [de la lectura del ET es posible, porque en la redacción inicial de la LPRL no había duda de la exclusiva titularidad femenina] al trabajador, apelando a que caso contrario se produce un efecto disuasorio en la contratación de las mujeres (I CC de entidades de carácter
societario de la comunidad valenciana). Pues bien, a propósito de este tipo
de cuestiones, me parece que el legislador laboral cumple sobradamente con
252
el propósito de cuidar la situación de embarazo mediante dos derechos de
contenido diferente y disfrute no coincidente, siendo las cuestiones de acompañamiento resueltas a través de los permisos convencionales, que de haberse fijado, como el de acompañamiento a familiar a consulta médica, tendrá
el alcance que los negociadores hayan querido darle345, y que para el caso de
visita a consulta médica falta que empiece a imperar para quien asista a los
familiarmente necesitados, con la acreditación oportuna, un reconocimiento
al menos como permiso no retribuido pero sin el carácter graciable que en
la mayoría de las ocasiones comporta, ello amén de lo oportuno que resultaría fijar un número de horas al año de las que reservar algunas para cubrir
tal tipo de acompañamientos.
Continuando con el permiso por lactancia, lo normal es que se perciban las mismas cantidades que si se estuviera trabajando, sin embargo, será
la negociación colectiva quien llene de contenido la enumeración de los conceptos salariales a percibir346, no siendo extraño que se excluyan algunos
emolumentos. Así, mientras éste sea típicamente femenino, los efectos del
disfrute debieran ser revisados. Lo correcto es, desde luego, hacer de éste un
permiso para conciliar la vida familiar y laboral de los sujetos trabajadores,
que no de las trabajadoras, a salvo, son las únicas excepciones, que la lactancia sea natural, o que, siendo artificial, quien tenga el derecho originario,
la mujer trabajadora, decida ser la beneficiaria del mismo.
La tónica negocial [tanto a nivel de empresa como superior] sigue siendo la de recoger el derecho a la lactancia con una formulación muy similar
a la de la ley, incluso, algunos convenios, bien que residualmente, ni siquiera presentan la posible titularidad del trabajador (CC para el sector de limpieza de edificios y locales, Asturias, CC para el sector de transportes por
carretera, Asturias). En ocasiones, se detiene el convenio en explicaciones
tales como que se trata de un permiso retribuido para después de terminar el
descanso por maternidad (XXI CC de Banca), como si en puridad fuese posible en momento distinto. Y, en otras, haciendo uso del reenvío del art. 37,
4 ET, concreta de las formas más diversas la acumulación en jornadas completas (7 días sin solución de continuidad tras la baja, CC del sector de distribuciones mayoristas de alimentación de Barcelona y provincia para los
años 2007-2010; el 85% de las horas que le pudieran corresponder en jornadas completas tras el permiso maternal, CC del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007-2012; 15 días
laborales tras el alta de maternidad, III CC estatal de despachos técnicos tri345
Desde luego lo que sería no sólo criticable sino seguramente de dudosa legalidad, es que el convenio limitara para los permisos en general del número 3 del art. 37 ET los términos en el mismo fijados, pues el único límite posible, y desde luego no para el que nos ocupa, es el que tenga su causa en
necesidades organizativas de la empresa.
346
De una claridad meridiana, y sin exclusión de complementos salariales ni otros conceptos debidos, CC industria de la madera de Barcelona. Por el contrario, CC de industria siderometalúrgica de Albacete, se refiere a los conceptos salario base más antigüedad, en su caso.
253
butarios y asesores fiscales; tres semanas después de la suspensión por maternidad, CC del sector de profesionales de la danza, circo y variedades, 11
días, VI CC de medianas superficies de alimentación de la comunidad autónoma de Castilla y León, 14 días, I CC de Acumulasa, S.A., 15 días, CC
Multiprensa; 24 días, CC Radio-TV Galicia ). Se deja indirectamente claro
que quien puede acumular es la mujer trabajadora, ya que se hace una vinculación innecesaria a la maternidad o, en igual sentido, al título de la mujer para acumular.
Sin tal concreción, incluyéndolo en un capítulo dedicado a la conciliación, cuando ni siquiera lo atiende en puridad más allá de seguir el tenor de
la ley, el CC para la industria siderometalúrgica de Guadalajara347. Por el contrario, en capítulo referido a conciliación y un plausible manejo de temas tales como la concreción horaria por parte de la persona que lo solicite, ICC
Entidades de carácter societario de la comunidad valenciana.
Pocos son los convenios que sin ambages omiten cualquier consideración al período de lactancia, seguramente por darse una segregación ocupacional de primer grado, cosa doblemente criticable.348
Habrían los negociadores, a buen seguro, de revisar los términos que
viene a utilizar sin seguramente haberlo querido así, esto es, en ocasiones
llama permiso a la suspensión (no sólo a la de paternidad, CC para AutoTaxi, Andalucía, sino lo que es más llamativo a la de maternidad, CC Banca supra mencionado), licencia a permisos retribuidos, por no decir de la distinta terminología (permiso, licencia o ausencia) como si se tratase de
situaciones diferentes que pudieran determinar el ser graciables por el empresario o el ser o no retribuibles. Debería, igualmente, evitarse todo reconocimiento del permiso por lactancia en el bloque de la reducción de jornada por distintos motivos, pues a la postre lo que se puede conseguir es una
confusión con la sancionada e incuestionable retribución del período de lactancia, si bien, técnicamente tal permiso venga a ser en puridad una reducción de jornada como la prevista en el apartado siguiente, el 37.5 ET.
Queda patente que este permiso no responde a la finalidad con el que
seguramente se creó, no queriendo con ello decir que debiera evitarse, pero
sí sin ninguna duda que tiene que ver más con la atención continuada tras la
baja por maternidad o paternidad, que con la alimentación del menor. Habría
que revisar de una vez los términos del interés que se protege, de si el derecho es o no fraccionable, de quienes son sus titulares sin ambages, pues de
lo contrario son posibles cuantas formulaciones se nos ocurran. Así, por ejem347
Para ello, cuanto mejor sería reconocer que se acumulará en los términos que se acuerde con el
empresario, al menos no se abrirían expectativas que no se den por cumplidas, por todos, CC para el sector reempleados de notarías de Cataluña para el año 2008.
348
CC siderometalúrgica de Las Palmas y, entre otros, CC del sector de transporte de mercancías por
carretera y logística de la provincia de Barcelona.
254
plo, se llega a acordar que la acumulación en días puede ser de 10 naturales, más cinco hábiles, siempre que no sean posteriores a aquéllos, CC Cajas de Ahorro349.
De igual modo otros permisos, con las más variadas previsiones en el
ámbito que nos ocupa, guardan una finalidad incuestionada hasta el momento que debiera ponerse en tela de juicio, y del que se hacen eco algunos convenios en la actualidad, así, si para el nacimiento de hijo se conceden dos
días y es preciso llevar a cabo las tareas oportunas de registro, entre ellas,
siendo coincidente con festivo por ejemplo, habrían de ampliarse los términos fijados en el 37.3 (CC de oficinas de importación y exportación) si bien,
todo hay que decirlo, se haga de formas bastante cicatera, por cuanto amplía
hasta las 12 del día siguiente sin descuento.
Del resto de permisos que guarden relación con cuestiones de género,
habría siquiera de ser mencionados los siguientes:
Aquéllos que retribuidos, se fijan para quienes tengan a su cuidado hijos menores de tres años, siendo sancionados en términos similares al anteriormente explicitado, esto es, con el régimen de una hora de ausencia hasta un total de 112, con la posibilidad de acumulación en jornadas completas
(equivalente de 14 días laborales para el caso en concreto en que se reconoce, CC hostelería y actividades turísticas, Madrid).
Aquéllos que implican a la pareja en cuestiones que tienen que ver con
la reproducción, pues son concedidos tanto ante la interrupción del embarazo
como ante la prueba de la amniocentesis, y que tienen desde luego mayor coherencia que los reconocidos para asistir a técnicas de preparación al parto, teniendo en cuenta cómo se producen en la sanidad tanto pública como privada
el común de los partos [cosa distinta sucedería de encontrarnos en algunos países, como Holanda, en donde la práctica de los partos vuelve a ser en una inmensa mayoría de las ocasiones en el domicilio familiar]. En este sentido, novedoso ha sido el ICC Entidades de carácter societario de la comunidad
valenciana y, a nivel de empresa, III Convenio Colectivo de la empresa Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos, SA. Quizá con este tipo
de permisos se ayudase al cambio cultural de lo que supone, no ya la atención
de los cuidados del hogar o de las personas dependientes que necesitan de asistencia, ya sean menores, mayores, discapacitados, etc, sino un estadío anterior
del que la pareja debe hacerse igualmente responsable.
Para licencias en caso de parejas de hecho, ya se hace eco la negociación colectiva de la necesidad de extender la titularidad de los derechos, empezando a chirriar cuando se exige al menos antigüedad de un año cuando
se trate de tal situación (CC hostelería y actividades turísticas, Madrid), sien349
Igualmente el XIX CC Sociedades Cooperativas de Crédito, en donde se conceden 15 días: 10 días
tras la baja por maternidad y 5 para antes de que el menor cumpla 12 meses.
R. MENÉNDEZ CALVO
255
do agravante, por así decirlo, que se gratifique por matrimonio. Del mismo
modo, si bien no es preciso el reconocimiento expreso, más allá del elemento pedagógico y cultural, se habla de las parejas del mismo sexo, cuando no
cabe duda de la validez de los vínculos matrimoniales en nuestro Derecho.
Finalmente, sobre todo a nivel de empresa, se vienen a reconocer el derecho a ausencias para asuntos propios, de todo tipo, dos días, uno, tres meses sin remuneración, si bien se pone en ocasiones tanto empeño en ajustarlo en los términos: que no sean ante ni después de vacaciones, ni coincidente
con festivos ni puentes, en época de campaña, pedidos extra, no exceda el
10% plantilla, entre las que más se repiten, que termina siendo prácticamente imposible su utilización para conciliar con intereses familiares (por todos,
CC para las industrias de frío industrial).
II.IX. SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL Y EXCEDENCIAS
REMEDIOS MENÉNDEZ CALVO*
II.IX.1.
Marco legal de referencia. Contextualización del estudio
El Título IV de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, se ocupa del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. En particular, el artículo 44 regula los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y tiene como principio
inspirador fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombre
en la asunción de las obligaciones familiares. Por ello, quizás la medida más
innovadora —o, al menos, más mediática— para favorecer esa conciliación
es el permiso (suspensión) de paternidad, que había sido omitido en el pasado por la Ley 39/1999350. También se introducen mejoras en el permiso de
maternidad y en el régimen legal de la suspensión por riesgo durante la lactancia natural. En cuanto a las excedencias, se reduce a cuatro meses la duración mínima de la «voluntaria» y se amplía de uno a dos años la duración
máxima de la «para el cuidado de familiares». Asimismo, se prevé la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por
cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada351.
*
Personal investigador de la Universidad de Alcalá (contratada con cargo a las Ayudas Postdoctorales del Vicerrectorado de Investigación e Innovación).
350
Ley 39/1999, de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las
personas trabajadoras (BOE 06-11-1999).
351
En extenso, sobre los derechos de conciliación en el ordenamiento laboral vigente, vid. MOLERO
MARAÑÓN, M.L., «Derechos de conciliación: derechos de adaptación y reducción del tiempo de trabajo, suspensión por paternidad y excedencias familiares» en VALDÉS DAL-RE, F. y QUINTANILLA NAVARRO, B. (Dirs.), Igualdad de género y relaciones laborales, Ministerio de Trabajo e Inmigración-Fundación Francisco Largo Caballero, Madrid, 2008, pp. 211-254 y CASTRO ARGÜELLES, M.A. y
ÁLVAREZ ALONSO, D., La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, Thomson-Civitas, Navarra, 2007, pp. 135-162.
256
A nuestros efectos, nos interesa el estudio de los derechos de conciliación, y en particular del régimen de la suspensión laboral y de las excedencias, en la medida en que su ejercicio no constituya un obstáculo para
la contratación de personas con cargas familiares. En concreto, queremos
ver el impacto que estas medidas pueden tener sobre las mujeres asalariadas —auténticas protagonistas en el ejercicio de tales derechos352— y, sobre todo, cómo la negociación colectiva sirve de instrumento amortiguador
frente a los potenciales perjuicios que el disfrute de una excedencia o una
suspensión de su contrato puede ocasionarle en el trascurso de su relación
laboral.
Sin menospreciar el gran valor de la Ley Orgánica de Igualdad en
cuanto a la prevención y eliminación de conductas discriminatorias en el
ámbito específico de las relaciones laborales, hay que llamar la atención
sobre el hecho de que el legislador ha situado la promoción de las medidas a favor de la igualdad y de la conciliación laboral y familiar en el
marco de la negociación colectiva353. Veremos a continuación, como resultado del examen de una significativa muestra de convenios colectivos
de diversos niveles negociales y diferentes ámbitos territoriales, si los
textos convencionales con vigencia posterior a marzo de 2007 responden
al reto que les planteó la tan citada Ley 3/2007354. Esto es, estudiaremos
el grado de respuesta de la autonomía colectiva a las constantes llamadas que el Estatuto de los Trabajadores hace a los convenios colectivos
tras la reforma introducida por la Ley Orgánica de Igualdad y valoraremos (propositivamente) el alcance real del contenido de los convenios sobre excedencias, suspensión del contrato y otras cuestiones afines a las
mismas.
352
Datos fácilmente constatables que encontramos, entre otros en RIVERO RECUENCO, A. (Dir.),
De la conciliación a la corresponsabilidad: buenas prácticas y recomendaciones, Observatorio de
Igualdad (10), Instituto de la Mujer, 2008, pp. 13-15 y Conciliación de la vida familiar y la vida laboral: situación actual, necesidades y demandas, Observatorio de Igualdad (7), Instituto de la Mujer,
2005, pp. 15-17.
353
Adelantaremos que la expectativa del legislador contrasta con los datos facilitados hasta la fecha por otros estudios doctrinales que señalan una excesiva reproducción de la normativa legal en
materia de conciliación y poca capacidad innovadora sobre el particular por parte de los convenios.
Vid. ARGÜELLES, A. R., MARTÍNEZ, C. y MENÉNDEZ, P., Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares, CES, Madrid, 2004 y DE LA FLOR, M. L., MENÉNDEZ, R. y OTAEGUI,
A., «Conciliación de la vida laboral, familiar y personal», en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.
Gral.), La negociación colectiva en España: un enfoque interdisciplinar, Ed. Cinca, Madrid, 2008,
pp. 252-282.
354
Algunos de aquellos convenios incluidos en la muestra que fueron suscritos y publicados antes de
marzo de 2007 hacen alusión a la entonces «futura» Ley de Igualdad, para trasladar las correspondientes
reformas legislativas al texto convencional. Así, por ejemplo, el CC «Wolkswagen-Audi (Barcelona)» prevé en su artículo 7 que la Comisión paritaria se ocupará de la «acomodación del contenido del convenio
colectivo a las reformas legislativas que se produzcan» y, en particular, «tratará la inclusión en el convenio colectivo de las reformas legales previstas en la futura Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres».
R. MENÉNDEZ CALVO
257
II.IX.2. Tratamiento convencional de la suspensión del contrato
y las excedencias laborales
II.IX.2.1.
Aproximación a los textos convencionales
Como premisa de partida, hay que señalar que la lectura y análisis de
los convenios colectivos que constituyen la muestra objeto de estudio en este
Observatorio, se ha enfocado desde la perspectiva de los efectos o consecuencias no deseables que provoca, en la práctica, la aplicación efectiva de
la legislación y/o los textos convencionales en el seno de las empresas. En
la medida que, como decíamos, la conciliación de la vida familiar y laboral
puede suponer un problema para los trabajadores y trabajadoras, queremos
señalar a continuación cómo resuelve la negociación colectiva, si es que lo
hace, esas cuestiones.
Objetivo general que hay que poner en relación también con la actual
situación de crisis económica que tan negativamente está incidiendo en el
mercado de trabajo. Con carácter previo al comentario de las cláusulas convencionales hay que señalar la potencial incidencia que puede tener el ejercicio de unos derechos de conciliación, como son la suspensión de la relación laboral y las excedencias por motivos personales y/o familiares, en la
vida laboral de las personas trabajadoras. En especial, como se apuntaba, las
repercusiones sobre el sector femenino de la población ocupada que trata de
compatibilizar su trabajo con sus responsabilidades familiares.
Así, observamos que algunos convenios colectivos —mayoritariamente
sectoriales, de ámbito inferior al estatal— no han actualizado su redacción tras
la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007 (a pesar de su vigencia temporal posterior) y siguen aludiendo al marco normativo legal reformado por la Ley de
conciliación de 1999355. Sorprende que todavía se eluda la regulación del derecho a la suspensión del contrato por paternidad356, por ejemplo, o se siga re355
Es el caso del CC estatal de Sociedades cooperativas, CC de Comercio de Lérida, CC de Comercio de Salamanca, CC de Industria siderometalúrgica de Tarragona, CC Carácter Social de la Comunidad
Valenciana, CC Industria siderometalúrgica de Murcia, CC «Acumula», CC «Ayuntamiento de Cáceres
(personal laboral), CC «Disney Store Spain», CC «Grupo de empresas Vips», CC «Grupo Generali España» o CC «Induyco».
356
Se ha observado la elusión de esta particular materia y de cualquier otra en relación con la suspensión del contrato y de las excedencias, o cualquier otro extremo relacionado con ello, en CC estatal
de Industrias de captación de aguas, CC Siderometalurgia de Albacete, CC Transporte por carretera de
Albacete, CC Comercio óptica de Barcelona, CC Distribuidores de alimentación de Barcelona, CC Madera de Sevilla, CC Ebanistería de Valencia, CC Construcción de Baleares, CC Empleados de fincas urbanas de Cataluña, CC Agrícola-forestal-pecuario de Murcia, CC «Hostelería Unida (Hotel Rey Juan Carlos I-Barcelona)», CC «Braun española», CC «Cadbury España», CC «Cegelec», CC «Compañía
internacional de coches-cama y de turismo», CC «Expoagua Zaragoza 2008», CC «GSB Forja (Legazpi)», CC «Hegal tecnologías aeronáuticas», CC «Inter bon», CC «Mantenimiento y montajes industriales», CC «Nestlé (Marchamalo)», CC «Robert Bosch España (Treto)», CC «Saint Gobain Vicasa», CC
«Solvay química (Torrelavega)», CC «Uniland cementera (Santa Margarida, Vallcarca y Barcelona), CC
«Unión minera del norte» y CC «Voosloh España».
258
mitiendo a la derogada regulación estatutaria en materia de excedencias en
otros casos357. Ahora bien, en términos generales, los convenios colectivos analizados sí han reformado su articulado en esta concreta materia conforme a lo
dispuesto en la Ley de Igualdad, sobre lo cual debo decir que se ha hecho de
un modo inadecuado o, cuando menos, insuficiente. Creo que los convenios
colectivos no deben limitarse a copiar lo dispuesto por nuestro Estatuto de los
Trabajadores en sus artículos 45 a 48 bis — o remitir genéricamente a «lo dispuesto en la normativa legal vigente» o frase similar358 —, sino que, en la medida de lo posible, los negociadores deberían aprovechar la oportunidad que
les brindó el legislador en marzo de 2007 en aquellos extremos en que la ley
les permite intervenir para ampliar o mejorar los derechos de los trabajadores.
También se han localizado muchos artículos que regulan convencionalmente las excedencias forzosas (ex art. 46.1 ET) y por ejercicio de función
sindical (pto. 4 del art. 46 ET y 9.1.b LOLS)359. Cuantitativamente, es muy
importante la regulación de esta materia en los convenios colectivos estudiados, pero, como acabo de explicar, también en muchos casos se remiten a
los términos legalmente establecidos o se limitan a copiar la redacción del
Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, cualitativamente este tipo de excedencia no resulta aquí de nuestro interés, puesto que esta modalidad suspensiva de contrato no tiene por finalidad facilitar la conciliación de la vida
familiar, personal y laboral, sino que responde a la necesidad de dar cobertura a otros derechos de la persona trabajadora360.
357
En ocasiones, la vigencia temporal de los convenios, suscritos antes de 2007, no posibilita actualizar los contenidos, pero otros adolecen de cierta inercia negocial que regula nuevas cuestiones y/o revisa algunas materias, pero no todas (como ocurre en el CC Construcción de Guipúzcoa, CC Construcción de Albacete o CC Industrias Siderometalúrgicas de Guipúzcoa).
Merece una mención expresa la redacción del artículo 29.2 del convenio colectivo estatal de la Industria del calzado que reza: «Al contraer matrimonio se tendrá derecho a continuar en activo o quedar
en situación de excedencia voluntaria por un período no inferior a un año ni superior a tres». Artículo
aún vigente, donde el matrimonio, como causa de excedencia es notoriamente ilícita e ilegal.
358
Así, CC estatal Frío industrial, CC estatal Industrias cárnicas, CC de Siderometalurgia de Toledo,
CC de Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Agropecuario de Cataluña, CC «Disney Store Spain», CC «Grupo Generali España», CC «Suzuki Motor España», CC «Pirelli neumáticos»,
CC «Wolkswagen-Audi (Barcelona) y CC «Compañía levantina de bebidas gaseosas».
359
Por lo general, los convenios colectivos sectoriales (provinciales) de Construcción, Madera y Metal, así
como, CC estatal de Artes gráficas, CC estatal Atención personas dependientes, CC estatal Cajas de ahorro,
CC estatal Comercio vario, CC estatal Derivados del cemento, CC estatal Mediación de seguros privados, CC
estatal Industria del calzado, CC estatal Mantenimiento instalaciones acuáticas, CC estatal Contac Center, CC
estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Minorista droguería y herboristería, CC estatal Pastas,
papel y cartón, CC estatal Recuperación y transformación de desperdicios, CC estatal Sociedades cooperativas, CC Comercio sin convenio de Cataluña, CC Productos dietéticos de Cataluña, CC Peluquerías de Galicia, CC Ikastolas del País Vasco, CC «AirEuropa», CC «Fundación La Caixa», CC «instituto Balear de la naturaleza (personal laboral)», CC «Moderropa», CC «Spanair (tripulantes de cabina de pasajeros)», CC «Yelle
publicidad», CC «Universidad de Extremadura (PAS laboral), CC «Celsa», CC «Iberdrola Grupo», CC «Montefibre hispania», CC «Sarriopapel y celulosa (Leitza)» o CC «TRW Automotive España (Pamplona)».
360
En tal sentido, es muy singular, aunque no sea tampoco el objeto de análisis ahora, el caso de las
excedencias por Servicio Militar (obligatorio), que ya no se presta en nuestro país y, sin embargo se sigue encontrando en los textos convencionales como causa de suspensión (así, CC estatal Cajas de ahorro, CC Industria siderometalúrgica de Castellón, CC Transporye por carreteras de Asturias, CC «Grupo
cetelem», CC «Hayes Lemmerz Manresa» y CC «Renault España»).
R. MENÉNDEZ CALVO
259
Igualmente me parece interesante señalar la importancia de la ubicación
de la suspensión del contrato y/o las excedencias dentro del texto del convenio colectivo. En algunos se les concede un propio Capítulo o Sección dentro del Título de «tiempo de trabajo» junto a permisos, licencias, descansos
y vacaciones, mientras que en otros se desarrolla su regulación dentro del
apartado correspondiente a permisos y licencias, distinguiendo entre «retribuidos» o «sin derecho a retribución»361. En este último caso, habría que hablar de sistematización errónea porque en ningún caso se debe confundir el
marco normativo del tiempo de trabajo con la suspensión del contrato362. También podemos añadir ejemplos de convenios colectivos que agrupan los derechos de conciliación en un epígrafe con esta misma rúbrica, lo cual parece ser lo más correcto desde un punto de vista jurídico y sobre todo de facto363.
Por último, sería conveniente utilizar una terminología correcta y sustituir expresiones como la de excedencia «por maternidad» por la de «cuidado
de hijo o hija» ya que, tras la aprobación de la Ley Orgánica de Igualdad, esta
figura comprende también la excedencia que tenga por causa la adopción y el
acogimiento, permanente o preadoptivo364. Igual ocurre con los convenios que
han añadido la regulación de la suspensión por paternidad al texto de la cláusula denominada, equívoca y limitativamente, «maternidad»365. Es habitual
361
En la mayoría de los llamados permisos o licencias no retribuidos o sin sueldo se desarrolla en su
texto el régimen convencional de excedencias voluntarias «especiales» (ex novo), como veremos en un
apartado posterior. Por ejemplo, CC estatal de Banca, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Perfumería y afines, CC Clínicas de Granada, CC Siderometalurgia de Toledo, CC «Ayuntamiento
de Cáceres (personal laboral)», CC «Cabildo insular de Fuerteventura (personal laboral)», CC «Diputación foral de Bizkaia (personal laboral)», CC «The Disney Store Spain», CC «Sai Automotive Allibert
(Orense)», CC «Gestión tributaria de alicante (personal laboral)», CC «Grupo Cetelem», CC «Impulso
económico local», CC «Induyco», CC «Intemac», CC «Metzeler automotive profile systems ibérica», CC
«Navarra de componentes electrónicos», CC «Saint Gobain (La Granja)», CC «Sociedad de desarrollo
medioambiental de Aragón» y CC «Transportes urbanos de Zaragoza».
362
También el Estatuto de los Trabajadores distingue expresamente entre ambas cuestiones, atribuyéndoles Capítulos y Secciones muy diferentes. De ahí que en este Observatorio, en esta ocasión, se hayan estudiado en dos epígrafes distintos, a pesar de la importancia común que tienen en materia de conciliación (y de igualdad de oportunidades).
363
Paradigmático el artículo 72 del CC «Iberdrola Grupo», que se incluye en su Capítulo décimo sobre conciliación de la vida familiar, que recoge una laudable declaración de principios y todo un conjunto de recomendaciones para gestionar a través del convenio la conciliación y «avanzar en el cumplimiento del principio de igualdad efectiva de oportunidades» regulando seguidamente, entre otros aspectos, la
excedencia y garantizando «la integridad de los derechos laborales» para aquellos empleados que ejerciten tales derechos, sea cual fuere su modalidad de contratación». También tienen un capítulo o epígrafe
propio (sobre conciliación), CC de Comercio textil de Alicante, CC de Campo de Almería, CC Agropecuario de Cataluña, CC Productos dietéticos de Cataluña, CC «Federación andaluza de personas sordas»,
CC «Federación andaluza fondo de formación y de empleo», CC «Grupo Zena», CC «Multiprensa y más»,
CC «Uniprex» o CC «Sociedad de desarrollo mediambiental de Zaragoza».
364
CC estatal Industrias del calzado, CC estatal Minoristas droguería y herboristería, CC Materiales
de construcción de Barcelona, CC Hostelería de Cádiz, CC Comercio general de Cuenca, CC Comercio
de Lérida, CC Metal de Valencia, CC Montajes empresas auxiliares de Asturias, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Comercio sin convenio de Cataluña, CC Carácter social de
la Comunidad Valenciana, CC Peluquerías de Galicia, CC Ikastolas del País Vasco, CC «Acumula», CC
«Ayuntamiento de Santa Lucía (personal laboral)», CC «Dalphimetal (Vigo y Porriño)», CC «Diputación
provincial de Sevilla (personal laboral), CC «Grupo generali España» y CC «Jimten».
365
CC Materiales de construcción de Barcelona, CC Comercio de Lérida, CC Ikastolas del País Vasco o CC «The Disney store Spain».
260
también leer en los artículos del convenio relativos a maternidad —y así nombrados— el régimen convencional de la suspensión por riesgo durante el embarazo (ex art. 26 LPRL) y, en menos casos, pero también, por riesgo durante la lactancia natural366.
II.IX.2.2.
Ampliación de las causas de suspensión
El artículo 46.6 ET prevé la libertad convencional para crear nuevas excedencias u otros supuestos de suspensión367. Las nuevas suspensiones del
contrato conforme a este precepto atenderán al régimen y tendrán los efectos que se prevean en los propios convenios colectivos. Serán los convenios
los que, en su caso, consignarán causas suspensivas no previstas legalmente
y/o fijarán los efectos de aquellas que, como se sabe, puede ser el derecho
de reserva de puesto de trabajo o una mera preferencia de reingreso.
Las experiencias convencionales sobre este particular son escasas, pero,
sin duda, muy positivas como herramientas de conciliación, no sólo de la
vida familiar y laboral, sino de ésta con la personal368. En tal sentido podemos iniciar diciendo que su nomenclatura es muy variada —como ya adelantábamos al hablar de los llamados permisos o licencias «no retribuidos»
o «sin sueldo»— y, sin ánimo de ser exhaustivos, destacamos como más
usual: «excedencia formativa», «por adopción o acogimiento (internacional)», «tratamientos médicos», «atención personal de enfermos», «por fallecimiento de cónyuge» o «asuntos propios».
En cuanto al alcance de estos casos de suspensión del contrato creados
convencionalmente ex legem podemos distinguir en función de la causa que
da lugar al ejercicio del derecho, el tiempo mínimo exigido, si es el caso, de
antigüedad o permanencia previa en la empresa, y si garantiza o no la reserva del puesto de trabajo o el tiempo durante el que no podrá volver a requerir a la empresa la situación de suspensión del contrato:
— Un primer conjunto es el formado por aquellos convenios colectivos
que conceden el derecho a la suspensión de hasta un año de duración para la realización de estudios superiores, master, doctorados, o
366
CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Contac Center, CC estatal Atención de
personas dependientes, CC Materiales de construcción de Barcelona, CC Siderometalurgia de Toledo, CC
Comercio sin convenio de Cataluña, CC Carácter social de la Comunidad Valenciana, CC «Consum», CC
«Gestión tributaria de Alicante (personal laboral)», CC «Grupo generali España», CC «Iberia líneas aéreas (personal de tierra)», CC «Sarriopapel y celulosa (Letzia)» y CC «Universidad de Extremadura (PAS
laboral)».
367
El elenco del artículo 45.1 ET no debe entenderse tampoco como una lista numerus clausus. Esta
cuestión ya no presenta ningún conflicto entre la doctrina laboralista ni en el ámbito judicial.
368
Aunque, en ocasiones, los textos convencionales en verdad incluyen bajo rúbricas eufemísticas
(sólo aparentemente novedosas) la clásica regulación legal de las excedencias (art. 46, puntos 2 y 3 ET).
Caso del CC estatal de Artes gráficas, CC estatal de Mediación de seguros privados o CC Maderas de
Barcelona.
R. MENÉNDEZ CALVO
261
similar, que conservarán el derecho a la reserva del puesto de trabajo, siempre que lleven al menos dos años en la empresa, y deben trascurrir siete años antes de disfrutar de nuevo de otra excedencia así369.
— Otro tipo de convenios son los que prevén —específicamente para
trabajadoras— una suspensión de un año como máximo, tras la finalización de su período de descanso maternal, garantizando su reincorporación al puesto de trabajo una vez que termine370.
— Entre otros supuestos está el de los convenios que reconocen un derecho, por una sola vez, a un período de excedencia no superior, en
ningún caso, a seis meses con derecho a la reserva del puesto de trabajo para los supuestos de atención personal al cónyuge, padres, hijos o hermanos en situación de enfermedad o incapacidad que requiera dicha asistencia, y remiten la fijación de las condiciones de
la misma al acuerdo entre las partes371.
— También encontramos cláusulas que disponen el reconocimiento de la
excedencia para cubrir la necesidad de tratamiento médico por causas
de rehabilitación o recuperación no comprendidas en una situación de
incapacidad laboral temporal reconocida por la Seguridad Social372.
— Hay convenios que suman la posibilidad de gozar de otra excedencia, de entre quince y sesenta días, más allá de la suspensión legal
por adopción y acogimiento373.
— Y artículos que prevén una excedencia «por fallecimiento de cónyuge o pareja» si hay hijos menores de doce años, de treinta días
máximo, que prevé la reincorporación automática al puesto de
trabajo374.
369
CC estatal Cajas de ahorro. En similar sentido, CC estatal Mediación de seguros privados, CC Industrias Siderometalúrgicas de Guipúzcoa, CC Hostelería de Madrid, CC «Ayuntamiento de Cáceres (personal laboral)», CC «Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú (personal laboral)», CC «DaimlerChrysler España (Barcelona)», CC «Federación andaluza de asociaciones de personas sordas», CC «Grupo liberty»,
CC «Instituto balear de la naturaleza (personal laboral), CC «McDonald’s sistemas de España» y CC «Renault España».
370
CC estatal Comercio vario. Para tres meses CC Ikastolas del País Vasco. El CC «The Disney Store Spain» prevé dos meses máximo, una vez finalizada la situación de maternidad o paternidad.
371
CC estatal Derivados del cemento. En términos parecidos, CC estatal Mantenimiento instalaciones acuáticas, CC Comercio general de Ciudad Real, CC Siderometalurgia de Toledo, CC Limpieza de
edificios y locales de Vizcaya, CC Comercio sin convenio de Cataluña, CC «Celsa», CC «Euro depot España», CC «Sai automotive Allibert (Orense), CC «Induyco» o CC «McDonald’s sistemas de España».
372
CC estatal Mediación de seguros privados. En similar sentido, en referencia a las Técnicas de reproducción asistida, CC estatal Despachos técnicos tributarios y CC «Grupo liberty». También, sobre éste
y otros extremos médicos, CC estatal Perfumería y afines, CC «Cargill Ibérica», CC «Grupo liberty», CC
«Jimten» y CC «Radio televisión de Galicia y sus sociedades».
373
CC estatal Industrias extractivas del vidrio. En similar sentido, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC Siderometalurgia de Toledo, CC «Grupo liberty», CC «Induyco» o CC «Michelin España
Portugal (Burgos, Santa Perpetua de Mogodo, Seseña y Tres Cantos).
374
CC Minoristas droguería y herboristería y CC «McDonald’s sistemas de España».
262
— O, sin más, por asuntos propios en los siguientes términos: «Podrán
solicitar licencias sin sueldo, con una duración máxima de tres meses, los trabajadores que habiendo superado el período de prueba,
lleven al servicio de la empresa más de seis meses»375. Su no concesión por parte de la empresa está sujeto a que «afectara gravemente al proceso productivo o se encontraran disfrutando este derecho
un número de trabajadores equivalente al 2% de la plantilla del centro de trabajo, o un trabajador en centros de trabajo de menos de 50
trabajadores» 376. Antes de poder solicitar un nuevo periodo de suspensión han de trascurrir mínimo dos años.
II.IX.2.3. Adaptación de los plazos de disfrute de la excedencia
voluntaria a la nueva legislación
La modificación del artículo 46.2 ET introducida por la Ley Orgánica de
Igualdad fue uno de los claros ejemplos de que el legislador quería fomentar
los derechos de conciliación. Con la reforma de este precepto, en relación con
la excedencia voluntaria, se posibilita la armonización entre vida personal y laboral —mucho mas allá de los logros alcanzados por la Ley 39/1999—; ya no
sólo se favorece la posibilidad de reservar el puesto de trabajo durante el periodo de suspensión para atender cargas familiares, sino que se permite la excedencia voluntaria por un periodo mínimo de cuatro meses (en lugar de 2 años
mínimos), lo que facilitará la suscripción de un acuerdo individual entre la empresa y el trabajador o trabajadora en tal sentido377.
La regulación convencional de la excedencia voluntaria no es muy variada, ya que la mayoría de los casos se ciñen a lo dispuesto por el Estatuto
de los trabajadores, y sólo excepcionalmente podemos hablar de «otros pla375
Art. 54 CC estatal Perfumerías y afines. Muy similar, CC estatal Sociedades cooperativas: de tres
meses, para los trabajadores con una antigüedad en la empresa de dos años; de seis meses, con una antigüedad de cinco años. El art. 24 del CC «Ayuntamiento de Santa Lucía (personal laboral)» dispone que
su «duración acumulada no podrá exceder de tres meses cada dos años». El CC «Aceros inoxidables Olarra» y el CC «Universidad de Extremadura (personal laboral)» establecen una duración de un año, CC
«Bomberos del Principado de Asturias (personal laboral)» dos años, CC «Fundación La Caixa» no inferior a cinco días ni superior a seis meses, CC «Grupo cetelem» entre 15 días y seis meses según la antigüedad del empleado o CC «Hospital clinic i provincial de Barcelona» y CC «Navarra de componentes
electrónicos», así como CC «Santa Bárbara sistemas» de quince días a cuatro meses. En el caso de CC
«Yell publicidad» por plazo no inferior a un mes ni superior a seis meses y en el CC «Transportes urbanos de Zaragoza» entre quince días y treinta o, excepcionalmente, cuarenta y cinco. El CC «Uniprex»
prevé que esta modalidad de excedencia (voluntaria) especial sea de un máximo de dos años de duración
en el plazo de un año.
376
Art. 54 CC estatal Perfumerías y afines. Otro ejemplo de posibilidad de negar la empresa el disfrute de este tipo de excedencia (criterios objetivos) en CC estatal Contac center, CC «Grupo Bureau Veritas» y CC «Pirelli neumáticos».
377
El CC «Grupo Altadis y logista» (art. 22.3) prevé una excedencia voluntaria entre cuatro meses y
diez años. La ampliación del plazo máximo de disfrute también resulta, sin duda, muy positivo para el
trabajador o trabajadora. En el caso del CC «Cabildo Insular de Tenerife (personal laboral)» el plazo es
de cuatro meses a siete años. No es tan laudable el art. 44 del CC «Instituto balear de la naturaleza (personal laboral) que fija el máximo en diez, pero persiste el plazo de dos años mínimo.
R. MENÉNDEZ CALVO
263
zos» —más allá de las excedencias ex novo— que mejoren lo en él previsto378. Sin embargo, sí puede señalarse que hay casos en que todavía persiste
el plazo legal anterior a la reforma de 2007: «El trabajador con al menos,
una antigüedad en la empresa de un año, tendrá derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no inferior a dos años ni superior a cinco»379.
II.IX.2.4. Regulación de la suspensión por maternidad o adopción
y acogimiento y los supuestos de partos prematuros
El vigente artículo 45.1.d) ET está redactado conforme a los dispuesto
en el apartado Siete de la DA décimo primera de la Ley Orgánica de Igualdad. Las novedades entonces introducidas en relación con la suspensión del
contrato de trabajo tienen que ver con el acogimiento, ampliándose los casos que dan lugar a aquella. Junto con los acogimientos preadoptivos o permanentes, el Estatuto de los Trabajadores incluye ahora los acogimientos simples cuya duración no sea inferior a un año. Además, prevé que se pueda
acceder al derecho aunque el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, sea provisional. En tal caso, la suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador o trabajadora, bien a partir de la resolución judicial por
la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa
o judicial de acogimiento, provisional o definitivo. Un mismo menor no puede dar derecho a varios periodos de suspensión380.
En cuanto a los titulares del derecho, la regulación legal (art. 48.4 ET) se
adapta a la terminología utilizada por la Ley 13/2005381 para incluir a las parejas homosexuales. En el caso de parto se sustituye el término «padre» por «el
otro progenitor» y si se trata de una adopción o un acogimiento las expresiones «madre y padre» se sustituyen igualmente por «progenitores»382.
378
Mínimo de tres meses: art. 18 CC Clínicas de Granada, art. 9 CC «Dimetronic», art. 12 CC «Federación andaluza de asociaciones de personas sordas», art. 33 CC «Grupo liberty» y art. 30 CC «Metzeler automotive profile systems España».
379
Art. 47 CC Construcción de Albacete o CC Peluquerías de Galicia, CC Industria Siderometalúrgica de Murcia, CC «MGI Coutier España», CC «Diputación provincial de Toledo (personal laboral)»,
CC «Grupo Bureau Veritas», CC «Hero España», CC «Industrias de óptica», CC «Marrier ferroplats» y
CC «Noroto». Puede verse también con un año el CC Campo de Almería, CC Hostelería de Cádiz, CC
Comercio electricidad de Jaén, CC Minoristas alimentación de Asturias, CC Ikastolas del País Vasco, CC
«Vaersa», CC «La Vajilla Eneriz», CC «DaimlerChrysler España (Barcelona)», CC «Intemac», CC «Jimten», CC «Lear corporation Spain», CC «Pae government services», CC «Sarriopapel y celulosa (Leitza)
o seis meses en CC Guipúzcoa construcción, CC «Seguriber servicios integrales», CC «Grupo HC energía» y CC «Hospital clinic i provincial de Barcelona».
380
Los requisitos del menor para los supuestos de adopción o acogimiento siguen siendo los mismos.
381
De 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE 02-07-2005).
382
Ya regulado así en CC estatal Banca privada, CC estatal Comercio vario, CC estatal Curtidos, correas y cueros, CC estatal Desinfección, desinsectación y desratización, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Industrias del calzado, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Perfumerías y afines, CC estatal Recuperación y transformación de desperdicios, CC estatal Contac center, CC
264
Respecto a la ampliación de la duración del derecho a la suspensión del contrato por estos motivos, además de los casos de parto, adopción o acogimiento
múltiples (dos semanas más), tras la aprobación de la Ley Orgánica de Igualdad
se añaden dos supuestos más: partos prematuros y discapacidad del hijo o hija, o
del menor adoptado o acogido383. En el primer caso, el periodo de suspensión se
ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. En el segundo, se sumarán dos semanas.
Otra de las novedades del artículo 48.4 ET vigente es la relativa al reconocimiento del ejercicio del derecho al otro progenitor —de la totalidad o,
en su caso, de la parte que reste384— en caso de fallecimiento de la madre,
con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo385. Igualmente, en
el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el período será de dieciséis semanas, salvo que la madre solicite la reincorporación a su puesto tras las seis
semanas de descanso obligatorio386. Y en los casos en que la madre biológiComercio textil de Alicante, CC Campo de Almería, CC Transporte de mercancías de Barcelona, CC Montajes empresas auxiliares de Asturias, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Agropecuario de Cataluña, CC Productos dietéticos de Cataluña, CC Carácter social de la Comunidad Valenciana, CC Industrias transformadoras de plástico de Madrid, CC Oficinas y despachos de Madrid, CC «Cabildo
insular de Tenerife (personal laboral)», CC «Tranvía de San Sebastián», CC «Consum», CC «Dalphimetal
(Vigo y Porriño)», CC «Diputación provincial de Sevilla (personal laboral)», CC «Federación andaluza de
asociaciones de personas sordas», CC «Fertiberia», CC «France telecom España», CC «Fundación andaluza fondo de formación y empleo», CC «Fundación La Caixa», CC «Gestión tributaria de Alicante (personal laboral)», CC «Grupo HC energía», CC «Helados y postres (delegaciones comerciales)», CC «Iberdrola grupo», CC «Maier ferroplast», CC «Moderropa», CC «Uniprex», CC «Radiotelevisión de Galicia y sus
compañías», CC «Yell publicidad» y CC «Universidad de Extremadura (PAS laboral)».
383
Como ha sido recogido, entre otros, por el CC estatal Comercio vario, CC estatal Curtidos, correas y cueros, CC estatal Desinfección, desinsectación y desratización, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Perfumerías y afines, CC estatal Recuperación y transformación de desperdicios, CC estatal Contac center, CC Campo de Almería, CC
Montajes empresas auxiliares de Asturias, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León,
CC Agropecuario de Cataluña, CC Carácter social de la Comunidad Valenciana, CC Industrias transformadoras de plástico de Madrid, CC Oficinas y despachos de Madrid, CC «Cabildo insular de Tenerife
(personal laboral)», CC «Tranvía de San Sebastián», CC «Consum», CC «Dalphimetal (Vigo y Porriño)»,
CC «Fertiberia», CC «France telecom España», CC «Fundación andaluza fondo de formación y empleo»,
CC «Gestión tributaria de Alicante (personal laboral)», CC «Grupo HC energía», CC «Helados y postres
(delegaciones comerciales)», CC «Uniprex» o CC «Yell publicidad».
384
Computado desde la fecha del parto y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.
385
Entre otros, CC estatal industrias del calzado, CC estatal Perfumería y afines, CC estatal de Recuperación y transformación de desperdicios, CC Hostelería de Cádiz, CC Siderometalurgia de Toledo,
CC Hostelería de Cantabria, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Carácter
social de la Comunidad Valenciana, CC Peluquerías de Galicia, CC Ikastolas del País Vasco, CC «La Vajilla Eneriz», CC «Ayuntamiento de Santa Lucía (personal laboral)», CC «Tranvía de San Sebastian», CC
«Dalphimetal (Vigo y Porriño)», CC «Fundación La Caixa», CC «Hospital clinic i provincial de Barcelona», CC «Jimten», CC «Sarriopapel y celulosa (Leitza)» y CC «Universidad de Vigo (PAS laboral).
386
Así lo prevén el CC estatal Banca privada, CC estatal Comercio vario, CC estatal Curtidos, correas y cueros, CC estatal Desinfección, desinsectación y desratización, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Industrias extractivas del vidrio, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC
estatal Contac center, CC Campo de Almería, CC Transporte de mercancías de Barcelona, CC Montajes
empresas auxiliares de Asturias, CC Industrias transformadoras de plásticos de Madrid, CC Oficinas y
despachos de Madrid, CC «Cabildo insular de Tenerife (personal laboral)», CC «Consum», CC «Euro depot España», CC «Fertiberia», CC «France telecom España», CC «Grupo de empresas Bureau Veritas»,
CC «Grupo HC energía», CC «Helados y postres (delegaciones comerciales), CC «Maier ferroplast», CC
«Uniprex», CC «Sociedad de desarrollo ambiental de Aragón» y CC «Yell publicidad».
R. MENÉNDEZ CALVO
265
ca no tiene derecho a suspender su actividad profesional con prestaciones de
acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor adquiere aquel derecho, y es compatible, en su caso, con el derecho a la suspensión del contrato por paternidad387.
II.IX.2.5.
Suspensión del contrato por paternidad
Iniciábamos diciendo que para la Ley Orgánica de Igualdad los derechos de conciliación juegan un rol fundamental en aras a lograr la igualdad
efectiva entre mujeres y hombres. Tales derechos se reconocen a trabajadores y trabajadoras con el objetivo de alcanzar una corresponsabilidad real
también en el ámbito familiar (art. 44.1 LOI). Quizás el impulso más evidente en ese sentido se materializa con la concreción legal del permiso y la
prestación por paternidad. Dice el artículo 44.3 LOI que «para contribuir a
un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce
a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los
términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social». Mandato que se hace efectivo mediante el apartado 11.º de la DA décimo primera
de la Ley de Igualdad que dispone la creación de un nuevo artículo 48 bis
en el Estatuto de los Trabajadores.
No podemos, pues, hablar de novedades introducidas a partir de 2007,
sino que sólo nos queda ver la repercusión que esta nueva figura tiene en la
negociación colectiva388 y si los convenios colectivos llevan a cabo algún tipo
de mejora en la línea de lo propuesto por el legislador en la DT novena de
la Ley 3/2007, cuando dice que el Gobierno ampliará de forma progresiva y
gradual la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad
hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso de paternidad
a los seis años de la entrada en vigor de la citada ley389.
387
Pensamos en Registradoras de la propiedad, profesionales de la Mutualidad General de la Abogacía o trabajadoras de una Correduría de Seguros. Consúltense las SSTS de 28 de diciembre de 2000, Rec.
Núm. 1479/2000, 20 de noviembre de 2001, Rec. Núm. 201/2001 y 18 de marzo de 2002, Rec. Núm.
1042/2001.
388
Suspensión prevista, según los términos legales, entre otros, en CC estatal Banca privada, CC estatal Curtidos, correas y cueros, CC estatal Industrias del calzado, CC estatal Pastas, papel y cartón, CC
Comercio textil de Alicante, CC Industria siderometalúrgica de Barcelona, CC Industria Siderometalúrgica de Tarragona, CC Metal de Valencia, CC Agropecuario de Cataluña, CC Industria siderometalúrgica de Castellón, CC Productos dietéticos de Cataluña, CC Industrias transformadoras de plásticos de Madrid, CC Oficinas y despachos de Madrid, CC Inkastolas de País Vasco, CC «BP solar España», CC
«Diputación provincial de Sevilla (personal laboral)», CC «France telecom España», CC «Fundación La
Caixa», CC «Grupo liberty», CC «Maier ferroplast», CC «Radiotelevisión de Galicia y sus sociedades»
y CC «UGT».
389
La Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos generales del Estado para el año 2009
(BOE 24/12/2008) prevé en su DA Sexta la ampliación de la suspensión del contrato de trabajo por
paternidad en familias numerosas a una duración de veinte días. El CC «Grupo de empresa Bureau
Veritas», publicado en abril de 2007 —y presuponemos que negociado con anterioridad a la Ley de
igualdad—, preveía: «el padre tendrá derecho a la suspensión del contrato durante 8 días ininterrumpidos» (art. 33.5), lo que hoy es un plazo no sólo reducido, sino ilegal. Más dudas suscita ya el CC
266
Además, podemos observar cómo los convenios colectivos regulan,
aquellos que lo hagan, el plazo de preaviso que ha de dar el trabajador
al empresario en el caso de querer ejercer su derecho a la suspensión
del contrato por paternidad. Recordemos que el artículo 48 bis ET prevé que ha de hacerse «con la debida antelación», salvo que en la negociación colectiva se establezca un plazo concreto —que, en algunos casos se fija en siete o dos días390, diez días391 y quince días392— o plazo
relativo393.
En la práctica, por lo general, cuando se habla coloquialmente del
«permiso por paternidad», atribuyéndole una duración de quince días, estamos solapando dos instituciones diferentes. Es conveniente aclarar que
el permiso por paternidad en sentido estricto («por nacimiento de hijo o
hija) está regulado en el artículo 37.3.b) ET y confiere dos días de ausencia retribuida (y falta justificada) del centro de trabajo, mientras que la
suspensión del contrato por esta causa particular confiere al trabajador el
derecho de no trabajar durante trece días y se exonera al empresario de su
obligación de remunerarle puesto que la relación laboral queda en suspenso. Por tanto, es interesante poner en relación la figura de la «suspensión
del contrato de trabajo por paternidad» con el régimen convencional del
permiso o licencia por ese mismo hecho ya que, conforme a lo dispuesto
en el Estatuto de los Trabajadores el inicio del disfrute del derecho a la
suspensión está sujeto a la duración del permiso «previsto legal o convencionalmente»394.
«Sociedad de desarrollo medioambiental de Aragón» que reconoce un periodo de suspensión de diez
días (art. 2.k) a pesar de ser publicado en septiembre del mismo año. El CC «Fundación andaluza fondo de formación y empleo» reconoce que, en caso de disfrute a tiempo parcial, por acuerdo con la
Fundación, dicho permiso tendrá una duración total de 26 días (art. 29). El CC «Banco de España»
no mejora la duración de la prestación, pero sí prevé complementará a los empleados que disfruten
de la suspensión por paternidad establecida en el artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores la
prestación que perciba directamente de la Seguridad Social, hasta completar el salario íntegro con los
complementos que viniera percibiendo» (art. 13).
390
El art. 55 CC Industria siderometalúrgica de Barcelona prevé «una antelación mínima de 7 días
naturales al inicio de su disfrute, salvo que quiera iniciarlo al día siguiente de finalizado el permiso retribuido por nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, en cuyo caso el plazo de preaviso será de dos
días naturales». En idénticos términos, CC Industria Siderometalúrgica de Tarragona (art. 36). Dispone
un plazo (único) de dos días el CC «Yell publicidad».
391
Art. 53.3 CC «Multiprensa y más».
392
CC Industria siderometalúrgica de Castellón (art. 16 bis). También CC Metal de Valencia, CC
«Dalphimetal (Vigo y Porriño), CC «Fertiberia», CC «Grupo HC energía»,
393
El art. 31.2 CC estatal Industrias del calzado dispone «al mismo tiempo que solicita el permiso (o
la suspensión si hubiese optado por ejercerla compartida con la madre)». El CC Industrias transformadoras de plásticos de Madrid dice «con la máxima antelación posible» (art. 50 bis).
394
Simplificando, pongamos como ejemplo cláusulas convencionales, que existen, que conceden tres
días o cuatro en lugar de dos. Podemos destacar el régimen convencional de «V-2 complementos auxiliares» que en su artículo 34 recoge el derecho a gozar de una licencia para el disfrute del permiso por
paternidad que «será según la legislación vigente más siete días». En mayor detalle, consúltese el estudio de la profesora Nevado Fernández en este mismo capítulo.
R. MENÉNDEZ CALVO
267
II.IX.2.6. Ampliación de los períodos de excedencia para cuidado
de familiares dependientes
Resumidamente, hay que señalar tres modificaciones relevantes en el
marco legal de regulación de la excedencia por cuidado de hija o hijo, o menor acogido y por cuidado de otros familiares con la aprobación de la Ley
Orgánica de Igualdad. Según la normativa vigente (art. 46.3 ET), 1.º ) se tiene derecho a excedencia por menor acogido, aunque el acogimiento sea provisional395, 2.º ) se amplía la excedencia por cuidado de familiares a dos años
máximo, y 3.º ) el período de excedencia —de tres años por cada hijo o hija
o menor acogido y el de dos años por cuidado de familiares— se puede disfrutar de forma fraccionada en uno o más periodos, no siendo obligatorio disfrutarlo, por tanto, de forma continuada396.
Es en el segundo caso donde la negociación colectiva adquiere un papel muy importante, ya que el Estatuto de los Trabajadores remite expresamente a ella para incrementar el periodo máximo de disfrute de la suspensión por encima de los dos años en los casos de atención de familiares. Hemos
hallado convenios colectivos que prevén una excedencia de hasta tres397 o
395
Ya se ha incorporado esta pauta legal, con carácter general en los convenios sectoriales de la Construcción y también, entre otros, en el CC estatal Artes gráficas, CC estatal Cajas de ahorros, CC estatal
Desinfectación, desinsectación y desratización, CC estatal Mediación de seguros privados, CC estatal
Contac center, CC Madera de Barcelona, CC Comercio general de Cuenca, CC Ultramarinos de Tarragona, CC Industria de la madera de Toledo, CC Agropecuario de Cataluña, CC Comercio del mueble de
Cataluña, CC Hostelería de Madrid, CC Empresas cosecheras de Murcia, CC «AirEuropa», CC «Aldeasa», CC «Grupo Altadis y Logista», CC «Consum», CC «Diputación provincial de Sevilla (personal laboral)», CC «Fundación andaluza fondo de formación y empleo», CC «Fundación La Caixa», CC «Gas
natural comercial SDG», CC «Grupo de empresas bureau veritas», CC «Grupo HC energía», CC «Iberdrola ingeniería y construcción», CC «Instituto balear de la naturaleza (personal laboral)», CC «Maier ferroplast», CC «Moderropa» y CC «servimax servicios integrales».
396
Derecho reconocido, conforme a las disposiciones legales, entre otros, en CC estatal Atención personas dependientes, CC estatal Industrias extractivas de vidrio, CC estatal Minoristas droguería y herboristería, CC estatal Perfumería y afines, CC Construcción de Albacete, CC Campo de Almería, CC Madera de Barcelona, CC Siderometalurgia de Coruña, CC Comercio general de Cuenca, CC Industria
siderometalúrgica de Guadalajara, CC Ultramarinos de Tarragona, CC Industria de la madera de Toledo,
CC Construcción de Valladolid, CC Construcción de Cantabria, CC Agropecuario de Cataluña, CC Comercio sin convenio de Cataluña, CC Notarias de Cataluña, CC Industrias transformadoras de plásticos
de Madrid, CC Oficinas y despachos de Madrid, CC Empresas cosecheras de Murcia, CC «AirEuropa»,
CC «Aldeasa», CC «Grupo Altadis y Logista», CC «BP solar España», CC «Consum», CC «Dimetronic», CC «Fertiberia», CC «France telecom España», CC «Fundación La Caixa», CC «Grupo HC energía», CC «Helados y postres (delegaciones comerciales)», CC «Iberdrola inenería y construcción», CC
«Instituto balear de la naturaleza (personal laboral)», CC «Maier ferroplast», CC «Radio Cope» o CC
«servimax servicios integrales».
397
CC Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara, CC Auto-Taxi de Andalucía, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Carácter social de Comunidad Valenciana, CC Industrias transformadoras de plásticos de Madrid, CC «Ayuntamiento de Cáceres (personal laboral)», CC «Ayuntamiento de
Santa Lucía (personal laboral)», CC «Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú (personal laboral)», CC «Cabildo
Insular de Tenerife (personal laboral)», CC «Comercial Grupo Freixenet», CC «Seguriber servicios integrales», CC «Diputación provincial de Sevilla (personal laboral)», CC «Diputación provincial de Toledo (personal laboral), CC «France telecom España», «Grupo HC energía», CC «Iberdrola grupo», CC «Impulso económico local», CC «Instituto balear de la naturaleza (personal laboral), CC «Uniprex», CC «Pae government
services», CC «Sociedad de desarrollo medioambiental de Aragón», CC «Yell publicidad», CC «Uniprex», CC
«Universidad de Vigo (PAS laboral)» y CC «Universidad de Extremadura (personal laboral).
268
cuatro años398. También existe algún caso en que el texto convencional remite a la autonomía individual y prevé el reiterado plazo de dos años «salvo
que se establezca una duración superior por acuerdo entre las partes»399.
Todavía hay algún convenio colectivo que recoge la excedencia por
atención de familiares «de duración no superior a un año»400, a pesar de lo
dispuesto por la vigente normativa legal anteriormente referida.
II.IX.2.7. El nuevo alcance de la suspensión a efectos del disfrute
de las vacaciones
El apartado sexto de la DA décimo primera de la Ley Orgánica de Igualdad modificó el artículo 38 ET, añadiendo un segundo párrafo a su punto 3,
acogiendo así el texto estatutario una práctica convencional que ya había asido
recogida anteriormente por algunos convenios colectivos. Esta modificación legislativa sí ha sido incorporada por la mayoría de los convenios analizados.
Así se prevé que, en similares términos a lo dispuesto por el referido
artículo —y con alusión directa a la Ley de Igualdad—, «cuando el periodo
de vacaciones, fijado en el calendario de vacaciones de la empresa, coincida, en el tiempo, con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el
parto o la lactancia natural, o con el periodo de suspensión del contrato de
trabajo, previsto en el artículo 48.4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la incapacidad temporal, o en la del disfrute del permiso que, por aplicación del
mencionado precepto legal, le corresponde, al finalizar el periodo de suspensión, aunque el año natural al que correspondiera haya finalizado»401. Dichas
398
Excepcional el caso del CC «Euro depot España» (art. 33) y CC «V-2 complementos asuxiliares»
(art. 35).
399
Art. 16.4 CC Construcción de Valladolid. Idéntico supuesto en el CC Construcción de Cantabria.
400
Art. 21 CC Actividades agropecuarias de Alicante. Como es el caso también del CC Industria Siderometalúrgica de Barcelona, CC Montaje de empresas auxiliares de Asturias, CC «Vaersa», CC «Bomberos del Principado de Asturias (personal laboral)» y CC «Emergia contac center». O bien dieciocho
meses, como prevé el CC «Federación andaluza de asociaciones de personas sordas» y un año como dispone el CC «Hospital clinic i provincial de Barcelona».
401
CC Ultramarinos de Tarragona (art. 16). En similar sentido se ha dado redacción a los convenios
colectivos del sector de la construcción en sus diversos ámbitos territoriales (Cfr. CC Construcción de
Guipúzcoa). También es el caso, entre otros, del CC estatal de Pastas, papel y cartón, CC estatal de Minoristas droguería y herboristerías, CC estatal de Atención de personas dependientes, CC estatal Comercio vario, CC estatal Mediación seguros privados, CC estatal Industrias calzado, CC estatal Industrias extractivas de vidrio, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Contact center, CC Industrias
siderometalúrgicas de Tarragona, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC Productos dietéticos de Cataluña, CC Hostelería de Madrid, CC Profesionales de danza de Madrid, CC Hostelería de Navarra, CC Ikastolas del País Vasco, CC Industrias siderometalúrgicas de Barcelona, CC Industria siderometalúrgica de Castellón, CC Campo de Almería, CC Empapeladores de Valencia, CC
«Acumula», CC «AirEuropa», CC «Bomberos del Principado de Asturias (personal laboral)», CC «Cabildo insular de Tenerife (personal laboral), CC «Celsa», CC «DalphiMetal (Vigo y Porriño)», CC «Federación andaluza de personas sordas», CC «France Telecom España», CC «Gestevisión Telecinco», CC
«Grupo Ciatesa», CC «Grupo de empresas Vips», CC «Grupo HC energía», CC «Iberdrola ingeniería y
R. MENÉNDEZ CALVO
269
cláusulas ratifican el derecho de reorganización de las vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores, incluso una vez concluido el año natural, cuando el período de disfrute fijado en el calendario de la empresa coincida en
el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o
lactancia natural o con la suspensión del contrato por maternidad402, que algunos expresan muy sintéticamente —y no dando toda la extensión al derecho— con la frase: «las trabajadoras embarazadas no perderán el derecho al
disfrute de las vacaciones cuando éstas coincidan con su periodo de maternidad»403. En ciertos casos se matiza la pauta (legal) general previendo la excepción de que «por mutuo acuerdo se pacte su disfrute en otra forma» o
«por acuerdo con el superior jerárquico» lo cual resulta de dudosa legalidad
en la práctica conforme al vigente marco normativo404.
II.IX.2.8. Temas varios de interés
Retomando y desarrollando la idea de que las bajas por maternidad o
el pedir excedencias, entre otras, son medidas de conciliación pensadas y dirigidas, a menudo, para las mujeres, que son las que mayoritariamente se
acogen al disfrute de tales derechos, hay que dejar constancia de otros aspectos muy importantes que inciden en las relaciones laborales de las féminas y que, por consiguiente, conllevan muchas implicaciones desde el punto de vista de género. Hasta aquí hemos visto la regulación sustantiva, legal
y convencional, de la suspensión y las excedencias, pero no se puede obviar
el régimen de otras materias de índole laboral (condiciones de trabajo) que
guardan una estrecha relación con aquellas como puede ser el caso, por ejemplo, de la contratación y el empleo, los salarios y los complementos retributivos, la promoción y la formación.
Si analizamos transversalmente los convenios colectivos desde la perspectiva de género —como ha sido el caso— hallamos muchas cláusulas convencionales que evidencian una penalización a aquellos trabajadores o trabajadoras que disfrutan de una suspensión de su contrato de trabajo o se
construcción», CC «Moderropa», CC «Yell publicidad», CC «UGT» y CC «Universidad de Extremadura (PAS laboral)». Queremos advertir que este tipo de cláusula es muy abundante —hallándola, como se
ve, en buena parte de los convenios estudiados— pero en su mayoría, como se lee, copian la redacción
original del legislador y poco (o nada) alteran lo por él establecido.
402
Es cierto que muchas de estas cláusulas convencionales parafrasean lo establecido por el Estatuto de los trabajadores y asumen la interpretación in extenso que ya antes había hecho la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en aplicación de la Directiva 2002/73/CE de reforma de
la 76/207/CEE. Consúltese la doctrina constitucional anterior a la reforma legal sobre este particular en
la Sentencia 324/2006, de 20 de noviembre.
403
CC Autotaxi de Andalucía. Y, en similar sentido, CC Limpieza de edificios y locales de Asturias,
CC Empresas cosecheras de Murcia, CC «Alumalsa», CC «Compañía levantina de bebidas gaseosas»,
CC «Grupo Zena», CC «Grupo Liberty», CC «Helados y postres (delegaciones comerciales)», CC «Maier
Ferroplast» o CC «Navarra de componentes electrónicos».
404
Por ejemplo, CC Hostelería de Toledo, CC Madera de Barcelona, CC «ZF Amsa Lemförder», CC
«Tranvía de San Sebastián», CC «Consum», CC «Hijos de Rivera», CC «Multiprensa y más» y CC
«Uniprex».
270
acogen a una excedencia por el motivo que fuere. Según en qué materias se
puede llegar a producir una discriminación —indirecta, si se quiere llamar
así— sobre todo aquel que ejercite esos derechos que, principalmente, serán
mejores. Con el sistema de valoración del tiempo de trabajo y de corresponsabilidad en el reparto de las cargas familiares que prima de facto en nuestro sistema de relaciones laborales, son ellas, por lo general, las víctimas,
aunque no sólo.
Partiendo de esta premisa general, podemos hablar, en concreto, de
la incidencia de la suspensión (vountaria) sobre el derecho a percibir ciertos complementos salariales y, por lo general, el de antigüedad para cuya
percepción se tiene en cuenta el tiempo de permanencia en la empresa y
no siempre se computan a tales efectos aquellos periodos405. Tampoco podemos obviar la incidencia de las excedencias sobre la percepción de las
gratificaciones extraordinarias o pagas extras; los períodos de suspensión
no dan derecho a su devengo406. En sentido contrario, localizamos algún
convenio que prevé alguna medida complementaria en relación con ciertas ayudas sociales, que equiparan en derechos a los trabajadores y trabajadoras, con independencia de hallarse en suspenso su contrato, como,
por ejemplo, las ayudas por guardería o de formación para hijos de empleados407.
Así mismo, en materia de promoción y ascensos, en ocasiones, también
se requiere convencionalmente la existencia de un periodo mínimo de antigüedad en la empresa y, a pesar del principio general legalmente establecido de que la conciliación no ha de repercutir negativamente en las posibilidades de incorporación al empleo en condiciones de igualdad y de desarrollo
profesional —específicamente en la formación y en la promoción profesional— (art. 46.3, pfo. 5.º ET) se hace constar que el tiempo transcurrido por
una causa suspensiva del contrato no siempre se tiene en cuenta para el re405
Entre otros, niegan cualquier reconocimiento el CC estatal Atención de personas dependientes, CC
estatal de Banca privada, CC estatal de Cajas de ahorro, CC Transporte de mercancias de Barcelona, CC
Industrias siderometalúrgicas de Castellón, CC Siderometalurgia de Valladolid, CC Limpieza de edificios
y locales de Asturias, CC Transporte de mercancías por carretera de Asturias, CC Productos dietéticos de
Cataluña, CC Hostelería de Madrid, CC Empresas cosecheras de Murcia, CC «Bridgestone hispania», CC
«Gestevisión Telecinco», CC «Inyectamental», CC «Intemac», CC «Navarra de componentes electrónicos» y CC «Sociedad española de instalaciones de redes eléctricas». El CC Industrias siderometalúrgicas
de Guadalajara, el CC Comercio de Lérida y el CC Hostelería de Cantabria reconocen el derecho a computar como antigüedad «el primer año de la excedencia» (por cuidado de familiares). Por el contario, el
CC Auto-Taxi de Andalucía dice: «Estos períodos de excedencia se computarán a todos los efectos, tanto de antigüedad como para la generación de pluses o complementos retribuidos». Y el CC Ikastolas del
País Vasco prevé el reconocimiento de la antigüedad si «la excedencia voluntaria fuese motivada por disfrute de beca, viajes de estudio, o participación en cursillos de perfeccionamiento propios de la especialidad del/la trabajador/a».
406
Así se prevé expresamente en los convenios colectivos de construcción de Barcelona, Burgos, Cáceres, Cuenca, Guadalajara, Jaén, León, Lugo, Orense, Pontevedra y Salamanca, así como
en el CC «Bridgestone hispania», CC «Instituto balear de la naturaleza (personal laboral)» y CC
«Intemac».
407
Laudable el caso del CC estatal de Cajas de ahorros.
R. MENÉNDEZ CALVO
271
ferido cómputo temporal408. También se han localizado algunas cláusulas convencionales que recogen expresamente el derecho de los trabajadores o trabajadoras que ejerciten los derechos que procuran la conciliación de la vida
laboral y familiar a participar en los procesos de formación de la plantilla,
como prevé el Estatuto de los Trabajadores409, pero todavía hay algunos convenios que, al regular ciertas modalidades «propias» de excedencias, no respetan tal derecho reconocido en el texto legal410.
En un buen número de convenios colectivos, dentro del articulado
que regula la subrogación convencional o adscripción de personal por
cambio de empresario, podemos encontrar referencias a los trabajadores
que se hallan en situación de suspensión o excedencia por razones de conciliación. Entre los requisitos subjetivos que se enumeran para incluir a
un trabajador en el grupo subrogado a la plantilla de la nueva empresa
casi siempre se refieren a la antigüedad y son muchos los textos convencionales que computan a estos efectos los períodos de suspensión y/o excedencia411.
En la práctica, además, sabemos que muchas empresas no cubren los
puestos de trabajo de los empleados que se hayan en situación de suspensión
o excedencia lo que también puede provocar un mal ambiente laboral y generar reproches entre los propios trabajadores. Tal es así que algún convenio
dentro de su política de estabilización del empleo propone la conversión de
408
No es así en el CC «Spanair» que reconoce la prohibición de aplicar su cláusula de «renuncia a
la promoción» prevista en el artículo 37 de convenio —en concreto, la renuncia tácita a promocionarse
hasta la siguiente convocatoria— en caso de permiso sin sueldo o baja por maternidad, entre otros supuestos, dado que en su situación es posible que no hayan sido informados de la existencia de la vacante. Igual ocurre con los ascensos; «renuncia a la progresión» (art. 39).
409
Reiteran lo dispuesto en la normativa legal, en términos generales, la mayoría de los convenios
sectoriales (provinciales y autonómicos) de la construcción, la madera, el comercio, el metal, o el campo-agropecuario, así como el CC estatal Atención personas dependientes, CC estatal Banca privada, CC
estatal Curtidos, correas y cueros, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Industrias extractivas del vidrio, CC estatal Mantenimiento instalaciones acuáticas, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Minoristas droguería y herboristería, CC estatal Perfumería y afines, CC estatal Contac center, CC Auto-Taxi de Andalucía, CC Medianas superficies de alimentación de Castilla y León, CC
Notarías de Cataluña, CC Carácter social de la Comunidad Valenciana, CC Industrias transformadoras de
plásticos de Madrid, CC Empresas cosecheras de Murcia o CC Ikastolas del País Vasco. Y en el ámbito
empresarial, por ejemplo, los convenios colectivos de «Acotral», «Seguriber servicios integrales», «MGI
Coutier España», «The Disney store Spain», «Emergia contac center», «Felguera montajes y mantenimiento», «Grupo de empresas Vips», «Grupo Zena», «Hertz España», «Iberia líneas aéreas (personal de
tierra)», «Jimten», «Pae government services», «Plus supermercados» o «Servimax servicios integrales».
410
Por el contrario, el CC «Hospital clinic i provincial de Barcelona» prevé un periodo formativo
para los empleados que hayan disfrutado de una excedencia voluntaria: «Si la excedencia ha tenido una
duración superior a 24 meses el trabajador que desee reingresar podrá ser sometido previamente a un período de formación teórico-práctico, necesario para su puesta al día profesional, período previo a la reanudación de la relación laboral, cuya duración máxima será de 2 meses» (art. 30.7).
411
Es un artículo recogido en casi la totalidad de los convenios colectivos (en diversos ámbitos territoriales) del sector de construcción, hostelería y limpieza de edificios y locales y también en CC estatal
Atención personas dependientes, CC estatal Industrias de captación de aguas y CC Carácter social de la
Comunidad Valenciana. No se han hallado cláusulas en relación con este particular en los convenios colectivos de empresa.
272
los contratos de duración determinada a indefinidos a partir de los tres años
de vinculación con la empresa pero «no computándose a tal efecto los contratos de interinidad para sustituir a trabajadores en situación de excedencia
para el cuidado de hijos menores»412, infravalorándose esta modalidad contractual y, lo que es más importante a nuestros efectos, la finalidad social del
mismo: cubrir un puesto cuyo titular tiene, en este caso, en suspenso su contrato como medida de conciliación413.
Por el contrario, tenemos que valorar muy positivamente el alcance del
régimen convencional de la suspensión por decisión de la trabajadora que se
ve obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género (art. 45.1.n) ET)414 reconociéndose el derecho a
la reserva de puesto de trabajo, así como a percibir durante dicho período la
prestación por desempleo.
II.IX.3.
Valoración final
A modo de síntesis del panorama negocial descrito anteriormente, se
puede concluir, dicho brevemente415 —porque algunas tendencias convencionales ya se vaticinaban al principio de este estudio—, que el contenido de
los convenios colectivos en materia de suspensión de la relación laboral y de
las excedencias se está acomodando paulatinamente a lo previsto por el legislados en 1999 y, con una repercusión aún mayor, en 2007, pero, en términos generales, no se puede hablar de un aprovechamiento de la negociación colectiva como vía para proponer soluciones convencionales «de
mejora» del régimen legal sobre dichas materias.
412
Art. 28 del CC Transporte por carreteras de Asturias.
Se denota muy poca sensibilidad, a pesar del sistema de bonificación en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes conforme a lo dispuesto en la DA Decimocuarta ET, que trata de hacer atractiva esta modalidad contractual en aras de fomentar la conciliación en las
empresas.
414
Letra incorporada al Estatuto de los Trabajadores por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
de medidas de protección integral contra la violencia de género (BOE 29/12/2004). Se reconoce en el CC
estatal Atención personas dependientes, CC estatal Banca Privada, CC estatal Cajas de Ahorros, CC estatal Despachos técnicos tributarios, CC estatal Industrias del calzado, CC estatal Industrias extractivas del
vidrio, CC estatal Marroquinería, cueros y repujados, CC estatal Minoristas droguería y herboristería, CC
estatal Pastas, papel y cartón, CC estatal Perfumerías y afines, CC estatal Contac center, CC Comercio textil de Alicante, CC Transporte de mercancías de Barcelona, CC Construcción Cáceres, CC Siderometalurgia de Coruña, CC Construcción de Cuenca, CC Construcción de Cantabria, CC Medianas superficies de
alimentación de Castilla y León, CC Agropecuario de Cataluña, CC Comercio sin convenio de Cataluña,
CC Carácter social de Comunidad Valenciana, CC Industrias transformadoras de plásticos de Madrid, CC
«Acumula», CC «Cabildo insular de Tenerife (personal laboral)», CC «Consum», CC «Dalphimetal (Vigo
y Porriño), CC «Euro depot España», CC «France telecom España», CC «Freixenet», CC «Grupo HC energía», CC «Michelín España Portugal», CC «Moderropa», CC «Plus supermercados», CC «servimax servicios integrales» y CC «Sociedad de desarrollo medioambiental de Aragón». Sobre este particular, en profundidad, véase el trabajo de la profesora De la Puebla Pinilla en este Capítulo del estudio.
415
Una mayor aportación sobre propuestas convencionales en el marco de la negociación colectiva sectorial vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.), Orientaciones y herramientas para incorporar la igualdad de género en la negociación colectiva, Instituto de la Mujer (Ministerio de Igualdad), Madrid, 2008.
413
A. DE LA PUEBLA PINILLA
273
En concreto, he observado que, por lo general, no se regula de manera
flexible la utilización de las novedades aportadas por la Ley de Igualdad e,
incluso, a veces, no se incorpora la nueva legislación laboral reformada por
la misma ley. En tal sentido, se podría garantizar el reingreso de los trabajadores y trabajadoras en las mismas condiciones que tenían tras la suspensión
del contrato o conceder el derecho a las excedencias a toda la plantilla, sin
restringirlo sólo a los trabajadores y trabajadoras fijos, para beneficiar de estas medidas de conciliación a los empleados con contratos de duración determinada, normalmente mujeres. Asimismo, los convenios colectivos deberían ampliar los períodos máximos de duración de las excedencias, impulsar
la práctica de fraccionamiento de dichos períodos —incluyendo, en su caso,
su disfrute a tiempo parcial— y, por supuesto, fomentar la creación ex novo
de nuevos casos de excedencias voluntarias de origen convencional en base
a motivos personales y no sólo, aunque también, familiares. Y, por último,
parece conveniente recomendar una utilización más precisa o correcta del
lenguaje a la hora de identificar las diversas figuras suspensivas, acorde con
los términos legales.
II.X.
VIOLENCIA DE GÉNERO
ANA DE LA PUEBLA PINILLA*
II.X.1.
Introducción. Algunos datos sobre la violencia de género
Según datos procedentes del Instituto de la Mujer, 246 mujeres murieron a manos de sus maridos, parejas o ex-compañeros, entre los años
1999 y 2003. Durante los primeros seis meses del 2004 se contabilizaron 21.865 denuncias por delitos de lesiones y malos tratos en el ámbito familiar, una cifra que superaba casi en tres veces el número de denuncias del mismo periodo de 2003. Las detenciones efectuadas por las
Fuerzas de Seguridad ascendieron a 2.731 en la primera mitad del 2003
y en el mismo periodo del año 2004 se habían multiplicado por cuatro.
La cantidad de solicitudes de órdenes de protección inmediata contra la
violencia doméstica hizo saltar las alarmas: desde el 1 de agosto de 2003,
se habían recibido casi 8.000 solicitudes416. El dato de muertes por violencia doméstica en 2004 era muy significativo a la vez que desolador:
72 mujeres habían sido asesinadas. Estas cifras ponían de manifiesto la
magnitud del problema y explicaban por sí solas la necesidad inaplazable de adoptar medidas de sensibilización y reacción frente a la violencia de género.
*
Profesora Titular. Universidad Autónoma de Madrid.
Vid. DE LA PUEBLA PINILLA, A., «Aspectos laborales y de protección social en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género», Relaciones Laborales, n.º 6, 2005, pp. 87-106.
416
274
A esa demanda social pretendió dar respuesta la Ley Orgánica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género (LOMVG). Esta norma afectó exclusivamente a la violencia ejercida contra las mujeres por quienes sean o hayan sido su cónyuge o pareja
afectiva. En palabras de la propia Ley, se trataba de atajar aquella «Violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes
estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad,
aun sin convivencia» (art. 1 LOVG). De este modo, el concepto de violencia de género diseñado por la Ley adquiría perfiles propios y específicos, diferenciado del concepto de «violencia doméstica» o violencia intrafamiliar
—también desarrollada en el ámbito del hogar familiar pero que afecta no
solo a mujeres sino también a otros sujetos (niños, ancianos, padres…)— y
del concepto de violencia sobre las mujeres —que remite a toda manifestación de violencia ejercida sobre la mujer por el significado sociocultural que
tiene ser mujer y que, por ello, incluye a la violencia en el ámbito doméstico pero también la violencia en el ámbito laboral (el acoso sexual y el acoso por razón de sexo).
A partir de este presupuesto, la Ley diseñó todo un conjunto de medidas que pretendían ajustarse a los principios rectores fijados en el art. 2
LOMVG. Dichos principios respondían a diversas finalidades: prevenir la
violencia de género mediante la sensibilización de la ciudadanía; articular
mecanismos institucionales y jurídicos que garantizasen la protección y seguridad de la víctima mediante la represión de la violencia de género y la
sanción de los agresores; diseñar un sistema integral de tutela, asistencia social y sanitaria y de ayuda económica a las víctimas y, finalmente, dotar a
las mujeres víctimas de violencia de género de un estatuto jurídico integrado por una pluralidad de derechos que hiciesen efectivo y real el ejercicio
de su condición de ciudadanas.
Cinco años después de la aprobación de la LOMVG, los datos no son
alentadores. Durante el año 2008417 el número de víctimas mortales por violencia de género alcanzó la cifra de 75 mujeres. Entre el 1 de enero de 2007
y el 31 de diciembre de 2008 se produjeron un total de 268.418 denuncias.
Los datos del 2009 no permiten augurar un cambio en la tendencia418: durante el primer trimestre del año 2009 se presentaron 33.656 denuncias y se han
producido 26 homicidios por violencia de género.
No obstante, interpretar estos datos como prueba del fracaso de las medidas adoptadas con la LOMVG quizás no sea del todo acertado. Los datos
417
Datos procedentes del «II Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer; Informe ejecutivo, mayo de 2009», Ministerio de Igualdad, (www.observatorioviolencia.org).
418
Datos procedentes del «Balance de la evolución seguida por la violencia de género (Enero-Junio
2009)», Ministerio de Igualdad, (www.observatorioviolencia.org).
275
estadísticos también demuestran que la sensibilidad de la población en relación con este problema y el rechazo social hacia los agresores se ha incrementado en los últimos años. Ello al menos puede explicar el incremento del
número de denuncias.
Hay otro aspecto de estos datos estadísticos que interesa ahora poner de
relieve: el porcentaje de mujeres víctimas de violencia de género que desarrollan una actividad laboral por cuenta ajena. En el primer Informe Anual
del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer se señalaba que la mayoría de las mujeres que manifestaban en la Macroencuesta de 2006 haber
sido víctimas de maltrato por su pareja o ex pareja en el último año estaban
trabajando, y que su tasa de actividad era muy superior a la de las mujeres
que manifestaron no haber sufrido ese maltrato en el último año. Los datos
del primer semestre de 2009 constatan el alto índice de mujeres trabajadoras que son víctimas de violencia de género: el 53,7 % de las denunciantes
por malos tratos durante ese periodo eran trabajadoras.
El hecho de que las mujeres laboralmente activas manifiesten padecer
más la violencia de género que las inactivas implica que, o bien el desarrollo de una actividad laboral conlleva una toma de conciencia respecto a las
situaciones de maltrato, o bien el hecho de ser objeto de violencia se convierte en estímulo para incorporarse a la actividad laboral y, de este modo,
independizarse del agresor. En este último caso, dicha independencia, desde
la perspectiva de la inserción laboral, se mantiene y se refuerza cuando cesa
la situación de maltrato, puesto que también la tasa de actividad de las que
manifestaron en la encuesta haber sido maltratadas alguna vez en la vida pero
no en el último año (62,9%) es muy superior a la de las mujeres que contestaron que nunca habían sido maltratadas por su pareja o ex pareja (43,6%).
En cualquier caso, estos datos ponen de manifiesto la necesidad de que
la protección integral de las víctimas de violencia de género alcance también
a tomar en consideración los efectos que dicha situación genera sobre la relación laboral.
La LOMVG fue sensible a esta necesidad, como se hace particularmente presente en el art. 2.d) LOMVG cuando se señala como fin de la ley el de
«garantizar derechos en el ámbito laboral que concilien los requerimientos
de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas
trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género». Y es que, en
efecto, una respuesta integral y multidisciplinar al fenómeno de la violencia
de género no podía prescindir de la valoración de los efectos que este fenómeno produce sobre la relación de empleo de la víctima ni eludir la adopción de medidas que permitan atenuar o eliminar el impacto que sobre el
cumplimiento y el desenvolvimiento de la relación laboral pueden derivarse
de estas situaciones. Máxime cuando en esta situación de violencia de género la necesidad de garantizar la independencia económica de la víctima se
276
hace más patente y cuando, por tanto, la posibilidad de tener que renunciar
a un empleo o ver extinguida la relación laboral por decisión del empresario constituiría un auténtico castigo que agravaría injustamente las consecuencias de la situación vivida.
II.X.2. Derechos laborales a favor de las trabajadoras víctimas
de violencia de género. Previsiones legales
y aplicaciones prácticas
El cumplimiento de esta finalidad explica que la LOMVG reconociera
a favor de las trabajadoras víctimas de la violencia de género la titularidad
de ciertos derechos laborales y de Seguridad Social que permitan asegurar la
protección integral de la víctima a la vez que conciliar su situación profesional con la situación personal y familiar generada por la violencia de género
sufrida. Ciertamente, la perspectiva de la violencia doméstica que adoptaba
la LOMVG, limitada a la ejercida sobre las mujeres, implica que todas y
cada una de las medidas en ella contempladas se regulaban desde la consideración de que la víctima era en todo caso una mujer y el agresor necesariamente un hombre. Por ello, los derechos de índole laboral y de protección
social se reservaban exclusivamente para las mujeres. Desde la perspectiva
laboral esta opción del legislador no tiene porqué plantear problemas de constitucionalidad en la medida en que se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no son contrarios al principio de igualdad ni a la
prohibición de discriminación aquellos tratos diferenciados a favor de las mujeres que persiguen corregir desigualdades de partida y eliminar situaciones
discriminatorias (STC 229/1992, entre otras muchas).
Las medidas y los derechos reconocidos en la LOMVG perseguían, básicamente, facilitar que la trabajadora pueda hacer compatible la prestación laboral con las necesidades de atención sanitaria, psicológica, jurídica y de todo
tipo que precise, incluso con la necesidad de proteger su propia vida frente a
las amenazas del agresor. Por ello, las previsiones recogidas en la Ley se refieren a la ordenación del tiempo de trabajo, a la posibilidad de suspender o
de extinguir la prestación de servicios o al derecho a ejercer la movilidad geográfica. Tales medidas se completaron con mecanismos de protección frente
a decisiones extintivas adoptadas por el empresario y justificadas exclusivamente en la condición de víctima de violencia de género de la trabajadora. A
su vez, la Ley incorporó una serie de previsiones en materia de protección social que persiguen, por una parte, evitar que las decisiones laborales adoptadas por la trabajadora víctima de violencia de género perjudiquen su derecho
a determinadas prestaciones y, por otra, favorecer el acceso de estas mujeres
bien a un puesto de trabajo bien a una renta de subsistencia.
No hay datos que permitan valorar el uso de los derechos laborales reconocidos legalmente, o en su caso por convenio o acuerdo colectivo, a las
277
trabajadoras víctimas de violencia de género. Únicamente se tienen datos del
número de contratos bonificados celebrados con mujeres víctimas de violencia de género (desde el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008 se
registraron un total de 1.958 contratos bonificados) y del número de contratos de sustitución de trabajadoras víctimas de violencia de género (entre 2005
y 2008, 268 contratos)419.
El recurso a los repertorios judiciales tampoco ofrece demasiadas claves
porque no parece que el ejercicio de estos derechos esté generando una excesiva conflictividad laboral. Los escasos pronunciamientos judiciales que se han
producido en torno al ejercicio de derechos por las trabajadoras víctimas de
violencia de género se refieren a su dimisión (STSJ Castilla y León 10 de agosto de 2006, AS 3396) o a su despido durante la situación de incapacidad derivada de su condición de víctima. En este último caso, las sentencias declaran
la nulidad del despido vinculando la decisión empresarial con la discriminación por razón de sexo (TSJ Castilla La Mancha 2 de noviembre de 2007 (AS
489/08) y Cataluña, 3 de octubre de 2008 (AS 2201/08)420.
La naturaleza de las normas que, conforme a la LOMVG, reconocen
cada uno de los derechos laborales a favor de las trabajadoras víctimas de
violencia de género no es idéntica. Algunas de esas normas son autosuficientes, en el sentido de que no necesitan el complemento de ninguna otra fuente o voluntad para su concreción —es lo que ocurre, por ejemplo, con la declaración de nulidad del despido disciplinario u objetivo no procedentes o
con el derecho de la trabajadora a suspender su contrato de trabajo—. Otras,
en cambio, requieren el complemento del convenio colectivo para concretar
los términos en que los derechos reconocidos a las trabajadoras víctimas de
violencia de género deben ejercerse —es el caso, señaladamente, del derecho a la reducción de la jornada de trabajo o a la reordenación del tiempo
de trabajo421—. Es aquí, por tanto, donde cabía esperar una especial intervención de la negociación colectiva, clarificando y concretando las condiciones en que tales derechos deben ejercitarse. Con todo, la función de la negociación colectiva en la tarea de hacer efectiva la protección integral de las
trabajadoras víctimas de violencia de género no debería quedar limitada a la
concreción de las condiciones y términos en que puede ejercerse este derecho de reorganización de la jornada. Su papel tendría que alcanzar a mejorar los derechos previstos legalmente, actuando la norma como un mínimo
419
Datos procedentes del «II Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer; Informe ejecutivo, mayo de 2009», cit.
420
También hay algún pronunciamiento referido a los derechos de protección social. Así la STSJ Madrid 1 de diciembre de 2006 (JUR 83870/07) deniega a una inmigrante víctima de violencia de género,
el acceso a la renta activa de inserción porque, al carecer de permiso de trabajo, no podía inscribirse como
demandante de empleo.
421
El art. 37.7 ET, después de reconocer expresamente estos derechos, añade que «estos derechos se
podrán ejecutar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada».
278
mejorable, o a contemplar y regular nuevos derechos o posibilidades no previstos legalmente.
El análisis de la negociación colectiva no ha revelado en el pasado
una especial atención por parte de los agentes sociales a la particular situación laboral de las trabajadoras víctimas de violencia de género. En
un anterior estudio sobre el tratamiento convencional de la violencia de
género, realizado también en el marco del Observatorio de la Negociación Colectiva, se revelaba cómo la mayoría de los convenios colectivos
que incluían previsiones sobre la materia se limitaban a reproducir literalmente el texto legal y solo excepcionalmente se incorporaban medidas
novedosas422.
Veremos qué conclusiones arroja el análisis de la negociación colectiva durante el año 2008 y 2009.
II.X.3. El tratamiento de la violencia de género en la negociación
colectiva reciente
La muestra de convenios analizada alcanza a 267 convenios, de ellos
147 de empresa y 120 de ámbito sectorial. Como líneas generales, puede señalarse que la tendencia en la negociación colectiva no ha variado sustancialmente. Siguen siendo mayoría los convenios que omiten cualquier referencia al tratamiento de los derechos laborales de las trabajadoras víctimas
de violencia de género423.
Y en los convenios que contemplan esta situación, continúa también el
predominio de aquellos que se limitan a reproducir —normalmente de modo
literal424— o a sintetizar el conjunto de derechos y previsiones legales425. En
422
ROLDÁN MARTÍNEZ, A. y TORRENTS MARGALEF, J., «Violencia de género, acoso sexual y
acoso por razón de sexo en el ámbito laboral», en AA.VV: La negociación colectiva en España, Un enfoque interdisciplinar, Cinca, 2008, pp. 282-299, calificaban el panorama como desolador indicando que
solo en quince convenios se podía encontrar alguna regulación novedosa.
423
Ninguno de los convenios analizados incluye referencia alguna a la posibilidad de que agresor
y víctima sean trabajadores de la misma empresa ni, por tanto, contemplan medidas de carácter laboral para garantizar la seguridad de la víctima o para, en su caso, determinar las consecuencias laborales de la obligación para el agresor de cumplir una orden de alejamiento —determinando, por ejemplo, si genera un derecho del trabajador a solicitar un traslado o si, por el contrario, puede ser causa
de despido objetivo-. Un supuesto de estas características se planteó en la STSJ Cataluña de 21 de junio de 2006 (AS 340/07).
424
CC de Comercio Textil de Alicante (art. 42); CC del Personal Laboral del Cabildo Insular de Tenerife (arts. 19, 20.2.f) y 20.5); CC Interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías (art. 49); CC Estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio,
industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales (art. 137), CC delas
Cajas de Ahorros (art. 8), CC de Servimax Servicios Generales (art. 54), CC de Moderropa, SA (art. 52)
425
CC de Transporte de mercancías de Barcelona (art. 56); CC Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (art. 36); CC
France Telecom (art. 44); CC Eurodepot (art. 69).
279
ocasiones el convenio cita únicamente alguno de tales derechos426 o se remite genéricamente al texto legal427. Este método de regulación, consistente en
la pura remisión a la norma legal, produce en ocasiones situaciones paradójicas de reenvíos recíprocos, como ocurre con el Cc de Empresas cosecheras y productoras de tomate, lechuga y otros productos agrícolas de Murcia,
cuyo art. 39 dispone que «la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el ET, a la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo», cuando la norma a la que se reenvía (art. 37.7
ET) remite a su vez a lo previsto en los convenios colectivos.
En ocasiones, incluso, el convenio se limita a posponer el tratamiento
de la violencia de género limitándose a recomendar la elaboración de un protocolo de actuación que garantice el apoyo y colaboración necesaria a la mujer víctima de violencia de género para la gestión integral de los medios recogidos en la Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de
Género428.
Por lo demás, hay también algunas pautas comunes y reiteradas en los
convenios colectivos. Así, es habitual que la titularidad de los derechos de protección de las víctimas de violencia de género se delimite por referencia a la
LOMVG de modo que, en la generalidad de los casos, son las mujeres trabajadoras las únicas titulares de los derechos recogidos en el convenio colectivo429. En el mismo sentido, es frecuente también que los convenios colectivos
condicionen el ejercicio de los derechos reconocidos a favor de las víctimas
de violencia de género a la acreditación de tal condición. A estos efectos, el
art. 23 de la Ley señala que la acreditación de la condición de víctima de violencia doméstica debe efectuarse con la orden de protección a favor de la misma. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación el informe
del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la deman426
CC Estatal Banca Privada (art. 33 bis); CC del Personal Laboral del Instituto Balear de la Naturaleza (art. 39.f); CC de Construcción y Obras Públicas de Cantabria (art. 86); CC Agropecuario de Cataluña (art. 46), CC de la Construcción y Obras Públicas de Cuenca (art. 86), CC Estatal del Sector de
Contact Center (arts. 33 —reducción de jornada- y 63 —suspensión del contrato—), CC Estatal de Perfumería y Afines (art. 28 —movilidad geográfica—), CC Estatal de Pastas, Papel y Cartón (Anexo II B
—suspensión del contratro-), CC del sector de industria siderometalúrgica de La Coruña (art. 33 —permisos y licencias y suspensión del contrato de trabajo-), CC de la empresa Yell Publicidad (art. 19.4 —
traslado o movilidad geográfica—).
427
CC de Materiales de la Construcción de Barcelona (Cláusula adicional quinta); CC para el sector
de la Construcción y Obras Públicas en Asturias (art. 44); CC MaierFerroplast (Disposición adicional
cuarta), CC de Plus Supermercados (art. 38).
428
CC de Industrias Siderometalúrgicas de Barcelona (Cláusula adicional sexta); CC Diputación Provincial de Sevilla (Disposición adicional sexta).
429
Con todo, hay excepciones. Así, el CC para el Personal Laboral de Administración y Servicios de
la Universidad de Extremadura, tras reconocer a las trabajadoras víctimas de violencia de género el derecho a la reducción de su jornada de trabajo, prevé expresamente que «la situación de víctima de violencia de género que pueda acreditarse en un trabajador dará lugar al mismo derecho reconocido en el
párrafo anterior» (art. 48.4). También el CC de la Empresa Sociedad de Desarrollo Medioambiental de
Aragón (Anexo I) que incluye un catálogo de derechos para «trabajadores y trabajadoras» víctimas de
violencia de género.
280
dante es víctima de género hasta que se dicte la orden de protección. Estos instrumentos acreditativos son los que invariablemente exigen los convenios como
condición para el ejercicio de los derechos vinculados a tal condición430. En
ocasiones, sin embargo, se exige que la trabajadora tenga sentencia a su favor
que declare su condición de víctima de violencia de género o certificado acreditativo de lesiones por parte de los servicios sociales o de los servicios de salud431. No parece, sin embargo, que la falta de alguno de estos documentos
pueda impedir a la trabajadora ejercer sus derechos si cuenta con alguno de
los títulos acreditativos que reconoce la LOMVG.
Por lo que se refiere a la atención prestada por los convenios a la llamada legal en relación con la regulación de las condiciones en que las trabajadoras víctimas de violencia de género pueden ejercer sus derechos a la reducción
de jornada y a la reorganización de su jornada laboral, merecen destacarse algunos supuestos concretos, siquiera sea por lo excepcional que resulta el tratamiento de esta cuestión. Y es que, en efecto, no es frecuente encontrar convenios donde se atiende a la remisión legal y se avanza en la concreción de estos
derechos incompletos, como el referido a la reorganización de la jornada. Es el
caso del Convenio colectivo Estatal de despachos técnicos tributarios y asesores fiscales, cuyo art. 49 prevé que la adaptación del horario se realizará «conforme a lo que establezcan de mutuo acuerdo la empresa y la trabajadora afectada» añadiendo que «en su defecto dicha determinación corresponderá a la
trabajadora». También del Convenio colectivo para entidades de carácter social
de la Comunidad Valenciana, cuyo art. 27 dispone que «será la víctima de violencia de género quien concrete la adaptación horaria que necesita previa información a la entidad para coordinación por la misma». En el mismo sentido, algún convenio especifica que la solicitud de la trabajadora de una reducción de
su jornada laboral será siempre atendida favorablemente, siendo ésta quien determinará en qué proporción432. También adquieren especial interés medidas
como la incluida en el Convenio colectivo del Sector de la Industria de la Madera de Madrid (art. 37) que no se limita a reproducir los derechos ya reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores sino que clarifica algunos aspectos para
su ejercicio. Señaladamente, este convenio prevé que la concreción horaria y la
determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada se realizará de
mutuo acuerdo entre la trabajadora y el empresario pero añade que, salvo que
el empresario acredite la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que impidan acceder a la petición de la trabajadora, deberán prevalecer las necesidades de la misma.
Otra línea de tendencia cada vez más apreciable en la negociación colectiva incide en la regulación de derechos no previstos legalmente. Así ocurre, por ejemplo, con las vacaciones o con los permisos retribuidos.
430
431
432
CC Hc Energía, art. 115; CC Consum, art. 58; CC Eurodepot (art. 69).
CC DelphiMetal (art. 16).
CC Hc Energía, art. 118.
281
En relación con las vacaciones, algunos convenios reconocen a la trabajadora el derecho a variar su periodo vacacional de modo que pueda hacer uso de éste en las fechas que le proporcionen un mayor grado de protección y asistencia433. Por lo que se refiere a los permisos, es frecuente que los
convenios reconozcan el número de permisos de trabajo necesarios para poder realizar los trámites derivados de su situación, recibir apoyo psicológico
o asistir a juicios, considerándose normalmente como permisos retribuidos a
todos los efectos434, aunque hay excepciones435.
Lo mismo ocurre con la regulación de las excedencias, materia ésta en
la que se incorporan previsiones específicas para garantizar la reserva del
puesto de trabajo con independencia de la modalidad contractual y antigüedad en la empresa, durante un período de tiempo suficiente que le permita
normalizar su situación436. O se reconoce la posibilidad de solicitar una excedencia voluntaria por un periodo máximo de dos años computando dicho
periodo a efectos de antigüedad437, imponiendo a la empresa la obligación de
conceder a la trabajadora ese derecho438.
Fuera ya de los derechos de ejercicio propiamente laboral, algunos convenios incluyen a las trabajadoras víctimas de la violencia de género entre
los destinatarios de algunos derechos específicos. Así, el Convenio colecti433
CC Hc Energía, art. 119; CC DelphiMetal (art. 16); CC Comercio del mueble de Cataluña (Disposición adicional tercera); CC para el sector del mueble de Cataluña para subsectores y empresas sin
convenio propio (Disposición Final); CC para entidades de carácter social de la Comunidad Valenciana
(art. 29).
434
CC Hc Energía (art. 119); CC Consum (art. 58); CC Hostelería, Cafés, bares y similares de Cantabria (art. 19); CC Comercio del mueble de Cataluña (Disposición adicional tercera); CC para el sector
del mueble de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio (Disposición Final); CC para
entidades de carácter social de la Comunidad Valenciana (art. 37), CC para el Personal Laboral de Administración y Servicios de la Universidad de Extremadura (art. 50).
435
Como ocurre con el CC DelphiMetal (art. 16) que reconoce el derecho a disfrutar de permisos no
retribuidos para realizar las gestiones oportunas (cambio de domicilio, terapias psicológicas, etc.) o, en
el mismo sentido, CC del sector de industrias transformadoras de plásticos de Madrid (art. 52 bis)
436
437
CC Freixenet SA (art. 44)
438
CC DelphiMetal (art. 14). Las modalidades de regulación más favorable del derecho a la excedencia para las víctimas de violencia de género son diversas. El CC de Medianas Superficies de Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León reconoce a las víctimas de violencia de género, una
vez concluido el derecho a la suspensión del contrato —art. 45 ET—, el derecho a una excedencia voluntaria por un periodo no inferior a seis meses ni superior a cinco años, con derecho de reserva del puesto de trabajo durante los primeros doce meses y derecho a la asistencia a cursos de formación profesional (art. 30). Por su parte, el CC de la Empresa Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón, en
su Anexo I, regula le excedencia en los siguientes términos: «Los trabajadores víctimas de violencia de
género, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho a
solicitar la situación de excedencia sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que resulte de aplicación ningún plazo de permanencia en la misma. Durante los 6 primeros
meses tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo que desempeñaban, siendo computable dicho
período a efectos de trienios, complemento de desarrollo profesional o el correspondiente a carrera profesional fijado en su ámbito sectorial respectivo y a efectos de acreditar el período de desempeño para
acceder a otros puestos de trabajo, que podrán prorrogarse por períodos de 3 meses, con un máximo de
18. Durante los 6 primeros meses de esta excedencia se percibirán las retribuciones fijas íntegras y, en
su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo».
282
vo de la Banca Privada (art. 40) incluye entre las necesidades perentorias que
justifican la petición de préstamos los «gastos generados a empleadas por situaciones de violencia de género, acreditadas en los términos establecidos en
la Ley, de las que hayan sido víctimas». También el Convenio colectivo del
Banco de España prevé, como excepción a la obligación general de extinguir el préstamo concedido por el banco al trabajador en casos de suspensión de la relación laboral, la posibilidad de mantenerlo en los casos de excedencia o suspensión por violencia de género (art. 19).
Merece destacarse igualmente el papel que algunos convenios atribuyen
a los representantes de los trabajadores en materia de protección de las víctimas de violencia de género como garantes del cumplimiento de la ley y de
lo previsto en el propio convenio colectivo. Así, en alguna ocasión se señala la obligación de la empresa de informar, tan pronto se tenga conocimiento de un caso de violencia de género, a la representación de los Trabajadores, quien velará por el fiel cumplimiento de la Ley y lo establecido en el
convenio, como garantía y protección de la víctima439. Vinculado a este reconocimiento se advierte también en algunos convenios una especial preocupación por garantizar la confidencialidad de modo que el ejercicio de los
derechos inherentes a la condición de víctima no perjudique el derecho a su
intimidad440.
II.X.4.
Algunas experiencias convencionales innovadoras
Más allá de estas previsiones, por lo demás poco originales respecto de
las que se detectaron en el estudio anterior ya mencionado sobre el tratamiento convencional de la violencia de género, es difícil encontrar en la negociación colectiva experiencias novedosas y creativas. Quizás la única que
se pueda mencionar es la recogida en los Convenios colectivos de Repsol
YPF y Grupo Hc Energía, integradas en el mismo grupo —lo que explica
que ambas empresas reproduzcan casi literalmente idéntico programa— y en
la Empresa Michelín España Portugal. Se trata de supuestos en los que, lejos de limitarse a reproducir el texto legal o a incorporar mínimas mejoras,
el convenio colectivo hace una apuesta seria e integradora de protección de
las víctimas de violencia de género incluyendo junto a las medidas usuales
en los convenios, otras que configuran un programa integral de apoyo.
La primera peculiaridad remite, precisamente, a los trabajadores titulares de los derechos que se diseñan. En efecto, las medidas que allí se recogen se dirigen indistintamente a trabajadores o trabajadoras y/o incluyen a
víctimas de violencia ejercida no solo por la pareja o expareja, sino por cualquier otro familiar.
439
440
CC DelphiMetal (art. 16).
283
Así, en el caso del Convenio colectivo de Repsol YPF, el concepto que
el propio convenio aporta de víctima de violencia ejercida en el entorno familiar no coincide con el previsto en la LOMVG sino que, conforme al convenio, se entiende por tal «la realizada sobre el empleado de Repsol YPF SA,
así como a sus hijos que convivan con él siempre que el agresor sea una persona con quien el empleado mantenga una relación de parentesco o afectividad (cónyuge, excónyuge, pareja de hecho o familiar de cualquier grado)».
En similares términos se expresa el Convenio Colectivo de Michelín
que, en su art. 22, señala que las iniciativas y derechos reconocidos a las víctimas de violencia de género serán de aplicación en aquellos casos en los que
una trabajadora/trabajador sea víctima de violencia de género, es decir, que
en su entorno familiar padezca situaciones de violencia, tanto propia como
sobre sus hijos que convivan con ella/él, acreditada conforme a lo dispuesto legalmente, ejercida por parte de una persona con quien mantenga, o haya
mantenido, una relación de parentesco o afectividad, como es el caso del cónyuge o ex-cónyuge, la pareja de hecho o un familiar de cualquier grado.
Se aproxima también a esta delimitación el Convenio colectivo del Grupo Hc Energía al prever (art. 115) que las medidas de protección «serán ofrecidas a las trabajadoras del Grupo Hc Energía que sean víctimas de violencia de género, así como a sus hijos menores de edad a su cargo y que convivan
con ella, siempre que el agresor sea una persona con la que la empleada del
Grupo Hc Energía mantenga una relación de parentesco o afectividad (cónyuge, excónyuge, pareja de hecho o familiar de cualquier grado)».
Por lo que se refiere a su contenido, el Convenio de Repsol YPF incluye un programa integral de protección de las víctimas. Dicho programa consiste en poner a disposición del trabajador, a cargo de la empresa, un sistema de multiasistencia que, garantizando la confidencialidad más estricta, le
ofrece apoyo psicológico, médico y jurídico. El programa se completa con
la oferta de ayudas económicas para los gastos ocasionados por la necesidad
de alquilar o comprar una vivienda y de apoyo laboral consistente en ofrecer mayor flexibilidad en materia de horarios y jornada, disfrute de vacaciones, licencias y permisos retribuidos, suspensión o extinción de la relación
laboral, excedencia o preferencia para ocupar vacantes que supongan movilidad geográfica, en las mismas condiciones que para el traslado por decisión de la empresa. El programa se cierra con una cláusula de garantía al establecer que «el alcance de las prestaciones aquí acordadas será revisado, de
forma que se garantice que no sean inferiores a las que en cada momento las
leyes al respecto puedan establecer».
En la misma línea se manifiesta el Convenio colectivo del Grupo Hc Energía que, junto a medidas referidas a la jornada, la adaptación del horario, la elección de fecha de vacaciones o el amplio reconocimiento de permisos retribuidos,
incorpora un programa de atención multidisciplinar articulado a través de un
284
acuerdo de prestación de servicios con un gabinete de reconocido prestigio para
que ofrezca a la trabajadora o a sus hijos los servicios necesarios en materia de
apoyo psicológico: asistencia, información y atención a las víctimas y, en su caso,
orientación familiar; apoyo médico: asistencia psiquiátrica; apoyo jurídico: asistencia jurídica especializada en materia de violencia doméstica, tramitando las
actuaciones correspondientes a la solicitud de orden de protección, conducente
a conseguir protección de su seguridad física (orden de alejamiento), protección
jurídica (atribución de vivienda familiar, custodia de hijos, pensión de alimentos) y protección social (tramitación de prestaciones o medidas de asistencia social). A esas medidas se añade una ayuda económica de 300 euros mensuales
(importe revalorizable anualmente con el IPC real del año anterior que publique
el INE) para los gastos que se produzcan de alquiler de vivienda habitual de
aquella víctima de violencia de género que se vea obligada a dejar temporalmente su domicilio habitual, hasta entonces compartido con su agresor. Esta ayuda
se mantendrá durante un plazo de 6 meses en caso de que no hayan variado las
condiciones por las que se le concedió la citada ayuda. Asimismo, este tipo de
víctimas tendrán la posibilidad de acceder a préstamos específicos, siendo objeto de condiciones especiales respecto a facilidades de pago».
El mismo tipo de medidas, incluyendo también la asistencia integral mediante el acceso directo a gabinetes especializados, las ayudas para la adquisición o alquiler de vivienda y la mejora de los derechos propiamente laborales, se recoge en el Convenio de la Empresa Michelín.
Se trata, sin duda, de programas interesantes con un contenido innovador respecto a las previsiones legales que, por ello, pueden actuar como modelo para otros ámbitos negociales. Sin embargo, dado su carácter todavía
excepcional, no modifican la principal conclusión que cabe extraer del análisis convencional efectuado, el carácter limitado y residual que para los convenios colectivos sigue presentando el tratamiento de los aspectos laborales
de la violencia de género.
II.XI. CLÁUSULAS CONVENCIONALES Y PROTOCOLOS RELATIVOS
AL ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO
SONIA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ441
II.XI.1.
Introducción
La negociación colectiva es el instrumento más idóneo para luchar contra el acoso sexual y sirve como complemento respecto de lo regulado por
la ley, y así se expresa el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI). Para poder ser
441
Doctora Europea. Personal docente e investigador. Università degli Studi di Cagliari.
S. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
285
efectiva toda la regulación, tanto legal como convencional, sería efectivo que
los convenios colectivos tuvieran presentes una serie de cuestiones con el
propósito de hacer frente en el ambiente laboral al acoso sexual y al acoso
por razón de sexo442. Así, en general, se considera muy importante que los
sindicatos tengan presente el contenido de la Ley Orgánica 3/2007, tanto en
lo que se refiere a los planes de igualdad (art. 46), las medidas específicas
que las empresas deberán adoptar para prevenir el acoso sexual (art. 48), los
protocolos de actuación frente a una situación de acoso en el ambiente laboral (art. 61), como a la incorporación del concepto de acoso sexual recogido
en dicha Ley (art. 7). Asimismo, es necesario que los convenios colectivos
tipifiquen el acoso sexual como comportamiento objeto de sanción dentro de
la empresa y prever procedimientos específicos tanto para prevenir el acoso
sexual como para reconducir las denuncias o reclamaciones que al respecto
pudieran producirse dentro de la empresa. Y, por último, también sería necesario que la negociación colectiva dirigiese sus esfuerzos a la formación
de los trabajadores sobre el tema del acoso sexual con el fin de evitar que
en el ambiente se produzcan dichos comportamientos. Por desgracia, como
veremos a continuación, el examen de la muestra de convenios colectivo demuestra que la negociación colectiva no siempre tiene presente dichos contenidos legales443.
II.XI.2. Legislación aplicable en materia de acoso sexual
Hay que partir de la definición recogida por el Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, publicado como anexo a la
Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas el 27 de noviembre de 1991, relativa a la protección de la dignidida de la mujer y del
hombre en el trabajo (92/131/CEE), que coincide con el contenido del artículo 1 de dicha Recomendación444. En concreto, el Código de conducta establece que el acoso sexual es la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del
hombre en el trabajo pudiendo tratarse de comportamientos físicos, verbales
o no verbales, siempre que sean indeseados. A continuación, el Código reconoce que existen una serie de comportamientos que pueden ser considerados como acoso sexual y que serán inaceptables si: a) dicha conducta es indeseada, irrazonalbe y ofensiva para la persona que es objeto de la misma;
442
Guía Sindical, La acción sindical frente al acoso sexual, Secretaría Confederal de la Mujer,
CC.OO., 2009, p. 45.
443
Sobre el tema aquí tratado es necesario examinar cuanto escribieron ROLDAN, A. F. Y TORRENTS, J.: «Violencia de género, acoso sexual y acoso por razón de sexo en el ámbito laboral», en ESCUDERO RODRIGUEZ, R. (Coord.), La negociación colectiva en España: Un enfoque interdisciplinar,
Cinca, Madrid, 2008, pp. 300-314, ya que este sólo es un complemento y, en algunos casos, una actualización.
444
El concepto de acoso sexual al que nos referimos proviene de la definición recogida en la Resolución de 29 de mayo de 1990 del Consejo de las Comunidades Europeas, relativa a la protección de la
dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (90/C157/02).
286
b) la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores (incluidos los superiores y los compañeros) se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión
que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional o al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o
cualesquiera otras decisiones relativas al empleo, y/o c) dicha conducta crea
un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para persona que es
objeto de la misma. Asimismo, el Código recalca que la principal característica del acoso sexual es que es indeseado, por lo que el acoso sexual se
distingue de un comprotamiento amistoso porque éste es aceptado y mutuo,
mientras el primero es indeseado.
La normativa sobre acoso sexual, por otro lado, que podríamos considerar más importante al encontrarse recogida por una norma comunitaria de
carácter vinculante como es la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, hace referencia a que se trata de una
conducta contraria al principio de igualdad y que, asimismo, constituye una
discriminación por razón de sexo. En cuanto a su definición, el artículo 2 de
la Directiva reconoce que estamos en presencia de una situación de acoso
sexual cuando se produce cualquier comprotamiento verbal, no verbal o físico no deaseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. La presente definición viene a completar e incluso a reforzar aquella de la Recomendación
en cuanto ésta considera el acoso sexual como una conducta que afecta a la
dignidad de la persona, mientras que la Directiva va más allá al considerar
el acoso sexual como una discriminación por razón de sexo.
En España445, la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la citada Directiva se ha producido a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. El primer párrafo de
su artículo 7 recoge la misma definición de acoso sexual de la Directiva con
dos «eliminaciones». Así, reconoce que constituye acoso sexual cualquier
comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. El
legislador nacional ha eliminado el comportamiento no verbal, así como los
adjetivos hostil y humillante. La primera de las eliminaciones podría ser importante si al no incluir un comportamiento no verbal estamos excluyendo,
por ejemplo, los gestos obscenos. Sin embargo, la eliminación de los dos
mencionados adjetivos es de agradecer al legislador nacional porque uno de
445
No se puede olvidar el contenido del artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores relativo a la
protección del trabajador o trabajadora frente a «las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual».
287
los vicios del lenguaje jurídico que pueden complicar la comprensión de un
lector no jurista es la redundancia expresiva léxica, como en este caso donde, salvo intimidatorio, los otros cuatro adjetivos son sinónimos. Asimismo,
la Ley de igualdad establece en el párrafo segundo del artículo 7 el concepto de acoso por razón de sexo como cualquier comportamiento realizado en
función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
España, con esta Ley Orgánica, ha introducido en su ordenamiento jurídico
una definición de acoso sexual que clarifica las conductas consideradas ilícitos laborales.
A nivel comunitario existe otro texto de gran importancia para la materia que nos ocupa que es fruto del diálogo social. Se trata del Acuerdo Marco europeo sobre acoso y violencia en el trabajo, firmado el 26 de abril de
2007. El Acuerdo recoge propuestas para asegurar el respeto de la dignidad
de las personas en el ámbito laboral mediante una serie de acciones que permitan identificar, prevenir y controlar el acoso. Las organizaciones empresariales y sindacales firmatarias del Acuerdo, al tratarse de una norma voluntaria, se comprometen a incorporar en la correspondiente negociación
colectiva nacional, en el plazo de tres años, los procedimeintos recogidos en
el Acuerdo Marco.
II.XI.3. Definición de acoso sexual en la negociación colectiva
El Acuerdo Interconfederal de Negociación Colectiva de 2008 recuerda que las definiciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo, como
consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de igualdad en 2007, tendrán
que ser acordes con la establecida en dicha Ley. Por ello, la mayoría de los
convenios colectivos analizados recogen una definición de acoso sexual que
coincide literalmente con la establecida por el artículo 7 de la Ley de igualdad, aunque en algunos casos se observa que el concepto convencional sufre alguna variación respecto a la legal absolutamente irrelevante. Así, por
ejemplo, el convenio colectivo para el sector de minoristas de alimentación
del Principado de Asturias, la primera parte de la definición coincide con
aquella legal, mientras que añade como requisito para estar frente a un acoso sexual el hecho que dicha situacin pueda crear un entorno hostil, degradante, humillante u ofensivo. Esta última frase parece que quiera decir que
si no se crease tal entorno no se estaría ante un acoso sexual, mientras que
la norma legal define el acoso aun cuando no se cree un entorno con aquellas características. En realidad, se produce el acoso sexual aun cuando no
se llega a crear dicha situación, porque para llegar a provocar un entorno laboral con tales características sería necesario que el acoso se prolungase en
el tiempo, si bien al contrario se está de frente a un acoso sexual aun cuando se produzca una sola vez, tal y como afirman algunos convenios colectivos de la muestra, siempre que se cree una situación con connotaciones se-
288
xuales indeseada pro el sujeto pasivo. En el mismo sentido, incidiendo, sobre todo, en su objetivo de respetar la dignidad de las personas, se expresan
los convenios colectivos del sector de distribuidores mayoristas de alimentación de Barcelona; del sector de comercio de materiales de construcción
de Barcelona; del sector de industria del metal de Valencia; de la empresa
Dalphi Metal Espana, S.A.
Otros convenios colectivos recogen, en cambio, la definición exacta de
la Directiva europea. Este es el caso de los convenios colectivos del sector
de la construcción de Córdoba; del estatal para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curticion de pieles para peleteria; del estatal para
las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para
las del comercio exclusivista de los mismos materiales; de actividades de comercio en general de Salamanca.
Sin embargo, encontramos convenios colectivos en los que las partes
sociales han decidido reformular o expresar de forma, quizás, más precisa y
clara una definición de acoso sexual. Este es el caso del convenio colectivo
de la empresa La Vajilla Eneriz, S.A. que entiende la presencia del acoso sexual ante aquellas actuaciones, requerimientos o proposiciones de naturaleza sexual que tengan lugar en el ámbito laboral, mediante actos, gestos o
palabras que resultan indeseadas, ofensivas y no toleradas por la persona
que las padece, atentando gravemente al respeto a la intimidad de dicho trabajador, y/o creando en el entorno laboral un ambiente de trabajo ofensivo,
humillante, intimidatorio y hostil.
Por otro lado, algunos convenios colectivos de la muestra asimilan positivamente al acoso sexual el llamado chantaje sexual o quid pro quo, esto
es, aquel que hace depender la contratación, determinadas condiciones de trabajo o de empleo, de la aceptación o rechazo por parte de la víctima de los
requerimientos de tipo sexual del agresor. Como el convenio colectivo del
sector de oficinas de importacion y exportacion de la Comunidad de Madrid
cuando establece que la negativa al sometimiento de una persona [...] sea
utilizada como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de
esta persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación
del empleo, sobre el salario o cualquier otra decisión relativa al contenido
de la relación laboral. Asimismo, el convenio colectivo para las actividades
de comercio en general de Salamanca establece que estamos en presencia de
un chantaje sexual cuando quien ejerce el acoso sexual utiliza la negativa o
el consentimiento a dicha conducta como base a una decisión que repercute sobre el acceso de una persona al empleo, a la formación profesional, a
la continuidad del contrato de trabajo, la promoción profesional, el salario,
etc. Este mismo convenio reconoce que hay dos tipos de acoso sexual, por
un lado, el chantaje mencionado y, por el otro, el acoso ambiental que se produce cuando la persona que ejerce el acoso sexual crea un entrono laboral
intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador/a.
289
Hay convenios que desgraciadamente recogen una definción escueta de
acoso sexual y, por lo tanto, carente. Este es el caso de los convenios colectivos de las empresas Jimten, S.A. y Volkswagen-Audi España, S.A., las cuales simple y llanamente se refiren al acoso sexual como una conducta de naturaleza sexual, de palabra o acción, desarrollada en el ámbito laboral y
que sea ofensiva para el trabajador o trabajadora objeto de la misma. Aunque es preferible esta redacción a la de aquellos convenios en los que o bien
no se dice nada en relación con el acoso sexual o bien las partes sociales manifiestan su voluntad de tener presente la normativa y directivas al respecto446. Por el contrario, otros establecen una definición del acoso sexual bastante completa, es el caso del convenio colectivo del sector de la industria
siderometalúrgica de la provincia de Barcelona447. En este caso, distingue entre acoso sexual y mera atención sexual para diferenciar los casos basados
en un consentimiento mutuo de aquellos en los que el acercamiento sexual
produce un rechazo, en cuyo caso se da la vulneración de derechos fundamentales. Asimismo, define el acoso sexual de intercambio, donde la aceptacion del requerimiento sexual por parte del sujeto pasivo se convierte, implícita o explícitamente, en condición de empleo, bien para acceder al mismo
bien para mantener el status laboral alcanzado. Y, en último lugar, recoge el
acoso sexual medioambiental cuando el sujeto pasivo se ve sometido a una
presión en su trabajo a causa de actitudes de connotación sexual que termina creándole una situación laboral insostenible.
El I convenio colectivo de empresas Vips recoge, en el apartado dedicado a definir el acoso sexual, determinados comportamientos, a título de ejemplo, que constituyen acoso sexual, como: insinuaciones y comentarios molestos, humillantes de contenido sexual; comentarios obscenos, proposiciones de
carácter sexual, directas o indirectas; cartas o notas con contenido sexual, que
propongan, inciten o presionen a mantener relaciones sexuales; insistencia en
comentarios despectivos u ofensivos sobre la apariencia o condición sexual
del trabajador/a. Esta lista ejemplificativa, en mi opinión, es positiva, ya que
permite a los trabajadores comprender, más allá de la definición, los casos
concretos y similares en los que se puede incurrir en acoso sexual.
II.XI.4. Régimen sancionador del acoso sexual en la negociación
colectiva
El medio idóneo, ya desde el Código de conducta de 1991, para erradicar las conductas de acoso sexual en el ambiente laboral es la prevención.
En este mismo sentido, la Exposición de motivos de la Ley de igualdad se
refiere a la prevención y a la previsión de políticas activas para hacer efec446
447
gona.
Artículo 50 del VI convenio colectivo de la empresa Siemens, S.A.
En el mismo sentido, convenio colectivo de sector de las industrias siderometalurgicas de Tarra-
290
tivo el principio de igualdad. El obejtivo, en concreto, es garantizar que no
se se den situaciones de acoso sexual y, en caso de producirse, garantizar un
procedimiento adecuado para hacer frente al problema y evitar su reiteración.
Pese a tal evidencia, no son todos los convenios colectivos los que, como
sería necesario y oportuno, establecen expresamente la forma de prevenir conductas de acoso sexual dentro de la empresa, pese a que esto no impide que las
conductas de acoso sexual en el ambiente laboral queden impunes, ya que a través del juego de la buena fe del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores
pueden sancionarse una conducta de este género aun cuando no venga previsto ni por el convenio colectivo aplicable ni por el correspondiente código de
conducta. Por el contrario, el artículo 56 del convenio colectivo estatal de la
Banca establece que para prevenir este tipo de conductas, la empresa tiene la
obligación de velar o vigilar para que exista en el ambiente de trabajo un ambiente adecuado y, para ello, adoptará las medidas oportunas. Es verdad que los
agentes sociales del presente convenio demuestran un interés por trabajar en un
ambiente de trabajo libre de comportameintos indeseados de connotación sexual, pero se trata sólo de una declaración formal, sin que se prevea nada en
concreto. Ahora bien, puede ser positivo que este mismo convenio establezca
la posibilidad de acordar medidas con los representantes de los trabajadores,
como puede ser la elaboración de códigos de buenas prácticas, la realización de
campañas informativas o acciones de formación. Sin embargo, no se trata de
una obligación, por lo que dependerá de la voluntad del empresario.
El acoso sexual, por otro lado, en todos los convenios colectivos que se refieren a ello lo catalogan como un comportamiento de falta muy grave, salvo en
el caso del acoso sexual medioambiental que puede, segun las circuntancias, ser
también considerado como una falta grave448. En todo los casos, y son muchos,
simplemente se dice que el acoso sexual es una falta muy grave, sin más. Sin
embargo, hemos encontrado un convenio que va más allá, en concreto, se trata
del convenio colectivo estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares, donde se establece que [...] en
el caso de que se probara que se ejerciera cualquier represalia contra la persona denunciante del acoso sexual, se considerará un agravante para la determinación de la sanción a imponer o, en su caso, a la imposición de una nueva sanción en consonancia con dicha conducta. En tal caso, se protege y se sanciona
con más contundencia una conducta de acoso sexual en el ambiente laboral. Por
desgracia, se trata del único convenio de la muestra que agrava un hostigamiento posterior a la denuncia de un acoso sexual. En cualquier caso, siempre se debe
garantizar que, cuando exista una denuncia, la persona acosada no perderá su
empleo garantizando su continuidad en el mismo449.
448
Convenio colectivo del sector de la industrai sideromaetalúrgica de la provincia de Barcelona; convenio colectivo de sector de las industrias siderometalúrgicas de Tarragona.
449
Convenio colectivo estatal para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición
de pieles para peleterías; convenio colectivo de la empresa Jimten, S.A.; convenio colectivo de la empresa Volkswagen-Audi España, S.A.
291
II.XI.5. Planes de igualdad y procedimiento de resolución informal
de una denuncia de acoso sexual en el ámbito laboral
Los planes de igualdad, entre otras materias, contemplan aquellas relativas
a la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo, para ello la empresa debe velar por mantener un ambiente de trabajo libre de comportamientos
indeseados de carácter o connotación sexual mediante la puesta en práctica de
específicos procedimientos para su prevención450. Asimismo, la empresa podrá
negociar con los representantes de los trabajadores las medidas necesarias para
prevenir estas situaciones, como puede ser la elaboración de códigos de buenas
prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación451.
Así, por ejemplo, el convenio colectivo del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Avila, Valladolid y Valencia, ha optado por la elaboración
de un código de buenas prácticas que se incorporará al plan de igualdad de la
empresa. El II convenio colectivo de Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana es muy innovador porque establece específicamente unas normas de comportamiento con el objetivo de prevenir situaciones que favorezcan la aparición de
casos de acoso en el trabajo. También se recoge un código de conducta en el II
convenio colectivo de la empresa (AEA), Air Europa Lineas Aéreas, S.A.U., para
su personal de tierra, excepto técnicos de mantenimiento aeronáutico.
En estos planes se incluye un apartado donde se prevé el procedimiento de
resolucion interno e informal en el ámbito laboral para tratar los casos de acoso
sexual y de acoso por razón de sexo. Así, los trabajadores o trabajadoras que se
sientan acosados tendrán que ponerlo en conocimiento de la dirección de la empresa y de los representantes de los trabajadores. Tanto uno como otro tendrán
que recabar los datos relativos al caso (expediente informativo) y llevar a cabo el
seguimiento adecuado para tomar las medidas oportunas con la mayor rapidez y
el sigilo que el caso requiere. Los principios de rapidez, confidencialidad, contradicción e igualdad rigen el procedimiento esclarecedor de los hechos denunciados. En muchos casos, el expediente informativo se realiza, si asi lo establece el
convenio, por miembros del servicio médico de prevencion ajeno a la empresa452.
450
Los convenios colectivos de la muestra que prevén planes de igualdad son: V convenio colectivo
estatal de servicio de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía
personal; XXI convenio colectivo de banca; convenio colectivo de cajas de ahorros; convenio colectivo de
la industria del calzado; III convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales; convenio colectivo del sector de industria de la madera de la Comunidad de Madrid; convenio colectivo del sector de industrias transformadoras de plásticos de la Comunidad de Madrid; convenio colectivo del grupo de
marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos,
Soria, Segovia, Avila, Valladolid y Valencia; XIX convenio colectivo para las sociedades cooperativas de
crédito; convenio colectivo estatal de Contact Center; XXII convenio colectivo de Bridgestone Hispania,
S.A.; convenio colectivo de la empresa Dalphi Metal España, S.A.; convenio colectivo de la empresa Gestevisión Telecinco, S.A.; IV convenio colectivo para las empresas del Grupo Generali España; convenio
colectivo de Hertz de España, S.L.; IV convenio colectivo de V2 Complementos Auxiliares, S.A.
451
Convenio colectivo estatal de Banca.
452
Convenio colectivo estatal del sector de mediación en seguros privados.
292
La presencia en la Comisión de estas personas externas a la empresa garantizan
en mayor medida la objetividad de las conclusiones y sus consecuencias. Asimismo, pueden participar en el procedimiento el servicio de prevención y responsable de recursos humanos, especialista en psicología, siempre que acepte el denunciante453. En algunos convenios se establece el plazo en el cual la persona acosada
tiene que poner en conocimiento de la empresa y de los representantes su situación, así como el plazo de resolución, como es el caso del convenio colectivo del
sector de comercio en general de las comarcas de Lleida, en el que se prevé que
la persona acosada lo comunicará en un plazo de 15 días naturales y el expediente tendrá que resolverse en el plazo de un mes. Como se puede observar, los plazos previstos en tal convenio hacen que la situación para la persona acosada se
resuelva en un breve período de tiempo. Incluso, hay convenios que reducen el
plazo de resolución hasta en 10 días454. En cualquier caso, la constatación de la
existencia de acoso sexual en el caso denunciado dará lugar, entre otras medidas,
siempre que el sujeto activo se encuentre dentro del ámbito de dirección y organización de la empresa, a la imposición de una sanción. Al sujeto pasivo, algunos convenios, le ofrecen la posibilidad del cambio definitivo de puesto de trabajo, y cuando esto no sea posible o el trabajador no acepte, entonces se establecen
unas pautas de seguimiento y control con el fin de comprobar que la situación
denunciada no se repita455. En realidad, sería positivo que no sólo se ofreciera
como el cambio de puesto de trabajo, ya que no siempre es posible, sino también
otras medidas que pudieran ayudar a prevenir y superar una situación de acoso
sexual.
El I convenio colectivo de empresas Vips establece la creación de una
comisión instructora de tratamiento de situaciones de acoso (CITSA), como
órgano encargado de la tramitación del proceso de denuncia en el ambiente
laboral de una situación de acoso sexual. Se trata de un decisión muy acertada, ya que dicha comisión está formada por personal especializado en temas de acoso como un médico adscrito al servicio de prevención, un representante del servicio de prevención central y un representante del
departamento de personal, todos ellos ajenos al centro de trabajo en el que
se haya producido la situación objeto de análisis. No sólo es positiva la creación de esta comisión por su especialización, sino también porque la decisión que en su caso adopte será totalmente objetiva, al tratarse de personas
ajenas a la empresa y, por lo tanto, que no conocen personalmente ni al sujeto activo ni al sujeto pasivo del acoso. Por otro lado, observamos como
dato positivo que la comisión se cree previamente a la emersión de un problema sobre acoso sexual en la empresa, no como en otros casos donde se
453
II convenio colectivo de la empresa (AEA), Air Europa Lineas Aéreas, S.A.U., para su personal
de tierra, excepto técnicos de mantenimiento aeronáutico.
454
Convenio colectivo estatal de Banca; III convenio colectivo estatal de despachos técnico tributarios y asesores fiscales; II convenio colectivo de Consum, Sociedad Cooperativa Valenciana; convenio
colectivo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona; convenio colectivo de
sector de las industrias siderometalúrgicas de Tarragona; convenio colectivo de Euro Depot España, S.A.
455
II convenio colectivo de la empresa (AEA), Air Europa Lineas Aéreas, S.A.U., para su personal
de tierra, excepto técnicos de mantenimiento aeronáutico
293
prevé la creación de una comisión para tratar las denuncias de acoso sexual,
pero se crea posteriormente a la presentación de la denuncia en tal sentido.
Esto último provoca una sensación de improvisación que da lugar a una cierta incertidumbre456. Asimismo, la regulación del procedimiento de solución
realizada por este convenio es muy completa. En primer lugar, El procedimiento se iniciará por medio de solicitud de intervención de la presunta víctima de acoso que presentará, a su elección, a la Comisión Instructora de Tratamiento de Situaciones de Acoso —CITSA— o al médico adscrito al
servicio de prevención. Si así lo desea el trabajador o trabajadora, también
podrá dirigirse a los representantes de los trabajadores, quienes le podrán
asistir en la tramitación de la solicitud de intervención. La solicitud de intervención se presentará por escrito, o mediante correo certificado, al domicilio de la Comisión Instructora de Tratamiento de Situaciones Acoso o por
cualquier otro medio que pueda ser establecido por la comisión, tales como
correo electrónico, entrevista concertada, teléfono, etc., en el cual se inste la
intervención de la comisión. Posteriormente, ésta solicitará el relato de los
distintos actos e incidentes, identificación de la/s persona/s que adoptan las
conductas indeseadas y a los posibles testigos de dichas conductas y actos.
En segundo lugar, los trabajadores podrán ser asistidos, en sus intervenciones ante la comisión instructora, por un representante de los trabajadores de
su elección. En tercer lugar, una vez que se haya notificado oficialmente la
solicitud de intervención en materia de acoso, la comisión de instrucción iniciará la fase instructora o de apertura de expediente informativo, encaminada a la averiguación y constatación de los hechos denunciados, dándose audiencia a todos los intervinientes, testigos y cuantas personas considere la
Comisión deban personarse, incluidos los representantes legales de los trabajadores del centro, practicando cuantas diligencias sean necesarias para el
esclarecimiento y veracidad de los hechos denunciados. Todo este proceso
se desarrollará bajo los principios de confidencialidad, rapidez, contradicción
e igualdad. Durante la tramitación de los actos alegatorios, en la medida que
lo permita la organización del trabajo, se facilitará el cambio de puesto de
trabajo a la persona denunciante o denunciado. En cuarto lugar, la comisión
tiene un plazo máximo de 30 días para resolver motivadamente la solicitud
de intervención. Este plazo se iniciará desde el momento en que la comisión
tenga conocimiento oficial de la solicitud. La fase instructora o informativa
finalizará con el pronunciamiento de la comisión mediante la elaboración de
un informe que pondrá, en primer lugar, en conocimiento de la persona solicitante. Como podemos observar, este término de tiempo es muy superor a
los que mencionábamos con anterioridad. En último lugar, cuando el informe constate la existencia de acoso, se trasladará dicho informe al responsable del departamento de personal al objeto de que éste adopte las medidas
correctoras oportunas, aplicando las sanciones legales correspondientes.
Cuando el informe no constate situaciones de acoso, o no sea posible la verificación de los hechos, se archivará el expediente dando por finalizado el
456
IV convenio colectivo de Plus Supermercados, S.A.
294
proceso. En la medida que lo permita la organización del trabajo, se estudiará la viabilidad de cambios de puesto de trabajo, facilitando el cambio de
puesto de trabajo si el trabajador afectado lo solicita y es aconsejado por el
servicio médico de la empresa457.
II.XI.6.
Conclusiones
En primer lugar, hemos visto que muchos convenios colectivos recogen
una definición sobre lo que es el acoso sexual, algo positivo y necesario para
poder hacer frente a tales situaciones. Muchas de las definiciones coinciden
con aquella prevista por el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de acuerdo con cuanto mencionábamos en nuestra introducción en relación con las
orientaciones propuestas por la Guía Sindical de CC.OO. Pero también hemos encontrado convenios que van más allá de la definición legal, completándola y demostrando su implicación en la eliminación del acoso sexual en
el trabajo, recordemos que se trataba del convenio de la empresa La Vajilla
Eneriz, S. A. Por desgracia, todavía hay un gran número de convenios que
no sólo no establecen una definición de acoso sexual, sino que ni siquiera se
refieren a ello, ni lo contemplan en su régimen sancionador. Se trata, sobre
todo, de convenios relativos a sectores en los que la presencia de la mujer
es nula o está subrepresentada, como puede ser la construcción y la metalurgia. Por otro lado, dentro de la muestra se encuentran muchos convenios colectivos que efectivamente recogen una definción de acoso sexual, pero no
van más allá, obviando el hecho de que la regulación de los planes de igualdad es obligatoria para la negociación colectiva.
La negociación colectiva es el instrumento, como recuerda la Ley de
Igualdad, más apropiado para poder luchar contra las conductas de acoso sexual en el ambiente laboral. Y una de los cauces para poder conseguirlo es
que los convenios colectivos contemplen medidas para prevenir este tipo de
conductas. Ahora bien, nos preguntamos si efectivamente los convenios colectivos establecen este tipo de medidas. Así, por ejemplo, el XXI convenio
colectivo estatal de banca, por lo que se refiere a la prevención de situaciones de acoso sexual en la empresa, establece que esta velará por la consecución de un ambiente adecuado en el trabajo, libre de comportamientos indeseados de carácter o connotación sexual. Tal declaración de voluntad no
es más que eso: una declaración, sin que se establezca, en concreto, cómo
hará para alcanzar el objetivo de evitar conductas de acoso sexual dentro de
la empresa. En este sentido, el presente convenio continúa diciendo que para
lograr un ambiente libre de acoso sexual, la empresa adoptará las medidas
oportunas. Para ello, establece que arbitrará procedimientos específicos para
su prevención. Ahora bien, el convenio sigue sin especificar y sin indicar
ninguna de estas medidas, por lo que la letra convenional sigue siendo una
457
El mismo contenido se encuentra en el convenio colectivo del Grupo Zena, S.L.
295
mera declaración. Este mismo convenio establece que, asimismo, se acordarán medidas con los representantes de los trabajadores para la prevención del
acoso sexual, como podrían ser la elaboración de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación, pero,
insistimos, sin sin especificar ni concretar ninguna medida que nos peuda
servir para valorar si efectivamente son o no eficaces para prevenir el acoso
sexual. En este sentido, se observa una absoluta carencia reguladora en tema
de prevención, no he encontrado ninguna medida preventiva en ningún texto convencional, si bien es cierto que muchos se refieren al deseo y necesidad de prevenir el acoso sexual, salvo los pocos casos en los que el convenio establece la redacción de un código de conducta. El origen del acoso
sexual en el trabajo, teniendo en cuenta que, por lo general, afecta a las mujeres, se encuentra en la desvaloración histórica de las mujeres y del trabajo
femenino, así como el sexismo existente en entornos laborales tan arraigado
en la cultura popular. Por ello, las medidas preventivas que los convenios colectivos deberían tener en cuenta son todas aquellas que tengan como finalidad combatir el origen del acoso sexual, esto es, la desvaloración de la mujer en el trabajo (hace poco que nos despertábamos con la noticia, ya
conocida, de que el salario de las mujeres trabajadoras es inferior al de los
hombres) y el sexismo. Esto se puede afrontar a través de la lucha por la
igualdad de sexos en el trabajo, así como en el tiempo de trabajo (recordemos que son las mujeres las que mayormente gozan de un trabajo a tiempo
parcial, como consecuencia de sus cargas familiares). Por lo tanto, el tema
de la lucha contra el acoso sexual es mucho más amplio, mucho más que limitarse a definirlo y penalizarlo, es necesario crear un entorno laboral (jornadas, salario, formación,...) en las que exista una igualdad de género para
evitar, en la emdida de lo posible, la existencia de acoso, que no es otra cosa
que un abuso de poder en relación con el Género.
Por último, apuntar que leyendo el I convenio colectivo para entidades
de carácter social de la Comunidad Valenciana se te queda un gusto amargo, ya que la prevención y la lucha contra las situaciones de acoso sexual se
hace simplemente por razones económicas que pueden perjudicar a la parte
empresarial, esto es que a la empresa le interesa que en su ambiente laboral
no existan situaciones de acoso sexual por afectarle «gravemente» debido al
absentismo y a la reducción de la productividad causadas por la falta de concentración en el trabajo. Pese a que es verdad que estas situaciones pejudican gravemente el funcionamiento de la entidad, es también verdad que se
trata de proteger un bien mucho mayor como es la dignidad de la persona.
CAPÍTULO III
NUEVAS TECNOLOGÍAS, INNOVACIÓN
Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA
M.ª Teresa Alameda Castillo
Cristina Aragón Gómez
Pablo Gimeno Díaz de Atauri
J. Eduardo López Ahumada
Jesús R. Mercader Uguina
Amanda Moreno Solana
Ana Belén Muñoz Ruiz
Patricia Nieto Rojas
Daniel Pérez del Prado
CAPÍTULO III
NUEVAS TECNOLOGÍAS, INNOVACIÓN Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA
III.I. LA REGULACIÓN DE LAS TICS EN LAS RELACIONES LABORALES
PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI*
III.I.1.
Las TIC en el ámbito social
Hace ya más de tres décadas que la informática constituye un reto para
el jurista, en el sentido de que el Derecho «no puede desentenderse de las
repercusiones que en el marco jurídico político de la sociedad está produciendo y es presumible que produzca la revolución tecnológica»1. El desarrollo posterior de las relaciones sociales, en un marco en el que la tecnología ha venido ocupando cada vez espacios más amplios en todos los ámbitos,
refuerza la necesidad de adaptación para el jurista a la llamada sociedad de
la información.
Los cambios derivados de la introducción de la informática y las redes
de comunicación en las relaciones personales presentan una importancia singular en lo referente a las relaciones laborales. La organización del trabajo
se encuentra en la actualidad en una fase de cambio que necesariamente genera fricciones y nuevos retos que todos los agentes implicados —legislador,
ejecutivo, empresarios, trabajadores y representantes de éstos— se ven obligados a tomar en consideración.
Como ya recogió el informe de la Comisión ad hoc creada en el Senado2, el puesto de trabajo tradicional de ubicación física y horarios fijos
tiende a desaparecer, al tiempo que en un mismo proceso productivo pueden intervenir sujetos ubicados en muy diversos lugares del planeta. Ello
plantea importantes problemas jurídicos, que no se limitan al llamado dumping social: no siempre será sencillo determinar qué derecho es el aplicable a una concreta relación jurídica, dado que las normas de Derecho Internacional Privado no siempre se ajustan a la lógica de las relaciones
laborales3.
*
Becario de Investigación. Universidad Carlos III de Madrid.
PÉREZ LUÑO, A. E., Cibernética, informática y derecho (un análisis metodológico), Real Colegio de
España, Bolonia, 1976, pág. 11.
2
SENADO, Informe de la Comisión Especial sobre redes Informáticas, 1999, pág. 45.
3
Sobre esta cuestión, vid. SANGUINETI RAYMOND, W., «El derecho del trabajo frente al desafío de la
transnacionalización del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social», Revista Valenciana
de Economía y Hacienda, vol. 13, 2005.
1
300
TIC en el mercado de trabajo (Enero de 2008)
Fuente: Elaboración propia a partir de datos del INE.
No obstante, aún en el marco de la relación laboral «clásica», los avances tecnológicos suponen una alteración del entorno tradicional de producción. Un simple análisis de las estadísticas oficiales puede servir para entender la relevancia que esta cuestión presenta en el mundo laboral. Antes de
valorar siquiera los aspectos cuantitativos, la mera comparación de las preguntas incluidas en los cuestionarios de uso de las TIC en la primera edición
de dicha encuesta, realizada en 2001 y en la más reciente, que ofrece datos
de 2008, sirve por sí misma para apreciar el dinamismo de esta revolución
tecnológica.
Las variables analizadas en la primera de ellas, aparte de ser muchas
menos que en la más reciente, se limitaban a la existencia de conexión a internet, página web propia y operaciones mercantiles realizadas a través de la
web. Siete años después, la importancia de las TIC es percibida de tal modo
que el número de indicadores se ha multiplicado prácticamente por diez, tomándose en consideración casi cien variables, agrupadas en torno a veintitrés categorías.
NUEVAS TECNOLOGÍAS...
P. GIMENO DÍAZ DE ATAURI
301
Dejando al margen estos aspectos metodológicos del sistema estadístico español, los últimos datos disponibles reflejan que un 97,8% de las empresas de más de 10 trabajadores disponen de ordenadores en su organización productiva, y que un 93,3% de ellas emplean habitualmente el correo
electrónico. Ello supone que aproximadamente la mitad de los trabajadores
empleados en estas compañías utilicen el ordenador como instrumento de trabajo al menos una vez por semana.
Por otra parte, este cambio tecnológico no se agota en la existencia de
una nueva herramienta de trabajo, sino que su alcance es mucho mayor. La
existencia de estos medios de producción debe relacionarse con su capacidad de interconexión, al permitir que el trabajador pueda seguir prestando
servicios para el empresario aún fuera del centro de trabajo e incluso del horario normal del mismo, bajo una supervisión constante por parte de la empresa. En este sentido, un 14,7% de las empresas cuentan con trabajadores
conectados por medio de redes telemáticas externas, magnitud que muestra
que aunque no sea una práctica mayoritaria sí que se toma en consideración
en la organización del trabajo. Particularmente, una mirada a la evolución de
esta variable en los últimos años indica un crecimiento del 110% acumulado en los últimos cinco años que no parece dar síntomas de ralentización,
toda vez que en el último periodo para el que existen datos disponibles el
crecimiento ha sido del 19,42%.
Asimismo, la informática y la tecnología suponen un importante instrumento para el empresario a la hora de dirigir y controlar el funcionamiento de su empresa y el rendimiento de sus trabajadores. Un 26% de las
compañías utilizan sistemas informáticos en mayor o menor medida para
la gestión de sus recursos humanos, y el número de asuntos judiciales relacionados con las nuevas tecnologías en la jurisdicción social tampoco deja
de crecer.
Esta nueva realidad tecnológica tiene implicaciones directas no sólo en
los aspectos externos de la relación de trabajo, sino también en su naturaleza misma. Las notas que, conforme al art. 1 ET, caracterizan la prestación
laboral de servicios se están viendo notablemente afectadas. Así, la noción
de dependencia del trabajador respecto del empresario se ve por una parte
atenuada, toda vez que la utilización de los medios telemáticos aleja al empleado del empresario (con independencia de que la prestación se realice en
el propio centro de trabajo o en otro lugar), desplazándose el control de la
ejecución misma hacia sus resultados, en el marco de unos objetivos o metas4. Por otra parte, en el desarrollo cotidiano de sus tareas, el trabajador puede verse sometido a un control de mucha mayor entidad gracias precisamen4
MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información,
Lex Nova, Valladolid, 2002, pág. 82.
302
te a la tecnología, lo que en cierto modo agrava su situación de dependencia. Los instrumentos técnicos, aun cuando no sean propiamente nuevos, tales como las videocámaras u otros medios semejantes, cobran una nueva dimensión5 en cuanto a su capacidad de subordinar, al ser posible la transmisión
en tiempo real de nuevas y precisas instrucciones, en función de la realidad
observada por el empresario.
Por ello, actualmente el Derecho del Trabajo se ve influido en una doble dirección. Por una parte, la introducción de los avances tecnológicos, puede servir para mejorar la productividad del trabajador y darle una mayor libertad, a través de instrumentos tales como el teletrabajo total o parcial y el
aumento de la libertad a la hora de organizarse en el modo de prestar sus
servicios al empresario. Ello incide en la posibilidad de mejorar el siempre
difícil equilibrio entre la vida laboral y la personal y familiar, aún con el riesgo evidente de que la primera invada completamente los ámbitos tradicionalmente reservados a la segunda. Por otro lado, la empresa dispone en la
actualidad de instrumentos muy potentes para controlar a sus trabajadores6,
estén éstos donde estén, lo que presenta evidentes riesgos para la intimidad
de los mismos.
La legislación estatal no puede dar respuestas a estos nuevos problemas, en parte porque cuando nació eran inimaginables, y en parte por su necesario carácter generalizador7. La complejidad de las relaciones laborales
existentes en las diferentes empresas dificulta notablemente el establecimiento de una normativa general y homogénea que pueda ser de aplicación a todos los sectores productivos. Tal vez por eso la legislación no haya realizado grandes avances en esta materia, más allá de la regulación de la protección
de datos de carácter personal8 y algunas otras normas que inciden colateralmente en esta materia9.
Estas circunstancias hacen que quede un espacio abierto para la regulación autónoma de esta nueva realidad. Es indudable que en los diferentes
ámbitos en que existen relaciones entre los agentes sociales hay una posibilidad real de desarrollar normas que regulen los problemas derivados de los
usos de las nuevas tecnologías. Tanto en el ámbito sectorial como quizás más
intensamente en el empresarial, trabajadores y empresarios son los mejor situados para potenciar las posibilidades que la evolución tecnológica ofrece
5
DEL REY GUANTER, S., «Relaciones laborales y nuevas tecnologías: reflexiones introductorias», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. 15, 2004, pág. 14.
6
Un análisis de las diversas formas que adopta esta empresa panóptica puede encontrarse en MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información, cit., pág. 99
y ss.
7
RODRÍGUEZ-PÎÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Nuevas Tecnologías de la Información y Relaciones Laborales», Boletí›n económico de Andalucía, 2003, pág. 303.
8
Sobre el tema, vid., infra, VIII.
9
DEL REY GUANTER, S., «Relaciones laborales y nuevas tecnologías», cit., pág. 15.
303
en cuanto al desarrollo económico, al tiempo que pueden, con mayor acierto, establecer los límites razonables de su utilización en el contexto concreto de su realidad productiva.
Por otro lado, no puede dejar de tenerse en cuenta que la velocidad de
aparición de nuevos instrumentos técnicos o simplemente la generalización
de nuevas aplicaciones de los ya existentes, a menudo será tal que los agentes sociales no sean capaces de adaptar el marco jurídico convencional con
suficiente presteza, lo que hará necesario el surgimiento de nuevos instrumentos.
En todo caso, es claro que resulta necesario un dialogo constante entre
los agentes sociales que permita una implantación progresiva de las nuevas
tecnologías, preservando el equilibrio necesario entre el progreso tecnológico y la salvaguarda de los derechos de los trabajadores10, toda vez que su posición es ciertamente privilegiada para la detección y resolución de problemas que puedan surgir en este ámbito11.
III.I.2.
La regulación de las TIC en la negociación colectiva
La negociación colectiva se configura en nuestro ordenamiento jurídico como el cauce óptimo para la regulación de las relaciones laborales,
especialmente en aquellas materias sobre las que el legislador no ha podido todavía pronunciarse debido a su novedad. La amplia dicción del art.
85 ET permite que los convenios colectivos de trabajo regulen «materias
de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten
a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores
y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones
empresariales». No es necesario un gran esfuerzo interpretativo para entender comprendido dentro de este ámbito todas las materias relativas a los
diferentes aspectos en los que inciden las nuevas tecnologías y a los que
ya se ha hecho referencia.
No obstante, el análisis de los convenios actualmente en vigor muestra que no es tan común como sería deseable la determinación del alcance
de los poderes empresariales en relación al uso de medios tecnológicos para
el control de sus trabajadores, la gestión y utilización de los medios informáticos de la empresa por parte de los trabajadores, la puesta en práctica
del teletrabajo, etc.
10
RODRÍGUEZ-PÎÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Nuevas Tecnologías de la Información y Relaciones Laborales», cit., pág. 303.
11
CORREA CARRASCO, M., «La proyección de las nuevas tecnologías en la dinámica (individual y colectiva) de las relaciones laborales en la empresa: su tratamiento en la negociación colectiva», Revista de
Derecho Social, vol. 31, 2005, pág. 46.
304
Esta circunstancia viene arrastrándose desde los inicios del desarrollo
de las TIC en nuestro país, y así se puso de manifiesto ya en trabajos anteriores del Observatorio de la Negociación colectiva12, aunque es preciso reconocer que existe un número mayor de convenios en los que se hace alguna alusión a estos avances técnicos, como más adelante se verá. En todo caso,
es preciso diferenciar los niveles sectorial y empresarial, por la distinta capacidad de adaptación de cada uno de ellos.
III.I.2.1.
Negociación colectiva de ámbito sectorial
En la muestra general que sirve de base a este estudio, en el conjunto
de los 120 convenios de ámbito supraempresarial, las referencias a la tecnología son prácticamente inexistentes. Las alusiones a la cuestión son ciertamente muy generales, tal y como ocurre en el Convenio Colectivo interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias
y perfumerías, en el que simplemente se establece que «El sistema de racionalización, mecanización y dirección del trabajo que se adopte, nunca podrá
perjudicar la formación profesional que el personal tiene derecho a completar y a perfeccionar por la práctica debiendo ser consultados los representantes de los trabajadores en todas aquellas decisiones relativas a tecnología y
organización del trabajo».
Al margen de esta alusión vaga, aparece alguna referencia al uso del
correo electrónico por parte de los agentes sindicales en el Convenio Colectivo estatal de despachos técnicos tributarios y asesores fiscales, imponiéndose simplemente un límite de uso razonable en el art. 45 («siempre que estos envíos sean prudentes y no masivos y no provoquen bloqueos en los
servidores de las empresas»).
Es cierto que no puede entrarse en este nivel en una regulación precisa
y detallada de los instrumentos y prácticas empresariales, pero ello no debería impedir que al menos se sentaran las bases para una posterior elaboración de normas en los ámbitos inferiores. Se echa en falta en el ámbito de
los convenios de ámbito sectorial un impulso a la normación, al menos una
invitación a los negociadores en las empresas para que tengan en cuenta los
problemas que de hecho ya están surgiendo en relación a las nuevas tecnologías, e incluso una serie de normas generales de carácter subsidiario, que
puedan clarificar las soluciones en defecto de acuerdos específicos en ámbitos inferiores. En este sentido, debe destacarse que el propio Acuerdo Interconferderal para la Negociación Colectiva de 200713 establece como uno de
los aspectos que debería tomarse en consideración «la incidencia de las tec12
TORRENTS MARGALEF, J., «La disposición de las tecnologías de la información y comunicación al
servicio de los representantes de los trabajadores», en Ricardo José Escudero Rodríguez (ed.) La negociación colectiva en España: Una mirada crítica, Tirant lo Blanch, España, 2006, pág. 327.
13
BOE de 24 de febrero de 2007.
305
nologías de la información y de la comunicación en el desarrollo productivo general y en las relaciones laborales», y más específicamente recomienda a los negociadores que traten en sus acuerdos «La incidencia de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) en las relaciones
laborales (…) para garantizar los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores».
En este sentido, y más allá de la muestra general que sirve de base a
este observatorio, sí que existen algunos convenios que avanzan en la línea
indicada. Así, pueden encontrarse casos en los que se establecen límites al
uso personal de los medios informáticos de la empresa por parte de los empleados14, e incluso los usos nocivos e ilícitos15, que no deben interpretarse
en el sentido de vedar a los negociadores del ámbito empresarial establecer
un acuerdo más permisivo. También existen algunos ejemplos de autorización expresa al uso sindical del correo electrónico y demás medios informáticos, siempre con la finalidad de comunicarse con los trabajadores16. En algunos casos, este empleo sindical se autoriza en términos condicionales, con
referencia expresa a las circunstancias concretas de la empresa, al limitarlo
a aquellas «cuyos sistemas operativos lo permitan y constituyan el medio habitual de trabajo y comunicación en la misma»17. Otros aspectos que también aparecen en este nivel de negociación son los relativos a las notificaciones al trabajador por medio de correo electrónico, si éste lo hubiera
aceptado18, lo que permite agilizar las comunicaciones entre trabajador y empresario sin merma alguna de los derechos del primero.
III.I.2.2.
Las TIC en los convenios de empresa
Se han expuesto en las páginas anteriores algunos puntos a favor de la
regulación de las tecnologías de la comunicación en el ámbito empresarial,
sobre todo en relación a la cercanía con el objeto de regulación y especialmente a la heterogeneidad. Debe tenerse en cuenta, además, que la teoría
económica refuerza esta idea, pues el cambio tecnológico requiere de soluciones a medida, al menos hasta que exista una estandarización de los avances que permitan generalizar los regímenes jurídicos.
Profundizando en este aspecto, ha de señalarse que la cualificación creciente de los trabajadores hace elevarse la demanda del trabajo más adaptado a las nuevas condiciones de trabajo frente a aquel que carece de la cua14
CC de la industria química (BOE 29 agosto 2007, núm. 207) en el que se considera falta leve cualquier uso distinto al profesional del correo electrónico y demás medios informáticos, con excepción del
destinado a fines sindicales.
15
CC estatal de la madera (BOE 7 diciembre 2007), en el que se considera falta muy grave la utilización de claves ajenas para el acceso a equipos o cuentas de correo.
16
CC nacional de los Servicios de Prevención Ajenos (BOE 11 septiembre 2008, núm. 220).
17
CC de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo (BOE 10 diciembre 2008, núm. 297).
306
lificación necesaria. Ello exige que se incrementen las diferencias salariales
entre los distintos tipos de trabajadores, pues en caso contrario aumentará el
desempleo, esencialmente a costa de aquellos que no están adaptados a las
nuevas tecnologías19. Ello se debe simplemente al hecho de que los empresarios, para competir en un mercado en el que se ha introducido una nueva
tecnología, necesitarán contratar a trabajadores capaces de emplearla, y ello
subirá su salario. Si no es posible aumentar las diferencias con los empleados no cualificados, el trabajo de estos será demasiado caro en términos relativos (pues proporcionalmente a su coste producirán menos), por lo que no
serán contratados. Dado que la tecnología, cuando es nueva, no se implanta
automáticamente en todas las empresas, es necesario, para evitar un incremento del desempleo, que sea en este nivel en el que se negocien los salarios. Por la misma razón (por el diverso grado de tecnificación de las empresas) es más conveniente que las normas relativas al uso y control de estas
nuevas herramientas se establezcan en el ámbito de la empresa, aun cuando
sea bajo las pautas generales establecidas en un ámbito sectorial supraempresarial. Además, la homogeneización de las condiciones de trabajo en un
mercado con diverso grado de implementación de avances técnicos conllevará la externalización de las funciones de mayor contenido técnico, como
método de escape a un régimen que no se adapta a las necesidades específicas de las empresas20.
Antes de adentrarnos en el análisis de las muestras de convenios que se
han escogido para este estudio, debe anticiparse que los trabajos existentes
en la doctrina sobre esta materia no auguran un resultado mucho más alentador. Así, se ha afirmado que la praxis negocial muestra un resultado muy
heterogéneo, en el que con carácter general los convenios «adolecen de un
elevado grado de imprecisión y parquedad» caracterizándose generalmente
por una llamativa pobreza de contenidos»21.
En todo caso, debemos partir del hecho de que en 28 de los 147 convenios analizados aparece alguna referencia al uso de internet o de los equipos
informáticos de la empresa, lo que representa un porcentaje pequeño (8,17%),
pero considerablemente mayor de convenios que en el ámbito sectorial.
Esta regulación, como ya se ha adelantado, se limita por lo general a
aspectos muy concretos. Lo más común es que se mencionen estas tecnologías exclusivamente en el régimen disciplinario, con mayor o menor grado
de precisión. Esto ocurre en 17 de los casos mencionados. Es cierto que es
positivo que se clarifique en la negociación colectiva qué conductas del tra18
CC de la industria de la producción audiovisual (BOE 1 agosto 2009, núm. 185).
BENTOLILA, S.; JIMENO, J. F., «La reforma de la negociación colectiva en España», FEDEA, Documentos de trabajo, 2002, pág. 5.
20
Ibid., pág. 6.
21
CORREA CARRASCO, M., «La proyección de las nuevas tecnologías en la dinámica de las relaciones
laborales», cit., pág. 48.
19
307
bajador podrán ser sancionadas en relación a las nuevas tecnologías, pero no
puede considerarse que la regulación de este aspecto sirva realmente a los
fines que antes se han expuesto y que justifican que sea la negociación colectiva, y particularmente la de empresa, el cauce de regulación y adaptación
del régimen jurídico de las relaciones laborales a los cambios tecnológicos.
Un segundo grupo de convenios está integrado por aquellos que se refieren al uso de internet o de los medios informáticos de la empresa por parte de los representantes sindicales, lo que ocurre en 9 de los acuerdos analizados. En estos supuestos, como regla general, el contenido normativo es
también sencillo y presenta un interés limitado. En algunos casos se contempla la posibilidad de que además de los representantes sindicales, tengan acceso a internet los trabajadores, pero siempre vinculado a las funciones representativas. Así, a título de ejemplo, el Convenio Colectivo de Uniprex
«garantiza el derecho a utilizar la Intranet e Internet por los trabajadores para
acceder a sitios web de carácter sindical y/o relacionados con sus derechos
laborales y civiles».
Las mismas consideraciones que se han hecho acerca de la regulación
limitada al régimen disciplinario deben hacerse aquí: estas normas son desde luego positivas, pues muestran una sensibilidad de los negociadores hacia la existencia de las TIC en el seno de la empresa, pero son igualmente
insuficientes.
Por último, encontramos un tercer grupo de convenios en los que sí que
se aborda el régimen jurídico de utilización de los medios informáticos y tecnologías de la comunicación por parte de los trabajadores de un modo expreso y con carácter autónomo, más allá de la mera sanción de los abusos.
Uno de ellos, el CC de la empresa Noroto es ciertamente parco, dado que se
limita a recoger en su art. 36 la previsión de que «Las herramientas informáticas que se ponen a disposición de todos los trabajadores (correo electrónico, internet, etc.) son para un uso exclusivamente profesional, no pudiendo utilizarse para la gestión de cuestiones personales, pudiendo la empresa
realizar controles aleatorios para verificar el respeto por parte de los trabajadores de esta medida». En todo caso, su redacción va algo más allá de la
mera limitación de uso para el trabajador, pues también deja claro el alcance del control del empresario, al estar limitado a los términos señalados: no
puede en consecuencia realizar análisis sistemáticos del uso de internet por
parte un trabajador.
Los otros dos convenios optan por dos técnicas diferenciadas para recoger su normativa, pero comparten la importancia en la valoración de la
cuestión que aquí se analiza, al tratarla de un modo detallado y preciso, de
forma integral y sistemática, reconociéndoles así la importancia que presenta en las relaciones sociales, y sobre todo la que tendrá en un futuro inmediato. La técnica normativa empleada por el CC de la empresa Aldeasa es la
308
del Anexo, lo que presenta la ventaja de poder emplearse un leguaje técnico
sin hacer demasiado complejo y extenso el articulado del convenio. Sin embargo, en el mismo no se contiene un sistema desarrollado de normas sobre
la cuestión, sino tan sólo una serie de declaraciones y principios, que enmarcan la relación laboral en un contexto tecnológico, pero aún así supone un
avance considerable frente al silencio que suele darse en la mayor parte de
los acuerdos colectivos. En particular se enuncia el sistema de claves personales con el que opera la empresa y la base de confianza que rige toda la relación entre el empresario y el trabajador y que en este ámbito presenta particulares manifestaciones22.
El mejor ejemplo de cómo debieran contemplar los convenios colectivos de trabajo el empleo de los medios informáticos por parte de los trabajadores se encuentra, entre los convenios analizados, en el que es de aplicación para la empresa «Multiprensa y Más S.L.». En su texto se dedica el
capítulo IX a la utilización del correo electrónico e internet, y a lo largo de
ocho artículos se desarrolla una completa normativa que dota de total seguridad jurídica a trabajadores y empresario en las cuestiones más cotidianas,
tales como el uso de internet, correo electrónico o equipos informáticos de
propiedad de la empresa. Debe destacarse que el convenio, pese a establecer el principio general de uso profesional de estos instrumentos, tolera un
uso razonable por parte de los empleados para fines personales, tales como
el envío de mensajes de esta naturaleza cuando sean de carácter urgente o
la utilización de cuentas propias de correo fuera del horario de trabajo, siempre que ello no perjudique el funcionamiento de la red corporativa. Se fijan
así los aspectos básicos del uso de estas tecnologías, pero el marco establecido no termina ahí. Los negociadores, conscientes de que los cambios en
este ámbito son continuos han previsto el procedimiento que debe seguirse
en caso de nuevas situaciones o incidencias no contempladas, encomendándose a la Dirección y al Comité de Empresa que alcancen un nuevo acuerdo para estas contingencias. En defecto del mismo, primará el poder de dirección del empresario, pero se le impone que atienda «en lo posible» las
indicaciones que el Comité en el informe correspondiente le puede hacer
llegar.
Al margen del acierto o error que pueda haber en el régimen jurídico
establecido en este convenio, es una muestra clara de lo que debe perseguirse en la negociación colectiva en materia de Tecnologías de la Información
y la Comunicación: una regulación al tiempo completa y flexible, que dé respuesta a las cuestiones que surgen a diario pero que también sea capaz de
atender a nuevos retos y vicisitudes que vayan teniendo lugar.
22
Particularmente se considera una quiebra de esta buena fe contractual el envío de material pornográfico. Debe tenerse en cuenta que el convenio prevé expresamente como falta grave «La utilización
para fines personales de los medios tecnológicos puestos a disposición del trabajador para el desempeño
de sus funciones, particularmente la utilización de internet o el correo electrónico de forma reiterada para
usos que no tengan conexión alguna con el trabajo a desempeñar en la empresa.»
309
En todo caso, debe destacarse que la regulación de aspectos relacionados con las TIC se hace en todos los casos en los que se lleva a cabo desde
la óptica de la limitación de los usos del trabajador, partiendo de la base de
la prohibición. Desde esa perspectiva negativa o bien se establecen excepciones (fines sindicales, usos moderados) o bien se imponen sanciones por
medio del régimen disciplinario. Sin embargo, se echa en falta en la negociación colectiva, en todos los niveles, una regulación de los límites del poder del empresario, más allá de alusiones genéricas a la intimidad y dignidad del trabajador en los registros y auditorías de los equipos informáticos23.
III.I.3.
Otros instrumentos de regulación
La realidad de las relaciones de trabajo exige un marco normativo completo, en el que todos los problemas o fricciones que puedan surgir tengan
una respuesta unívoca. Ante cambios importantes es necesario adaptarse con
celeridad a la nueva situación, lo que la legislación difícilmente puede hacer
y a la negociación colectiva le cuesta un gran esfuerzo. En el caso de las
Tecnologías de la Información y la Comunicación ya hemos visto que los
Convenios Colectivos de Trabajo en la mayor parte de los casos no tratan
este asunto, y que los restantes contienen una regulación escasa.
En este contexto se hace preciso buscar cauces apropiados para atender
al hecho de que el empresario dispone de medios técnicos para llevar a cabo
un control sobre el trabajador de una intensidad difícilmente imaginable hace
unas décadas, y que éste tiene acceso a través de los medios de la empresa
a una cantidad de información y unas posibilidades de interacción social en
el ámbito de internet que dan lugar a un doble riesgo para la empresa: el llamado «absentismo presencial» y el daño a los equipos informáticos —que
no dejan de ser herramientas de trabajo— como consecuencia del mal uso
que puedan hacer los trabajadores.
Ante esa situación, y ante el silencio casi generalizado de los convenios, algunas empresas han optado por buscar acuerdos específicos con los
trabajadores y sus representantes, para aprobar textos específicos que regulen el uso de los medios informáticos y las conexiones de la empresa, que
en algunos casos adoptan simplemente la forma de anexo al convenio (como
en el caso ya citado del Convenio Colectivo de la empresa Aldeasa), o el
más desarrollado de Unión Editorial24, y en otros se articulan como un acuerdo independiente, como es el caso del Acuerdo sobre utilización sindical de
medios electrónicos alcanzado en el Banco Pastor. Este tipo de acuerdos, aun
23
Es el caso del art. 10 del CC Servicios Auxiliares (BO Navarra 29 septiembre 2008, núm. 119) o
del art. 30 del II CC de Televisiones Locales y Regionales de Castilla y León (BO Castilla y León 28
agosto 2007, núm. 167).
24
BOE de 29 de mayo de 2009.
310
cuando tengan una cierta autonomía, no suponen una alteración cualitativa
relevante, por cuanto son manifestaciones de la misma voluntad conjunta de
trabajadores y empresarios.
Mayor interés presenta, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo,
el nacimiento de los Códigos de conducta. Esta figura, de compleja ubicación en el ámbito de las fuentes del derecho, presenta en la actualidad un interés creciente, no sólo en el ámbito social, sino en general en todos aquellos contextos en los que la normativa aplicable es insuficiente, ya sea como
en este caso por la dificultad de adaptación a la constante evolución de la realidad, ya sea por la ausencia de una autoridad en el ámbito geográfico correspondiente que pueda imponer una normativa, en el caso de las empresas
multinacionales.
Estos Códigos de conducta pueden definirse como un acto unilateral de
la empresa o de una entidad externa a la misma a la que la empresa se adhiere voluntariamente, en los que se recogen una serie de normas que deben
regir la actuación de la misma y de quienes con ella se relacionan en el tráfico jurídico. Así, pueden contener cláusulas que obliguen únicamente a la
propia empresa (no llevar a cabo determinadas prácticas, efectuar estudios
de impacto en un ámbito determinado, etc…), a ésta en sus relaciones con
terceros (compromisos de contratación exclusiva con terceros que respeten
ciertas normas éticas) o a los trabajadores de la misma.
En el concreto ámbito de las TICs, se ha afirmado que el Código de
conducta (o ético) debe ser «un sistema de reglas, una guía, que se plantee
por las autoridades de la organización y sea coherente con sus objetivos»25
que sirve como complemento a las medidas legales y políticas. Su fuerza de
obligar puede ser muy diversa, según la naturaleza de la entidad que lo haya
redactado y el contexto concreto de la empresa o asociación que lo lleve a
cabo. En cuanto a su contenido, puede tener por objeto tanto la proyección
exterior de la empresa (con la incorporación de valores éticos de utilización
de la tecnología, protección de datos) como hacia su funcionamiento interno (reglas de respeto a la integridad del sistema, a la intimidad de los integrantes de la compañía o al honor de éstos o terceros…). Algunos estudios
muestran que los códigos existentes, que en gran medida son pioneros y probablemente ejercerán una notable influencia sobre los que se desarrollen en
el futuro, recogen un buen número de enunciados de alto valor simbólico y
contenido algo retórico y no muy preciso: se proclama la búsqueda del bienestar social, la interdicción de toda conducta discriminatoria, el respeto a la
propiedad intelectual… Por otra parte, se incluyen también cláusulas más
concretas que han de guiar la actuación de los miembros de la organización,
25
COTINO HUESO, L.; MIGUEL MOLINA, M. D.; OLTRA GUTIÉRREZ, «Códigos de conducta y TIC: principios básicos mediante el estudio y comparación de diversas asociaciones y empresas», RCE: Revista de
la Contratación Electrónica, 71, 2006, pág. 10.
311
tales como la información a los afectados del alcance de la recogida y tratamiento de datos, la no utilización de los mismos para fines distintos de los
que fueron recogidos, etc26.
La concreción en el ámbito de una empresa determinada y su relación
con los trabajadores presenta un problema de calificación jurídica no exento de interés práctico. No se trata sólo de dotar de un nombre a una práctica, sino de determinar si la empresa tiene poder en derecho para imponer estos códigos, y en su caso su alcance y grado de imperatividad para los
trabajadores, de lo que se derivará asimismo la posible adopción de medidas
represivas ante un eventual incumplimiento.
En el ámbito de las relaciones laborales, los Códigos de conducta no
suponen un instrumento de regulación de las relaciones laborales, sino de ordenación de las conductas de los trabajadores para cumplir con los objetivos
de la empresa, enmarcados en una determinada política27, y que subsanan las
lagunas de los diversos instrumentos jurídicos existentes, específicamente en
la negociación colectiva.
El análisis que se plantea se enfrenta a una dificultad notable, como es
la falta de publicidad de estos códigos por parte de las empresas, al no tratarse de acuerdos colectivos de trabajo. Únicamente cuando se enmarcan en
una política de Responsabilidad Social Empresarial, a la que quiera dársele
cierta notoriedad pública como herramienta de mercadotecnia, se pondrá a
disposición del público en general (y del jurista en particular) el código ético correspondiente, lo que no ocurre en el caso de los códigos dirigidos a
regular la utilización de los medios informáticos y demás tecnologías de comunicación.
Todo ello limita las posibilidades de análisis al estudio de la muy escasa casuística que ha llegado a los tribunales de lo social, que se reduce esencialmente a las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2005
(R.º 7/2004) y 7 de marzo de 2007 (R.º 132/2005), ambas referidas a un código de conducta sobre utilización de las TIC emitido por circular del Banco de España, dirigido a sus empleados.
Particularmente, en la segunda de las resoluciones citadas se profundiza en la naturaleza de estos códigos, descartándose que deba canalizarse su
contenido necesariamente por la negociación colectiva, al no ser materia sobre la que en ninguna norma haya obligación expresa o implícita de someter al acuerdo con los trabajadores. Ello lleva al Tribunal Supremo a encuadrar los códigos de conducta dentro del poder de dirección del empresario,
26
Ibid, pág. 18 y ss. Sobre el derecho de información y el principio de finalidad en materia de protección de datos, vid., infra, VII.1.
27
LAHERA FORTEZA, J., «Códigos de conducta laborales: poder de dirección, negociación colectiva y
responsabilidad social de la empresa», RL, vol. 2, 2007, pág. 817.
312
que por medio de estos textos hace explícitas sus instrucciones con carácter
general, sin que por ello pueda atribuirse un hipotético poder reglamentario
unilateral a la empresa, ni siquiera tratándose como en el caso analizado, de
una institución pública (el Banco de España) que goza de un legítimo poder
normativo.
Este carácter de declaración de voluntad unilateral del empresario no
obsta, por otra parte, a que pueda ser consultada en la elaboración del código la representación de los trabajadores, y de hecho es muy probable que se
alcance una mayor eficacia si se lleva a cabo de este modo, pues ésta aparece estrechamente relacionada con el grado de compromiso de los sujetos
afectados con los valores contenidos28.
La calificación de los Códigos éticos como manifestación del poder de
dirección del empresario obliga a traer aquí todos los límites ya conocidos
del mismo, especialmente los relacionados con el derecho a la intimidad, el
secreto de las comunicaciones (con las importantes matizaciones que presenta cuando la que se comunica es la empresa por medio de sus trabajadores a
través de los equipos y redes de ésta) y en general la doctrina general del
abuso de derecho, que impedirá hacer un uso antisocial del mismo.
La aplicación de los citados Códigos, en todo caso, no puede entenderse al margen de la negociación colectiva, especialmente si ésta contiene un
régimen disciplinario, aun cuando no se recojan normas específicas sobre el
uso de las TIC. Ello se debe a la necesidad de que para que sea legítima la
adopción de sanciones disciplinarias es preciso que se pueda subsumir en alguna de las faltas o infracciones convencionales la conducta del trabajador,
sin que sea suficiente para ello la mera contravención de lo establecido por
el empresario en el código correspondiente29. Ello no supone, lógicamente,
que el Código de conducta devenga absolutamente ineficaz sin una recepción expresa por parte de la negociación colectiva, pero sí conlleva la necesidad del empresario de fundamentar cualquier medida contra los trabajadores basada en el incumplimiento de las disposiciones contenidas en aquél: la
reconducción a algún tipo específico relacionado con las nuevas tecnologías
—en la línea de los apuntados anteriormente— o a una cláusula genérica de
punición por desobediencia.
En todo caso, el carácter unilateral de estos instrumentos hace que, salvo por la voluntad de la empresa de mantener conductas socialmente responsables más allá de sus deberes estrictamente jurídicos, tampoco sea el cauce
adecuado para limitar el control y la injerencia del empresario en relación a
la difícil distinción entre vida laboral y vida privada de los trabajadores en
lo que se refiere al uso de los medios informáticos.
28
29
COTINO HUESO, L. et al., «Códigos de conducta y TIC», cit., pág. 11.
LAHERA FORTEZA, J., «Códigos de conducta laborales», cit., pág. 821.
III.I.4.
313
Algunas reflexiones finales
El desarrollo tecnológico de las últimas décadas, como todo cambio profundo en las formas de producir, supone importantes retos para el derecho
laboral. Las Tecnologías de la Comunicación y la Información, al desplegar
sus contenidos de un modo global, en el que la ubicación física pierde relevancia, hacen difícil determinar dónde empieza la esfera de lo privado para
el trabajador en el uso de equipos de titularidad de la empresa.
Al mismo tiempo, las posibilidades de trabajo a distancia hacen surgir
con cada vez mayor fuerza el llamado teletrabajo y la posibilidad de descentralización productiva, con los consiguientes riesgos de deslocalización e internacionalización de los vínculos laborales. El primero de estos fenómenos
presenta al tiempo una oportunidad para la conciliación de la vida personal
y un riesgo para el trabajador, en cuanto a la desocialización de la relación
laboral y en lo referente a la intromisión de lo laboral en su vida privada, al
no separarse los espacios físicos de trabajo y vida personal.
En el ámbito de las relaciones colectivas presenta igualmente importantes retos, pues se hace necesario definir el alcance del derecho de los representantes de los trabajadores a comunicarse entre sí o con sus representados
cuando ello implique la utilización de medios materiales de la empresa, y
cuando las comunicaciones se dirijan a cuentas de correo electrónico corporativas, cuyos textos serán leídos en muchas ocasiones en tiempo de trabajo.
Estos aspectos hacen necesaria una respuesta desde la negociación colectiva en el ámbito de empresa, que es sin lugar a dudas el más apropiado
para la adopción de medidas concretas que sean razonables en el concreto
contexto de la misma. No obstante, ello no limita la necesaria función de impulso de estas regulaciones que debiera llevarse a cabo en ámbitos sectoriales, estableciendo principios generales y cuando sea posible también regulaciones mínimas o al menos supletorias, que aporten claridad y permitan
equilibrar las necesidades productivas con los derechos de los trabajadores.
A pesar de ello, el análisis general de la negociación colectiva en España muestra que el avance en este sentido es ciertamente muy limitado, aunque en relación a trabajos anteriores de este mismo observatorio sí que se
detecta un mayor número de convenios que tratan de un modo u otro la incidencia de las TIC en las relaciones laborales.
El aspecto cuantitativo no es, en todo caso el único que merece atención, pues al escaso número de acuerdos colectivos que regulan este aspecto se une el limitado alcance de los que sí prestan atención a la materia, centrándose casi exclusivamente en el régimen disciplinario y el uso sindical de
los medios de la empresa. Sólo marginalmente aparecen regulados aspectos
de gran importancia como son el teletrabajo, las medidas formativas y adap-
314
tación, y es prácticamente nula la regulación de límites que afecten al empresario.
En este contexto surge el inevitable riesgo de que sean las empresas
quienes unilateralmente adopten las regulaciones correspondientes, por medio de Códigos de conducta, circulares o instrumentos similares con cualquier otra denominación, en los que lógicamente primarán los intereses empresariales frente a los de los trabajadores.
Por todo ello, se hace preciso impulsar con carácter general la negociación colectiva en materia de nuevas tecnologías de la comunicación e información, en la línea apuntada por los sucesivos Acuerdos Interconfederales
desde 2003, con un alcance general y equilibrado en lo que se refiere a los
derechos y deberes de trabajadores y empresarios.
Es indudable, por tanto, la incidencia e importancia de las nuevas tecnologías en las relaciones laborales y la capacidad normativa de la autonomía colectiva en la materia. De la diversidad de aspectos que podrían ser objeto de regulación por aquélla, los estudios que se recogen en este capítulo
se centran, por su interés y actualidad, en las siguientes cuestiones: despido,
teletrabajo, formación, clasificación profesional, prevención de riesgos laborales y sistemas de gestión y protección de datos personales.
III.II.
LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS COMO CAUSA DE DESPIDO
J. EDUARDO LÓPEZ AHUMADA*
III.II.1.
Planteamiento general
Con carácter general, es preciso decir que ni la regulación legal relativa
a la extinción del contrato de trabajo, ni el tratamiento realizado por la negociación colectiva, han prestado especial atención a la repercusión de las nuevas tecnologías como causa de despido. En realidad, podemos decir que nos
encontramos ante situaciones problemáticas, que no cuentan con una respuesta legal directa y que su interpretación final se deduce casuísticamente de la
doctrina jurisprudencial. En este sentido, analizaremos supuestos de despido
de distinta naturaleza, cuya conexión reside en el hecho de que la extinción
del contrato de trabajo proviene de una decisión unilateral del empresario con
base en las nuevas tecnológicas. Concretamente, trataremos en primer lugar
el ejercicio del poder disciplinario del empresario ante el uso inadecuado de
las nuevas tecnológicas con fines extralaborales; posteriormente, nos centraremos en el despido objetivo por falta de adaptación del trabajador a los cambios técnicos operados en el puesto de trabajo y, finalmente, estudiaremos los
despidos colectivos por causas técnicas que implican una transformación de
los procesos productivos con ajuste de personal.
J. EDUARDO LÓPEZ AHUMADA
315
III.II.2. El despido disciplinario: ejercicio del poder disciplinario
por uso indebido del trabajador de las nuevas tecnologías
De entrada, conviene indicar que el ejercicio del poder disciplinario del
empresario por uso inadecuado del trabajador de las nuevas tecnologías es
el supuesto extintivo prototípico y de mayor conflictividad en la práctica. Se
trata de situaciones conflictivas que se canalizan por la vía del despido disciplinario y cuya proyección en las relaciones laborales ha ido aumentando
progresivamente en los últimos años30. Ciertamente, cada vez son más numerosos los pronunciamientos judiciales relativos a despidos fundados en el
uso indebido del trabajador de los medios tecnológicos puestos a su disposición por la empresa. Generalmente, nos encontramos ante supuestos complejos, en los que se debate la procedencia de la decisión disciplinaria del
empresario, una vez ponderado el uso inadecuado y extraproductivo de los
medios técnicos de la empresa. Dicho comportamiento permite comprobar si
se ha producido el incumplimiento grave y culpable del trabajador que justificaría, en su caso, la procedencia del despido31.
La decisión disciplinaria relacionada con los presuntos incumplimientos laborales derivados del uso de las nuevas tecnologías se canaliza por la
causa de la buena fe contractual, ya que entre las causas de justificación del
despido disciplinario no encontramos un tipo específico para este supuesto
de incumplimientos laborales (art. 54.2 ET). De este modo, el uso indebido
de las nuevas tecnologías puede justificar el acto de despido del empresario,
siempre que se acredite la concurrencia de la transgresión de la buena fe contractual, como causa de despido disciplinario. El deber de buena fe subyace
en el contrato de trabajo y tiene una proyección muy amplia, que subsume
los incumplimientos de carácter moral relacionados con la mutua confianza
y la lealtad debida32. En dicha formulación genérica del incumplimiento laboral se puede incluir cualquier tipo de uso extralaboral relevante de los medios técnicos de la empresa, que implique una deslealtad en el modo de cumplir la prestación laboral33. De este modo, dentro de esta causa genérica se
*
Profesor Contratado Doctor. Universidad de Alcalá.
Vid. MARTIN-CASALLO LÓPEZ, J.J., «El despido disciplinario y las nuevas tecnologías», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 526, 2002, versión digital BIB 2002\197.
31
En relación al uso por el trabajador de los medios informáticos para fines extraproductivos. Vid.
FALGUERA BARÓ, M.A., «Criterios doctrinales en relación con el uso por el trabajador de los medios
informáticos empresariales para fines extraproductivos», en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15,
2004, pp. 279-ss.
32
La buena fe es una regla de valoración de conductas conforme al cumplimiento normal de las obligaciones laborales. Ello significa que se pueden subsumir en el quebranto de la buena fe comportamientos que impliquen deslealtad o actuación fraudulenta. La transgresión de la buena fe implicaría efectivamente un modo incorrecto de cumplir las obligaciones laborales, que no valora tanto el daño causado,
sino el quebranto de la confianza depositada en el trabajador y la lealtad debida. Vid. STSJ Cataluña de
22 de mayo de 2001 (AS 2001, 2700).
33
En este sentido, se justifica la transgresión de la buena fe contractual cuando se utilizan los equipos
informáticos de la empresa con fines extralaborales y durante el horario de trabajo. Vid. STSJ de Cataluña,
de 5 julio 2000 (AS 2000, 3452). STSJ Comunidad Valenciana, de 24 septiembre 1996 (AS 1996, 2877).
30
316
subsumen supuestos como el uso del correo electrónico para fines particulares o el acceso a páginas webs ajenas al contenido del trabajo.
Como sabemos, el ejercicio del poder sancionador de la empresa tiene que ajustarse a las exigencias de las reglas de la proporcionalidad. De
este modo, el incumplimiento del trabajador que suponga transgresión de
la buena fe debe producir un daño efectivo a la empresa, consistente generalmente en el incumplimiento del horario de trabajo. No obstante, debemos subrayar que deberá tratarse de un incumplimiento grave o relevante
y, además, que sea culpable34, es decir, intencionado. Ello se deberá traducir en una conducta jurídicamente dolosa o negligente. Sin estos presupuestos no podría justificarse el despido disciplinario35. Así pues, cualquier uso
extraproductivo de las nuevas tecnologías no comportaría causa de despido. Por ejemplo, no merecerían la máxima sanción del despido disciplinario el acceso puntual a internet para fines propios o la remisión de un solo
correo privado.
En este sentido, la negociación colectiva puede ejercer, en determinados contextos de uso habitual de las nuevas tecnologías, un papel de determinación de los grados de incumplimiento que puedan justificar la decisión
empresarial de despido. Como sabemos, los incumplimientos de los trabajadores se sancionarán «de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que
se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable» (art. 58 ET). Ello quiere decir que las conductas deberán estar graduadas y tipificadas legal o convencionalmente, y si el convenio colectivo
realiza esta labor de concreción, ciertamente, se conseguirá un efecto adicional de seguridad jurídica. Por tanto, la negociación colectiva puede graduar
determinados comportamientos prototípicos relacionados con las nuevas tecnologías que puedan acarrear la máxima sanción, esto es, el despido. Y también puede contemplar otros comportamientos que pueden tener una menor
intensidad y dar lugar únicamente a una suspensión temporal de empleo y
sueldo36. El convenio colectivo tiene, pues, un amplio margen de libertad para
tipificar los incumplimientos de forma específica o amplia, pero a mayor es34
La jurisprudencia exige a efectos de justificar el despido que el incumplimiento del trabajador suponga un uso indebido significativo, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. Asimismo, se exige una cierta reiteración en las irregularidades laborales y que el perjuicio causado permita graduar el incumplimiento hasta llegar a la sanción disciplinaria del despido. Vid. STS (Social) de 26 febrero
1991 (RJ 1991, 875). STS (Social) de 4 marzo 1991 (RJ 1991, 1823). STSJ Cataluña, de 14 noviembre
2000 (AS 2000, 3444).
35
Precisamente, los tribunales entienden que el incumplimiento laboral no debe sólo consistir en el
uso indebido y extralaboral de los medios técnicos que la empresa pone a disposición del trabajador, sino
que tendrá que venir cualificado por la falta de ética del trabajador y el abuso que ello supone, que es un
agravante, que permite aplicar la sanción del despido. Vid. STSJ Cataluña, de 14 noviembre de 2000 (AS
2000, 3444). STSJ Cataluña de 5 de julio de 2000 (AS 2000, 3452).
36
Como sabemos, el art. 54 del ET regula la sanción consistente en el despido disciplinario y el art.
45 del ET contempla como causa de suspensión, la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias. A falta de regla en convenio colectivo estos artículos son los que permiten ejercer el poder sancionador.
317
pecificación se reduce el ámbito de discrecionalidad de la empresa al ejercer su poder sancionador37.
Las empresas han ido introduciendo correcciones a los amplios márgenes del ejercicio del poder disciplinario empresarial con base en las nuevas
tecnológicas, utilizando, sobre todo, el recurso a los Códigos de conducta.
Igualmente, algunos convenios colectivos han afrontado este tema en el apartado dedicado al régimen disciplinario. Un gran número de convenios colectivos hacen referencia al carácter sancionable de la utilización indebida de
los medios informáticos facilitados por la empresa, fijando sanciones específicas para este tipo de comportamientos38. Normalmente este tipo de actos
se tipifica como faltas de carácter leve39 o grave. El recurso mayoritario en
los convenios es incluir como faltas grave el uso indebido de los medios los
medios de comunicación, información o de carácter telemático establecidos
en la empresa40. Dentro de estos comportamientos se encuentran especificaciones concretas, como el hecho de realizar trabajos particulares durante la
jornada, así como emplear para uso propio materiales de la empresa sin la
debida autorización41, o entregarse a juegos o distracciones en horas de trabajo42. Otros comportamientos configurados como faltas graves son facilitar
claves de acceso a otras personas, la creación y copia de ficheros sin autorización, enviar correos de forma masiva sin autorización, instalar software
no autorizado, cambiar la configuración de equipos, crear archivos y bases
de datos de carácter personal, leer o utilizar correos electrónicos de otros
usuarios, etc.43
Solamente algunos convenios contemplan los comportamientos anteriormente citados como falta de carácter muy grave. En este tipo de supuestos que
contemplan la máxima reacción del despido o suspensión de empleo o sueldo
37
También el Reglamento de Régimen Interior, por remisión del convenio colectivo, podría especificar las actuaciones constitutivas de faltas. No obstante, es preferible que el convenio asuma esta labor
de tipificación, asumiendo directamente el principio de legalidad. En cualquier caso el reglamento no podría contener tipos distintos, sino solamente especificaciones de las conductas contenidas en el propio
convenio colectivo que son constitutivas de falta y las sanciones se impondrían a partir de lo previsto en
el convenio colectivo.
38
Ciertamente, se trata de supuestos que incluyen tipos específicos relativos al uso de indebido de
los medios informativos y las telecomunicaciones. Vid. CC Telefónica Data España SA, CC Vodafone España, SA, CC Airtel Móvil SA, CC Telefónica de España SAU, CC Telefónica Telecomunicaciones Públicas SA, CC Vodafone España SA, CC Fiat Auto España SA, CC Endesa SA, CC Sefirum, CC Telefónica Moviles SA, CC Hero España.
39
Un ejemplo de falta leve lo encontramos en el CC Once o en el CC de Industrias Químicas, que
se refiere a la utilización de los medios para fines distintos del trabajo, incluido el correo electrónico y
el uso del teléfono móvil durante la jornada laboral o la no información sobre la seguridad de los datos
informáticos.
40
Vid. CC Oficinas y Despachos —técnicos tributarios y asesores fiscales—.
41
Vid. CC Gas Natural, CC Ibermática SA, CC Compañía de Radio-Televisión de Galicia, CC Telecomunicaciones Tenovis, CC Telemarketing, CC Seguros Privados, CC Volkswagen-Audi España SA, CC
Prensa Diaria, CC Seguros Privados.
42
Vid. CC Volkswagen-Audi España SA, CC Radio COPE, CC Prensa-Agencias informativas.
43
Véase, por ejemplo, CC Gas Natural, CC Once, CC Telefónica Telecomunicaciones Públicas SA,
CC Telecomunicaciones Tenovis, CC Telemarketing.
318
de larga duración convendría utilizar tipos no tan genéricos, que introducen un
grado mayor de inseguridad jurídica44. Este tipo de cláusulas genéricas se refieren, por ejemplo, al uso de medios informático, telemáticos o electrónicos
y de comunicación, correos electrónicos, etc., dentro del ambiente empresarial,
cuando se utilicen para fines no estrictamente empresariales45, o realizar durante la jornada de trabajo trabajos personales46. Se trata de supuestos que generalmente están contemplados como faltas graves y la máxima reacción47 del
despido depende de la reincidencia del trabajador y del juicio de proporcionalidad en el caso concreto. Esta opción sería, a nuestro juicio, la más idónea a
los efectos de procedimentalizar el poder disciplinario de la empresa. Otros supuestos de infracción muy grave definidos de forma más específica son el incumplimiento de las normas de seguridad informática, uso fraudulento de los
medios electrónicos, destruir o dañar documentos o programas, acceso a áreas restringidas, introducir voluntariamente virus, descifrar contraseñas, etc.48
A continuación, vamos a analizar la calificación concreta del despido, que en
el ámbito de nuestro estudio plantea un problema especial relativo a las actuaciones contrarias a los derechos fundamentales49. Ello se debe a que la comprobación
empresarial del incumplimiento y, posterior, acreditación judicial puede incidir en
el ámbito de protección de los derechos fundamentales, muy especialmente en el
derecho a la intimidad (art. 18 CE). De este modo, la transgresión del derecho a
la intimidad se produce cuando para obtener las pruebas que permitan justificar el
despido se utilizan los medios técnicos puestos a disposición por la empresa50. Ciertamente, en el ámbito laboral la implantación de las nuevas tecnologías, ya sean
instrumentos de trabajo en sentido estricto, o medios de control de éste, potencian
las posibilidades de vulneración de los derechos fundamentales, lo cual conlleva
la necesidad de buscar un equilibrio necesario y justo51.
44
Las sanciones varían de intensidad según los supuestos así para las infracciones leves la reacción
es generalmente amonestación o suspensión de empleo y sueldo de hasta dos o tres días. Las faltas graves se sancionan con suspensión de empleo y sueldo de tres o cuatro días hasta diez o quince días y, finalmente, las faltas muy grave acarrean suspensión generalmente de hasta setenta días o despidos —aunque llama la atención que determinados convenios se refieran eufemísticamente a la rescisión del contrato
en lugar de al despido. Vid. CC Industrias Químicas, CC Seguros Privados.
45
Vid. CC Oficinas y Despachos de Valencia, CC Oficinas y Despachos de Navarra.
46
Vid. CC Monopolio de Tabacos, CC Prensa-Agencias informativas.
47
Los convenios estudiados que se refieren a esta materia contemplan normalmente que la falta grave por uso inadecuado de los medios técnicos se pueda convertir en muy grave por reincidencia. Vid. CC
Telemarketing, CC Prensa Diaria, CC Prensa-Agencias informativas, CC Seguros Privadosm, CC Telefónica de España SAU, CC Retevisión SA.
48
Vid. CC Compañía de Radio-Televisión de Galicia, CC Oficinas y Despachos —técnicos tributarios y asesores fiscales-CC Prensa-Agencias informativas.
49
En materia de poderes empresariales y derechos fundamentales, vid. MERCADER UGUINA, J.R.,
Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías…, op. cit., 2002, pp. 95-ss.
50
Sobre la posible incidencia del derecho a la intimidad mediante las distintas formas de control del
trabajo., vid. CAMAS RODA, F., «La intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidades de control y vigilancia de la actividad laboral», en Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y Derecho del Trabajo, AA.VV., Bomarzo, Albacete, 2004, pp. 161-ss.
51
Vid. GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral, Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 191-192. DEL
REY GUANTER, S., «Nuevas técnicas probatorias, obtención ilícita de la prueba y derechos fundamentales en el proceso laboral», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 37, Madrid, 1989, p. 76.
319
La obtención de las pruebas obtenidas a partir de las nuevas tecnologías
permitiría la declaración de la nulidad del medio probatorio, si se tratara de una
prueba obtenida ilegalmente (art. 11.1 LOPJ y art. 90 LPL)52. De este modo,
son ilegales en nuestro sistema aquellas pruebas que hayan sido obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando los derechos o libertades fundamentales53.
Concretamente, la LPL contempla la no admisión de dichos medios de prueba
(art. 90 LPL), ya que «las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba
se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se
hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas». Estamos
efectivamente ante una garantía adicional de los derechos fundamentales, ya que
no tendrán valor probatorio los medios de prueba obtenidos de forma ilícita54.
La empresa tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en
la carta de despido y el despido se declarará judicialmente nulo si la prueba es ilícita. Es preciso subrayar que con carácter general existe una presunción de improcedencia del despido, siendo necesaria la práctica de la prueba para destruirla55. Los
tribunales consideran que la afectación al derecho fundamental a la intimidad acarrea la ilicitud de la prueba y ello puede suponer la nulidad o improcedencia del
despido. Con carácter general, dicha afectación supone la improcedencia del despido56, pero también podemos encontrar sentencias que se decantan por la nulidad57.
A nuestro entender, la consideración de la prueba como ilícita tiene como
efecto la nulidad del despido, cuya consideración deriva de la doctrina del TC
de los despidos radicalmente nulos y por la proyección de la garantía de indemnidad de la que goza todo trabajador58. La opción de la nulidad se confi52
Sobre la calificación del medio probatorio como prueba ilegal. Vid. STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114). STC 85/1994, de 14 de marzo (RTC 1994, 85). STC 127/1996, de 9 julio (RTC
1996, 127).
53
Vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas», Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp. 92-95.
54
En relación a la necesidad de que los medios de prueba se obtengan respetando los derechos fundamentales. Vid. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., La prueba en el proceso de trabajo (BIB 1994, 67), Civitas,
1994, pp. 140. GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas, Madrid, 1988, p. 160.
55
Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Carga de la prueba y presunción de inocencia en el proceso de
despido», en RL, vol. I, 1990, pp. 47-50.
56
Algunos autores consideran que la violación de un derecho fundamental al obtener la prueba comporta que el despido no se puede acreditar y se calificaría como improcedente. Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., Nuevas tecnologías y relaciones laborales, ThomsonAranzadi, 2002, pp. 57. En este sentido, algunas sentencias consideran en relación a las pruebas obtenidas
a partir de las nuevas tecnologías, que si la prueba es ineficaz, el despido podría considerarse improcedente. Vid. STSJ del País Vasco de 24 abril 2007 (AS 2007, 2512).
57
Vid. STC 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004, 196). STC 196/2004, de 15 de noviembre
(RTC 2004, 196). STSJ del País Vasco de 12 de septiembre de 2006 (AS 2006, 2602).
58
Vid. COLÀS NEILA, E., «Nuevas tecnologías, obtención de pruebas y derechos fundamentales», en Aranzadi Social, núm. 5, 2002, versión digital (BIB 2002, 652). SEGALÉS FIDALGO, J., «La nulidad de la prueba que sostiene las imputaciones en un despido provoca también la de este último. Control de intimidad informática mediante la autorización judicial», en Aranzadi Social, núm. 16, 2006, (BIB 2006\1724). BAVIERA
PUIG, I., Sobre la calificación del despido basado en pruebas ilícitas, en Aranzadi Social, núm. 12/2008 (BIB
2008\2159).
320
gura como la opción más tuitiva para el trabajador, ya que dicha declaración
implica la readmisión automática del trabajador a su puesto de trabajo. Como
hemos indicado, nos encontramos ante una manifestación más de los despidos radicalmente nulos debido a la vulneración de derechos fundamentales
(arts. 4.2 c y 17.1 ET), que se aleja de la mera nulidad por motivos formales
subsanables59. La exigencia de la práctica de pruebas legítimas está estrechamente conectada con el principio de presunción de inocencia60, así como con
la exigencia de un proceso laboral con todas las garantías y el derecho de
igualdad de armas en el proceso (art. 24.2 y 14 CE).
Como podemos observar, el derecho a la intimidad sigue latente en el
lugar de trabajo, y concurre con las facultades empresariales, de modo que
habrá que determinar los puntos de convivencia de ambos bienes jurídicos.
Obviamente, el trabajador tiene derecho a su intimidad durante el tiempo de
trabajo y en el lugar de trabajo, ya que la existencia de un contrato de trabajo no supone la privación de sus derechos fundamentales. Sin embargo, dichos derechos fundamentales no son absolutos, ya que se encuentran modulados por otros intereses jurídicos protegidos constitucionalmente61. Ello
significa que si la empresa controla la prestación laboral sin afectar derechos
fundamentales y ello permite comprobar la transgresión de la buena fe, el
despido podrá ser calificado como procedente. Se reproducen, pues, los límites del poder disciplinario de la empresa aplicado ahora al ámbito de las
nuevas tecnologías, con las modulaciones indicadas por la presencia del derecho a la intimidad del trabajador.
En los supuestos de despido disciplinario con causa en el uso extraproductivo de las nuevas tecnologías, los tribunales de justicia han venido determinando los requisitos y cautelas para la existencia de causa suficiente de
despido. Con carácter general, en la fundamentación de las resoluciones judiciales subyace como tema de fondo el juicio de proporcionalidad entre el
control del trabajo a través de los medios técnicos y su incidencia en el derecho a la intimidad. Ciertamente, los pronunciamientos judiciales no se pueden tener en cuenta como criterios rígidos de aplicación, ya que todo depende de las circunstancias concretas del caso y de la proyección del citado
principio de proporcionalidad. La aplicación de dicho principio supone que
cualquier medida empresarial restrictiva de derechos fundamentales, especialmente la intimidad, tendrá que ser razonable, justificada y ponderada. Es
decir, deberá tratarse de una decisión puramente objetiva62, necesaria para
59
Vid. PEDRAJAS MORENO, A., Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, 1992, p. 161.
60
Vid. STC 109/1986, de 24 de septiembre (RTC 1986, 109). STS (Social) de19 de diciembre de 1989
(RJ 1989, 9250). Vid. SEMPERE NAVARRO, A. V., «Despido y presunción de inocencia», Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático
de Derecho del Trabajo, Universidad de Madrid, Madrid 1996, pp. 353-374.
61
Vid. STC 120/1983, de 15 diciembre (RTC 1983, 120).
62
La revisión de la decisión empresarial tendrá que analizar si la medida concreta fue idónea, necesaria y proporcional. Vid. STC 90/1999, de 26 mayo (RTC 1999, 90).
321
poder realizar el control de la prestación y que tenga la menor repercusión
posible en los derechos fundamentales. Asimismo, es preciso destacar que el
trabajador deberá estar informado de dicho control y deberá concurrir su consentimiento para legitimar las intromisiones del empresario en el ámbito del
derecho a la intimidad.
Estos parámetros del juicio de proporcionalidad requieren lógicamente
de una determinación casuística, ya que se trata de criterios genéricos que
habrá que especificar en el caso concreto. En este sentido, conviene indicar
que las medidas disciplinarias de la empresa que limiten derechos fundamentales se interpretarán de forma restrictiva, siendo ésta una presunción que
tendrá que destruir el empresario63. A continuación vamos a analizar los supuestos típicos de despido disciplinario con causa en el uso extraproductivo
de los medios técnicos puestos a disposición por la empresa y apuntaremos
las principales líneas de aplicación del principio de proporcionalidad.
En primer lugar, nos vamos a referir al uso del ordenador para fines distintos del trabajo. Se trata de supuestos en los que el trabajador destina parte del tiempo de trabajo a actividades ajenas al trabajo con merma en su rendimiento y en el cumplimiento de su jornada laboral (juegos, visita de
determinadas páginas webs, pasatiempos). En estos casos, la empresa puede
utilizar programas para controlar el uso del ordenador, siendo su uso válido
dependiendo de las circunstancias concretas, siempre que no se afecte el derecho a la intimidad del trabajador y una vez realizado el correspondiente
juicio de proporcionalidad64. Estaríamos, pues, ante una ejemplo de control
empresarial del cumplimiento de las obligaciones laborales (art. 20.3 ET), de
modo que el derecho a la intimidad no es absoluto, pero el control sólo será
lícito si es proporcional entre el fin perseguido y la limitación del derecho
fundamental es adecuada al fin, equilibrada y necesaria al no existir otras alternativas.
En cuanto al uso de Internet en el horario de trabajo como supuesto justificador de un despido, conviene indicar que la utilización abusiva del servicio de internet desde los ordenadores de la empresa es sumamente difícil
de comprobar en la práctica, y en muchos supuestos es inviable exigir un uso
estrictamente laboral de internet en el trabajo65. Precisamente, muchas veces
es preciso consultar en el trabajo páginas webs que no tienen relación con el
trabajo, pero cuya consulta es necesaria (por ejemplo, un callejero, el tiempo, una noticia). Estos comportamientos no serían, pues, supuestos de transgresión de la buena fe contractual y, en consecuencia, la causa de despido
63
Vid. STC 98/2000, de 10 abril (RTC 2000, 98).
Vid. STSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2000 (AS 2000, 4536). STSJ Madrid de 31 de enero de
2002 (AS 2002, 916).
65
Incluso, la consideración de uso profesional de la red debería ser también generoso, permitiendo
una interpretación extensiva. Por ejemplo, el uso sindical de Internet tendría que considerarse igualmente uso profesional. Vid. STSJ Madrid de 31 de enero de 2002 (AS 2002, 916).
64
322
concurriría únicamente en aquellos supuestos de uso desproporcionado objetivamente.
En relación al uso del correo electrónico, es preciso destacar que el
tema es análogo a la captación de las conversaciones telefónicas entre el
trabajador y un cliente o una tercera persona desconocida; es decir, el despido se consideraría radicalmente nulo cuando la empresa tenga conocimiento del contenido del correo por la captación antijurídica de la comunicación66. Sin embargo, otra cuestión es que la empresa intente controlar
el uso del correo con fines distintos a los propios de trabajo por medio de
otros instrumentos de control que no afecten al derecho a la intimidad. De
este modo, no infringiría el derecho a la intimidad del trabajador el control del trabajo por ordenador mediante un sistema informático que permita comprobar el uso. Ello permitiría detectar que el trabajador dedica
parte de su tiempo a tareas distintas al trabajo67. No obstante, se trataría
de mecanismos que pueden permitir el control de los envíos de carácter
privado de correo, siempre que no se conozca el contenido de los mensajes. En los supuestos en los que la empresa conozca el contenido privado
de los mensajes, por ejemplo, mediante el uso de la empresa de las claves del trabajador o mediante el acceso directo al mensaje por medio de
programas que permitan acceder a los mismos, junto a la nulidad del despido se produciría una afectación a la intimidad (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones68. Al interceptar la empresa correos electrónicos
con fines particulares del trabajador, se lesiona el derecho a la intimidad
del trabajador y del tercero ajeno a la empresa. Y de igual modo, la empresa tampoco podrá conocer el contenido privado de las comunicaciones
del trabajador realizadas en otros medios distintos del correo electrónico,
como pueden ser los chats o foros de discusión, en cuyo caso el tratamiento sería análogo.
Otro de los supuestos de despido se refiere al control del contenido de
los ordenadores, donde el trabajador almacena archivos ajenos al trabajo,
como videos, música, fotografías, etc. O, por ejemplo, el almacenamiento
de discos duros móviles o memorias USB portátil con archivos de la empresa69. Se trata, pues, del tema del posible registro del ordenador del trabajador puesto a disposición por la empresa. Los tribunales vienen admi66
Vid. STS (Social) de 10 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2045).
En alguna ocasión se ha equiparado el uso del teléfono móvil facilitado por la empresa al caso del
correo electrónico para asuntos privados. Sin embargo, en el caso del teléfono móvil la forma de indagar el destino de las llamadas es mucho más sencillo de controlar, ya que la empresa puede tener conocimiento de las mismas por medio de las facturas y puede privar al trabajador del teléfono en cualquier
momento. Vid. STSJ Madrid de 16 enero 2001 (AS 2001, 543). STSJ de Cantabria de 28 agosto 1996
(AS 1996, 2748).
68
Ello puede suponer, incluso, entrar en el ámbito del tipo penal del art. 197.1 del Código Penal, que
tipifica la captación de mensajes de correos electrónicos o la injerencia de las telecomunicaciones.
69
Por ejemplo, a raíz del control empresarial se detecta la utilización de documentos de la empresa
externamente, difundiéndolos en su versión original o modificada. Vid. STSJ Baleares, de 20 febrero 2001
(AS 2001, 1207).
67
323
tiendo que el ordenador no se considera un efecto personal del trabajador70,
de modo que aquél hasta el momento, y a pesar de que no haya acuerdo general sobre la materia, parece que no se puede asimilar a una taquilla. Sin
embargo, y a los efectos de no lesionar el derecho a la intimidad del trabajador71, los tribunales vienen indicando que el registro del ordenador debe
realizarse previa advertencia al trabajador y con causa de justificación para
realizarlo, y dichos registros deberían practicarse con la presencia de un representante de los trabajadores o, en su defecto, de algún otro trabajador72.
En caso contrario, las pruebas obtenidas que pudieran, en su caso, fundamentar un despido, serían nulas73.
Otros supuestos de despidos derivan de la captación de imágenes por
medio de la instalación de un circuito cerrado de televisión que permite controlar los puestos de trabajo. En estos casos, el control empresarial de la prestación se realiza por grabaciones audiovisuales mediante videos y/o micrófonos. Este tipo de prácticas de control empresarial no están prohibidas, pero
tampoco están permitidas en cualquier caso, ya que estos dispositivos tendrán que ser respetuosos con el derecho a la intimidad de los trabajadores74.
Con carácter general, es preciso indicar que los trabajadores tienen que estar informados75 de la instalación de dichas cámaras o micrófonos y tendrán
que captar imágenes y sonidos en las zonas del centro de trabajo donde se
desarrolla la prestación laboral76, sin que se puedan situar, pues, en espacios
íntimos como áreas de descanso o servicios77. En cualquier caso, conviene
subrayar que no siempre que se instala un circuito cerrado de televisión para
controlar la prestación laboral en los puestos de trabajo podemos decir que
no se incida en el derecho a la intimidad. Ello significa que incluso en el
puesto de trabajo las grabaciones pueden lesionar la intimidad, como pueden
ser las conversaciones entre los trabajadores o entre el trabajador y un cliente. Y, por tanto, afectarán a la intimidad de los trabajadores aquellos siste70
Vid. STSJ Madrid, de 13 de noviembre de 2001 (AS 471, 2002).
En este sentido, es preciso indicar que el registro puede afectar a la intimidad no solamente en los
registros planificados por la empresa ante sospechas fundadas, sino también pueden lesionar la intimidad
los registros realizados causalmente. Por ejemplo, los registros dirigidos a localizar y reparar un virus informático, que puede dar lugar a encontrar archivos de contenido privado del trabajador. Vid. STSJ Madrid de 16 de enero de 2008 (AS 2008, 944).
72
STS (Social) de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7514).
73
Vid. STSJ Madrid de 16 de enero de 2008 (AS 2008, 944).
74
Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V. — SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., «Sobre ‘Nuevas Tecnologías’ y Relaciones Laborales», en Aranzadi Social, núm. 15, 2002. versión digital BIB 2002\2021.
75
No se lesiona la intimidad cuando el trabajador presta su consentimiento tácito o expreso. Vid. STSJ
Extremadura, de 3 de abril de 2000 (AS 2000, 2317).
76
El control debe recaer sobre la actividad laboral del trabajo, aplicando el citado juicio de proporcionalidad. Vid. STSJ Cataluña, de 13 febrero 1996 (AS 1996, 421).
77
El control debe realizarse en el lugar de trabajo y no se admite la captación de imágenes o sonidos en espacios personales del trabajador como servicios, áreas de descanso, taquillas, donde se proyecta el derecho a la intimidad del trabador y no tiene conexión con el trabajo. Vid. STSJ Andalucía/Sevilla, de 17 enero de 1994 (AS 1994, 310). STSJ de Galicia, de 25 enero de 1996 (AS 1996, 12). STSJ de
Madrid, de 17 diciembre de 1998 (AS 1998, 4392). Sin embargo, si cabe dicho control en las puertas de
acceso. Vid. STSJ Galicia, de 21 abril de 1995 (AS 1995, 1514). STSJ de Galicia de 28 septiembre de
1999 (AS 1999, 2952).
71
324
mas de grabación auditiva que puedan captar comentarios privados ajenos en
toda regla al fin empresarial de control de la prestación laboral78.
A continuación, vamos a analizar un supuesto especial de despido basado en las nuevas tecnologías. En este caso, no nos referimos a los supuestos de despido disciplinario por uso indebido de carácter extralaboral de los
medios técnicos, sino a despidos que se justifican en la negativa del trabajador de poner a disposición de la empresa una creación informática en forma
de software, creada por el trabajador durante su actividad laboral. A pesar de
tratarse de supuestos regulados desde el punto de vista de la propiedad intelectual o industrial, la reacción de la empresa ante la negativa del trabajador
de ceder el software se manifiesta ejerciendo el poder sancionador mediante el despido disciplinario. Evidentemente, el tratamiento del tema difiere
sustancialmente si lo analizamos desde la perspectiva de la propiedad intelectual o industrial79. En este sentido, si consideramos que el software es propiedad intelectual, el titular de dicha creación lo será el trabajador, y podrá
disponer de ella una vez finalizada la relación laboral, si no concurre con dicha empresa en su actividad habitual80. En cambio, si consideramos que el
producto en cuestión es una patente industrial, como invención técnica susceptible de aplicación industrial, el trabajador no será autor. Por tanto, no podrá explotar dicha creación al extinguirse la relación, puesto que la empresa
sería el titular del software.
Por tanto, el presupuesto necesario para calificar el producto informático como propiedad intelectual o invención laboral es determinar si el trabajador realizó dicha creación o no como consecuencia de su contrato de trabajo, siempre que dicha creación forme parte del contenido de las funciones
propias del objeto de su contrato y siempre que sean coherentes con el sistema de clasificación profesional aplicable por convenio colectivo. Únicamente en este caso el empleado no se podría negar a poner a disposición de
la empresa la creación informática y el despido sería procedente, ya el producto informático ha sido elaborado en ejecución del contrato de trabajo.
78
Ciertamente, también cabe la lesión del derecho a la intimidad en el control efectuado sobre el lugar de trabajo, todo depende de las circunstancias. Vid. STC 98/2000, de 10 abril (RTC 2000, 98).
79
En este trabajo solamente analizaremos la vertiente laboral del tema, no obstante, se trata de una
materia compleja donde concurren las legislaciones de propiedad intelectual e industrial. Estas creaciones
informáticas podrían, según el supuesto, estar protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual [art. 10.1.i)
Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril], ya que no se consideran
patentables los programas de ordenador al tratarse de una obra o creación intelectual [art. 4c) Ley de Patentes, Ley 11/1986, de 20 de marzo]. Sin embargo, determinadas invenciones informáticas podrían ser objeto de patentes, cuando ello suponga un avance técnico susceptible de aplicación industrial (art. 4.1 LP).
En cualquier caso, y con carácter general, estas obras se configuran como creación intelectual y no como
invención laboral [arts. 10.1.i) art. 97.4 LPI]. Expresamente, se prevé que la creación se considerará invención laboral cuando el producto se elabore (por el trabajador) en el desempeño de «las funciones que
le han sido confiadas o siguiendo instrucciones del empresario» (art. 97.4 LPI).
80
La dedicación del trabajador a actividades incompatibles o contrarias a los intereses de la empresa, concurriendo en la actividad de la misma, se contempla igualmente como falta muy grave que puede
justificar el despido del trabajador. Vid. CC Telecomunicaciones Tenovis, CC Telefónica Telecomunicaciones Públicas, CC Ibermática SA.
325
Efectivamente, estamos ante un efecto derivado de la ajenidad en los frutos,
de modo que el trabajador no podría disponer de la creación, al haber sido
transferido el resultado de su trabajo inicialmente por la firma del contrato
de trabajo81. En otros casos, incluso no se reconoce a estas aplicaciones informáticas el carácter de creación intelectual y se vinculan directamente al
contenido ordinario de la prestación laboral del trabajador82, al tratarse de un
trabajador técnico informático. Solamente los tribunales consideran la creación informática como invención laboral sujeta al derecho de propiedad intelectual, y por tanto protegible, cuando el producto no está relacionado con
las funciones ordinarias del trabajador83. En definitiva, en estos casos es preciso determinar si la creación informática forma parte o no del contenido ordinario del puesto de trabajo del trabajador. Ello no es en muchos casos una
labor sencilla, habida cuenta de la configuración flexible del sistema de clasificación profesional recogido en los convenios colectivos, que permite grandes márgenes de flexibilidad por medio de la polivalencia funcional84.
III.II.3. Despido objetivo: falta de adaptación del trabajador
a los cambios técnicos del puesto de trabajo
Este supuesto de extinción contractual tiene su base no en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, sino en su falta de adaptación a las
innovaciones tecnológicas incorporadas en su puesto de trabajo [art. 52.b)
ET]. Por tanto, en este epígrafe analizaremos cómo la introducción o renovación de las nuevas tecnologías en los procesos productivos puede afectar
al mantenimiento del empleo.
De entrada, es preciso indicar que a pesar de que el artículo se refiera expresamente a la extinción del contrato por causas objetivas, no cabe duda que
81
De este modo, la creación informática es propiedad de la empresa debido a la ajenidad en los frutos por aplicación directa del art. 1.1 del ET, en cuyo caso, el despido decretado sería procedente a todos los efectos. Por ejemplo, un supuesto lo encontramos en la creación de hojas de cálculo por parte del
trabajador, para cuyo acceso y utilización es preciso utilizar una clave informática. En este caso, se trataba de una función propia de su categoría profesional y al negar la clave el trabajador a la empresa, ésta
procedió a formalizar el despido disciplinario. Vid. STSJ de Aragón de 20 de noviembre de 2000 (AS
2000, 3785). Otro supuesto que podemos apuntar se refiere a un trabajador con categoría de auxiliar administrativo con conocimientos informáticos, que fue contratado para elaborar bases de datos para cursos y programas de gestión de test en autoescuelas. El trabajador realizó esta labor de forma autónoma
hasta que un día la empresa le solicitó el acceso a los programas y ante la negativa del empleado la empresa procedió a despedirle disciplinariamente, decisión que fue posteriormente confirmada en sede judicial. Vid. STSJ de Asturias de 10 de diciembre de 1999 (AS 1999, 4114).
82
Precisamente, en algunos casos los tribunales insisten en la falta de adecuación entre el trabajo realizado y la clasificación formal del trabajador en la empresa. Vid. STSJ de Asturias de 10 de diciembre
de 1999 (AS 1999, 4114).
83
En estos casos el trabajador reacciona ante el despido mediante una reclamación de daños y perjuicios en el orden civil, a fin de conseguir una compensación económica superior a la máxima prevista
para el despido disciplinario de cuarenta y cinco días de salario por año de servicios. Vid. Sentencia de
la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 10 de febrero de 2000 (AC 2000, 1338).
84
Vid. CC Radio COPE, CC Cromoduro Innovación y Tecnología, CC Fundación para el desarrollo
de la Ciencia y Tecnología, CC Empresas consultoras de plantificación.
326
estamos ante un supuesto de despido, ya que la extinción contractual proviene
de una decisión unilateral del empresario85. Esta causa del despido objetivo platea numerosas dudas aplicativas, e incluso ha llevado a la doctrina científica a
platearse su mantenimiento en nuestra legislación86. Como vamos a analizar, el
art. 52.b) del ET contiene distintos aspectos que generan una gran dosis de inseguridad, que no son compatibles con el derecho a la formación profesional
continúa [art. 4.2.b) ET] ni con el respeto a la adaptación y actualización profesional del trabajador. Sobre todo, en un contexto en el que están presenten las
nuevas tecnologías en los procesos productivos y en el que el reciclaje profesional está a la orden día como un aspecto clave en la gestión empresarial.
El despido podrá justificarse cuando los cambios introducidos «sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación» [art. 52.b) ET]. La finalidad es asegurar que el despido
tenga lugar cuando evidentemente se produzca la falta de adaptación del trabajador. Así pues, las posibles modificaciones técnicas que pudieran mejorar
la actividad productiva podrían justificar el despido por falta de adaptación del
trabajador a dichos cambios técnicos operados en el puesto de trabajo.
La aplicación del art. 52.b) ET depende del caso concreto y ello motiva que en muchos casos se produzcan sentencias judiciales diferentes ante
supuestos aparentemente análogos. Uno de los aspectos a destacar del análisis de la jurisprudencia reside en la aplicación de la causa concreta que motiva el despido objetivo del trabajador. En algunos casos se fundamenta la
resolución en la ineptitud sobrevenida del trabajador [art. 52.a) ET]87 o bien
en su falta de adaptación a los cambios técnicos [art. 52.b)ET], o incluso se
citan las dos causas de forma conjunta. Se trata de dos causas que estarían
fundamentando un mismo supuesto, cuando en realidad estamos ante causas
de despido objetivo que difieren sustancialmente en su configuración jurídica. En el caso de la ineptitud lo que sucede es que el trabajador afectado va
perdiendo progresivamente su capacidad para desarrollar adecuadamente su
trabajo. Sin embargo, en el caso de la falta de adaptación a los cambios técnicos, lo que se produce es que el trabajador no consigue adaptarse a su puesto de trabajo después de los cambios técnicos incorporados, que supone nuevas exigencias profesionales88.
85
No hay que olvidar que el origen de la falta de capacidad del trabajador para seguir despeñando su
trabajo reside en la voluntad empresarial de introducir cambios técnicos en su puesto de trabajo.
86
Vid. LUQUE PARRA, M., «La introducción de las nuevas tecnologías como causa de extinción del
contrato de trabajo», en Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 15, 2004, pp. 191-212.
87
Ciertamente, difícil encaje tiene la ineptitud sobrevenida en los supuestos de extinción por falta de
adaptación a innovaciones tecnológicas. La ineptitud supone que el trabajador no reúne las condiciones
necesarias para desempeñar el trabajo, esto es, estaríamos ante un supuesto de carencia de facultades profesionales por la falta de preparación o por la actualización de sus conocimientos [art. 52.a)ET]. En este
caso, no estamos ante un cambio del contenido del puesto de trabajo, sino ante una ineptitud que tiene
su origen en el trabajador. La ineptitud sería imputable al trabajador, que supone una carencia permanente, siempre que incida en sus funciones esenciales. Vid. STS (Social) 14 de julio de 1982 (RJ 1982, 4613).
88
Ciertamente, estamos ante supuestos diferentes, como en su momento indicó el propio TS, ya que el
despido fundado en la falta de adaptación del trabajador a los cambios técnicos no estaría conectado con «la
327
Sin duda, la determinación de la causa que fundamente el despido es esencial, ya que permite no sólo calificar el despido, sino también delimitar los márgenes de acción que tiene el empresario para despedir validamente al trabajador. El supuesto de hecho que permite este despido por causas objetivas debe
limitarse estrictamente a los cambios técnicos sobrevenidos en un puesto de trabajo. Dicho puesto de trabajo sería el habitual del trabajador y su modificación
tiene que suponer una exigencia profesional distinta dentro de unos límites, ya
que como indica la jurisprudencia la modificación tendrá que ser razonable89.
Sin duda, la exigencia de que la modificación técnica sea razonable, supone la utilización de un concepto jurídicamente indeterminado, que será preciso
valorar casuísticamente. La cuestión es cómo determinar la delgada línea que delimita cuándo el cambio es soportable o no por el trabajador y, a la postre, cuándo el contrato se podrá extinguir válidamente por causas objetivas. Sin duda, el
cambio no razonable sería aquel que suponga una decisión empresarial desproporcionada respecto de otras que se podrían aplicar en el caso concreto. En este
supuesto de modificación técnica desproporcionada generalmente el trabajador
no se podrá adaptar y el despido, revisado judicialmente, deberá ser calificado
como improcedente. Por tanto, el juicio de proporcionalidad será una vez más
imprescindible para determinar la correcta justificación de la decisión de despido de la empresa. En sede jurisdiccional los ejemplos de cambios razonables que
justifican el despido objetivo los encontramos en cambios informáticos, que suponen una nueva configuración técnica del puesto de trabajo90.
Sin duda, uno de los temas más espinosos se refiere al hecho de que la
innovación técnica se proyecte sobre el puesto de trabajo habitual. Ello significa que los cambios técnicos no afectarán al trabajador cuando éste haya
sido destinado a un puesto de trabajo diferente. En este sentido, es preciso
indicar que no se podría extinguir el contrato de trabajo cuando se destina al
trabajador a un puesto de trabajo distinto de aquél en el que habitualmente
desarrolla su prestación de servicios (art. 39.3 ET)91. Estamos, pues, ante un
pérdida de las habilidades profesionales requeridas para el desarrollo de las funciones habituales, sino [con]
la incapacidad de mantener las mismas a tono con las exigencias del proceso técnico». Vid. STS (Social) 21
de junio de 1988 (RJ 1988, 6865). STSJ del País Vasco de 20 de septiembre de 2001 (AS 2002, 907).
89
Vid. STSJ de Extremadura, de 8 de agosto de 2000 (JUR 2000, 273981). STSJ de Murcia, de 23
de octubre de 1995 (AS 1995, 4050).
90
Son abundantes los pronunciamientos judiciales que declaran la procedencia de los despidos realizados antes los cambios informáticos introducidos en los puestos de trabajo. Vid., a título de ejemplo,
STS (Social) de 21 de junio de 1988 (RJ 1988, 6865). STSJ Valencia 14 de septiembre de 1993 (AS
1993, 3921). STSJ de Murcia de 23 de octubre de 1995 (AS 1995, 4050). STSJ Cantabria 19 de octubre
de 1998 (AS 1998, 4018). STSJ de Extremadura de 8 de agosto de 2000 (JUR 2000, 273981). STSJ de
Andalucía/Sevilla, de 12 de noviembre de 2003 (AS 2003, 533).
91
Están fuera del art. 52.b) ET los supuestos en los que se encomienda al trabajador funciones distintas a
las de su categoría profesional, en virtud de las facultades que tiene el empresario por aplicación de la movilidad funcional. Así pues, «no cabrá invocar las causas de despido objetivo de falta de adaptación en los supuestos de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional» (art. 39.3 ET).
Las modificaciones técnicas se deberán referir al puesto de trabajo que habitualmente desempeñe el trabajador, sin que sea de aplicación este régimen a otros supuestos de movilidad funcional o modificación sustancial de condiciones de trabajo. Vid. STSJ del País Vasco de 23 de noviembre de 1999 (AS 1999, 3931).
328
límite a la aplicación del art. 52.b) del ET, que se proyecta a los supuestos
de falta de adaptación técnica del trabajador a los cambios de funciones derivados de una decisión empresarial de movilidad funcional92. De este modo,
está limitación no tendrá proyección solamente en los cambios de categoría
profesional del trabajador, sino que abarcará igualmente a los cambios de
funciones que sobrepasen los límites de la movilidad funcional. Dichos cambios de funciones pueden ser de diverso contenido, siendo éste un aspecto
que genera en la práctica grandes dosis de conflictividad laboral.
Junto a estos presupuestos relativos al puesto de trabajo, lógicamente
debe producirse una falta de adaptación del trabajador a la modificación realizada y para poder determinar este aspecto es preciso esperar dos meses desde el cambio implementado, o bien tres meses si la empresa ha proporcionado de forma voluntaria al trabajador formación dirigida a facilitar la
adaptación profesional de su empleado93. Este período permite comprobar
efectivamente si la falta de adaptación del trabajador a los cambios técnicos
es irreversible y definitiva, permitiendo un lapso temporal de fiscalización que
asegure el mantenimiento del empleo. Ciertamente, el límite temporal es otro
de los aspectos que la negociación colectiva podría abordar y adaptarlo a las
necesidades concretas de cada ámbito94. No cabe duda que el período de dos
o tres meses es insuficiente en muchos casos para adaptarse a determinados
cambios. Este período temporal podría ampliarse contemplando otros cómputos que permitan de forma suficiente la adaptación. Incluso, el período de tres
meses en el que la empresa potestativamente ofrece un curso de formación
puede ser en determinados supuestos inviable para conseguir los objetivos de
readaptación profesional, sobre todo cuando en muchos casos se compagina
la jornada de trabajo efectiva con el tiempo destinado a la formación. Así, por
ejemplo, los convenios colectivos podrían determinar igualmente las formas
de compaginar la jornada de trabajo efectivo y la jornada formativa95.
Sin duda, uno de los aspectos en los que la negociación colectiva puede suplir las deficiencias del propio art. 52.b)ET se refiere al tratamiento de
92
El ejercicio del trabajo en un puesto de nueva configuración se convierte en un límite derivado de
la movilidad funcional, que tiene la misma proyección que otros condicionantes ya conocidos, como la
titulación necesaria o la no incidencia en la dignidad, formación y promoción profesional del trabajador.
93
En determinadas resoluciones judiciales se insiste en la inadecuación del período temporal citado,
ya que el tiempo para que el trabajador se adapte al puesto de trabajo con formación proporcionada por
la empresa tendrá que ser superior en función de las concretas circunstancias concurrentes. Vid. STSJ del
País Vasco, de 20 de septiembre de 2001 (AS 2002, 907).
94
Este es un tema que no tiene el protagonismo que debería tener en la negociación colectiva. Solamente algún convenio se refiere al período temporal de formación ante cambios técnicos. Así, por ejemplo, si se introducen nuevas tecnológicas que impliquen modificaciones, se deberá observar un periodo
de formación o adaptación no inferior a un mes (CC Industrias Químicas —lo que no sabemos es si ese
curso de un mes es previo o no al período de dos o tres meses previsto legalmente—). De igual modo,
otros convenios se refieren genéricamente a la implantación de cursos de formación específicos y previos a la introducción del cambio tecnológico (CC Prensa no diaria, CC Prensa Diaria y Agencias Informativas).
95
Vid. CC Sociedades de Seguros.
329
la formación. Como hemos indicado, se podrá despedir al trabajador una vez
contrastada su falta de adaptación cuando hayan transcurrido dos o tres meses si la empresa dota facultativamente un curso de formación, desde el cambio técnico realizado sobre el puesto de trabajo habitual96. Según estas premisas, el despido puede justificarse por falta de adaptación del trabajador
incluso sin ofrecerse formación paliativa, ya que dicha formación no es obligatoria para la empresa. Por tanto, los convenios colectivos tendrían que incidir en este punto, ausente en el propio texto estatutario, a pesar de que la
formación sea de uno de los derechos esenciales del trabajador97.
Los convenios colectivos deberían reforzar las exigencias de cursos de
perfeccionamiento y adaptación ante los cambios tecnológicos que se puedan producir en los puestos de trabajo, como medida de seguridad en el empleo y como estrategia de la formación profesional. De este modo, el objetivo sería afrontar la adaptación de los trabajadores con una mayor
periodicidad. Ciertamente, se han producido ciertos cambios, ya que los convenios han aumentado las referencias a los derechos en materia formativa en
los procesos de innovación tecnológica, en sintonía con las tendencias de los
últimos acuerdos interconfederales de formación continua. De este modo, algunos convenios definen con mayor precisión las obligaciones en materia de
formación ante los cambios técnicos98. Y, con carácter general, son ya muchos los convenios que se fijan como objetivo en materia de formación el
perfeccionamiento profesional para el desempeño de un puesto y la adecuación de los recursos humanos a los cambios tecnológicos99. En cualquier caso,
conviene apuntar que sería interesante que los representantes de los trabajadores pudieran participar en la fase de elaboración de los proyectos de innovación de las empresas con el fin de configurar planes de formación.
Desde esta perspectiva, estaríamos ante una medida de interés común
tanto para los trabajadores, como para la empresa desde el punto de vista de
96
El empresario tiene la posibilidad de ofrecer «un curso de reconversión o de perfeccionamiento
profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida» [art. 52 b) ET]. Se configura como una facultad que permite la adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo. En dicho caso, «el contrato de trabajo quedará en suspenso por el tiempo necesario hasta el máximo de tres meses (...) [y] durante el curso se abonará al trabajador
el equivalente al salario medio que viniera percibiendo» [art. 52 b) ET].
97
Se trata, pues, de un evidente contrasentido, ya que la formación continua del trabajador es un derecho laboral básico (art. 4.2. b del ET) e incluso una obligación de la empresa. No olvidemos que todos los meses empresa y trabajador cotizan por formación profesional y, precisamente, cuando más necesario es el perfeccionamiento del trabajador en los cambios técnicos del puesto de trabajo habitual la
formación se transforma en facultativa para la empresa. No obstante, en algunos casos la realización del
curso de formación se ha considerado como una obligación en función de la entidad de los cambios realizados, acarreando la ausencia de la misma causa que justifica la improcedencia del despido. Vid. STS
28 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3912).
98
Vid. CC Eurocontrol SA, CC Servicios de Teledistribución, SA, CC Ondeo-Degremont SA, CC Sociedades de Seguros. En relación a los planes de formación para las nuevas tecnologías. Vid. CC Telefónica Telecomunicaciones Públicas, CC Gestevisión Telecinco SA. Vid., además, infra IV.
99
Vid. CC Ibermática SA, CC Seguros Privados, CC Monopolio de Tabacos, CC Oficinas y Despachos —técnicos tributarios y asesores fiscales—, CC Telemarketing.
330
una gestión empresarial eficaz. Ciertamente, cuesta mucho dinero financiar
la capacitación de un profesional y no sería eficaz perder esta inversión ante
cambios técnicos que se suceden cada vez con más frecuencia. En este sentido, los cursos de perfeccionamiento actuarían como revisiones periódicas
de la formación, sin que se perdiera el coste económico ya realizado en un
determinado profesional. Asimismo, se evitaría utilizar este tipo de despido
objetivo como mecanismo de ingeniería empresarial que permite aligerar la
plantilla de forma injustificada, de manera que sería necesario que la empresa acudiera al supuesto despido disciplinario injustificado cuya indemnización es mucho mayor —cuarenta y cinco días de salarios por año de servicio, frente a los veinte días por año trabajo correspondiente al despido
objetivo—.
Los convenios deberían contemplar obligaciones concretas en el ámbito de la formación profesional, impidiendo el recurso al despido objetivo100.
De este modo, el empresario estaría obligado a asumir el coste de formación
y solamente cuando el trabajador no aproveche la formación brindada el empresario podría despedir válidamente al trabajador, siendo el no aprovechamiento de los cursos y su adecuación respecto al puesto de trabajo en cuestión la causa de despido. Y, en caso de proceder al despido sin dotar de
formación, la consecuencia sería la opción entre la readmisión automática o
bien la indemnización máxima de nuestro sistema prevista para el despido
disciplinario, equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con un máximo de cuarenta y dos mensualidades [art. 56.1 a) ET].
III.II.4. El despido por causas empresariales: cambio tecnológico
del proceso productivo con reducción de personal
A continuación, vamos a analizar un nuevo supuesto de despido, que
permite despedir a trabajadores por causas empresariales basadas en las nuevas tecnologías. Nuestra legislación permite sustituir la mano de obra por la
implantación de nueva tecnología tanto en el despido colectivo del art. 51
del ET, como en los despidos objetivos por causas empresariales —que son
aquellos que no alcanza los límites numéricos de los despidos colectivos101—
[art. 52 c) ET]. Por tanto, será de aplicación el despido objetivo (art. 52 c
ET) o el despido colectivo (art. 51 ET) en función del carácter individual o
colectivo de las extinciones.
100
Por ejemplo, la necesidad de proceder al despido por falta de adaptación cuando se cuente con el
acuerdo de los representantes de los trabajadores. Vid. CC Transporte por carretera y garajes de Burgos.
101
Concretamente, los despidos de los contratos de trabajo tendrán que afectar en un período de noventa días, como mínimo, a diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; el
diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores (art. 51.1
ET). Cuando estos despidos por causas empresariales no alcancen el número de trabajadores previsto legalmente se tramitarán como despidos por causas objetivas [art. 52. c) ET].
331
En estos tipos de despido, la causa prototípica es la económica, pero igualmente los cambios técnicos pueden fundamentar un proceso de despido cuando
dichas modificaciones inciden en la producción y en la estructura organizativa
de la empresa. Esta circunstancia podría justificar una posible reducción de personal, siempre que se pruebe suficientemente dicha necesidad102. La carga de la
prueba corresponderá evidentemente a la empresa, que deberá acreditar que se
trata de una situación objetiva. No obstante, estamos en presencia de una causa
muy específica, que no tiene tanta proyección en la práctica como la causa económica, y cuando concurren su aplicación suele ser de forma conjunta a otras
causas como las organizativas y productivas. En el caso de los despidos por causas técnicas, la reducción de plantilla se trataría de un supuesto excepcional que
tendría que suponer una necesidad perentoria de reducir el volumen de la plantilla para asegurar la posición competitiva del mercado. Por tanto, se trataría de
una causa ciertamente limitada que tendría una finalidad preventiva103, al contrario de lo que sucede con los despidos por causas económicas que son una reacción relacionada con la situación financiera adversa de la empresa.
La denominada causa técnica o tecnológica se refiere a los medios de
trabajo o instrumentos de producción obsoletos o que han perdido su funcionalidad total o parcialmente en la empresa. Dicho contexto empresarial requiere, pues, la innovación de los medios de producción, e implica la necesidad de invertir en la renovación de los bienes de capital utilizados por la
empresa en los procesos productivos. Ciertamente, ello supondrá, en la mayoría de los casos una incidencia directa en los puestos de trabajo relacionados con esas fases del proceso productivo104. Nos estamos refiriendo a un supuesto de renovación de los medios de producción que repercuten en los
puestos de trabajo directamente relacionados, siendo en estos casos los despidos de trabajadores la última decisión a adoptar por parte de la empresa.
En esta materia los convenios colectivos pueden especificar las causas
técnicas a las que se refieren los arts. 51 y 52 c del ET, aunque no se encuentre dicha posibilidad expresamente prevista. Ello tendría como finalidad
intentar adaptar en la medida de lo posible estos conceptos legales jurídica102
Vid. STS (Social) de 21 de junio de 1988 (RJ 1988, 6865). STSJ Madrid de 14 de mayo de 1996
(AS 1996, 1563). Estamos, pues, en presencia de un proceso de innovación tecnológica, cuya mejora técnica en los equipos de trabajo de una empresa puede desembocar en la reducción de la plantilla.
103
Ciertamente, la causa técnica permite mucho mayor margen de apreciación a la empresa en comparación con las causas económicas, que gravitan sobre situaciones patológicas de la empresa, donde lo
que se debate es la propia continuidad de la actividad empresarial. Ciertamente, en la causa técnica no
se cuestiona normalmente la continuidad de la empresa, que no pasa por dificultades económicas, sino la
competitividad de la empresa en el mercado por falta de adaptación de los procesos productivos a los
nuevos avances tecnológicos.
104
Sobre la interpretación de la relación entre las distintas causas empresariales que permiten la modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo Vid. SAMPEDRO FROMONT, X., «Causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Estatuto de los Trabajadores», Revista General de Derecho, núm. 616, 1996, pp. 549-566. SAN MARTIN MAZZUCCONI, C., «Las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en el despido individual: un análisis jurisprudencial», en Aranzadi Social, vol. V. 1999, BIB 1999\1619. pp. 1099-1120.
332
mente indeterminados a las circunstancias concretas del sector o al ámbito
de la empresa o del centro de trabajo105. De este modo, se podrían solventar
problemas de inseguridad jurídica. En cualquier caso, conviene aclarar que
su función sería sólo la de especificar la noción de causa técnica y no ampliar situaciones que pudieran flexibilizar el régimen de despido, ya que el
convenio colectivo se encuentra subordinado a la propia regulación legal.
El debate de la procedencia de los despidos reside en ponderar si la tecnología introducida permite amortizar de forma definitiva y total un puesto de
trabajo, o si dicha tecnología es independiente del mismo, de suerte que la viabilidad del puesto de trabajo no guarda relación directa y, por tanto, no procede la extinción106. La empresa podría recurrir a este tipo de despidos si justifica la necesidad de implantar dichos cambios técnicos que permiten la adaptación
de la empresa a las condiciones de competitividad del mercado y siempre que
exista una relación directa entre los puestos de trabajo a amortizar y la innovación tecnología aplicada107. Desde esta perspectiva, habría pues que analizar si
el contenido de la prestación de servicios inherente al puesto de trabajo afectado se mantiene o no una vez aplicado el avance tecnológico108. También en algunos supuestos se permiten los despidos cuando la implementación de la nueva tecnología supone una disminución considerable del trabajo109.
En cualquier caso, es preciso subrayar el carácter limitado y excepcional
de este tipo de causa de despido, ya que la renovación tecnológica puede permitir la reconversión de los puestos de trabajo junto al aumento de la productividad y competitividad de la empresa. La cuestión sería planificar a medio o
largo plazo los procesos de innovación tecnológica con el fin de evitar los despidos y permitir la configuración de puestos más cualificados110, apostando decididamente por la formación profesional continua. Ello aseguraría el reciclaje profesional del personal afectado por dichos cambios, y en muchos casos
permitiría contratar trabajadores nuevos con una mayor cualificación. Ello quie105
Un ejemplo de determinación y clarificación de situaciones lo encontramos en el CC Sector Por-
tuario.
106
Si después de incorporar la nueva tecnología se conservan partes de las funciones del puesto a
amortizar, el despido se considerará improcedente. Vid. STSJ de Andalucía, de 20 de mayo de 2003 (AS
2038). En algunas sentencias cuando no está justificada la desaparición de dichas funciones se insiste en
la necesidad de probar las posibilidades de reciclaje profesional de los trabajadores afectados de la empresa. Vid. STSJ de Asturias, de 14 de febrero de 2003 (JUR 2003, 148779).
107
Vid. STS (Social) de 13 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3787). STS (Social) de 19 de marzo de 2000
(RJ 2000, 5212). STSJ de Castilla-La Mancha, de 5 de noviembre de 2003 (AS 2004, 882).
108
Ello se produce, por ejemplo, cuando una empresa conservera incorpora una maquinaria al proceso de lectura de productos que supera la fiabilidad de la selección manual, en cuyo caso se considera procedente la amortización de los puestos de trabajo relacionados con esta función que se suprime totalmente. Vid. STSJ de Castilla-La Mancha, de 27 de marzo de 2002 (AS 2002, 1612).
109
En este sentido, podemos apuntar que si la informatización del proceso productivo supone un descenso del trabajo de un ochenta por ciento se podría considerar procedente la amortización del puesto de
trabajo. Vid. STSJ de País Vasco, de 1 de octubre de 1996 (AS 1996, 3701).
110
Esta circunstancia se pone de manifiesto en algún convenio colectivo, que hace patente la necesidad de recurrir a la contratación externa al no poder cubrir los puestos técnicos con su propia plantilla.
Vid. CC Gestevisión Telecinco SA.
333
re decir que en muchos casos las amortizaciones de puestos de trabajo no impiden una posterior reasignación de funciones, aspecto éste que tendría que ser
objeto de control en la revisión judicial del despido111. Por tanto, en sede judicial se debería analizar si los despidos se pueden evitar por medio de medidas
de gestión de personal como, por ejemplo, ascensos, movilidad funcional o novaciones de los contratos de trabajo consentidas por los trabajadores.
Como dijimos, la innovación tecnológica se encuentra estrechamente relacionada con las causas organizativas. Esta afirmación nos sitúa ante un supuesto extendido en la práctica que es la descentralización productiva como causa de
despido colectivo u objetivo. Es decir, el despido se justificaría en la necesidad
de recurrir a una contrata y, por tanto, externalizar determinadas actividades de
la empresa como medio que asegure su viabilidad y competitividad. Incluso, en
el ámbito de las nuevas tecnologías se ha producido un fenómeno específico de
descentralización como causa de despido que se conoce en la práctica como outsourcing informático. En estos casos, la empresa externaliza la gestión de sus
sistemas informáticos o el servicio de atención telefónica en otras empresas especializadas. Estas medidas tienen un efecto directo en la plantilla. Normalmente, esta descentralización permite a la empresa un ahorro en costes de personal,
ya que normalmente este tipo particular de descentralización lleva consigo la extinción de los puestos de trabajo del servicio afectado112.
En este sentido, los tribunales entienden que dichos despidos serían procedentes cuando el proceso de descentralización productiva supone una mejora técnica objetiva. Es decir, cuando concurre, además de la obsolescencia técnica de los equipos de trabajo de la empresa principal, una gestión más eficaz
de los sistemas de información por parte de la empresa de contrata113. Desde
esta perspectiva, la descentralización productiva se configuraría como una medida racional en términos de eficacia organizativa y no como un mecanismo
de ahorro y beneficio empresarial114. Sin embargo, en algunos supuestos se tra111
En este sentido, por ejemplo, un buen cauce para solventar estos problemas está en la fijación de
un período de negociación de los despidos colectivos, previo a la presentación de los expediente de regulación ante la autoridad laboral. Vid. CC Pastas, papel y cartón, CC estatal industria fotográfica.
112
Por ejemplo, el despido del jefe de servicio del departamento de informática de una empresa, tras
la modificación y externalización del servicio. Vid. STSJ de Castilla-La Mancha, de 5 de noviembre de
2003 (AS 2004, 882).
113
Este supuesto se produce, por ejemplo, cuando se acude a un servicio externo de telefonía para
solventar problemas en la atención telefónica debido a continuas interrupciones en las conexiones. Vid.
STSJ de Cataluña, de 21 de mayo de 2003 (AS 2003, 2511).
114
Algunas sentencias sostienen en determinados supuestos que la descentralización productiva es una
medida racional en términos de eficacia organizativa y productiva, y no un simple medio para asegurar
el incremento empresarial. Vid. STS (Social) de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2615). STS (Social) de
30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7586). En este sentido, se considera, por ejemplo, razonable que una
empresa externalice la actividad de distribución y reparto de los productos de consumo producidos por
ella misma para solventar las dificultades de gestión que ocasionaba un inadecuado sistema o método de
transporte y reparto. Esta medida permitiría, a juicio del TS, asegurar una posición competitiva en el mercado, al solventarse problemas como demoras, falta de flexibilidad de horarios, insuficiente capacidad de
distribución, etc., dando lugar a la contención del incremento progresivo de los costes de distribución de
los últimos años. Vid. STS (Social) de 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3971).
334
ta de una técnica de gestión empresarial de dudosa cobertura legal que se utiliza como medida de ajuste de personal. Por eso, en estos casos el control jurisdiccional de dichos despidos debería revisar la medida empresarial de externalización, valorando la necesidad empresarial de descentralizar y su
incidencia en los despidos de los trabajadores. Concretamente, habría que analizar si el proceso de descentralización permite algún mecanismo de reciclaje
profesional de los trabajadores afectados, sin tener que acudir directamente a
las extinciones en base a una nueva causa de despido basada en el proceso de
descentralización productiva por razones técnicas. Sin duda, los tribunales deberían establecer garantías adicionales que impidan libremente a la empresa
descentralizar sus servicios informáticos para prescindir de sus trabajadores.
III.III.
EL TELETRABAJO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ*
III.III.1.
III.III.1.1.
Introducción
Concepto de teletrabajo
Las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación están produciendo una profunda transformación de la organización empresarial. Gracias
a la innovación tecnológica ya no resulta imprescindible la presencia física en
la sede de la empresa de aquellos trabajadores cuya función se concreta en recibir, tratar y enviar información. La introducción de las TIC en el ámbito laboral está produciendo una paulatina dispersión física, una atomización —en
palabras de Rodríguez Sañudo115— de las correspondientes prestaciones de trabajo. Esta descentralización telemática supone, como decíamos, un cambio radical en la organización productiva, en la medida en que rompe las barreras
del espacio y del tiempo y en que pone de manifiesto la crisis del horario de
trabajo como elemento definitorio de la prestación laboral debida.
El teletrabajo es una forma de organización y/o realización del trabajo por
la cual un trabajo que podría ser realizado en los locales de la empresa se realiza fuera de ésta de forma regular, utilizando para ello las tecnologías de la información.116 ¿Cuáles son los elementos que definen el teletrabajo? En nuestra opinión, son tres117: el elemento topográfico, el tecnológico y el organizativo.
*
Profesora Ayudante. Universidad Carlos III de Madrid.
RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F., La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral. En:
AA.VV. Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1999, p. 104.
116
No cabe duda de que hay tantas definiciones de teletrabajo sobre estudios sobre el tema. Nosotros
nos hemos inclinado por la definición del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (art. 2).
117
Siguiendo a PÉREZ DE LOS COBOS, F.; THIBAULT ARANDA, J. El teletrabajo en España.
Perspectiva Jurídico-Laboral. Madrid: MTAS, 2001, p. 17.
115
C. ARAGÓN GÓMEZ
335
El primer elemento que define el teletrabajo es el topográfico. La prestación de servicios se realiza a distancia, fuera de la sede de la empresa, en
el lugar elegido por el trabajador. El segundo elemento es el uso, como herramienta de trabajo, de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación. Son estas tecnologías las que permiten, precisamente, trabajar a
distancia, al conectar virtualmente la sede de la empresa y la descentralizada.118 Gracias a ellas, se posibilita una nueva presencia del trabajador en la
empresa. Como afirma la doctrina, el teletrabajo consiste en recibir, tratar y
enviar información119, supone transmitir bits, no átomos120.
El tercer y último elemento que caracteriza el teletrabajo es el organizativo. El teletrabajo es, ante todo, una nueva forma de trabajar121, una ruptura
con el modelo tradicional de organización del trabajo. Como hemos afirmado, el teletrabajo es un mecanismo de deslocalización tecnológica, que libera
al trabajador de unos límites determinados de espacio y de tiempo, permitiendo realizar a distancia lo que podría desempeñarse en la empresa. En nuestra
opinión, es éste un elemento determinante que ha sido obviado por la mayor
parte de la doctrina. Sin duda, no puede deslocalizarse una actividad que nunca estuvo emplazada en los locales de la empresa. De ahí que, no todo trabajo desempeñado fuera de la empresa sea teletrabajo.122 Quedan fuera de tal
concepto aquellos trabajadores que, por las propias particularidades de la actividad, no pueden prestar el servicio en la propia sede de la empresa.
III.III.1.2 Ventajas e inconvenientes del teletrabajo
La implantación del teletrabajo conlleva interesantes ventajas tanto para
la empresa, como para los trabajadores: reduce los gastos fijos de la empresa
(en metros cuadrados de oficina, en mobiliario, en pluses de transporte o de
distancia, en servicios indirectos del servicio de comedor,…), libera tiempo
para la vida privada del trabajador al reducir el tiempo invertido en desplazamientos, favorece la flexibilidad tanto horaria como espacial, potencia la igualdad de oportunidades al remover las barreras de incorporación al mercado de
trabajo de profesionales con dificultades de acceso al mismo (como personas
con movilidad reducida o trabajadores con responsabilidades familiares), permite contar con los profesionales más especializados con independencia de cuál
sea el lugar en el que vivan y permite mantener la actividad productiva durante las 24 horas del día sin que la empresa incurra en otros costes adicionales
(como pluses de nocturnidad, de turnicidad, de localización, etc).
118
En palabras de MELLA MÉNDEZ, L., Sobre una nueva manera de trabajar: El teletrabajo, Aranzadi Social, 1998, vol. V.
119
PÉREZ DE LOS COBOS, F.; THIBAULT ARANDA, J. El teletrabajo en España… op. cit, p. 18.
120
ORTIZ CHAPARRO, F. El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología.
Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 38.
121
PÉREZ DE LOS COBOS, F; THIBAULT ARANDA, J. El teletrabajo en España… op. cit,, p. 19.
122
Ídem.
336
No obstante, no cabe duda de que el teletrabajo también presenta inconvenientes: difumina los contornos entre la vida personal y la profesional, con
los riesgos que ello implica de adicción al trabajo y de prolongación de la
jornada laboral, favorece la individualización de las relaciones laborales, merma el sentimiento de grupo, de pertenencia a la entidad, e incrementa el aislamiento y la soledad del trabajador.
III.III.1.3.
El teletrabajo en España
En los últimos años, se aprecia una tendencia creciente en nuestro país
a favorecer un trabajo no presencialista: De diciembre de 2002 a enero de
2008, el porcentaje de empresas con trabajadores conectados por redes telemáticas externas se ha incrementado en 7,73 puntos.123 No obstante, en enero de 2008, sólo el 14,7% de las empresas tenían trabajadores que pudieran
prestar servicios a distancia. De éstos, el 80,70% podía conectarse desde casa;
el 58,4%, desde instalaciones de clientes o empresas asociadas; el 71,10%
desde otras localizaciones de su misma empresa o grupo; y el 73,60% desde hoteles, aeropuertos, etc.
Parece que las empresas miran con cierto recelo esta nueva forma de
organización del trabajo. La política de recursos humanos de la empresa
española tipo se basa fundamentalmente en el control. La implantación del
teletrabajo exige una nueva cultura empresarial basada en la confianza y
en la evaluación de la actividad en función de los resultados y no de las
horas de presencia en el puesto de trabajo. Incluso los propios trabajadores necesitan formación específica: los directivos no están acostumbrados
a dirigir equipos virtuales y los empleados han de aprender a trabajar por
propia disciplina.
Por otro lado, la escasa implantación del teletrabajo en España trae
su causa en las particularidades de nuestro tejido empresarial, formado
mayoritariamente por medianas y pequeñas empresas. El establecimiento
de un programa de teletrabajo en la empresa depende del grado de inserción de ésta en la sociedad de la información y de la comunicación y,
como se desprende de las estadísticas, aquél está íntimamente conectado
con el volumen de la plantilla. En la práctica, el teletrabajo es un sistema de organización al que rara vez acuden las pequeñas y medianas empresas. Lo que tiene plena lógica si tenemos en cuenta que, en las PYMES, el uso de las nuevas tecnologías se presenta muy por debajo del
uso en las grandes.
123
Fuente: INE. Encuesta del uso de TIC y comercio electrónico en las empresas. A enero de 2008.
C. ARAGÓN GÓMEZ
337
GRÁFICO 1
Porcentaje de empresas con empleados conectados a los sistemas TIC de la
empresa por redes telemáticas externas en función del tamaño de la empresa
Datos INE a enero de 2007.
Como es obvio, la implementación del teletrabajo también se encuentra en íntima conexión con el sector de actividad en el que se encuadre la
empresa. Actividades empresariales en las que el fruto del trabajo es, fundamentalmente, el tratamiento de la información son más fácilmente teletrabajables que las actividades manuales o que requieran contacto directo y personal con el público. De las estadísticas del INE se desprende que el
teletrabajo tiene una mayor implantación en las empresas dedicadas a actividades informáticas (un 62,4%), a la distribución de energía eléctrica, gas
y agua (un 38,4%), al comercio al por mayor (un 26,6%), a los servicios audiovisuales (un 24,9%) y a las telecomunicaciones (un 23,6%). Y los sectores en lo que menor implantación tiene son el sector de la construcción (un
6,5%), el de la metalurgia (8,6%), el sector hotelero (10%), la industria de
alimentación, bebidas y tabaco, la industria textil (10,7%) y la actividad de
venta y reparación de vehículos a motor (10,9%).
III.III.2.
La regulación del teletrabajo
Como bien sabemos, el art. 13 ET regula el contrato de trabajo a domicilio. ¿Podríamos concebir esta nueva forma de trabajar a distancia a través de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación como
una modalidad de trabajo a domicilio, encuadrable en el art. 13 ET? Ciertamente, tanto el trabajador a domicilio como el teletrabajador prestan servicios a distancia, fuera de los locales de la empresa. Este espacio común
introduce especialidades, también comunes, en materia de jornada, de horario, en el control de la actividad laboral por parte del empresario, con
respecto a la aplicación de las obligaciones empresariales de prevención de
338
riesgos laborales, etc. Sin duda, tanto en el trabajo a domicilio como en el
teletrabajo off line, la dirección del empresario se manifiesta en directrices
y en orientaciones ex ante y en una supervisión del resultado ex post. Sin
embargo, en el trabajo on line, el control de la actividad por parte del empresario puede ser directo e, igualmente, personal. De hecho, la vigilancia
puede ser mucho más incisiva, pues el propio programa puede registrar
cada uno de los movimientos del trabajador (el tiempo de conexión, la duración de los tiempos de descanso, etc). El ordenador se convierte así en
herramienta de trabajo y, al mismo tiempo, un elemento de control de la
actividad124.
Por otro lado, el teletrabajo se caracteriza por la presencia virtual del
trabajador en la empresa, de la que se deriva la inmediata incorporación a
aquélla del resultado del trabajo. Esta inmediatez en el tiempo de entrega
permite la contratación de trabajadores que prestan servicios en ciudades con
distinta franja horaria lo que introduce nuevas interrogantes a los que el contrato a domicilio no puede dar respuesta125.
El art. 13 ET está pensando en un trabajador puramente manual. La regulación del contrato a domicilio se ha dirigido tradicionalmente a los trabajadores manuales del sector de la confección, del calzado o similares. Prueba de lo expuesto es que, entre las obligaciones de la empresa, se relaciona
la de consignar en un documento de control de actividad, la cantidad de materias primas que se entregan al trabajador y la recepción de los objetos ya
elaborados. Es un precepto obsoleto que requiere una urgente modificación.
Sin embargo, nuestro legislador continúa cuestionándose la necesidad de elaborar una regulación específica126.
En el contexto de la Estrategia Europea de Empleo, el Consejo Europeo invitó a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para modernizar
la organización del trabajo, con el objetivo de mejorar la productividad y la
competitividad de las empresas y lograr el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad. El 16 de julio de 2002, se firmó en Bruselas el Acuerdo
Marco Europeo sobre el teletrabajo por UNICE/UEAPME, CEEP y CES. Los
propios agentes sociales deciden impulsar esta novedosa manera de trabajar
por tres motivos: primero, por ser un mecanismo eficaz para modernizar la
organización del trabajo que favorece la productividad y la competitividad
de la empresa; segundo, en la medida en que es una valiosísima herramienta de conciliación de la vida personal y profesional, al flexibilizar los tradicionales contornos —temporales y espaciales— de la relación laboral; final124
ALARCÓN CARACUEL, MR. La ajeneidad en el mercado: un criterio definitorio del mercado
de trabajo, Revista Española de Derecho del trabajo, 1986, n.º 28.
125
In extenso: SANGUINETI RAYMOND, W. Teletrabajo y globalización. Madrid: MTAS, 2003,
112 p.
126
Ver contestación a la pregunta al Congreso de Carmen Quintanilla (GP). Boletín del Congreso, 2803-2006, serie D, n.º 359.
C. ARAGÓN GÓMEZ
339
mente, por cuanto facilita la incorporación al mercado de trabajo de personas con movilidad reducida. 127 El problema es que este acuerdo marco se inserta en un modelo de derecho no vinculante para los Estados. El acuerdo
tiene un origen convencional que ha de ser aplicado de forma convencional.128 Deben ser los empresarios y sindicatos integrantes de las organizaciones firmantes del acuerdo comunitario los encargados de efectuar la aplicación de su contenido en el ámbito nacional129.
En España, en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2003, suscrito el 30-01-2003 por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, las organizaciones firmantes acogieron en su totalidad el Acuerdo Marco Europeo
sobre el Teletrabajo, en la medida en que «es un instrumento especialmente
útil para facilitar y extender la introducción del teletrabajo en las empresas
y resolver algunas dudas que venían surgiendo en determinados aspectos del
campo laboral en relación con el teletrabajo.». Con posterioridad, el acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2007, prorrogado para el
año 2008130, reguló el teletrabajo, en términos muy similares a como lo hace
el Acuerdo Marco Europeo y sin grandes avances en este sentido.
Ante la ausencia de una regulación del teletrabajo y partiendo de los
muchos interrogantes que suscita la implantación de esta nueva forma de organización empresarial, es obvia la importancia que adquiere la negociación
colectiva. A ello hemos de añadir que muchos de los problemas que plantea
el teletrabajo son un espacio natural para el convenio colectivo.
III.III.3.
III.III.3.1.
El teletrabajo en la negociación colectiva
Una visión general
Partiendo de la escasa implantación del teletrabajo en España, son todavía muy pocos los convenios colectivos que incluyen previsiones al respecto. Clara prueba de ello es que ninguno de los convenios colectivos de la
muestra analizada recogía una regulación de esta nueva forma de organización del trabajo. Ello nos ha obligado a ampliar la muestra, al objeto de po127
SERRANO GARCÍA, J.M.ª Tratamiento del teletrabajo en el Acuerdo Marco Europeo de 12 de
julio de 2002, RL, 2002, vol. II, pp. 441 a 462. De esta misma autora: La negociación colectiva europea y los acuerdos «libres»: la vinculabilidad del Acuerdo europeo sobre teletrabajo. En: AA.VV. La
dimensión europea y transnacional de la autonomía colectiva. 2003, pp. 95 a 118. MELLA MÉNDEZ,
L. Comentario general sobre el Acuerdo Marco sobre el teletrabajo, RL, 2003, vol. I, p. 177 a 208.
SANTOS FERNÁNDEZ,M.D. El Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo: Negociación colectiva y
teletrabajo. Dos realidades de dimensión comunitaria. Revista Andaluza de Relaciones Laborales, 2004,
n.º 14, pp. 45 a 74.
128
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. Regulación jurídica del teletrabajo. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. Observatorio Laboral. Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales, p. 10.
129
SANTOS FERNÁNDEZ,M.D. El Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo… Op. cit. p. 67.
130
BOE 14-01-2008, n.º 12.
340
der analizar los acuerdos que se han producido en esta materia y presentar
al lector una foto de la realidad lo más enfocada posible.
Pues bien, aun siendo pocos los convenios colectivos que regulan el teletrabajo, hemos de advertir que se aprecia un significativo incremento en
los últimos años. Concretamente abordan el teletrabajo los siguientes convenios colectivos:
a) Sectoriales:
a’) Sectoriales de ámbito estatal:
1. III Convenio colectivo de prensa diaria (BOE 18-12-2008, n.º 304).
2. XV Convenio colectivo de la industria química (BOE 29-08-2007,
n.º 207).
3. Convenio colectivo de perfumerías y afines (BOE 23-08-2007, n.º 202).
b’) Sectoriales de ámbito autonómico
1. Convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos
de la provincia de Valencia (BO Valencia 7-10-2005, n.º 238 Suplemento 3).
2. Convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de
Navarra (BO Navarra 15-8-2007, n.º 101)
b) De empresa:
a’) Empresa privada:
1. V Convenio colectivo de Telefónica Móviles de España, S.A (BOE
31-08-2009, n.º 210).
2. III Convenio colectivo de Repsol YPF, S.A. (BOE 12-08-2009,
n.º 194).
3. VIII Convenio colectivo de Unidad Editorial S.A. (BOE 29-05-2009,
n.º 130).
4. Convenio colectivo de trabajo de la Escuela Universitaria Politécnica de Mataró 2008-2011 (DOGC 9-07-2009, n.º 55200).
5. Convenio colectivo de Consultoría Tecnológica para el Comercio
(BOE 06-01-2009, n.º 5).
6. Convenio colectivo de trabajo Grup El Punt 2007-2011 (DOGC 512-2008, n.º 5273)
7. Convenio colectivo de Petroquímica Española S.A (BOE 28-11-2008,
n.º 287).
8. Convenio colectivo de Compañía Española de Petróleos (BOE 2711-2008, n.º 286).
C. ARAGÓN GÓMEZ
341
9. Convenio colectivo de Telefónica de España S.A.U. para los años
2008-2010 (BOE 14-10-2008, n.º 248).
10. I Convenio colectivo de Thales Rail Signalling Solutions, S.L.U.
(BOE 24-09-2008, n.º 231).
11. XVIII convenio colectivo de Alcatel-Lucent España, S.A. (BOE
17-09-2008, n.º 225).
12. III Convenio colectivo marco del grupo Endesa (BOE 26-06-2008,
n.º 154).
13. I Convenio colectivo del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (BOE 17-06-2008, n.º 146).
14. Convenio colectivo de trabajo de la Escola Universitària dÉstudis Empresarials del Marcéeme 2008-2012 (DOGC 13-06-2008,
n.º 45358).
15. Convenio colectivo de trabajo de la Agencia del Conocimiento y la
Tecnología de la Rioja 2007-2009 (BO La Rioja 5-06-2008, n.º 74)
16. II Convenio colectivo de Nutricia S.R.L (BOE 16-04-2008, n.º 92).
17. II Convenio colectivo de Numil Nutrición (BOE 15-04-2008,
n.º 91).
18. VI Convenio colectivo de Siemens S.A (BOE 11-04-2008, n.º 88).
19. Convenio colectivo de Telefónica Telecomunicaciones Públicas
S.A. (BOE 28-03-2008, n.º 76).
20. Convenio colectivo del Banco de España (BOE 28-01-2008,
n.º 24).
21. Convenio colectivo de Euskaltel S.A (BO País Vasco 2-04-2007).
22. Convenio colectivo de trabajo de la Fundación Privada Joseph Finestres 2007-2009 (DOGC 6-08-2007 n.º 4941).
23. I Convenio colectivo de la Fundación para el desarrollo de la ciencia y la tecnología (D.O.E. 30-11-2006, N.º 140).
24. V Convenio colectivo de la empresa BP Oil España S.A.U (BOE
10-07-2006, n.º 163).
25. Convenio colectivo de la empresa Ibermática S.A. (BOE 25-62004, n.º 153).
b’) Empresa pública:
1. Convenio colectivo de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Cardedeu 2006-2009 (DOGC 9-08-2007, n.º 4944).
2. Convenio colectivo de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina (DOGC 26-06-2003, n.º 3912).
Como se deduce con claridad de la anterior relación, la mayor parte de
los convenios colectivos que regulan el teletrabajo tiene un ámbito empresarial. Ello es lógico si tenemos en cuenta que este tipo de acuerdos —que versan sobre una materia novedosa con respecto a la que no existe regulación
legal— se basan en una previa experiencia piloto.
342
A nivel empresarial, la regulación convencional del teletrabajo es sumamente dispar pues varía, como es lógico, de la fase de implantación en la
que se encuentre esta nueva modalidad de organización del trabajo. Se aprecian desde empresas que se encuentran en fase de estudio de las posibilidades de implantar un programa de teletrabajo131, hasta empresas en las que ya
se ha implantado el teletrabajo y se encuentran en una fase experimental, en
orden a valorar las posibilidades de una implantación definitiva132 y, finalmente, empresas con programas de teletrabajo en fase expansión, tras el éxito de la experiencia previa133. Mientras en el primer caso, los convenios se
limitan a recoger el compromiso de la empresa de valorar su viabilidad; en
el segundo, los convenios recogen en qué términos se llevará a cabo el plan
piloto (su ámbito de aplicación, sus diferentes fases de implementación, la
duración del proyecto, etc). Solamente los últimos, con base en la experiencia ya adquirida, introducen una regulación más detallada de las condiciones
laborales de los trabajadores.
No cabe duda de que la implementación de un sistema de teletrabajo
es un proceso necesariamente lento134. En primer lugar, por cuanto exige un
importante cambio cultural que requiere una fase previa de identificación
de los objetivos a alcanzar por el trabajador y de concreción de los sistemas para verificar su cumplimiento. Es necesario, además, analizar qué áreas y, dentro de ellas, qué perfiles profesionales y personales son susceptibles de ser gestionados a distancia; siendo conveniente detectar en qué
concretas actividades puede resultar más provechoso un régimen de teletrabajo. Hay que formar a los trabajadores afectados (tanto a los directivos responsables de equipos virtuales como a los propios teletrabajadores) y realizar una compleja estimación de los costes de implementación. Y finalmente,
al objeto de valorar la conveniencia de su implantación definitiva, se deberán evaluar los resultados del proyecto piloto: la repercusión en la productividad de la empresa, el grado de satisfacción de los teletrabajadores y de
los compañeros que siguen prestando servicios en las oficinas centrales, el
nivel de absentismo, etc…
III.III.3.2.
El derecho a teletrabajar
A la luz del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, todos los convenios colectivos prevén la necesidad de que se llegue a un acuerdo entre la
131
Es el caso de Petroquímica Española S.A., de CEPSA, de Siemens, del Banco de España o de la
Escuela Universitaria Politécnica de Mataró 2008-2011.
132
Como ocurre, por ejemplo, en Repsol YFP, el Grupo Endesa, de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, Nutricia, Nutrimil, Telefónica Telecomunicaciones Públicas S.A., Banco de España, Escola Universitària dÉstudis Empresarials del Marcéeme, Euskaltel, etc.
133
Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles de España.
134
Ver: ROCA PULIDO, J.C.; MARTÍNEZ LÓPEZ, F., Metodología para el desarrollo e implantación
del teletrabajo. Observatorio de Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales. Universidad de Huelva.
C. ARAGÓN GÓMEZ
343
empresa y el trabajador para prestar servicios a distancia135. El teletrabajo no
se configura, por tanto, como un derecho del trabajador. 136 Si éste solicita
acogerse al proyecto de teletrabajo regulado de forma convencional será necesario el consentimiento de la empresa.
El convenio de la empresa Repsol YPF es el único que hace un esfuerzo
por objetivizar —mermando así la posible discrecionalidad empresarial— cuáles los requisitos que ha de cumplir el trabajador para poder teletrabajar. En
primer lugar, ha de estar contratado a tiempo completo y ha de acreditar dos
años de antigüedad en la empresa y un año en ese concreto puesto de trabajo.
Por otro lado, ha de poseer habilidades informáticas suficientes para poder trabajar a distancia y ha de saber autogestionarse. Finalmente, el lugar desde el
que el trabajador desea teletrabajar ha de contar con un espacio que cumpla
las condiciones mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Se trata, sin embargo, de una regulación excepcional. Con carácter general, la posibilidad de teletrabajar se condiciona al cumplimiento de requisitos bastante más ambiguos que dejan, en definitiva, la decisión final en manos del empresario: «que las características del puesto de trabajo lo
permitan»137, o que se trate de «tareas que sean susceptibles de prestarse en
la modalidad de teletrabajo y no existan razones organizativas que lo impidan» y siempre y cuando no teletrabaje más del 15% de la plantilla susceptible de hacer teletrabajo138.
En el convenio de Telefónica de España se introduce un mecanismo de
control de la posible arbitrariedad empresarial al otorgar a un tercero, al «Grupo de Adaptación del tiempo de trabajo a las necesidades del mercado», competencias para tratar los supuestos de denegación por parte de la empresa de
peticiones individuales de teletrabajo.
III.III.3.3.
Las condiciones laborales de los teletrabajadores
a) La retribución del teletrabajador
Nada dice el Acuerdo Marco Europeo expresamente sobre la retribución del
teletrabajador, salvo que se beneficiarán de los mismos derechos que tengan garantizados los trabajadores comparables que presten servicios en los locales de la
135
Entre otros muchos, el art. 10 VIII CC Unidad Editorial S.A; art. 8.3 CC Consultoría Tecnológica para el comercio, DT 7.ª III CC Prensa diaria, art. 43 CC Alcatel-Lucent España, art. 45 III CC Marco Grupo Endesa, art. 34 II CC Nutricia, art. 33 CC Numil Nutrición, resolución de 10 de octubre de
2006 por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación de diversos acuerdos que pasan a
formar parte del CC Telefónica de España S.A.U.
136
SERRANO GARCÍA, J.M. Tratamiento del teletrabajo en el Acuerdo Marco Europeo, op. cit, p. 47.
137
Cláusula 5.ª I CC Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.
138
Art. 34 II CC Nutricia, S.R.L. En idénticos términos, art. 33 CC Numil Nutrición, S.R.L.
344
empresa (cláusula 4.ª ). Del análisis de los convenios se deduce que, en la práctica, la retribución del empleado no se ve alterada por el teletrabajo. Los convenios
colectivos que regulan esta nueva forma de organización productiva no establecen
al respecto complemento salarial alguno para los teletrabajadores. En ocasiones,
incluso, se advierte de forma expresa que el trabajador no percibirá ninguna retribución específica por la participación en el régimen de teletrabajo139.
Ahora bien, como no podría ser de otra manera, los teletrabajadores no
percibirán determinados conceptos extrasalariales, como la ayuda de comida140,
la indemnización por traslado de oficina141 o por manutención142, en la medida
en que compensan un gasto en el que no incurre un trabajador que se caracteriza, precisamente, por prestar servicios fuera de los locales de la empresa.
b) El coste de teletrabajar
La regla general, conforme al Acuerdo Marco Europeo de teletrabajo,
es que sea la empresa la encargada de facilitar, instalar y mantener el equipamiento necesario para teletrabajar; si bien, se admite, que sea el empleado el que aporte su propio equipo. Además, el empresario debería cubrir los
gastos ocasionados por el teletrabajo si éste se realiza regularmente y tendría
que dotar al teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico.
En esta misma línea, se pronuncian la mayor parte de los convenios.
Así, por ejemplo, el art. 43 del XVIII Convenio Colectivo de Alcatel-Lucent
España S.A. reconoce la obligación de la empresa de poner a disposición del
trabajador el equipo necesario para prestar el servicio en régimen de teletrabajo y de hacerse cargo de su mantenimiento. El coste de la línea ADSL es
igualmente asumido por la empresa. Una vez finalizado el régimen de teletrabajo, el convenio recoge la obligación del empleado de devolver a la empresa las herramientas de trabajo puestas a su disposición.
El art. 13 del Convenio Colectivo del Grupo El Punt, impone a la empresa la obligación de asumir el coste de la línea telefónica ADSL, del ordenador y de todos aquellos elementos que se consideren necesarios para desarrollar el trabajo en un momento determinado y de los cuales un trabajador
dispone en cualquier centro de trabajo de la empresa. Además, en caso de
robo o de avería del ordenador, el responsable será el empresario. También
responderá la empresa de todos los desperfectos que se puedan producir en
el hogar del trabajador si éstos son imputables a un mal funcionamiento de
los aparatos instalados por la empresa.
139
Es el caso, por ejemplo, del art. 43 del XVIII CC Alcatel-Lucent España S.A. y del Acuerdo de
teletrabajo de Telefónica de España S.A.U.
140
Art. 52 bis CC BP Oil España.
141
DF 3.ª CC BP Oil España.
142
Art. 43 del XVIII CC Alcatel-Lucent España S.A.
C. ARAGÓN GÓMEZ
345
En sentido similar se pronuncia el art. 10 bis del Convenio Colectivo
de la Industria Química, conforme al cual el empresario está encargado de
facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo. Además, si el teletrabajo es realizado regularmente, el empresario cubrirá los costes directamente originados por este trabajo y dotará al empleado
de un servicio adecuado de apoyo técnico.
Especial atención merece el acuerdo de teletrabajo de Telefónica de España S.A.U. en virtud del cual la empresa se compromete a asumir el coste
de la línea ADSL (bajo la premisa de que la modalidad de teletrabajo no puede suponer para el trabajador un mayor coste en sus comunicaciones), así
como la necesaria dotación de papelería (igual a la que le correspondería si
estuviera en el centro de trabajo). Se prevé incluso la posibilidad de que la
empresa entregue un teléfono móvil a los empleados que, por la especial actividad que desarrollan, lo necesiten y una webcam para su uso en multiconferencias. Sin embargo, los gastos de agua, luz, calefacción serán por cuenta del teletrabajador.
Conviene destacar por último el Convenio Colectivo de la empresa BP
Oil España que reconoce al trabajador que preste sus servicios en régimen
de teletrabajo una partida de 433,60 ? mensuales, con la finalidad de compensar «aparte de la incomodidad que pudiera suponer tener la oficina en el
domicilio, los gastos ordinarios de calefacción, luz, limpieza, así como cualquier otro de similar naturaleza». El teletrabajador podrá disponer además de
la cantidad de 1.900 ?, como máximo, para realizar todas aquellas obras de
acondicionamiento de la vivienda que resulten necesarias para teletrabajar.
c) La duración de teletrabajo
Con carácter general, la duración de la situación de teletrabajo queda a expensas de lo acordado entre la empresa y el trabajador afectado143.
No obstante, se aprecian algunas excepciones. Por ejemplo, tanto el Convenio Colectivo de Nutricia, como el de Numil Nutrición, establecen una
duración máxima de tres meses; prorrogable por idénticos períodos de
tiempo siempre que concurra acuerdo entre las partes y que se formalice
la prórroga con quince días de antelación a la terminación del plazo (arts
34 y 33, respectivamente). Por su parte, el Convenio Colectivo de teletrabajo de Telefónica de España S.A.U. prevé una duración de un año, también prorrogable por iguales períodos de tiempo; si bien, en tal caso, a falta de denuncia expresa de cualquiera de las partes con un mes de antelación
a la fecha de término, se presume la voluntad de prorrogar la situación de
teletrabajo.
143
Entre otros muchos, art. 8.3 CC Consultoría tecnológica para el comercio S.L, cláusula 36.ª CC
Thales Rail Signalling Solutions; art. 19 CC Ibermática S.A.
346
d) La distribución del tiempo de trabajo
De igual manera, el porcentaje de jornada teletrabajada no suele establecerse en la regulación convencional, remitiéndose al acuerdo individual entre el trabajador y la empresa. Se aprecian, sin embargo, algunos convenios que establecen un límite a la autonomía de la voluntad. Es el caso, nuevamente, de los
Convenios Colectivos de Nutricia y de Numil Nutrición que fijan un máximo de
ocho horas de teletrabajo a la semana, o del Convenio Colectivo de la Escola
Universitària dÉstudis Empresarials del Marcéeme que establece, como prueba
piloto, un máximo de 5 horas mensuales (DT 2.ª ). Por su parte, el Acuerdo de
teletrabajo de Telefónica de España S.A.U., fija tanto un período mínimo como
un máximo. Así es, el tiempo mínimo de teletrabajo será de dos días semanales,
ampliables de común acuerdo entre la empresa y el trabajador. El período máximo, por su parte, será de cuatro días semanales, pues el acuerdo individual deberá garantizar, al menos, una jornada de trabajo presencial a la semana.144 En
efecto, «al objeto de favorecer la comunicación, evitar situaciones de aislamiento o de no pertenencia», el acuerdo de Telefónica impone a la empresa la obligación de establecer, con carácter semanal, reuniones de contacto entre el teletrabajador y sus compañeros (ya sea su equipo de trabajo, los demás
colaboradores o su responsable directo). De lo expuesto se constata una clara
preferencia de los agentes sociales por el teletrabajo parcial. Resulta, por tanto,
una excepción el Convenio Colectivo de la empresa BP Oil España S.A.U., conforme al cual no se considera teletrabajador sino a quien desarrolla la totalidad
de la jornada laboral pactada en y desde su propio domicilio (art. 47).
Aunque, como decíamos, la concreción de la jornada teletrabajable se
deja en manos del acuerdo individual, algunos convenios permiten expresamente la posibilidad de teletrabajar jornadas completas o jornadas parciales.
Por ejemplo, el convenio de Repsol YPF admite cuatro modalidades de teletrabajo: a) un día a la semana; b) dos días a la semana; c) el 20% de la jornada diaria; y d) dos tardes a la semana y la jornada del viernes. También el
convenio de la empresa Nutricia permite que las ocho horas que pueden teletrabajarse se distribuyan en una jornada completa o en dos medias jornadas, según acuerdo entre el empleado y el director.
Por último, conviene advertir que, al margen de la distribución acordada por las partes, algunos convenios recogen expresamente la obligación del
trabajador de personarse en el centro de trabajo tantas veces como sea requerido por la empresa. Es el caso del art. 46 del XVIII Convenio Colectivo de Alcatel-Lucent España, del art. 20 Convenio Colectivo Agencia del
Conocimiento y la Tecnología de La Rioja o del art. 21.8 del de la empresa
Repsol YPF. Este último convenio también recoge la obligación del trabajador de permitir que, por necesidades del servicio, la empresa cambie el día
o la tarde teletrabajable por otro día u otra tarde de la misma semana.
144
En el mismo sentido, art. 65 CC Telefónica Móviles de España.
C. ARAGÓN GÓMEZ
347
e) El horario de trabajo:
Los convenios colectivos que regulan el teletrabajo rara vez se pronuncian acerca del horario de trabajo del teletrabajador. En consecuencia, habrá
que estar a lo determinado en el acuerdo individual de teletrabajo suscrito
entre el empresario y el trabajador. Solo el tantas veces mencionado acuerdo de Telefónica de España se remite al horario general de la unidad de pertenencia del teletrabajador; si bien admite que las partes acuerden la prestación del servicio fuera del horario habitual, si el trabajo desempeñado así lo
permite y resulta posible desde un punto de vista organizativo.
f) Teletrabajo y conciliación de la vida familiar y profesional
Ya advertimos que los agentes sociales conciben el teletrabajo como una
valiosa herramienta de conciliación de la vida familiar y profesional. No cabe
duda que la implantación del teletrabajo, por cuanto constituye un ahorro de
tiempo en desplazamiento y flexibiliza la jornada y el lugar de trabajo, sin
pérdida del poder adquisitivo, puede reducir la adopción de otras medidas
más drásticas como la excedencia por cuidado de hijos, la reducción de jornada por guarda legal o, incluso, el abandono del mercado de trabajo por incompatibilidad con la asunción de responsabilidades familiares. Precisamente por ello, interesa destacar aquí algunas concretas medidas introducidas por
la negociación colectiva como, por ejemplo, el art. 33 Convenio Colectivo
de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina que plantea el teletrabajo como una alternativa a la excedencia del trabajador por circunstancias personales y familiares, o como el art. 21 del Convenio Colectivo de Repsol YPF que permite al trabajador, en determinadas circunstancias,
disfrutar de una baja por maternidad a tiempo parcial, compatibilizando el
descanso maternal y el trabajo, teniendo en cuenta que éste puede desempeñarse desde el propio domicilio del trabajador.
g) Seguridad y salud laboral
Uno de los problemas que plantea en la práctica el teletrabajo es la concreción de la responsabilidad empresarial en materia de seguridad y salud en
el trabajo. Las normas de prevención de riesgos laborales parten de la premisa de que la empresa puede controlar el espacio desde donde se ejecuta la
prestación. Pero tal principio se desvirtúa cuando la prestación se realiza a
distancia o, aún más, en el propio domicilio del trabajador145.
Conforme al Acuerdo Marco Europeo, el empresario es responsable de
proteger la salud y la seguridad profesional del teletrabajador y deberá in145
PÉREZ DE LOS COBOS, F. THIBAULT ARANDA, J. El teletrabajo en España… op. cit. p. 66.
348
formar a éste de la política de la empresa en esta materia, especialmente en
lo que se refiere a las pantallas de visualización de datos. Al objeto de que
la empresa pueda verificar la correcta aplicación de las normas en materia
preventiva, se reconoce al empresario y a los representantes de los trabajadores el derecho a acceder al lugar de trabajo que, si coincide con el domicilio del teletrabajador, se condiciona a su previo consentimiento. Se trata
de una regulación sumamente superflua que deja sin contestación las múltiples preguntas que el teletrabajo genera respecto de la salud laboral146. El
papel de la negociación colectiva a nivel estatal resulta, por lo tanto, clave.
Sin embargo, los acuerdos interconfederales para la negociación colectiva
que se han publicado desde entonces se limitan a reiterar las previsiones del
Acuerdo Marco Europeo.
La mayor parte de los convenios colectivos que regulan el teletrabajo o
no abordan tal extremo, o se remiten al Acuerdo Marco, o lo hacen de forma
sumamente vaga e imprecisa como, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la
empresa Alcatel-Lucent España conforme al cual, «en materia de seguridad y
salud laboral, se dará cumplimiento a la ley de prevención de riesgos laborales». En el convenio colectivo de la empresa Repsol YPF, sin embargo, la posibilidad de teletrabajar se condiciona a que el lugar desde el que se desea ejecutar la actividad cuente con un espacio adecuado que cumpla las condiciones
mínimas en materia de prevención de riesgos147. El problema es que tales condiciones no se establecen en el propio convenio colectivo, sino que su concreción se deja en manos del acuerdo individual de teletrabajo. Únicamente en el
convenio colectivo de Telefónica de España se determinan las condiciones que
han de cumplir los puestos de trabajo con respecto al trabajo con pantallas de
visualización y las partes se comprometen a estudiar y definir las posibles implicaciones del teletrabajo en materia de prevención.
Como ya apuntamos, uno de los problemas del teletrabajo es el aislamiento del empleado. Con el objeto de prevenir este riesgo, algunos convenios limitan la jornada teletrabajable. Excepcionalmente se adoptan otro tipo
de medidas como el nombramiento de un tutor —encargado de establecer
contactos con los teletrabajdores— o el establecimiento de un canal de comunicación de los empleados a distancia: un foro, en definitiva, de teletrabajadores (Convenio Colectivo de Telefónica España).
h) La extinción del régimen de teletrabajo
Con carácter general, el régimen del teletrabajo finaliza al llegar a término el período acordado por las partes o el período máximo fijado por el
146
SERRANO GARCÍA, J. M.ª Tratamiento del teletrabajo en el Acuerdo Marco Europeo… op. cit,
p. 454.
147
En términos similares, art. 10 bis XV CC Industria Química.
C. ARAGÓN GÓMEZ
349
convenio de aplicación; si bien, ya hemos visto cómo tanto el convenio de
Nutricia o como el convenio de Telefónica de España prevén expresamente
la posibilidad de ir prorrogando la duración del acuerdo.
No obstante, algunos convenios reconocen la posibilidad de extinción ante tempus del acuerdo de teletrabajo, permitiendo a las partes dar
por finalizada la situación con la única obligación de preavisar a la otra
parte con una antelación determinada. Es el caso del XVIII Convenio
Colectivo de Alcatel-Lucent que permite dar por finalizada la participación en el programa de teletrabajo comunicándolo a la otra parte con una
antelación de 48 horas (art. 43), o del convenio de Repsol YPF conforme al cual, basta con preavisar con 15 días de antelación, «salvo circunstancias justificadas que hagan necesaria la reincorporación total e
inmediata de la persona a la oficina» (art. 21.8). Otro ejemplo de lo expuesto lo protagoniza el Acuerdo de teletrabajo de Telefónica de España S.A.U. que reconoce a cualquiera de las partes la posibilidad de retornar a un trabajo presencial. Ahora bien, conviene advertir que la
decisión de retorno al trabajo presencial se configura de forma distinta
en función de cuál de las partes la tome. Si la decisión la adopta el trabajador deberá preavisar a la empresa con quince días de antelación y
habrá de ejercitar la opción de retorno durante los dos primeros meses
del acuerdo. Transcurridos los dos meses, el trabajador quedaría sometido al desarrollo de su actividad laboral mediante teletrabajo hasta transcurrido un año de la firma. No obstante, el carácter reversible se recuperaría durante los dos primeros meses de cada una de las prórrogas. Si
la iniciativa parte de la empresa, la decisión no está sujeta a límite temporal alguno; si bien, deberá concurrir causa que justifique tal medida,
entendiéndose por tal: razones de organización del trabajo, causas productivas o tecnológicas, cambio de actividad del teletrabajador, cambio
de puesto de trabajo, etc.
La regulación expuesta —que posibilita el retorno al trabajo presencial
con la sola obligación de preavisar— constituye una concreción del Acuerdo Marco Europeo que otorga carácter reversible a la decisión de pasar a teletrabajo, siempre que el teletrabajo no forme parte de la descripción inicial
del puesto y que medie acuerdo de las partes, individual o colectivo, como
es el caso.
Por su parte, el Convenio Colectivo de trabajo del personal laboral del
Ayuntamiento de Cardedeu condiciona la vigencia del acuerdo de teletrabajo al cumplimiento, por parte del trabajador de los objetivos de productividad y dedicación pactados. Su inobservancia implica la suspensión con carácter inmediato del sistema de teletrabajo y el retorno a un trabajo presencial
(Anexo 3.3)148.
148
En idénticos términos: art. 33 CC de trabajo del personal laboral del Ayuntamiento de Vallgorguina.
350
i) Derechos colectivos de los teletrabajadores:
Muy pocos convenios abordan los derechos colectivos de los teletrabajadores. Los que, excepcionalmente, lo hacen recogen en la práctica meras
declaraciones de principios del tipo «los teletrabajadores tiene los mismos
derechos colectivos que el resto de empleados de la empresa», sin el establecimiento de previsiones expresas que permitan hacerlos efectivos.
III.III.4.
Conclusiones finales
La ausencia de regulación del teletrabajo y los múltiples interrogantes
que plantea hacen necesaria la intervención de los agentes sociales. Se aprecia, sin embargo, en la regulación convencional del teletrabajo una excesiva
y peligrosa remisión al acuerdo individual entre la empresa y el trabajador
afectado, en la concreción de las condiciones de trabajo del teletrabajador.
Sólo de forma excepcional, se impone a la empresa la obligación de informar a los representantes de los trabajadores. Y, en ocasiones, el contenido de
esta obligación es sumamente exiguo limitándose a poner en conocimiento
de los representantes quiénes son trabajadores afectados (art. 36 I Convenio
Colectivo de Thales Rail Signalling Solutions, S.L.U.). Sólo en un convenio
se impone a la empresa la obligación de informar a los representantes legales de los trabajadores del contenido del acuerdo individual de teletrabajo
(art. 44 III Convenio Colectivo marco del Grupo Endesa) y en otra, se les
confiere un papel determinante en la propia negociación del acuerdo individual. Es el caso del Convenio Colectivo de trabajo del organismo autónomo
municipal de Comunicación e Información Ciudadana de Sant Cugat del
Vallès, en virtud del cual el acuerdo de teletrabajo ha de alcanzarse entre la
empresa, el delegado de personal y el trabajador (art. 8).
Sería conveniente que los agentes sociales hicieran un esfuerzo por impulsar el teletrabajo en la empresa como herramienta de productividad y de conciliación de la vida personal y profesional y que dieran respuesta a los problemas
que el teletrabajo plantea en la práctica. Convendría así que el propio convenio
definiera qué actividades son susceptibles de ser teletrabajables y qué concretos
requisitos ha de cumplir el trabajador para poder acogerse a un sistema de teletrabajo; de forma que, cumpliéndose los requisitos previstos, el acceso a un sistema de teletrabajo se configurara como un derecho del trabajador. Sería necesario, además, que se articularan medidas para controlar la posible arbitrariedad
empresarial al desestimar una solicitud de teletrabajo.
Si la incorporación a un programa de teletrabajo sólo se reconoce a un
determinado porcentaje de la plantilla, se deberían estableces criterios objetivos de atribución, priorizando, por ejemplo, el acceso de los trabajadores
con discapacidad física que les dificulte la movilidad y de los que tengan
responsabilidades familiares.
P. NIETO ROJAS
351
Convendría además que los agentes sociales concretaran cuáles son los
riesgos para la salud que provoca el teletrabajo y articularan medidas específicas de prevención, especialmente en relación con el aislamiento del empleado.
III.IV.
INNOVACIÓN TECNOLÓGICA Y FORMACIÓN
PATRICIA NIETO ROJAS*
III.IV.1. Marco normativo básico: IV Acuerdo Nacional
para la formación continua y RD 395/2007
Con la aprobación del IV Acuerdo Nacional para la Formación Continua
(2006-2010)149, ANFC en lo sucesivo, y la posterior promulgación del RD 395/2007,
de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para
el empleo, se constata la importancia que tiene en la agenda pública el tema de la
formación. Formación que es considerada un instrumento clave para reforzar la productividad y competitividad de las empresas españolas, así como para potenciar la
empleabilidad de los trabajadores. Ambos objetivos que, por otra parte, han de enmarcarse en la estrategia comunitaria de empleo, exigen una acción coordinada desde el diálogo social y conjugar esfuerzos públicos y privados que permitan crear en
todos los Estados Miembros las bases de un auténtico derecho a la formación continua. En este sentido, las Directrices Integradas de Lisboa para el Crecimiento y el
Empleo remarcan que los sistemas de educación y formación han de servir para que
los trabajadores desarrollen capacidades que permitan mejorar su adecuación al mercado de trabajo, para lo cual es necesario que los objetivos fijados en la política formativa se complementen con los de política económica a fin de conciliar la cohesión social y la competitividad de las empresas europeas150.
A pesar de los esfuerzos comunitarios, lo cierto es que en España ha existido un histórico desinterés hacia la formación profesional continua por parte
de los agentes sociales151 que se intentó paliar con la aprobación del I Acuerdo Nacional de Formación Continua, suscrito el 16 de diciembre de 1992 por
las organizaciones sindicales CCOO, UGT, de un lado, y las asociaciones empresariales CEOE y CEPYME, de otro, al que posteriormente se adhirió el Go*
Profesora Ayudante. Universidad Carlos III de Madrid.
Suscrito el 7 de febrero de 2006 por el Gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales
más representativas [BOE 27.3.2006].
150
Desde el ámbito comunitario, se está impulsando de manera decidida la política de aprendizaje
permanente de los trabajadores. Pueden consultarse, entre otros, los siguientes documentos: Resolución
del Parlamento Europeo, de 11 de marzo de 2009, sobre la aplicación de las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros (2008-2010). Recomendación del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre el establecimiento de un Marco de Referencia Europeo de Garantía de la Calidad en la
Educación y Formación Profesionales [DOUE 4.4.2009]; Conclusiones del Consejo, de 12 de mayo de
2009, sobre un marco estratégico para la cooperación europea en el ámbito de la educación y la formación («ET 2020») [DOUE 28.5.2009]
151
Vid, in extenso, VALDÉS DAL-RÉ, F. La estructura de la negociación colectiva en materia de formación continua, RL, T. II, 1998, p. 522. Tendencia que todavía se observa en las empresas españolas a
149
352
bierno152. Dicho acuerdo partía de un principio básico: la formación profesional de los trabajadores ocupados es una responsabilidad de empresarios y trabajadores; para garantizar la correcta ejecución de lo pactado, las partes signatarias impulsaron dos instrumentos básicos: la Comisión Mixta Estatal de
Formación Continua y las Comisiones Paritarias Sectoriales. Conscientes de
que este acuerdo supuso elevar la formación al máximo nivel de concertación
social, su mayor fortaleza fue que permitió sentar las bases para la consolidación de un modelo de financiación mediante la dotación de un crédito para la
formación que se calcularía con las cuotas pagadas por las empresas como una
parte de su contribución a la Seguridad Social (art. 16 I ANFC)153.
El modelo de formación pactado en el I ANFC ha permanecido inalterado, en sus aspectos sustanciales, en los sucesivos acuerdos, con dos salvedades:
a) el IV ANFC ha eliminado la anterior diferenciación entre dos subsistemas:
el de formación ocupacional y el de formación continua para regular en un mismo modelo (el subsistema de formación profesional para el empleo) las acciones con independencia de que los destinatarios sean trabajadores ocupados o
desempleados154 y b) la progresiva incorporación de las Comunidades Autónomas en la gestión de la formación. Dado el nivel de descentralización que existe en España no es sorprendente que las CC.AA cuestionaran ante el TC el control central del sistema de formación continua y de su financiación155. La
aprobación del IV ANFC y las reformas legislativas posteriores156 han servido
para articular un marco normativo que reconoce, de un lado, una mayor capacidad de gestión de las Comunidades Autónomas en esta materia y, de otro, califica como esencial el papel de los agentes sociales en el diseño, programación
y ejecución de las actividades formativas. Sin embargo, todavía hoy se observan muchas inercias en el tratamiento de la formación por los negociadores sociales, como demuestra el hecho de que encontremos convenios que hacen referencia a anteriores ANFC157 e incluso a normas ya derogadas158.
la luz de los datos proporcionados por la Encuesta de Innovación Tecnológica elaborada por el INE que
cifra en el 0.8% el porcentaje de gastos dedicados a la formación dentro de la partida dedicada a la innovación. http://www.ine.es/prensa/np530.pdf.
152
BOE 10.3.1993.
153
No obstante, para España fue especialmente relevante la contribución que el Fondo Social Europeo aportaba a estos programas, cifrada en torno al el 25% de la financiación. Un interesante artículo en
lógica comparada puede consultarse en RIGBY, M. La intervención de los sindicatos en el sistema de
formación continua (1993-2007), Arxius de Sociología, n.º 18, junio 2008, especialmente pp. 82 a 89.
154
Sobre el IV ANFC y el RD 395/2007 pueden verse, DE LA PUEBLA PINILLA, A. El subsistema de formación profesional para el empleo. Comentario al RD 395/2007, de 23 de marzo, RL, Tomo 1,
2007; BLÁZQUEZ AGUDO, E. Formación para el empleo y nuevas tecnologías, Revista de contratación electrónica, n.º 102, marzo 2009.
155
Véase las STC 95/2002, de 25 de abril y 190/2002, de 17 de octubre.
156
RD 395/2007, de 23 de marzo, Orden TAS/2307/2007, de 27 de julio, y Orden TAS/2388/2008 por
las que se desarrollan y completan las iniciativas de formación de oferta y demanda, y su financiación.
157
DT 2.ª CC Calzado «Las organizaciones firmantes del Convenio de la Industria del Calzado suscriben, en todos sus términos, el III Acuerdo Nacional de Formación Continua, en los ámbitos funcional y territorial del referido Convenio como mejor forma de organizar y gestionar las acciones de formación que
se promuevan en el sector»; CC Auto-Taxi Andalucía; CC Cataluña Agropecuaria; CC Barcelona Madera.
158
Art. 17.3 CC Papel y Cartón «Las Organizaciones firmantes del presente Convenio Colectivo, suscriben en todos sus términos el RD 1046/2003, de 1 de agosto»; CC Andalucía Campo.
P. NIETO ROJAS
353
III.IV.2. El tratamiento de la formación de oferta
en la negociación colectiva sectorial
Como se ha referido, la aprobación del RD 395/2007 permitió englobar
dentro de esta terminología (formación profesional para el empleo) tanto los
programas formativos dirigidos a trabajadores desempleados con el objetivo
de favorecer su inserción laboral a través de una formación eminentemente
práctica, como las acciones de formación continua, dirigidas a ofrecer a los
trabajadores en activo una formación de reciclaje, mejora y especialización
en las competencias profesionales que faciliten su desarrollo en el puesto de
trabajo. En relación al conjunto de acciones formativas dirigidas tanto a la
mejora de competencias y cualificaciones como al reciclaje o recualificación
de los trabajadores procedentes de sectores en situación de crisis deben enmarcarse dentro de la «formación de oferta» —art. 4b) RD 395/2007—.
Estos programas se impulsarán con la finalidad de desarrollar acciones formativas de interés general o con el fin de satisfacer las necesidades específicas que capaciten para el desempeño cualificado de las profesiones con carácter intersectorial o dentro de un concreto sector
productivo. En el supuesto de los planes sectoriales y con el objetivo subyacente de agilizar y facilitar a las empresas, especialmente a las PYMES,
el acceso al sistema de formación, el IV ANFC remarca que lo más conveniente es que estas iniciativas se desarrollen en la negociación colectiva, bien de carácter sectorial mediante la creación de un marco de referencia en el plano estatal o autonómico, o bien mediante su incorporación
en la negociación colectiva a nivel de empresa. En este sentido, el propio
Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva del año 2007159 señalaba que «la negociación colectiva debe fijar las iniciativas de formación en función de las necesidades del sector y de la empresa, los itinerarios formativos con su correspondiente acreditación, y los colectivos
prioritarios por su mayor riesgo de perder el empleo y o su menor cualificación, así como ocuparse de la formación teórica en los contratos para
la formación, de los derechos y obligaciones de los trabajadores en este
terreno, de las facilidades para la aplicación de las bonificaciones de las
empresas y para el disfrute de los permisos individuales de formación, de
la asistencia a la formación, su aprovechamiento y el tiempo en que se realiza, de la calidad y evaluación de la formación, de la acreditación en su
caso de la competencia profesional, y de la relación de la formación con
la clasificación, la movilidad, la promoción y la planificación de carreras». A pesar de que dicho acuerdo no ha sido prorrogado para el año 2009,
habremos de convenir en la idoneidad de todas estas medidas, máxime
cuando son pactadas con los representantes de los trabajadores. En esta
dirección debe enmarcarse la recomendación contenida en el propio ANFC
en la que se insta al desarrollo de «Comisiones Paritarias Sectoriales Es159
BOE 24.2.2007.
354
tatales» que, creadas en el marco de los convenios colectivos sectoriales
estatales o de acuerdos específicos que puedan suscribirse por las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, habrán de «establecer los criterios orientativos y de prioridad para la oferta formativa sectorial dirigida a los trabajadores»160.
Esta previsión es desarrollada en el art. 35 RD 395/2007 en el que
se establece que dichas comisiones tendrán, entre otras, las siguientes
funciones: a) intervenir en la mediación de los supuestos de discrepancias surgidas en relación con la información a la representación legal de
los trabajadores sobre las acciones formativas; b) conocer la formación
profesional para el empleo que se realice en el sector; c) fijar los criterios orientativos y las prioridades generales de la oferta formativa sectorial dirigida a los trabajadores; d) participar y colaborar en actividades, estudios o investigaciones de carácter sectorial y realizar propuestas
en relación con el Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional y los Centros de Referencia Nacional correspondientes al sector; e) elaborar una memoria anual sobre la formación realizada en el
sector; f) conocer de la agrupación de empresas en su sector, y g) cualesquiera otras que les sean atribuidas por la normativa de desarrollo. En
aquellos ámbitos o sectores donde no se encuentre articulada la negociación colectiva sectorial estatal será competente para la puesta en marcha
de estas acciones la Comisión Mixta Estatal161, organismo paritario compuesto por las organizaciones CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, representadas por 16 vocales, ocho de los cuales serán designados por las organizaciones empresariales y los otros ocho por las organizaciones
sindicales firmantes.
En la programación de estos planes, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, se garantizará que se respeten y atiendan las prioridades
generales y los criterios orientativos que hayan fijado las Comisiones Paritarias creadas con esa finalidad en el marco de la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal —art. 24.1 RD 395/2007—. Respecto a su ejecución, se suscribirán convenios con las organizaciones empresariales y
sindicales más representativas en el ámbito estatal y las representativas del
sector así como con los entes paritarios creados o amparados en el marco
de la negociación colectiva sectorial. En los sectores en los que no exista
negociación colectiva sectorial estatal, o no esté suficientemente estructurada, se articularán las medidas necesarias para garantizar la formación de
oferta.
160
Sobre las mismas puede consultarse: CAMAS RODA, F. La formación profesional en los ámbitos educativo y laboral. Análisis tras la LO 2/2006, de Educación, y del RD 395/2007 de Formación Profesional para el Empleo. Navarra: Aranzadi, 2007, p. 145.
161
Resolución de 19 de octubre de 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra
y publica el Acuerdo de constitución de la Comisión Mixta Estatal de Formación, y su reglamento de
funcionamiento. [BOE 6.11.2007].
P. NIETO ROJAS
355
III.IV.2.1. Desarrollo de la formación: Comisiones Paritarias
de Formación
Aunque la creación de estas Comisiones es una práctica todavía minoritaria en la negociación colectiva sectorial, lo cierto es que aunque algunos
sectores, como el de la construcción o el del metal, cuentan con una larga
trayectoria en la gestión paccionada de la formación, utilizando para ello la
figura de las fundaciones laborales162. Así, por ejemplo, tanto el IV Convenio General para el Sector de la Construcción como el CC Construcción del
Principado de Asturias han impulsado planes de formación para el empleo
para trabajadores en activo, diseñados con el objeto de mejorar y actualizar
las cualificaciones profesionales de aquéllos, y facilitarles su promoción y
adecuación a los cambios tecnológicos, estructurales o económicos a los que
deban hacer frente las empresas para fortalecer su competitividad. La realización de estas acciones formativas, gestionadas por la Fundación Laboral
de la Construcción estatal o del Principado de Asturias, respectivamente, supone un impulso significativo a la empleabilidad de los trabajadores, cuya
importancia se está viendo reforzada con el desarrollo de certificados de profesionalidad163. Respecto a la articulación entre los diferentes niveles de negociación, debe tenerse en cuenta que los convenios provinciales de construcción acogen, con carácter general, lo dispuesto en el CGSC. De este
modo, en el CC de Construcción para la provincia de Huesca se establece
que «la formación recibida de conformidad con los criterios o parámetros válidos antes de la entrada en vigor del presente convenio y recogidos en el III
CGSC será igualmente válida y podrá ser acreditada por los trabajadores a
los efectos de lo dispuesto en el Libro II del CGSC»164.
En el sector del metal también se reproduce esta distribución competencial, de suerte que las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal han considerado esencial el desarrollo y actualización de las capacidades profesionales de los trabajadores y empresarios del
sector y, para ello, en el Acuerdo Estatal del Metal165 se ha previsto que las
162
Sobre las mismas, puede consultarse: MERCADER UGUINA, J. (Dir.) Fundaciones Laborales:
Una herramienta para canalizar la responsabilidad social de las empresas. Madrid: Asociación Española
de Fundaciones, 2009, en prensa.
163
Como es sabido, la Ley Orgánica 5/2002, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional,
impulsó la creación de un Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales que ordena las cualificaciones susceptibles de reconocimiento y acreditación. Estos certificados reconocen, con carácter oficial,
las competencias profesionales que capacitan para el desarrollo de una actividad laboral con significación
en el empleo. Se obtienen, por una parte, tras superar todos los módulos formativos que integran el certificado de profesionalidad y, por otra, mediante los procedimientos para la evaluación y acreditación de
las competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación. Dentro de la familia de edificación y obra civil, el Real Decreto 1966/2008, de 28 de noviembre, establece el primer certificado de profesionalidad en este campo, con la denominación de operaciones de hormigón.
164
La obligación de formación en materia de prevención de riesgos laborales contenida en el art. 19
LPRL ha sido ampliamente desarrollada en el IV CGSC, si bien su análisis excede de los objetivos de
este trabajo.
165
BOE 20.3.2009.
356
partes signatarias, con una implantación en el conjunto del territorio del estado español superior al 10% de los empresarios y trabajadores y miembros
de los comités de empresa o delegados de personal, respectivamente, constituyan una fundación de carácter paritario, que tendrá como objeto desarrollar en dicho ámbito todo tipo de actividades formativas, de prospección y
orientación, encaminada a fomentar la formación y cualificación y su adaptación a las necesidades del sector. Sin perjuicio de lo anterior, especialmente de las competencias reservadas a la fundación estatal, las asociaciones empresariales y las centrales signatarias, estatales y autonómicas, en este último
caso con una implantación en una CCAA superior al 15% de los empresarios y trabajadores y de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal, respectivamente, podrán suscribir en dicho ámbito fundaciones paritarias con el mismo fin. Este compromiso ya se ha materializado
a nivel nacional con la constitución de la Fundación Laboral del Metal para
la Formación, Cualificación y Empleo que surge como una institución sin
ánimo de lucro, registrada el 23 de diciembre de 2003 como Fundación Laboral. Fue impulsada por CONFEMETAL, MCA-UGT y FECOMA-CCOO
como la entidad responsable de la ejecución del Contrato Programa de Formación, único para el Sector del Metal, financiado por el Ministerio de Trabajo y el Fondo Social Europeo. Esta labor se complementa con la desarrollada en los niveles inferiores, así en el CC Industria del Metal de Castellón
las partes firmantes asumen, en el ámbito territorial y funcional correspondiente, el contenido del II Acuerdo Nacional del Sector del Metal166 y crean
una Comisión paritaria para la formación, compuesta por 8 miembros, que
tiene como funciones: a) fomentar la formación de los trabajadores de su ámbito; b) promover y orientar planes agrupados y de empresas en el ámbito
provincial; c) conocer y/o presentar propuestas de planes intersectoriales en
los cuales participen empresas del metal; d) informar y evaluar todos los planes de formación del sector, tanto agrupados como de empresas, incluidos
los intercentros, y elevarlos posteriormente para su tramitación a la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del Metal.
Respecto a los criterios para la elaboración, evaluación y aprobación
de planes, tanto de empresas como agrupados, «se atenderán a los emanados de la comisión Mixta Estatal y desarrollados por la Comisión Paritaria Sectorial, así como las normas específicas del ámbito funcional, territorial y temporal a que se refiere el presente acuerdo». Como corolario de
lo anterior, «las acciones formativas que se desarrollen al amparo de este
Acuerdo se financiarán según el criterio y procedimientos que establezca
la Comisión Mixta Estatal de formación continua, previo informe y evaluación de la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del Metal». Este mismo
modelo ha sido pactado, por otra parte, en los CC de Hostelería para las
166
Este Acuerdo tiene carácter bipartito al ser las partes signatarias del mismo la Asociación Empresarial UPEM, la Federación de Empresarios del Metal de Castellón y las Federaciones del metal U.G.T.
y CC.OO, y el ámbito temporal comprenderá la totalidad de los años 2007 a 2011, ambos inclusive.
P. NIETO ROJAS
357
provincias de Madrid y Toledo en los que se establece una remisión expresa a lo establecido en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería167.
De todo lo anterior, se puede inferir una primera conclusión: la regulación de las comisiones paritarias de formación tiende a reproducir lo dispuesto en el art. 35 RD 395/2007, tal es el caso del CC de Perfumerías y
Afines168 o el CC Estatal de Despachos Tributarios en el que se establece la
obligación de constituir dicha comisión, compuesta por dos representante
sindicales y dos de la patronal, cuyas competencias serán las previstas en el
art. 10 IV ANFC sin perjuicio de que el reglamento de funcionamiento que
habrá de regir su actuación arrogue más competencias a la misma169. Esta
parquedad en la regulación tiene una excepción: el CC de empresas de mediación de seguros privados que ha creado una Comisión sectorial de formación, constituida por ocho vocales, a la que se encomiendan más funciones de las previstas en el Reglamento, de ellas debemos destacar la de
proponer y ejecutar por sí misma o con la colaboración de otras empresas,
acciones formativas que puedan impartirse en los centros de formación de
las empresas, o en otros que puedan constituirse, o a través de programas
nacionales desarrollados por organismos competentes. Otro tanto podrá hacerse respecto de programas comunitarios o internacionales susceptibles de
aplicación al sector.
En la muestra analizada también existen algunos ejemplos de convenios
autonómicos que han regulado dichas Comisiones170, tal es el caso del CC
de Entidades Sociales de la Comunidad Valencia en el que se establece el
compromiso de impulsar «en el plazo máximo de 3 meses a partir de su entrada en vigor, la Comisión Paritaria Sectorial de Formación. Su constitución
se comunicará a las comisiones de la Fundación Tripartita para la Formación
Continua, tanto en el ámbito de la Comunidad Valenciana como en el esta167
BOE 4.3.2005. Ambas partes acuerdan la creación de comisiones paritarias de formación continua, cuya composición y funciones serán semejantes a las que se recogen en el Acuerdo Estatal. En la
misma dirección el CC de Panadería de Barcelona expresamente señala que las partes acuerdan adherirse «a los acuerdos de formación continua firmados por las organizaciones empresariales y sindicales y la
Administración». De igual modo, en el CC Hostelería Cádiz se confiere a la Comisión Paritaria de interpretación del convenio el seguimiento y control de las actividades formativas impulsadas, teniendo en
cuenta las facultades que, a nivel provincial, dimanan de los Acuerdos Nacionales de Formación continua vigentes suscritos para el sector de Hostelería.
168
Las funciones que tiene encomendadas son: a) Intervenir en el supuesto de discrepancias surgidas
en relación con la información a la representación legal de los trabajadores sobre las acciones formativas; b) Efectuar el seguimiento de la formación continua en el sector; c) Establecer los criterios orientativos para el acceso de los trabajadores a la formación; d) Proponer criterios para la realización de estudios e investigaciones sobre la formación continua; e) Elaborar una memoria anual sobre la formación
realizada en el sector; f) Conocer de la agrupación voluntaria de empresas incluidas en el sector.
169
También en el CC de la Industria del Calzado, cuya Disposición Transitoria Segunda señala que
«por acuerdo del convenio pactado en 1997, quedó constituida la Comisión Paritaria Sectorial de Formación Continua del Sector, compuesta por cuatro representantes de los empresarios y cuatro representantes por la parte sindical» y, de igual modo, en el CC de Industrias Extractivas de Vidrio se reproduce el
articulado legal respecto a las funciones asignadas a la Comisión Paritaria.
170
CC Autotaxi Andalucía.
358
tal171». Finalmente, aunque conectado con el Acuerdo Interprofesional sobre
Formación Continua de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el CC de
Ikastolas de dicha Comunidad señala que «los planes de formación dirigidos
a la mejora y adaptación de la cualificación profesional de los trabajadores
de las Ikastolas afectadas por este convenio se ajustarán en cuanto a su elaboración, tramitación e impartición a los términos y condiciones establecidos en dicho Acuerdo».
Respecto a los convenios provinciales, éstos suelen enmarcar la formación dentro de un proceso integral de profesionalización del sector que ha de
permitir, de un lado, la modernización de las empresas y una mayor capacidad competitiva y, de otro, una mayor cualificación de los trabajadores. Para
ello, crean comisiones mixtas (formación-empleo) denominadas «comisión
de Profesionalización y Especialización»172 o «comisión provincial de formación»173 creadas para «ayudar a extender la formación de calidad a todas las
empresas, especialmente a las PYMEs». En esta dirección, el CC de las Industrias Transformadoras de Plástico de Madrid señala que conociendo las
dificultades que tiene el sector en cuanto a formación y preparación de profesionales, ambas partes se comprometen a «elaborar un plan de formación
tripartito entro del cual ocho horas dedicadas a formación para cada trabajador serán dentro de la jornada efectiva de trabajo en cada uno de los años
de vigencia de este convenio»174.
Por último, algunos convenios sectoriales establecen una obligación en
este sentido para las empresas incluidas en su ámbito funcional. Así, en el
CC Perfumerías y Afines175 se establece que en el seno de las empresas de
más de 50 trabajadores en las que los representantes legales de los trabaja171
En esta dirección, el CC Extremadura Campo insta a la constitución de una «Comisión Paritaria
de Formación que estará compuesta por 6 miembros designados por las Organizaciones Sindicales y 6
miembros designados por las Organizaciones Profesionales Agrarias, que en ambos casos hayan sido firmantes del Convenio Colectivo del Sector». Dicha Comisión será la encargada de proponer a la Junta de
Extremadura un plan especial de formación.
172
CC de Distribuidores Mayoristas de Alimentación de Barcelona y Provincia, en el mismo sentido,
CC Comercio de Cataluña para empresas sin convenio propio.
173
CC de la Industria Siderometalurgia de Tarragona.
174
En el CC Comercio Albacete señala que «las empresas facilitarán la asistencia a cursos de formación a sus trabajadores, siempre que estos cursos redunden tanto en beneficio de la propia empresa como
profesionalmente al trabajador».
175
También en el CC Marroquinería se establece esta obligación. En el CC Curtidos y cueros se prevé la creación de una Comisión Paritaria de Formación en centros de trabajo «en aquellos centros de trabajo o empresas que de conformidad con lo establecido por el Real Decreto 1046/2003 concurran, a las
bonificaciones en cuota que se establecen para las acciones formativas desarrolladas por la empresa y que
cuenten con una plantilla superior a 100 personas, se podrá constituir una Comisión Paritaria de Formación, que será designada por y entre la representación sindical y patronal, para la información y seguimiento de los planes de formación. Esta Comisión velará por impulsar programas específicos que faciliten el desarrollo profesional en función de los objetivos industriales de la empresa y de los intereses de
formación del personal. Los contenidos de las acciones formativas realizadas por el personal en los centros de trabajo o empresas, que concurran a las bonificaciones de cuota, deberán contemplar los criterios
establecidos por el Comité Paritario Sectorial de Formación para permitir la cualificación del personal,
según el Catálogo Nacional de las Cualificaciones Profesionales».
P. NIETO ROJAS
359
dores así lo demanden y con cargo al crédito de horas sindicales, se ha de
constituir una comisión paritaria de formación, cuyos miembros serán designados por y entre los representantes legales del personal y de la empresa.
Esta comisión recibirá información de los planes de formación preparados
en la empresa, propondrá sus propias iniciativas y seguirá su desarrollo y
evaluación, velará por impulsar programas específicos que faciliten el desarrollo profesional de los trabajadores menos cualificados y permitan el acceso de las mujeres a niveles de responsabilidad donde se encuentren menos
representadas. Una obligación más tenue, casi una recomendación, es contenida en el CC Murcia Empresas Cosecheras176 en la que se insta a empresas
y representantes de los trabajadores a formalizar los documentos de adhesión
correspondientes al ANFC, propugnando con ello la elevación del nivel de
formación de los trabajadores del sector.
III.IV.2.2. El proceso de formación: Objetivos, metodología
y financiación.
A pesar de que el propio art. 4.2 b) ET reconoce como derecho básico de
los trabajadores «la promoción y formación profesional», sólo algunos convenios reconocen como derecho derivado de la relación laboral, el de formación177.
Sin embargo, la práctica totalidad incluyen declaraciones programáticas en el
siguiente sentido: «se entenderá que el objetivo general de la formación profesional del conjunto de los trabajadores es posibilitar los sistemas de acceso e
impulsar la política de prevención en Seguridad y Salud Laboral»178, además de
configurarse como «un factor básico para incrementar la motivación y la integración de los trabajadores». Especialmente reseñables son los convenios que
asumen la formación como un elemento básico en la competitividad empresarial, por ello recuerdan que sólo «potenciando la formación profesional se consigue, de una parte, una promoción social del trabajador (creación de empleo)
y, de otra, favorecer la competitividad de las empresas del sector»179.
En consecuencia, la formación habrá de pasar a un primer plano en la
preocupación de la entidad, en este sentido, muchos convenios destacan el papel que cumple la formación para promover el desarrollo personal y profesional de los trabajadores, contribuir a la eficacia económica mejorando la competitividad de las empresas y la adaptación a los cambios tecnológicos180. En
todos ellos, los representantes de los trabajadores y de las empresas son conscientes de la necesidad de avanzar conjuntamente a un modelo de profesionalidad y especialización, donde la formación profesional tiene un carácter
176
En el mismo sentido CC Almería Campo.
Art. 65 CC Entidades Com. Valenciana. En otros, se señala que «la formación profesional es un
derecho de todos los trabajadores» CC Perfumerías y Afines, CC Comercio Electricidad de Jaén».
178
Art. 62 CC Industrias Captación Agua.
179
CC Valencia Metal.
180
CC Salamanca Comercio.
177
360
estratégico ante los procesos de cambio económico, tecnológico y social181.
En consonancia con lo anterior, varios convenios vinculan la participación de
los trabajadores en estas acciones formativas en los procesos de promoción
profesional: «en la previsión de vacantes de la plantilla se procurará que el
personal sea formado de tal manera que, con igualdad de oportunidades pueda acceder a puestos de trabajo de superior categoría o responsabilidad que
hayan quedado vacantes. Para ello, se incorporará a sus expedientes personales los certificados de asistencia y aprovechamiento, en su caso, de los cursos realizados182». De igual modo, podrán ser tenidos en cuenta a efectos del
sistema de clasificación profesional y de la estructura retributiva183.
Respecto al diseño de la formación, debemos tener en cuenta que han
de establecerse los mecanismos necesarios para la suscripción de ContratosPrograma Sectoriales. En este sentido, el CC Entidades Sociales de la Comunidad Valenciana encomienda a la comisión sectorial de formación la elaboración del diagnóstico de necesidades formativas que deberá ser
cumplimentado por las empresas y los trabajadores, cuyos resultados servirán para elaborar el Plan de Formación Sectorial. No obstante, las empresas
podrán organizar cursos de formación y perfeccionamiento del personal con
cargo al crédito de formación del que anualmente dispongan (formación de
demanda)184, que habrá de respetar, en todo caso, lo dispuesto por el convenio de aplicación; por ejemplo, el CC empresas mediación seguros privados
obliga a las empresas, incluidas en su ámbito funcional, a cumplimentar lo
previsto en el art. 64.1, ap. 4.º, c) del ET, relativo a las competencias de la
representación legal de los trabajadores en esta materia185.
El horario de realización de los cursos para la formación y el perfeccionamiento profesional será preferentemente dentro de la jornada de trabajo, algunos convenios directamente cuantifican el número de horas anuales que corresponderán a la formación dentro de la jornada ordinaria de trabajo186. No
181
CC Barcelona Distribuidoras de Alimentación.
Art. 62 CC Industrias Captación Agua; art. 64 Entidades Sociales Com. Valenciana.
183
LA formación continua de los trabajadores es calificada como un elemento estratégico que permite compatibilizar la mayor competitividad de las empresas con la formación individual y el desarrollo
profesional del trabajador CC Papel y Cartón. En el mismo sentido, CC Industria Siderometalurgia Tarragona; CC Las Palmas Siderometalurgia; CC Entidades Sociales Com. Valenciana.
CC Mediación seguros privados; CC Industria Calzado.
184
Art. 123 CC Industria extractivas de vidrio.
185
En el CC de Oficinas y Despachos de Madrid sólo incorpora esta obligación en las empresas que
asuman gastos propios en formación, en cuyo caso habrán de constituir un comité de formación del que
formarán parte, al menos, dos representantes designados por el comité de empresa o delegados de personal, sin que sea necesario que tales representantes sean vocales de dicho comité de empresa o delegados
de personal. La misión de este comité será la de asesorar y garantizar una visión global del conjunto de
la formación dentro de la empresa.
186
Art. 23 CC Empresas mediación seguros privados señala que «El tiempo de formación para cada
trabajador, excepto los que estén sujetos a contratos de trabajo que lo prevea específicamente, será de 20
horas dentro del cómputo anual de la jornada de 1.736 horas establecida en el presente Convenio General», así como el derecho de los trabajadores miembros de la comisión de formación «a permisos laborales retribuidos, en sus respectivas empresas, hasta el límite de 32 horas mensuales, en tanto desarrollen
su función como miembros de esta Comisión».
182
P. NIETO ROJAS
361
obstante, algunos convenios prevén que cuando por necesidades organizativas de la empresa dichos cursos se realicen fuera de la jornada de trabajo, la
asistencia será igualmente obligatoria187. Con todo, la práctica más habitual es
que en aquellos cursos que se programen fuera de la jornada laboral del trabajador una parte del tiempo empleado en la formación sea considerada como
jornada efectiva de trabajo188 y en algunos se exige además el acuerdo con los
representantes para la realización de acciones formativas fuera del horario de
trabajo189. Finalmente, algunos convenios exigen una antigüedad mínima en
la empresa o el sector para poder acceder a la formación190, o se prevé que
cada empresa concrete los requisitos de participación de los trabajadores temporales en las acciones formativas191.
El contenido de los cursos será normalmente determinado tras la realización del diagnóstico de necesidades formativas. No obstante, algunos convenios incorporan en su articulado materias concretas que habrán de garantizarse, así «los trabajadores individualmente podrán disponer de un crédito de
dos horas para la asistencia a cursos de Educación General Básica hasta la
obtención del título académico»192, la política formativa puede establecer «un
itinerario diferenciado para los trabajadores inmigrantes»193 o tendrán que impartirse «programas específicos de formación profesional para la mujer»194.
Respecto a los órganos competentes para impartir la formación, algunos
convenios señalan que será competencia de la comisión de formación «proponer los centros que impartirán acciones de formación»195. Menos habituales son
los que establecen el compromiso de crear un centro propio para la gestión de
la formación, tal es el caso del CC de Clínicas de Granada en el que se señala que para alcanzar unos niveles de profesionalidad que garanticen la estabi187
Art. 62 CC Industria Captación Aguas.
CC Industria Calzado; CC Tarragona Ultramarinos; CC Limpieza Asturias; CC Industria Siderometalurgia Tarragona. Algunos convenios sectoriales limitan el número de horas que serán retribuidas fuera del
horario normal hasta un máximo de 50 horas anuales se reconocen en el art. 67 CC Ent. Sociales Com. Valenciana o el 50% de las horas a cargo de la empresa supondrá un máximo anual de 20 horas por trabajador,
pudiendo distribuirse en una o varias acciones formativas en el CC La Rioja Obras Públicas o el CC Guadalajara Construcción. Asimismo, cuando la empresa, convenga con sus trabajadores la realización de cursos
de reciclaje profesional, éstos dispondrán de un máximo de 20 horas anuales retribuidas para asistencia a los
mismos. CC Navarra Hostelería, 25 horas en el CC del Comercio de Cuenca. En el CC Comercio Varios se
establece un máximo de 60 horas anuales retribuidas que deberán ser acreditadas por los trabajadores asistentes a los cursillos. En otros convenios, estas horas deben ser retribuidas como extraordinarias o ser compensadas con descanso, CC Asturias Montajes Auxiliares. Finalmente, en el CC de Comercio de electricidad
de Jaén se prevé que «con el fin de incentivar la participación de todos los trabajadores en el desarrollo de
los planes formativos que la Comisión Paritaria tengan a bien desarrollar, se acuerda que cada trabajador que
fuera de su horario laboral, participe en un Plan de Formación, tenga derecho a disfrutar del 10% de las horas presenciales de dichas acciones formativas, en las cuales participe, como horas de descanso».
189
Art. 77 CC Perfumería y afines.
190
El trabajador solicitante, deberá tener una antigüedad en la empresa de al menos tres meses. CC
Comercios varios Cuenca.
191
Art. 124 CC Industrias Extractivas Vidrio.
192
CC Asturias Limpieza.
193
CC Almería Campo.
194
Art. 118 CC Curtidos.
195
Art. 71 CC Cataluña Agropecuaria.
188
362
lidad de las empresas y un nivel de empleo adecuado a las realidades productivas que progresivamente vienen apareciendo es necesario «crear un centro de
formación profesional que atendiendo a la demanda real del mercado de trabajo en el sector, desarrolle e imparta los conocimientos profesionales que sean
necesarios y ocupen directamente los puestos de trabajo que sean requeridos».
Este centro de formación estará directamente gestionado por los sindicatos y
por los representantes empresariales de este acuerdo y actuará en colaboración
con el Servicio Andaluz de Empleo y aquellos otros organismos competentes
que sirvan a los fines formativos. En otros convenios se solicita el apoyo de
instituciones públicas para la realización de los programas formativos, tal es
el caso del CC de Las Palmas Siderometalurgia en el que se destaca que «las
organizaciones firmantes requerirán de las distintas administraciones públicas
o privadas las ayudas y prestaciones que en esta materia puedan ser consideradas como convenientes196. Esta misma lógica se observa en el CC Hostelería Madrid en el que «las partes firmantes se comprometen a que todos los proyectos de Escuelas de Formación Profesional que se promuevan y realicen por
cualquiera de las mismas, destinados al ámbito de la Comunidad de Madrid,
se estructuren en régimen tripartito, es decir, bajo responsabilidad compartida
por la Administración, sindicatos y patronal»197.
Finalmente en relación a la financiación de la formación, los convenios
colectivos establecen, con carácter general, una remisión al ANFC, al RD
395/2007 y a la Orden TAS 718/2008 que desarrolla parcialmente la formación de oferta198. Los planes de formación se financiarán, con carácter general, mediante subvención pública en régimen de concurrencia competitiva,
previa convocatoria del Servicio Público de Empleo Estatal o del órgano competente en las CCAA con competencias estatutariamente asumidas en materia de políticas activas de empleo199 con los fondos destinados a tal efecto en
la LPGE. Si bien, algunos convenios prevén que en los planes de formación
sectoriales gestionados por los propios firmantes podrán también financiarse con cargo a las cuotas de formación profesional abonadas sectorialmente,
gestionadas a través de la Fundación Tripartita para la Formación Continua
en el Empleo200, para lo cual «las entidades afectadas por el presente convenio colectivo deberán adherirse al plan de formación que se organice, solicite y cogestione en el marco de estos acuerdos201».
196
En el mismo sentido CC Almería Campo
También en el CC Industria Carretera de Madrid se insta a la participación en los contratos programa impulsados por las Administraciones Públicas en materia formativa,
198
Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 395/2007,
de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de
formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, en el ámbito de la Administración General del Estado [BOE 18.3.2008].
199
DA 25 Ley 2/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 [BOE 24.12.2008].
200
CC Empresas Mediación Seguros privados.
201
Art. 69 CC Entidades Sociales Com. Valenciana. En este sentido, en el CC Atención a personas
dependientes se establece que «las empresas, grupos de empresas, asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, podrán solicitar los fondos necesarios para su financiación en la forma y condiciones establecidas en dicho Acuerdo».
197
P. NIETO ROJAS
363
III.IV.2.3. La formación como instrumento de adaptación tecnológica
Las transformaciones tecnológicas derivadas de procesos de innovación pueden suponer un reto para la correcta integración de los trabajadores al nuevo proceso productivo, de ahí que la formación se configure como
un elemento esencial en orden a permitir la adaptación al puesto de trabajo
y a las modificaciones del mismo con especial atención a las nuevas tecnologías y a los sistemas de calidad, así como para facilitar la actualización
de los conocimientos profesionales exigibles en la categoría y puesto de trabajo202. Aunque no es la práctica más habitual, lo cierto es que algunos convenios reconocen a la formación como el mejor instrumento para obtener
flexibilidad interna en las empresas que «posibilite la adaptabilidad de los
recursos humanos a los nuevos procesos productivos, haciendo operativa la
movilidad funcional»203. En este sentido, el CC de Atención a las Personas
Dependientes enumera dentro de los objetivos de la política de formación
«adaptar al titular al puesto de trabajo y a las modificaciones del mismo»,
así como «formar teórica y prácticamente, de manera suficiente y adecuada, en materia preventiva cuando se produzcan cambios en las funciones
que se desempeñen o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los
equipos de trabajo». Especialmente reseñable es el procedimiento contenido en el art. 67 CC Madera Barcelona en el que se señala que «cuando en
una empresa se introduzcan nuevas tecnologías que puedan suponer para los
trabajadores una modificación sustancial de condiciones de trabajo, o bien
un período de formación o adaptación técnica no inferior a 1 mes, se deberán comunicar las mismas con carácter previo a los representantes de los
trabajadores en el plazo suficiente para poder analizar y prever sus consecuencias en relación con el empleo, la salud laboral, la formación y la organización del trabajo. Asimismo se deberá facilitar a los trabajadores afectados la formación precisa para el desarrollo de su nueva función». De
manera más genérica, se puede observar este compromiso en el CC de Empresas de mediación de seguros privados que señala como un objetivo prioritario de la política formativa el de permitir a los trabajadores «adaptarse
a los cambios motivados tanto por procesos de innovación tecnológica como
por nuevas formas de organización del trabajo». En el mismo sentido, el CC
de Industrias auxiliares de Asturias prevé que la «empresa deberá formar a
los trabajadores cada vez que se cambie el proceso productivo o se modifiquen las condiciones de prestación de la actividad del afectado, en relación
con la aparición de nuevos riesgos», y, finalmente, en el CC de Curtidos y
Cueros se establece que las acciones formativas que concurran a las bonificaciones de cuota deben estar destinadas «a adecuar los conocimientos profesionales a las nuevas tecnologías».
202
En el CC Albacete Siderometalurgia se enmarcan las actuaciones de formación «tanto para el desarrollo de las competencias y de las cualificaciones profesionales como para la recualificación de los
trabajadores ocupados que permitan compatibilizar la mayor competitividad de las empresas con la formación individual del trabajador». En similares términos, CC Entidades Sociales Com. Valenciana.
203
CC Mediación Seguros Privados.
364
Habremos de convenir la importancia que reviste este tipo de formación, habida cuenta que el art. 52.b) ET regula como supuesto de extinción
del contrato por causas objetivas, la falta de adaptación del trabajador a las
modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, si bien la apreciación de la causa sólo cabrá realizarla transcurridos dos meses desde que se
llevó a cabo el cambio técnico. El propio precepto, no obstante, establece
que es posible la suspensión del contrato de trabajo hasta un máximo de tres
meses cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional con el objeto de conseguir el ajuste requerido204. Se trata de una opción del empresario que sólo se trasforma en deber a través de
la negociación colectiva, aunque el trabajador sí que tiene el deber de cursar las acciones cuando la empresa le ofrezca dicha posibilidad205. Sin embargo, en los convenios analizados se constata una desconexión entre las actividades formativas ofertadas en este ámbito y las posibles consecuencias
que su no superación pudiese tener.
III.IV.3. El tratamiento de la formación de demanda
en la negociación colectiva empresarial
La negociación colectiva empresarial incorpora, con carácter general,
una detallada regulación de la formación «de demanda» (—aquella que engloba las acciones programadas por la empresa y dirigidas a sus trabajadores —art. 4. a) RD 395/2007—), si bien el mayor dinamismo lo encontramos en los convenios colectivos de entidades o instituciones públicas206. La
iniciativa del diseño de esta formación compete a la empresa que elaborará
el plan de formación con el concurso y participación de los representantes
de los trabajadores207 que, de acuerdo con lo previsto en el art. 15 RD
395/2007208, han de ser informados de las acciones formativas a desarrollar
por la empresa, debiendo, de acuerdo con el mismo texto legal, emitir su informe en el plazo de quince días desde la recepción de la información documentada. Del análisis efectuado podemos concluir que esta labor es asumida, con carácter general, por la Gerencia209, la Dirección de RRHH210, la
204
Sobre el tema, vid., supra, II.
BLAZQUEZ AGUDO, E. Formación para el empleo y nuevas tecnologías. op. cit, p. 8.
CC Ayuntamiento de Vigo; CC Ayuntamiento de Vilanova y Geltrú; CC Ayuntamiento de Cáceres; CC Ayuntamiento de Santa Lucía; CC Universidad de Extremadura; CC Gestión Tributaria Alicante; CC Cabildo Insular Tenerife; CC Diputación de Sevilla.
207
Con la participación del Comité Intercentros en el CC Santa Bárbara Sistemas y el CC Aldeasa.
CC Servimax; CC Acotral; CC Air Europa; CC HC Energía; CC Iberdrola Ingeniería y Construcción; CC
Puertas Norma; CC Gestevisión Telecinco; CC Michelin; CC Uniprex; CC Universidad de Extremadura;
CC Dalphi Metal; CC Navarra Componentes Electrónicos garantiza la participación del Comité de Empresa en la elaboración y evaluación de los planes de formación; CC Ayuntamiento de Santa Lucía; CC
Grupo CIATESA. Garantizado la información a los representantes de los trabajadores, CC Wolkswagen
Audi; CC MGI Coutier; CC Aluminio Aleaciones; CC Sarriá Papel Celulosa, CC Pikolín.
208
Cuyo incumplimiento impedirá la adquisición y, en su caso, el mantenimiento de dicha bonificación.
209
CC Universidad de Vigo;
210
CC Baxi Roca Calefacción.
205
206
P. NIETO ROJAS
365
Dirección211, o el Departamento de Formación212, normalmente tras una evaluación de las necesidades formativas. En algunos convenios, se prevé que la elaboración de los planes formativos sea competencia de la comisión de formación
creada a tal efecto213, y, en otros, el Comité Intercentros podrá proponer nuevos
cursos para la mejora de la cualificación y especialización del personal214.
En todo caso, el resultado del diagnóstico de necesidades formativas será
la base para constituir el Plan de Formación215 que habrá de contemplar, al menos, los siguientes aspectos: a) objetivos a conseguir; b) ámbito de aplicación
del plan; c) catálogos de cursos a realizar; d) contenido del programa de cada
acción formativa; e) calendario de ejecución; f) coste de las diversas acciones
formativas y financiación; g) sistema de publicación y de solicitud individual
de los trabajadores de participación en los cursos; h) criterios de selección de
los participantes; i) metodología didáctica, y j) criterios de evaluación.Sólo hemos encontrado un convenio colectivo que contenga un acuerdo que detalle
todos los aspectos atenientes a la formación en la empresa216. Respecto a los
principios que deben informar el plan son: igualdad de oportunidades217, necesidad, universalidad y calidad de las acciones formativas218.
La práctica totalidad de los convenios analizados incorporan una declaración programática en el sentido de garantizar «una política de formación
continua de calidad para los trabajadores»219 que permita compatibilizar «la
211
CC Saint Gobain Vicasa; CC Grupo CIATESA; CC Fertiberia; CC Grupo Empresarial Zena; CC
Iberdrola Grupo.
212
CC HC Energía, si bien este plan orientado hacia «el reciclaje y mejora continua del personal, la
adecuación de los conocimientos profesionales a las nuevas tecnologías» deberá ser presentado para sus
debate y aprobación en el seno de la Comisión Paritaria de Formación.
213
CC Altadis; CC Bridgestone Hispania; CC Radio Televisión Galicia. En el CC Fundación Andaluza Fondo Formación y empleo se prevé que la detección de necesidades formativas de carácter anual
se elabore por el comité específico de formación.
214
CC Aldeasa.
215
CC Ayuntamiento de Cáceres. También prevé la promoción de convenios de colaboración con otras
entidades el CC de la Universidad de Extremadura. El CC Dalphi Metal establece la obligación de la empresa de «facilitar, siempre que lo considere necesario y adecuado la asistencia a cursos de formación
continua impartidas por centros oficiales (Xunta de Galicia, CEG) a los trabajadores que lo soliciten».
215
Concretando en el mismo fondos específicos para acciones mancomunadas entre las organizaciones sindicales representativas en el mismo, y la Administración Municipal que afectará a todas las categorías y grupos profesionales existentes, vid CC Bomberos del Principado de Asturias.
216
A saber: 1) ámbito objetivo, a los efectos del mismo se entenderá como formación continua «el conjunto de acciones formativas que desarrolle la empresa amparadas por este Acuerdo y a través de las modalidades
previstas en el Real Decreto 395/2007, así como el desarrollo que se efectúe de los Contratos Programa para la
formación de los trabajadores, dirigida tanto a la mejora de las competencias como a la cualificación de los trabajadores ocupados, que permitan compatibilizar la mayor competitividad de la empresa, con la formación individual del trabajador»; 2) ámbito territorial; 3) ámbito personal, excluyendo del mismo al personal de alta dirección; 4) ámbito temporal; 5) comisión paritaria de formación continua. CC V2 Complementos Auxiliares
217
Los criterios de selección para participar en las actividades formativas no deben ser discriminatorios «y todos los empleados de la plantilla deben tener las mismas oportunidades de acceso» CC France
Telecom. En el mismo sentido, CC Iberdrola Grupo
218
CC Bureau Veritas
219
CC Renfe Operadora; CC Ayuntamiento de Santa Lucía. Debemos destacar asimismo el CC HC
Energía en el que se considera un «deber primordial atender a la formación del personal en los campos
profesional y humanístico, con el fin de alcanzar los mayores logros posibles tanto en la forma de vida
como en la actividad laboral».
366
mejora individual y profesional con la necesaria competitividad de las empresas»220. La formación ha de entenderse en términos de inversión y no de
coste como una herramienta estratégica221 que permite, de un lado, «incrementar la motivación»222 y, de otro, ha de entenderse como «un deber que
contribuye a la prestación de unos servicios públicos en evolución y de calidad»223. Algunos convenios reconocen la formación como «derecho derivado de la relación laboral»224 que será tenido en cuenta para procesos de promoción de carrera de los trabajadores (así como proyectará sus efectos en la
retribución y en la clasificación profesional)225. Totalmente excepcionales son
los convenios que reconocen premios de formación «a aquellos trabajadores
que se distingan notablemente por sus esfuerzos o por los resultados conseguidos en los cursillos o acciones de formación, tanto en los organizados por
la empresa como en los seguidos a iniciativa propia en Centros de Enseñanza reconocidos oficialmente»226. En este sentido, debe enmarcarse el compromiso incorporado en el CC de la empresa Hero: «el aprendizaje de la persona y de la organización es el motor de nuestro progreso, por ello la Empresa
tiene creado un Plan General de Formación anual, al cual están sujetos tanto la empresa como los trabajadores y que establece un sistema de formación general y específico para los distintos puestos de trabajo, intentando fomentar la polivalencia entre los empleados».
Para finalizar, el CC del Grupo Iberdrola establece la obligación de la
empresa de analizar las necesidades formativas de cada puesto (perfil formativo del puesto), detectando los objetivos y los módulos de conocimientos
requeridos en cada nivel227. En otros convenios colectivos, por el contrario,
220
CC Iberia Personal de Tierra; CC Grupo Empresarial Zena; CC Eurodepot; CC Indooptica; CC
Baxi Roca Calefacción S.L.U; CC Wolkswagen Audi; CC Sarriá Papel Celulosa. En algunos convenios
lo vinculan con la coyuntura del sectorial, así en el CC Uniprex se destaca que «en la situación que atraviesa el sector de la comunicación, la Formación Continua es cada vez más, un factor esencial para asegurar la competitividad de las empresas».
221
Algunos convenios integran el plan de formación continua dentro del plan estratégico de la empresa, CC Noroto o CC Hero, o vinculándolo a la planificación integral de sus recursos humanos, CC Air
Europa; CC Iberdrola Ingeniería y Construcción.
222
CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS); CC Gestión Tributaria Alicante;
CC Diputación Sevilla.
223
CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú; CC Ayuntamiento de Cáceres. En el CC Dalphi Metal se señala que «La formación profesional interesa tanto a la Dirección de la Empresa, como al trabajador, puesto que beneficia a ambas por igual». En el CC Radio Televisión Galicia se establece «como derecho y
obligación de adquirir la formación necesaria para cubrir las necesidades formativas de los diferentes ámbitos», en similares términos, CC UGT.
224
CC Gestión Tributaria Alicante; CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS).
225
En el CC Aguagest se prevé que «se entenderá que el objetivo general de la misma es mejorar la formación profesional del conjunto de trabajadores, posibilitar los sistemas de ascenso. En base a la previsión de vacantes en la plantilla el personal será formado de tal manera que, con igualdad de oportunidades, pueda acceder
a puestos de trabajo de superior categoría o responsabilidad que hayan quedado vacantes, de acuerdo con lo establecido por la Comisión de Formación»; CC Maier Formación; CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS); CC Ayuntamiento de Cáceres; CC Ayuntamiento de Santa Lucía; CC MGI Coutier; CC Gestión Tributaria Alicante; CC Radio Televisión Galicia; CC Hero; CC Air Europa; CC Fertiberia; CC UGT.
226
CC Saint Gobain Vicasa.
227
Esta información será transmitida a los representantes legales de los trabajadores, también CC Iberdrola Ingeniería y Construcción.
P. NIETO ROJAS
367
se reconoce una labor proactiva a los trabajadores, así, en el CC Multiprensa se establece que «cada trabajador podrá proponer a la empresa la realización de cursos profesionales que faciliten la continua capacitación y puesta
al día en la realización de sus cometidos y especialidades», estas actividades
podrán ser financiadas por la empresa y, en todo caso, habrá que informar a
los representantes legales de los trabajadores para que estos pueden vigilar
que exista paridad y equidad en las resoluciones emitidas228. En estos casos,
suele incorporarse un compromiso de permanencia en la empresa229.
III.IV.3.1. Desarrollo de la formación: Comisiones Paritarias
de Formación
En el desarrollo de la formación, tanto el propio ANFC como el RD reconocen una activa presencia de los representantes legales de los trabajadores en las actividades formativas —art. 15 RD— a través de las comisiones
paritarias de formación que están compuestas generalmente al 50% por las
partes negociadoras del convenio en cuestión230. Una completa regulación de
una de estas comisiones se contiene en el CC de la empresa Uniprex en el
que se establece que dicho órgano denominado Comisión Mixta Paritaria
«asumirá entre sus funciones las relativas al fomento y desarrollo de los planes de formación continua en la empresa, contribuyendo a su elaboración,
desarrollo y seguimiento» y será el órgano competente para: a) Participar en
la elaboración de los planes de formación de las personas incluidas en el ám228
CC Multiprensa; CC Suzuki.
En el CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú se establece que «en estos casos y cuando el valor económico de la formación supere los 3.000 euros anuales, el trabajador tendrá que comprometerse por escrito a no extinguir su contrato o pedir una excedencia, que no sea para conciliar vida familiar, hasta 2
años desde la finalización del curso». También se prevé esta posibilidad en los siguientes convenios: art.
9 CC Suzuki; CC Uniprex en el que ha pactado lo siguiente: «Cuando el trabajador haya recibido una
especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en la empresa durante cierto tiempo. Para que el pacto de permanencia sea válido ha de entenderse en primer lugar referido a una especialización profesional distinta por principio de la genérica del Grupo o Familia profesional de pertenencia
y, en segundo lugar, que la formación percibida exceda por su naturaleza del derecho ordinario a recibir
formación a cargo de la Empresa. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará
siempre por escrito. Si el trabajador abandona la Empresa antes del primer año desde la finalización de
la formación impartida, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios por el
importe equivalente al 100% del coste de la formación recibida a cargo de la empresa. Si la salida se verifica transcurrido el año, la indemnización solo será del 50 % de dicho importe», CC Bureau Veritas,
siempre que el coste de la formación suponga una inversión individual superior a 2000? y 600? en el CC
Hero. Sólo en un convenio sectorial se prevé algo similar, concretamente en el art. 36 CC Peluquerías de
Galicia.
230
Puede consultarse la regulación, funciones y composición de estas comisiones, entre otros, en los
siguientes convenios: CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS); CC Lemmerz Manresa; CC Sanit Gobain-Vicasa; CC Ayuntamiento de Cáceres; CC Uniprex; CC Indooptica; CC Baxi Roca
Calefacción; CC Ayuntamiento de Cáceres; CC Aluminio Aleaciones; CC Michelin; CC Gestevisión Telecinco; CC Levantina Bebidas Gaseosa; CC Bureau Veritas; en el CC Radio Cope se establece que los
tres miembros de la comisión mixta en materia formativa sean designados entre los integrantes del comité intercentros. En el CC V2 Complementos Auxiliares S.A se prevé que los gastos ocasiones por el
funcionamiento de la Comisión «correrán a cargo de la parte empresarial».
229
368
bito de aplicación del convenio colectivo (cursos, consideración de los mismos y nivel, familia y grupo profesional a los que afecta); b) Participar en
el desarrollo de los concursos de promoción y ascensos; c) Verificar la ejecución de los planes de formación; d) Desarrollar propuestas de formación
para todos los trabajadores; e) Proponer los planes de formación para su subvención a la fundación emanada de los Acuerdos Nacionales de Formación
Continua en vigor.
III.IV.3.2. El proceso de formación: Objetivos, metodología
y financiación
El CC de la empresa Bureau Veritas integra en la formación al «conjunto de acciones que desarrolla la empresa, dirigida tanto a la mejora de las
competencias y cualificaciones como a la recualificación de los trabajadores,
que permitan compatibilizar la mayor competitividad de la empresa con la
formación individual de los trabajadores. Por tanto la formación no puede limitarse a acciones puntuales sino que hay que considerarla como una función permanente dentro de la empresa y de la vida laboral de los trabajadores, destinada no sólo a cualificar en la utilización de las herramientas o el
dominio de tareas concretas de un puesto, sino también a generar cambios
de actitudes y de valores»231. En relación a las actividades que podrán integrarse en el plan de formación, algunos convenios distinguen tres fases: la
formación necesaria para la adaptación al nuevo puesto de trabajo (formación de acogida), la formación necesaria para desarrollar nuevos proyectos
y nuevos servicios (formación estratégica) y la formación necesaria para la
mejora en la prestación del servicio (formación de actualización y profundización)232. Finalmente, algunos convenios promueven la formación específica en las lenguas propias de la comunidad autónoma en la que se ubica el
centro de trabajo: gallego, catalán233, o el aprendizaje de idiomas234 y, en otros,
se establecen cláusulas de dudosa legalidad al facilitar exclusivamente al
«personal, con contratos superiores a un año, que curse estudios que tengan
como objetivo la obtención de titulaciones oficiales relacionadas con actividades que se desempeñan o vayan a desempeñarse previsiblemente en la empresa, una ayuda equivalente al 50% de los costes de matrícula anual»235.
Por otra parte, la mayoría de los convenios analizados prevén que el horario de la formación coincida con la jornada de trabajo y que los gastos ge231
CC Uniprex. En similares términos, CC Bureau Veritas.
Art. 41 CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú. En el CC Air Europa se distingue entre dos modalidades formativas: Formación técnica: aquella imprescindible para acceder al puesto de trabajo, también
se incluyen los cursos de reciclaje y Formación de desarrollo: aquella necesaria para desarrollar conocimientos y habilidades necesarias para el correcto desempeño del puesto de trabajo.
233
CC Radio Televisión Galicia colaborando, para ello, con el Servicio de Normalización Lingüística de la empresa; CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú.
234
CC Gran Casino Barcelona.
235
CC Navarra Componentes eléctricos; CC Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo.
232
P. NIETO ROJAS
369
nerados sean sufragados por la empresa236, estableciendo, para ello, un determinado número de horas dentro de la jornada anual que deben ser dedicadas a la formación237. Respecto a los medios para impartir la formación,
sólo en algunos convenios se establece que prioritariamente se utilizaran recursos propios238, recompensando a los trabajadores que realizan esta labor
formativa239. Sólo hemos encontrado un convenio que apuesta por la tele-formación para lo cual se insta a la comisión de formación a que «habilite espacios de formación presencial y no presencial alternativos (e-learning) para
aquellos trabajadores que por razones de horario, de turnos, de servicio, no
pueden acceder a las actividades formativas»240.
Finalmente y en relación a la financiación de las actividades formativas, las empresas podrán hacer uso de lo dispuesto en el art. 13 RD
395/2007 y, en consecuencia, disponer de un crédito anual destinado a este
fin. La cuantía de dicho crédito se calculará aplicando a las cantidades ingresadas por la empresa en concepto de formación profesional durante el
año anterior un porcentaje que fija para cada año la LPGE y que es inversamente proporcional al tamaño de las empresas241. Los planes de formación en los que la empresa aplique bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social, deberán ser negociados y firmados con la comisión de
formación242, para lo cual los representantes legales de los trabajadores habrán de adherirse al plan de formación que se organice y solicite a tal efecto243. En este sentido, destaca el compromiso contenido en el CC de la empresa Santa Bárbara Sistemas «las partes firmantes acuerdan solicitar y
promover la obtención de cuantas ayudas oficiales o de instituciones pú236
CC Santa Bárbara Sistemas; CC Fertiberia; CC Air Europa; CC Radio Televisión Galicia; CC Navarra Componentes Electrónicos; CC Ayuntamiento de Cáceres; CC Universidad de Vigo; CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú; CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS). Menos habituales son los convenios que establecen que los cursos sean fuera del horario laboral, aunque, en estos
casos, normalmente la asistencia es voluntaria, CC Dalphi Metal; CC Navarra Componentes Electrónicos; CC Construcciones Eléctricas. Generalmente, se prevé la retribución de estas horas cuando la formación se realiza fuera de la jornada laboral, por todos, CC Gestevisión Telecinco; CC Saint Gobain Vicasa; CC ZF Ansa Lemförder, CC Sarriá Papel Celulosa o su compensación por descanso CC Bureau
Veritas, hasta un máximo de 35 horas al año, CC Ayuntamiento de Santa Lucía y el 100% del tiempo
empleado, CC Pikolin.
237
4 horas anuales en el CC ZF Ansa Lemförder; 40 horas como máximo en el CC Ayuntamiento de
Cáceres; el 50% de las horas en el CC Grupo CIATESA, CC Dalphi Metal y en el CC Gestión Tributaria Alicante.
238
CC Plus Supermercados; CC Uniprex; en el CC Gestevisión Telecinco se prevé que la formación
se imparta por el personal contratado por la dirección de la empresa a tal efecto, por trabajadores de la
misma empresa o por cualquier otro organismo o entidad que la dirección de la empresa contrate.
239
En el CC HC Energía se establece un premio para el formador interno de 300? por cada 40 horas
de impartición de cursos o sesiones. En el CC Altadis se prevé que «los colaboradores percibirán una compensación económica de 10,87 ? por hora de formación impartida dentro de su jornada laboral y 32,20 €
por hora de formación impartida fuera de su jornada laboral».
240
CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú.
241
Para el año 2009, la DA 25 Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales para el
Estado fija estos porcentajes [BOE 24.12.2008].
242
CC Aguagest.
243
CC Hayes Lemmerz Manresa; CC Maier Ferroplast; CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS); CC Ayuntamiento de Santa Lucía; CC Hero.
370
blicas o privadas puedan conseguirse para cualquiera de los programas incluidos en el citado plan244 y, en concreto, a hacer uso del crédito del que
anualmente disponga la empresa. Para ello y siempre que el plan de formación sea de su conformidad, los sindicatos firmantes se comprometen a
informar favorablemente y apoyar a la empresa en la tramitación para la
gestión de dicho crédito»245. En otros convenios, simplemente se establece
una asunción íntegra de lo dispuesto en el ANFC246 o una remisión al mismo, estableciendo que los órganos competentes y autorizados para realizar
dicha labor son las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en sus respectivos ámbitos funcionales247.
Pero, como es sabido, el coste de estas acciones formativas no puede ser asumido íntegramente con los fondos procedentes de las cuotas de
formación profesional sino que el propio RD exige la contribución de las
propias empresas (art. 14 RD 395/2007). Por ello, es una práctica frecuente que los convenios establezcan que la formación se financie con recursos propios, normalmente mediante un porcentaje de la masa salarial de
cada año248 o con una cantidad fijada en el propio convenio colectivo249.
Menos habitual es que la representación sindical cogestione una parte concreta de la dotación presupuestaria asignada a este fin250. Finalmente, algunos convenios manifiestan la firme voluntad de «conseguir subvenciones institucionales de otras administraciones dirigidas a la formación del
personal»251.
244
CC Santa Bárbara Sistemas; CC Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo.
CC Fertiberia.
246
CC Iberdrola Grupo; CC Felguera Montajes; CC Aluminio Aleaciones; CC Uniprex; CC radio
Cope. Haciendo referencia a la ya extinta FORCEM; CC Acotral; CC Michelin; CC Eurodepot; CC Servimax.
247
CC MGI Coutier. En el CC Gran Casino Barcelona se establece que «a estos efectos, se considerarán las propuestas de acciones formativas que puedan acordarse a través de la Federación Sindical de
U.G.T., y de la Dirección de los casinos».
248
En el CC Altadis se fija una dotación anual del 2% de la masa salarial bruta. Un 1% de la masa
salarial de cada año del personal de administración y servicios se establece en el CC Universidad de
Vigo; sobre el total de la masa salarial se fija, al menos, la cantidad de 24.000?/año en concepto de
formación del personal municipal (CC Ayuntamiento de Cáceres), en el CC Bomberos del Principado
de Asturias se mantendrá, como mínimo, el porcentaje que sobre la masa salarial esté destinado a formación. En otros convenios no se especifica la cantidad aunque se establece una consigna anual, CC
Radio Televisión Galicia.
249
Al menos 100.000?/año en el CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú; 20.000?/año en el CC
Ayuntamiento de Santa Lucía y hasta 3.000?/anuales para sufragar los gastos derivados de la participación en dichos cursos (dietas, ayudas locomoción, etc); 30.050,62?/año en el CC Aprovechamiento Energético Residuos; 10.000?/año en el CC Cabildo Insular Fuerteventura; el CC Faurecia
crea una bolsa de estudio (9285,64?/año). Finalmente, en el CC Indooptica se prevé sufragar el coste real de la actividad formativa. En el CC Zaragoza Hostelería crea una partida extrasalarial de
130? para asistencia con aprovechamiento a curso o cursos que sumen, al menos, cien horas en el
año, realizadas fuera de la jornada laboral y de contenido directamente relacionado con el puesto
de trabajo.
250
CC Ayuntamiento Vilanova y Geltrú. En el CC de la empresa ACOTRAL se establece la siguiente previsión: «aquellos cursos que se realicen con presupuesto o medios propios del empresario y que se
impartan fuera de la jornada laboral, serán previamente consensuados con la representación legal de los
trabajadores de cada centro de trabajo».
251
CC Gestión Tributaria Alicante.
245
P. NIETO ROJAS
371
III.IV.3.3. La formación como instrumento de adaptación tecnológica
Entre los objetivos declarados de la formación está permitir la «adaptación al puesto de trabajo y a las modificaciones técnicas del mismo»252, así
como por «los procesos de innovación tecnológica»253. La empresa directamente o de acuerdo con centros oficiales reconocidos, organizará, con el condicionante de sus posibilidades económicas y sus expectativas a medio y largo plazo, cursos de capacitación profesional para la adaptación de los
trabajadores a las modificaciones técnicas operadas en los puestos de trabajo, así como cursos de reconversión profesional para asegurar la estabilidad
del personal en su empleo en los supuestos de transformación o modificación funcional de su actividad. En estos casos el tiempo de asistencia a los
cursos se considerará como trabajo efectivo en la medida en que coincida
con la jornada laboral254. En este sentido, se reconoce la importancia que tiene la formación para desarrollar permanentemente las aptitudes profesionales de los trabajadores, que les permitan una adecuación a los cambios organizativos y tecnológicos, a la vez que potencia sus expectativas de promoción
y desarrollo profesional, siendo de obligada recepción para el trabajador
cuando la formación sea imprescindible para el correcto desempeño del puesto de trabajo, máxime si tenemos en cuenta las posibles consecuencias de la
no adaptación a las modificaciones técnicas operadas en el puesto —posible
extinción por causas objetivas —vía art. 52.b) ET—.
Esta formación se impartirá dentro de la jornada de trabajo, si bien se
podrá impartir fuera de ésta cuando existan razones técnicas u organizativas
que así lo exijan, siendo necesario acordarlo con la representación sindical255.
Asimismo, es destacable la opción asumida en el CC del Ayuntamiento de
Cáceres: «La Corporación, directamente o en régimen de concierto con Centros Oficiales reconocidos, organizará cursos de capacitación profesional para
la adaptación de su personal a las modificaciones técnicas operadas en los
puestos de trabajo, así como cursos de reconversión profesional para asegurar la estabilidad en un puesto de transformación o modificación funcional».
También en el CC Faurecia se establece que «la asistencia a los diferentes
cursos vendrá determinada por la necesidad de proporcionar al personal los
conocimientos requeridos para un desarrollo eficaz de sus funciones y una
correcta adaptación a la evolución técnica y organizativa de la empresa256».
252
CC Santa Bárbara Sistemas; CC Saint Gobain Vicasa; CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS); CC France Telecom establece que «todos los empleados de la Empresa tienen la
obligación de actualizar y adecuar sus conocimientos a las innovaciones tecnológicas operadas en sus
puestos de trabajo, aprovechando los medios y facilidades que la empresa ponga a su disposición».
253
CC Wolkswagen Audi; CC Uniprex; CC Faurecia; CC Levantina Bebidas Gaseosa; CC Noroto;
CC Iberdrola Ingeniería y Construcción; CC Iberdrola Grupo; CC Fertiberia; CC Compañía Coches Cama.
254
CC Aprovechamiento energético residuos.
255
CC Altadis; CC Fertiberia; CC Grupo Empresarial Zena; CC UGT. En el CC Bridgestone Hispania se señala que la formación «reviste una importancia fundamental para asimilar las constantes innovaciones técnicas».
256
En similares términos, CC Radio Televisión Galicia.
372
Los cursos programados por la empresa para la formación de nuevos sistemas informáticos o nuevos métodos de trabajo, una vez aprobados por
la Dirección de la empresa, tendrán carácter obligatorio257 y se realizarán dentro de la jornada de trabajo o se compensarán con descanso equivalente258.
En otros convenios, se garantiza la asistencia a cursos de reconversión
profesional para asegurar la estabilidad del personal y facilitar su adaptación
a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo259. Este tipo
de cursos pueden implantarse por propia iniciativa empresarial o a propuesta de los propios trabajadores pero, en todo caso, se deberá garantizar la formación que se estime necesaria «para el reciclaje y perfeccionamiento de sus
trabajadores, y cursos para facilitar la adaptación de sus propios trabajadores a los cambios ocupacionales originados por la introducción de nuevas
tecnologías o por la implantación de nuevas técnicas de gestión»260, creando, en este sentido, cursos específicos para la formación para la actualización (nuevos equipos, tecnologías, etc)261.
III.IV.4.
Permisos individuales de formación
Con el fin de favorecer el desarrollo profesional y personal de los trabajadores, el art. 12.3 RD prevé la solicitud de permisos individuales de
formación mediante los cuales una empresa «autoriza a un trabajador la
realización de una acción formativa que esté reconocida en una acreditación oficial». Aunque estos permisos fueron creados en el I ANFC262, lo
cierto es que no ha habido una extensión generalizada de los mismos, extremo que se constata con el tratamiento que dispensan los convenios colectivos a estos permisos. Apenas se hacen referencias a los mismos, con
la excepción del CC Entidades Sociales Comunidad Valenciana en el que
se pacta que «las entidades pondrán todos los medios para que los trabajadores y trabajadoras que los soliciten puedan acceder a esta modalidad
formativa»263.
257
CC Aldeasa. Siempre que las exigencias del trabajo así lo aconsejen, la falta de asistencia sin justificación será considerada como infracción disciplinaria. CC Bureau Veritas; CC Servimax. En el CC Air
Europa se establece la obligatoria asistencia a los cursos de reciclaje necesarios para el mantenimiento
de licencias oficiales imprescindibles para el desempeño del puesto.
258
CC Aguagest; CC Levantina Bebidas Gaseosa que establece que esta formación es «indispensable para la ejecución de las funciones del puesto de trabajo. Entre otras, se considerará formación necesaria aquélla que se derive de la implantación de nuevos sistemas informáticos y nuevas tecnologías. Esta formación deberá impartirse dentro del horario laboral o, de no ser posible y
tenerse que efectuar fuera del mismo, será retribuida como una hora ordinaria del salario de grupo
más complemento de puesto».
259
CC Bomberos del Principado de Asturias.
260
CC Radio COPE.
261
CC Iberia Personal de Tierra.
262
La primera convocatoria fue publicada en el BOE 17-11-1994.
263
Art. 68 CC Entidades Sociales Com. Valenciana.
P. NIETO ROJAS
373
En cuanto a la negociación a nivel de empresa suele haber una reproducción de lo dispuesto en el ANFC264. No obstante, algunos convenios sí
que establecen determinados requisitos adicionales para acceder a estos permisos: por ejemplo, una determinada antigüedad en la empresa (al menos,
un año en la empresa CC V2 Complementos Auxiliares) o la necesidad de
informar al Comité Intercentros de las solicitudes recibidas y de su respuesta a las mismas265. Otros convenios266 acuerdan que el sólo un 1% del total
de la plantilla pueda acceder a estos permisos lo que, a todas luces, parece
insuficiente, si bien en esta misma empresa se prevé la posibilidad de que
los trabajadores soliciten un permiso de formación no remunerado para la realización de cursos de Formación Profesional, cuya duración será como máximo igual al del curso al que se ha inscrito, y deberán notificarlo con un
mes de antelación como mínimo. Finalmente, otras empresas prevén que los
trabajadores, con carácter voluntario, «podrán solicitar aquellos cursos encaminados a mejorar su desarrollo profesional (formación para algunas funciones definidas en su ocupación o dentro de su línea de evolución profesional),
que, con carácter general, se impartirán fuera de horas de trabajo». Para ello,
la empresa se compromete a facilitar los medios necesarios267.
Respecto a cuáles son las acciones formativas para las que podrá solicitarse este tipo de permiso, debemos destacar que éstas no han de estar incluidas en las acciones financiadas en el plan de formación de la entidad, entidad
o plan agrupado, han de estar reconocidas «en una acreditación oficial, incluida la correspondiente a los títulos y certificados de profesionalidad que constituyen la oferta formativa del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales». La iniciativa en la solicitud de los citados permisos corresponde al
trabajador y la denegación de la autorización del permiso por parte de la empresa deberá estar motivada por razones organizativas o de producción, debiendo ser comunicada esta negativa al trabajador268. Por lo que se refiere a la financiación de estos permisos, se hará íntegramente con cargo a un crédito
adicional concedido a las empresas que concedan permisos de este tipo269, con
264
CC Empresa Federación Andaluza de Personas Sordas (FAAS). A los efectos previstos en nuevo
Sistema de Formación Continua, las Organizaciones firmantes de dicho Acuerdo establecerán un régimen
de Permisos Individuales de Formación en los siguientes términos: i) Ámbito objetivo: Las acciones formativas para las cuales puede solicitarse Permiso de Formación deberán: a) No estar incluidas en las acciones formativas impartidas por la empresa; b) Estar dirigidas al desarrollo o adaptación de las cualificaciones técnico profesionales del trabajador y/o a su formación profesional; c) Estar reconocida por una
titulación oficial; d) Quedan excluidas del permiso de formación las acciones formativas que no se correspondan con la formación presencial. No obstante, se admitirá la parte presencial de los realizados mediante la modalidad a distancia.
265
CC V2 Complementos Auxiliares.
266
CC Uniprex. En este supuesto el trabajador también podrá solicitar la adaptación de su jornada en
función de las necesidades del servicio, si bien para acceder al mismo se deberá tener un año de antigüedad como mínimo en la empresa.
267
CC Iberdrola Grupo.
268
Art. 125 CC Industrias Extractivas Vidrio.
269
Art. 23 Orden TAS/2307/2007 en el que se establece que «el importe del crédito adicional
para cada empresa será el equivalente al de los costes salariales de los permisos que comunique»
con determinados límites. [BOE 31.7.2007] modificada por la Orden TAS/37/2008, de 16 de ene-
374
un límite de 200 horas laborables por permiso y curso académico o año natural, según el caso, en función de la formación a realizar y durante este tiempo
el trabajador tendrá derecho a su retribución (que será financiada con cargo al
crédito de formación).
III.IV.5.
Conclusiones
El modelo de formación para el empleo que pretendía impulsar el RD
395/2007 se sitúa en la dirección adecuada para articular un itinerario integrado de formación a lo largo de toda la vida activa del trabajador. No obstante, compartimos que las reformas «no presentan tal calado que permitan
apreciar la existencia de un cambio de modelo. De hecho, es todavía posible identificar en la norma reglamentaria la separación entre formación continua y formación ocupacional y ni en el contenido de las acciones, ni en
sus destinatarios, ni en sus fórmulas de financiación se advierten cambios
sustanciales»270. A pesar de lo anterior, debemos destacar el activo papel que
tienen los agentes sociales en la gestión de la formación si bien del análisis efectuado podemos concluir que, en demasiadas ocasiones, los términos
en los que se regula la formación en la negociación colectiva se caracteriza por su imprecisión y generalidad lo que, sin duda, dificulta el éxito de
estas iniciativas.
Por ello, consideramos imprescindible que en el diseño, desarrollo y
gestión de estas actividades se tenga presente la correcta situación del
sector o empresa del que se trate de modo que se adecuen las necesidades reales de formación con las necesidades productivas pues sólo esta
actuación coordinada podrá garantizar que los programas impulsados responden a las exigencias planteadas. De otro modo, se fomentará el desarrollo de una formación totalmente desconectada de las necesidades reales lo que, a la postre, podrá tener efectos negativos en las tasas de
creación de empleo. Por tanto y como conclusión, debemos animar a los
agentes sociales a elaborar un diagnóstico preciso de las carencias formativas existentes en el ámbito funcional correspondiente con el objetivo de remediar dicha situación mediante la batería de medidas posibles
contempladas en nuestro sistema de formación profesional para el empleo. En este sentido, debe potenciarse la labor de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo facilitando el conocimiento y gestión de las subvenciones o créditos específicos para la formación previstos
en la normativa.
ro, por la que se modifica la Orden TAS/2307/2007, de 27 de julio, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo en materia de formación de demanda y su financiación [BOE
22.1.2008].
270
DE LA PUEBLA PINILLA, A. El subsistema de formación. Op. cit, p. 955.
A. BELÉN MUÑOZ RUIZ Y D. PÉREZ DEL PRADO
375
III.V. INNOVACIÓN, CLASIFICACIÓN PROFESIONAL
Y PRODUCTIVIDAD
ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ* Y DANIEL PÉREZ DEL PRADO*
III.V.1.
Planteamiento de la cuestión
Suele ser habitual que las crisis económicas —como la de nuestro país
y, en general, la de la la economía mundial— pongan al descubierto las debilidades del sistema, que aún más o menos antiguas nadie se había atrevido a atajar (al menos de forma contundente o definitiva), e incentiven la
afloración de numerosas propuestas de reforma, la mayor parte de las cuales suelen llevarse a cabo una vez que la tempestad ha pasado. En este sentido, los momentos de crisis pueden ser vistos no como épocas de debilidad, por más que no podamos olvidar las enormes dificultades que
numerosas personas tienen que atravesar como consecuencia de la misma,
sino de renovación, de incentivo de las nuevas ideas y, en última instancia, de coraje para llevar a cabo aquello que la bonanza nos había llevado
a aplazar.
Que España tiene un grave problema de productividad y que nuestro
sistema económico se ha construido sobre los bajos costes más que en buscar otros tipos de ventaja competitiva basados en la innovación, la investigación y el valor añadido es algo de sobra conocido por todos desde hace
tiempo271. No obstante, es ahora cuando parece inevitable encontrar soluciones y llevarlas a cabo.
A este respecto, como muestra el Gráfico 1, la productividad por
hora trabajada en nuestro país se sitúa por debajo de la de la zona euro
y de la de los principales países de nuestro entorno con la sola excepción
de Italia.
*
Profesora Ayudante Doctor. Universidad Carlos III de Madrid.
Investigador en formación. Becario FPU. Universidad Carlos III de Madrid.
Basta con recordar lo publicado por la prensa económica nacional justo antes de la crisis (y aún
después):
http://www.eleconomista.es/mercados-cotizaciones/noticias/197982/04/07/Economia-Laboral-La-productividad-espanola-cayo-un-03-en-2006-frente-a-la-subida-del-1-en-la-UE-25.html
http://www.cincodias.com/articulo/economia/Trichet-considera-productividad-espanola-insatisfactoria/20070330cdscdieco_1/cdseco/
http://www.expansion.com/2007/10/05/economia-politica/economia/1043297.html
*
271
376
GRÁFICO 1
Productividad por hora trabajada
Fuente: Eurostat
El objeto de nuestro trabajo es poner de manifiesto uno de los múltiples elementos que inciden en nuestra baja productividad y, en concreto,
cómo la escasa introducción de las tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TIC) en nuestro tejido empresarial influye, entre otras,
en la conservación de estructuras profesionales tradicionales, rígidas, lo que,
en última instancia, redunda en la ya mencionada escasa productividad española. Para ello, se analizarán los contenidos de la clasificación profesional
en la negociación colectiva española que, como se sabe, asume un papel fundamental en el desarrollo de esta materia.
En efecto, la literatura económica y de organización de empresas sostiene que la incorporación de las nuevas tecnologías en las empresas, en lo que
hace a su interacción con la clasificación profesional, viene generalmente
acompañada de incrementos en la productividad y la competitividad de las empresas272. Así, puede decirse que hay base empírica suficiente para afirmar la
existencia de correlación entre incorporación de las TIC, innovación organizativa y productividad273. Dicho de otra forma, la introducción de las TIC propi272
Entre otros, GARCÍA OLABERRI, C. y HUERTAS ARRIBAS, E., «La innovación de la empresa española. Extensión de los nuevos sistemas de organización del trabajo», Economía Industrial, 1999,
n.º 329. HUERTAS ARRIBAS, E. y GARCÍA OLABERRI, C., La frontera de la innovación: la hora de
la empresa industrial española, Laboratorio de Alternativas, Fundación Alternativas, 2008.
273
En particular, resulta muy interesante el estudio contenido en HUERTAS ARRIBAS, E. y LARRAZA KINTANA, M., «Tecnologías de la información e innovación organizativa en la empresa española»,
Economía Industrial, 2001, n.º 340, y, en concreto, reveladora es la información contenida en el cuadro
3 del mismo (p. 57).
377
cia la innovación en lo que hace a la organización y estructuración del trabajo en la empresa y, ambas, repercuten en un incremento de la productividad.
Siguiendo a HUERTAS y LARRAZA, podemos definir las TIC como el
«conjunto de elementos, ordenadores de fibra óptica, robots… junto con aplicaciones y usos, como sistemas de diseño asistido o sistemas MRP… dedicados a procesar, almacenar, evaluar y comunicar la información», de tal forma
que, en asociación con la organización de la empresa, ayudan a gestionar la
información financiera y contable; las políticas de recursos humanos; las actividades de marketing; los sistemas de planificación, programación y control
de los sistemas productivos; o el diseño de nuevos productos y la gestión de
la calidad274. Así, las TIC, en la sociedad de nuestros días, han revolucionado
la forma en que los sujetos actúan, incluido el ámbito de la empresa. En efecto, las TIC son un instrumento imprescindible no solamente en las relaciones
externas de la empresa, esto es, las que mantiene con proveedores, clientes y
consumidores; sino también, en el ámbito interno, y muy especialmente en el
modo de organizar el trabajo. Por tanto, «no basta con incorporarlas a los procesos productivos y de gestión, [sino que] es necesario que las empresas adapten sus métodos organizativos pasando a estructuras más flexibles, capaces de
abordar los continuos cambios del entorno»275. En suma, estos cambios no son
más que una mera manifestación del proceso de cambio más general y profundo que atraviesan nuestras sociedades, en el tránsito desde el sistema fordista hacia un nuevo modelo ‘postfordista’, ‘post-industrial’ o de las ‘tecnologías de la información y la comunicación (TIC)»276.
Con el concepto de sociedad post-industrial se hace referencia precisamente a aquella etapa histórica en la que la industria pierde su anterior preeminencia como elemento esencial organizativo de la estructura económico-social. La sociedad post-industrial se ha definido como «un nuevo tipo de
organización económica y social que sucede en el tiempo a la sociedad industrial»277. En el ámbito organizativo, esto supone pasar de modelos tayloristas
de organización del trabajo, caracterizados por ciclos operativos de trabajo cortos, tareas muy especializadas y estandarizadas, escasa discrecionalidad de los
operarios, clara jerarquización de tareas y trabajos repetitivos y monótonos; a
nuevos sistemas productivos más flexibles, en los que los trabajadores son observados con menos reticencias, intentando fomentar la colaboración y la identificación con los objetivos de la empresa y en los que la participación de los
trabajadores es vista «como un valor esencial para desarrollar e impulsar la
ventaja competitiva de la empresa»278.
274
HUERTAS ARRIBAS, E. y LARRANZA KINTANA, M., op. cit., p. 51.
SÁNCHEZ MANGAS, R. Productividad y nuevas formas de organización del trabajo en la sociedad de la información, Laboratorio de Alternativas, Fundación Alternativas, Madrid, 2006.
276
Para una visión general del tema, vid. MERCADER UGUINA, J. R., Derecho del Trabajo, nuevas Tecnologías…, op. cit.,
277
MERCADER UGUINA, J.R., loc. cit., p. 54.
278
HUERTAS ARRIBAS, E. y GARCÍA OLABERRI, C., op. cit., p. 44.
275
378
En particular, esto último supone avanzar en tres ámbitos internos distintos279: la información y comunicación, en tanto que es necesario prestar
más información a la plantilla y articular canales que permitan que sus opiniones y sugerencias se lleven a cabo en una suerte de circulus inextricabilis de información; la organización del trabajo, fomentando la polivalencia,
la rotación, la conformación de equipos y/o grupos de trabajo, etc.; y la arquitectura interna, que intrínsecamente unido a la anterior, de lugar a estructuras menos rígidas y jerarquizadas, sencillas, versátiles, en definitiva, más
flexibles.
Dicho de otra forma, la innovación tecnológica en los sistemas de clasificación profesional se traduce en la simplificación y racionalización del
esquema profesional, rediseño de puestos de trabajos, creación de círculos
de calidad y grupos de trabajo, articulación de instrumentos de rotación de
los trabajadores e incremento de responsabilidad de los mismos, entre otros
factores280.
III.V.2. Simplificación y racionalización de la clasificación
profesional
En cualquier sistema de organización del trabajo la determinación y establecimiento de las plantillas que proporcionen mayores cotas de productividad en la empresa, será una consecuencia lógica de los estudios de división del trabajo, análisis de rendimientos y plena ocupación de cada
trabajador. A su vez, la simplificación y mejoras de métodos de trabajo, constituyen la primera base de la organización y dada su naturaleza dinámica resultará de la adecuación a las necesidades de la empresa, de los medios de
ésta, aplicable a medida que los avances técnicos y las iniciativas del personal en todos sus escalones lo vayan aconsejando.
La muestra de Convenios Colectivos pone de relieve que buena parte de
los negociadores comparten esta filosofía cuando son frecuentes las referencias al incremento de la productividad como variable estrechamente vinculada con la organización del trabajo y, más específicamente, con la clasificación profesional281. Sin embargo, el análisis más detenido de los Convenios
279
HUERTAS ARRIBAS, E. y GARCÍA OLABERRI, C., op. cit., pp. 45-54.
Para ver la incidencia que las TIC tienen en la estructura y clasificación profesional y, en particular, en elementos como la edad, la distribución de trabajos por sexo o el trabajo a tiempo parcial, vid.
ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A., La clasificación profesional del trabajador: tecnología, organización del trabajo y régimen jurídico, CARL, 2002, pp. 37-72.
281
En los Convenios colectivos sectoriales: Art. 5.6 del CC de artes gráficas, manipulados de cartón,
editoriales e industrias auxiliares; art. 94 del CC de derivados del cemento; art. 8 del CC de técnicos tributarios; arts. 9 y 40 del CC de industria del calzado; art. 12 del CC de industria de captación de Aguas;
art. 37 del CC industrias extractivas del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista
de los mismos materiales; art. 31 del CC de marroquinería, repujados y similares; art. 7 del CC Sociedades Cooperativas; art. 11 del CC de Telemarketing. En los Convenios de Empresa: Art. 8 del II CC de
280
379
Colectivos evidencia que, por regla general, siguen siendo mayoritarios los
sistemas tradicionales de organización de la empresa.
El estudio de la negociación colectiva pone de relieve que se ha alcanzado mayor flexibilidad en la gestión de los recursos humanos como consecuencia de la tendencia clara y sostenida de la sustitución de la categoría profesional por el grupo profesional y que este proceso de cambio ha afectado de forma
gradual a todos los sectores de actividad. El sistema de clasificación profesional basado en categorías profesionales se caracteriza por contener una descripción de funciones por categoría minuciosa y detallada (puestos de trabajo con
límites y contenidos nítidos), derechos de inamovilidad y de estabilidad en el
puesto, limitando, por tanto, las posibilidades de movilidad funcional y resultando inapropiada para una situación dinámica, de cambio de la organización.
Son mayoritarias por tanto las experiencias de negociación colectiva que adoptan medidas dirigidas a la eliminación de las categorías profesionales282. Sin
embargo, como se verá, el grado de flexibilidad alcanzado es relativo.
Esto es así porque los nuevos sistemas de clasificación profesional basados en los grupos profesionales y que pretenden sustituir a las categorías,
se caracterizan por un número elevado de grupos profesionales283 y una jeMultiprensa y Más; art. 8 del CC del Personal Laboral del Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT);
art. 23 del CC de Inter Bon, S.A.; art. 7 del CC de Fertiberia; art. 6 del I CC. de Gas Natural Comercial
SDG, S.L.; art. 8 del CC. de la empresa Jimten, S.A.; art. 4 del CC Felguera Montajes y Mantenimiento; art. 10 del CC. BP Solar España; art. 7 del I CC. de la empresa Acumula; art. 7 del CC. de la empresa Expoagua Zaragoza; art. 6 del CC. Uniprex; art. 39 del CC Siemens; art. 4 del CC. de la empresa Radio Popular, S.A., COPE; art. 8 del CC. de Unión Minera del Norte, S.A; art. 18 del CC. de Pirelli
Neumáticos; art. 12 del CC del Diario ABC.
282
Así, optan por la supresión de las categorías y la utilización única de grupos profesionales: art. 13 del
CC estatal de industrias de captación de aguas; arts. 17 y 19 del CC estatal de perfumería y afines, art. 7 del
CC de sociedades cooperativas; arts. 37 y 38 del CC de Contact Center; art. 7 del CC de banca privada; art.
15 del CC de Cajas de Ahorro; arts. 9 y 9 bis del CC de medianas superficies de alimentación de Castilla y
León; art. 12 del CC agropecuario de Cataluña; art. 15 del CC del sector del comercio de Cataluña; art. 17
del CC de industrias transformadoras de plásticos de Madrid; art. 13 del CC del trabajo en el campo de Almería; Anexo I del CC de comercio textil de Alicante; art. 10 del CC de panadería de Barcelona; anexo III
Punto 3.º del CC de la industria siderometalúrgica de Castellón; art. 23 del CC de la industria siderometalúrgica de Guadalajara; DA II del CC de industrias cosecheras de Murcia; art. 13 del CC de industrias siderometalúrgicas de Murcia; art. 17 del CC de comercio en general de Salamanca; art. 41 y Anexo del CC de la
industria siderometalúrgica de Las Palmas; arts. 18 y 19 del CC de la industria siderometalúrgica de Tarragona; art. 11 del CC de ultramarinos de Tarragona; art. 22 del CC de hostelería de Toledo; art. 17 del CC de
la industria siderometalúrgica de Toledo; anexo II del CC de la industria siderometalúrgica de Valencia; anexo del CC de empapeladores de Valencia; anexo II del CC de la industria siderometalúrgica de Valladolid;
art. 17 del CC de hostelería de Zaragoza. Nota: debe destacarse que en el sector de la construcción la mayor
parte de los convenios se remiten, por lo que a clasificación profesional se refiere, al dictamen que en su día
dicte la Fundación Laboral de la Construcción conforme a lo dispuesto en el art. 24 del Convenio General
del Sector de la Construcción. Por lo que se refiere a los Convenios de Empresa cabe citar: art. 18 del CC
de la empresa Daimler-Chrysler España; art. 10 del CC del Grupo Liberty; art. 11 del CC de VolkswagenAudi España; art. 8 del CC de Uniprex S.A.U.; art. 56 del CC de la empresa Robert Bosh España Fábrica
Treto; art. 15 del CC interprovincial de Noroto; arts. 7-9 del CC Gas Natural Comercial SDG, S.L.; Anexo
VIII del CC de Pirelli Neumáticos, S.A.; art. 14 del CC de la empresa Jimtem.
283
Frente a ello, hay algunas experiencias convencionales que han reducido los grupos profesionales.
Por ejemplo, la cláusula 6.ª del CC de Telefónica de España, S.A.U. La lectura conjunta de este Convenio Colectivo y su predecesor ponen de manifiesto una reducción significativa de los Grupos Profesionales que pasan de 6 Grupos a 3.
380
rarquización quizá excesiva de las tareas asignadas a los trabajadores que
obstaculiza la comprensión del sistema y sobre todo la aplicación práctica de
esta cuestión. La tendencia general es reservar el conocimiento general de la
empresa en sus distintas secciones a los puestos de mayor responsabilidad,
a quienes se reconoce la capacidad de iniciativa y autonomía en el desarrollo de su trabajo. Frente a ello, el colectivo más numeroso de trabajadores
desarrolla tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso, con un total grado de dependencia jerárquica y funcional. Se trata de trabajadores que quedan excluidos de participar en la elaboración de la política de organización de la empresa y que, según se expone
en los Convenios Colectivos, no necesitan formación específica.
Los planteamientos tradicionales siguen siendo la tendencia general
frente a otras experiencias minoritarias que consideran que «es obligación de
la empresa estimular toda iniciativa de cualquier trabajador encaminada a
mejorar y perfeccionar la organización del trabajo»284 o que conectan la formación profesional con el sistema de clasificación profesional como aspectos estratégicos dirigidos a lograr una mayor capacidad competitiva y modernización de las empresas sobre todo teniendo en cuenta el proceso de
cambio económico y tecnológico285.
Por otro lado, conviene llamar la atención que todavía se identifican
Convenios Colectivos que, anclados en el pasado, hacen referencia a los
criterios de clasificación profesional de las antiguas Ordenanzas Laborales
o revitalizan expresamente la vigencia de los mismos aún a sabiendas de
su carácter pretérito286. Así, hemos localizado cláusulas convencionales
donde se declara literalmente que «las partes firmantes del presente Convenio acuerdan expresamente la vigencia del Anexo I de la Ordenanza Laboral de 15 de febrero de 1975, que contiene la definición de categorías
profesionales, a pesar de haber sido derogada, hasta su sustitución por otras
categorías»287.
284
Art. 6 del CC del Sector de Madera de Sevilla.
Para ello, crean Comisiones de Profesionalización y Especialización del Sector. Se identifica
esta práctica en los siguientes Convenios Colectivos de Sector: Art. 23 del CC del Sector de Distribuidores Mayoristas de Alimentación de Barcelona y Provincia; art. 53 del CC del Sector del Comercio
de Cataluña; Art. 20 del CC de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo y art. 22 del
CC estatal del sector de Mediación en Seguros Privados; art. 81 del I CC nacional de los Servicios de
Prevención Ajenos; art. 25 del CC de Atención Dependientes y Desarrollo y promoción de la Autonomía Personal; art. 14 del CC de Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales; art. 44 del CC
de Industrias del Frío Industrial. En los Convenios de empresa cabe destacar la Cláusula 9 del CC de
Telefónica.
286
Se observa esta tendencia en los siguientes Convenios Sectoriales: art. 49 del CC alimentación minorista de Asturias; art. 4 del CC de materiales de construcción de Barcelona; art. 25 del
CC de la industria de la madera de Madrid; art. 49 del CC del sector de minoristas de alimentación; art. 4 del CC del sector de la construcción de Córdoba; y en los siguientes de Empresa: Art.
5 del CC. de la empresa Freixenet y art. 35 del CC de la empresa TRW Automotive España, S.A.
de Pamplona.
287
Disposición Adicional 1.ª del CC del Sector de Limpiezas de Edificios y Locales de Albacete.
285
381
III.V.3. Incorporación de las nuevas tecnologías en el esquema
profesional
La literatura económica ha expuesto la vinculación existente entre la incorporación de nuevas tecnologías y la productividad del trabajo cuando se
cuenta con prácticas de organización del trabajo y de gestión de los recursos
humanos que posibiliten la realización del trabajo de manera más eficiente288. Las nuevas tecnologías implican un cambio en los requisitos del puesto de trabajo e influyen en las habilidades de los trabajadores, los cuales necesitan adaptarse a los distintos conocimientos que exigen aquéllas para su
eficaz funcionamiento289. La incorporación de las nuevas tecnologías de producción suponen, además, incremento de responsabilidad, delegación de autoridad en los empleados, rediseño de los puestos, etc.
Sin embargo, los datos estadísticos ponen de relieve la escasa inversión
tecnológica de las empresas en nuestro país que, como se verá, tiene un reflejo claro en la organización del trabajo desarrollada en los Convenios Colectivos. Así, la Encuesta sobre Innovación Tecnológica en las Empresas elaborada por el INE, pone de manifiesto que tan sólo el 23,5 % de las empresas
españolas fueron innovadoras en el periodo 2005-2007. Por rama de actividad,
se observa que en sector industrial, el 61,5% de las empresas de Química y el
61,1% de las empresas de Fabricación de equipo electrónico fueron innovadoras. En el sector servicios destacaron las Empresas de I+D (con un 83,6% de
empresas innovadoras) y las de Actividades informáticas y conexas (con un
50,0%). En concreto, y por lo que hace al objeto de nuestro estudio, si escaso
es el gasto dedicado por las empresas españolas a actividades innovadoras, más
escasa es aún la parte del mismo referida a formación (0,8%) y diseño y otros
preparativos para la producción y/o distribución (2,89% —dentro de este porcentaje se encontraría parte del gasto dedicado a innovación en los procesos
de producción, aunque no disponemos del dato desagregado, que pudiera repartirse entre distintas partidas. En todo caso, se incrementaría hasta el 8,09%
si se agregaran la adquisición de otros conocimientos externos—).
El estudio de la muestra de Convenios y por lo que se refiere a la cuestión relativa a si la incorporación de las nuevas tecnologías se ha acompañado de cambios en la organización del trabajo pone de relieve que se encuentra todavía en fases iniciales. Los negociadores se comprometen a definir «un
nuevo modelo, adaptado a los requerimientos del mercado y a la nueva realidad empresarial que incorpore los nuevos sistemas de trabajo así como las
nuevas tecnologías»290. En términos semejantes, son frecuentes las cláusulas
288
Así lo concluyen DIÉGUEZ CASTRILLÓN, I., GUEIMONDE CANTO, A.I. y SINDE CANTORNA, A.I., «Innovación tecnológica y high perfomance work system: sus efectos sobre el rendimiento empresarial», Revista de Economía y Empresa, 2004-2005, n.º 52-53, p. 133.
289
HUERTAS, E., Los desafíos de la competitividad: la innovación organizativa y tecnológica en la
empresa española, Fundación BBVA, 2002.
290
Cláusula 18 del CC de Renfe-Operadora.
382
que afirman que «el sistema de clasificación profesional no limita el establecimiento de nuevas formas de organización del trabajo, ni el uso de nuevas
tecnologías ni la asunción de nuevas funciones en el marco del grupo profesional al que se pertenezca»291.
Más concretamente, algunos Convenios Colectivos establecen cláusulas
de salvaguarda en el sentido de que si más adelante se crean nuevos puestos
de trabajo derivados de las nuevas tecnologías, se prevé la asimilación de éstos a los niveles ya existentes siempre y cuando haya analogía292 u optan por
una formulación amplia de las funciones asignadas a cada ocupación que de
cobertura a las nuevas tareas derivadas de la introducción de las modificaciones tecnológicas293. También se observa en la negociación el compromiso de formación por parte de la empresa en el caso de que algún puesto de
trabajo se vea afectado por la introducción de nuevas tecnologías294. En aquellos supuestos en que sea precisa la definición de nuevas categorías laborales derivadas de cambios tecnológicos, tal definición se llevará a efecto por
una Comisión Paritaria compuesta por seis miembros de la Dirección y seis
representantes del Comité Intercentros. De no llegar a un acuerdo sobre tal
definición, ambas partes nombrarán, un árbitro, a quien se le planteará el
tema objeto de discusión, para que en el plazo de un mes emita una resolución que tendrá carácter vinculante295.
En cualquier caso, la empresa queda facultada para amortizar las plazas
cuyo trabajo vaya siendo sustituido por las mecanizaciones y reorganizaciones
que para la modernización y buena marcha de la empresa se lleven a cabo en
los diferentes trabajos y servicios y para acoplar a este personal excedente en
las distintas secciones, según las necesidades del trabajo, manteniéndose el salario y la categoría que disfrutasen, bien entendido que estas amortizaciones no
darán lugar a despidos. Además, como consecuencia de las renovaciones tecnológicas, la empresa promoverá las acciones necesarias para favorecer la capacitación y adaptación del personal afectado para su paso a otras secciones o
plazas de nueva creación, dando la publicidad precisa para que llegue a conocimiento de todos. Los trabajadores afectados por estos cambios mantendrán, a
título personal, los conceptos salariales fijos correspondientes a la categoría que
venían desempeñando y su categoría laboral se ajustará, también a título personal, a la equivalente en el supuesto de cambio de grupo profesional296.
La incidencia de las nuevas tecnologías ha sido mayor en algunos sectores de actividad donde se observa que el Convenio Colectivo ha actualiza291
Art. 11 del CC Volkswagen-Audi España, S.A.
Anexo C-3/1 del CC Suzuki Motor Española, S.A.
Art. 32 del IV CC de AENA.
294
Art. 10 del XV CC de la Industria Química, art. 28 del II CC de la Industria de la Producción Audiovisual, art. 172 del CC estatal de Pastas, Papel y Cartón y art. 7 del CC de Uniprex S.A.U y art. 10
del CC de la empresa Jimten. Vid., supra, IV.
295
Art. 15 del CC del Diario ABC.
296
Arts. 32-33 del CC del Diario ABC.
292
293
383
do el sistema de clasificación profesional con la finalidad de adaptarlo a los
cambios tecnológicos de forma que las antiguas categorías profesionales que
no figuran en el Convenio Colectivo se entienden obsoletas debido a la evolución de la tecnología y demanda del mercado297. Concretamente, la innovación ha supuesto la creación de nuevas categorías profesionales como por
ejemplo diseñador de página Web, programador informático, etc. En otras
ocasiones se modifican o se suprimen determinados puestos de trabajo ya
existentes298. Precisamente por este motivo, para las modificaciones que se
puedan producir, como consecuencia de la evolución tecnológica o de organización del trabajo, en la clasificación profesional y que afecte a un grupo
de trabajadores, se incorpora a los trabajadores afectados en el mismo grupo profesional en el que se incluya al resto de trabajadores que desempeñan
la función que aquéllos realizaban antes del cambio producido299.
III.V.4. Participación de los trabajadores: grupos de mejora
o calidad y sistemas de sugerencias
La incorporación de ideas, conocimientos, destrezas y habilidades de los
trabajadores en los procesos de mejora se canaliza a través de los equipos de
trabajo. Los equipos de trabajo se definen como una nueva organización del
trabajo basada en el grupo, con actitud de mejora continua y en la que la responsabilidad se traslada del individuo al grupo300. Los grupos de trabajo permiten mejorar la eficiencia, la flexibilidad y la calidad, maximizar los procesos de innovación en la empresa y reducir costes y tiempos de producción,
gastos indirectos y de coordinación. Claras manifestaciones de estas ideas son
los sistemas de sugerencias, los círculos de calidad y los grupos de mejora.
Si bien es cierto que buena parte del sector empresarial de nuestro país
ha integrado, con mayor o menor éxito, estos instrumentos participativos en
su organización301, es muy escaso el número de Convenios Colectivos que
297
Disposición Transitoria 2.ª del CC estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados
de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares.
298
Art. 9 del CC. del Ciclo de Comercio de Papel y Artes Gráficas. En este sector de actividad se observa claramente la influencia de las nuevas tecnologías en la estructura profesional. La comparación efectuada entre el Convenio Colectivo del 2000 y los pactados en el 2004 y 2007 pone de relieve la aparición de nuevas categorías profesionales vinculadas estrechamente con las TIC.
299
Art. 19 del CC del Sector de Industrias Transformadoras de Plásticos.
300
Definición adoptada tomando como base el «Manual de Trabajo en Equipo» de Opel España.
301
Las primeras experiencias datan de 1980 y se aplican en el sector de automoción y telecomunicaciones. CASTILLO, J.J., JIMÉNEZ, V. y SANTOS, M., «Nuevas formas de organización del trabajo y de
implicación directa en España», Revista Española de Investigaciones Sociológicas, 56/1991, pp. 115-141.
Más recientemente, se han implantado de forma destacada en el sector de automoción, químicas, eléctrico, bienes de equipo y servicios varios. El número de empresas que han adoptado esta técnica de participación es elevado, de las 121 empresas consultadas, 96 indicaron que tenían en funcionamiento un sistema de este tipo. La mayoría son de tamaño mediano, con plantillas comprendidas mayoritariamente entre
los 100 y 249 trabajadores y los 250 y 499 trabajadores, situándose la cifra de negocio en un abanico más
amplio, GARCIA LORENZO, A. y PRADO PRADO, C., «Estructura y funcionamiento de los círculos de
calidad y grupos de mejora en las empresas españolas», Capital Humano, 2004, n.º 175, pp. 109-110.
384
crean Comisiones de Participación de los Trabajadores en la organización del
sistema de clasificación profesional.
Pero, a su vez, el análisis concreto de los Convenios que sí han creado
las Comisiones pone en duda la aplicación práctica de estos órganos porque,
por un lado, son muy limitadas las funciones atribuidas, prácticamente se refieren sólo a la función de actualización de los grupos y categorías profesionales negociados y, de otra parte, no se negocian aspectos formales que evidencien su funcionamiento como por ejemplo la periodicidad de sus
reuniones, composición, capacidad de decisión, etc.302. En algunos Convenios, se expresa que, sin perjuicio de que la organización del trabajo es facultad exclusiva de la Dirección de la Empresa, los representantes de los trabajadores tendrán funciones de orientación, propuesta y emisión de informes
en lo relacionado con la organización y racionalización del trabajo303. Por
otra parte, algunas de estas Comisiones se sitúan en la lógica del conflicto y
no de la colaboración porque su cometido principal es la resolución de las
reclamaciones que interpongan los trabajadores304.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar algunas experiencias de participación de los trabajadores como el sistema de sugerencias diseñado por
Renault regulado en el Convenio Colectivo de la empresa desde hace tiempo305. El objetivo de este sistema de participación consiste en promover la
iniciativa de sugerencias por parte de los trabajadores de forma individual o
en grupo (unidades elementales de trabajo, grupos de producción). Se define la sugerencia como «toda idea de progreso que mejore los productos, los
servicios y los procesos de trabajo», en materia de calidad, productividad y
costes, entre otras306.
Según la filosofía de Renault, los trabajadores deben adoptar un papel
activo en los procesos de trabajo formulando propuestas que mejoren los métodos operatorios, los medios utilizados, simplificación de procedimientos,
302
En los Convenios de Sector: Cláusula Adicional 1.ª del CC de ámbito estatal para las Industrias
Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas y para las del Comercio exclusivista de los mismos materiales; Disposición Adicional del CC para el Sector de Recuperación de Residuos y Materias
primas secundarias. En cuanto a los Convenios de Empresa: art. 10 del CC del Grupo Liberty; art. 35 del
CC para la empresa Hegal Tecnologías Aeronáuticas; art. 8 del CC de la empresa Compañía Española de
Laminación; art. 21 del CC de la empresa Pikolín.
303
Art. 15 del CC de ámbito estatal para las Industrias del Frío Industrial.
304
Esta práctica se ha observado en los Convenios de Sector y en los de Empresa. En los Convenios
de Sector: art. 15 del CC del Sector de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona; art.
5 del CC de la Industria del Calzado; Anexo III, Punto 5.º del CC para el Sector de la Industria Siderometalúrgica de Castellón; art. 15 del CC del sector de la Industria de Siderometalúrgica de la provincia
de Barcelona . En los Convenios de empresa se localiza esta regulación en el art. 21 del CC de la empresa DaimlerChrysler y art. 52 del CC Bridgestone Hispania.
305
Anexo VI del CC Interprovincial de Renault España.
306
Sin embargo, quedan excluidas, según el art. 3 del Convenio, del ámbito de participación de los
trabajadores las siguientes materias: contratos de trabajo, salarios, categorías y niveles profesionales, contratación de la empresa con terceros o interpretación y aplicación de disposiciones legales, así como la
corrección de simples errores o del incumplimiento de normas o criterios ya vigentes.
385
etc. Pueden ser autores de sugerencias todos los trabajadores de la empresa
a título individual, excepto Mandos Superiores, y también de forma colectiva a través de las unidades elementales de trabajo, grupos de producción y
otros grupos formalmente establecidos. Frente a las experiencias tradicionales se promueve en este Convenio la participación del colectivo de operarios
y no de los mandos superiores. Es más, al personal de mando inmediato se
le reclama una función permanente de información, animación, asistencia a
la formulación y a la aplicación de las sugerencias307.
Para ello, los Comités de departamento y el Comité de sugerencias (con
participación sindical) de la factoría operan como canales de comunicación
y difusión. El primero de los Comités es de tipo técnico por razón de su composición (representante del departamento o área (responsable de sugerencias),
representante de los servicios de métodos, representante del servicio técnico
de sugerencias y los colaboradores o expertos que se precisen en cada caso)
y, además, tiene facultades ejecutivas e inapelables. Entre sus funciones cabe
destacar la de aceptar o rechazar las sugerencias, proponer la realización de
un estudio complementario y fijar las retribuciones que correspondan.
En cambio, el Comité de Sugerencias sí tiene presencia sindical y representación de la empresa. Está compuesto por el responsable del servicio
de recursos humanos en representación de la dirección, que actuará como
presidente; un representante de cada departamento de la factoría; un representante del servicio técnico de sugerencias y tres representantes de los trabajadores. Las funciones asignadas a este Comité son fundamentalmente de
seguimiento y vigilancia del sistema de participación que realiza en las reuniones mensuales.
Mientras el sistema de sugerencias ya expuesto se ha consolidado a lo
largo del tiempo, el estudio de la negociación colectiva advierte de la desaparición de experiencias innovadoras de participación iniciadas a comienzos de
los años noventa. Este es el caso de la Comisión Central de Tecnología de Telefónica. Dicha Comisión tenía una composición paritaria entre empresa y sindicatos y, a la vista de la información facilitada por la empresa, estudiaba, analizaba y emitía un informe sobre los posibles impactos laborales que los
cambios tecnológicos, organizativos y legislativos tengan sobre el conjunto de
la plantilla, remitiéndose éste a la Comisión Paritaria pertinente a los efectos
oportunos, dentro de su respectivo ámbito de competencia o a los ámbitos de
negociación que corresponda, en su caso. Dicho informe se presentaba como
un estudio de conclusiones que debía tenerse en cuenta por parte de Telefónica a la hora de adoptar cualquier decisión sobre la posible viabilidad del pro307
El balance de esta experiencia es bastante exitoso porque en el periodo 1995-2006 la tasa de participación se ha duplicado. Además, la tasa de aplicación de las medidas propuestas por los trabajadores
es muy alta. Vid. más extensamente la Ponencia «Sistemas de Participación en Renault España s.a.», Congreso de la Asociación Española para la Calidad «Participación de los Empleados en la Mejora», disponible en http://www.aec.es/congresos/congresos/ProgCong127/ProgCong127.asp.
386
yecto o cambio en cuestión. En el Convenio se contemplaba, además, la posibilidad de solicitar estudios externos que habría de financiar la empresa308.
III.V.5.
Polivalencia funcional
Y, por último, la polivalencia o rotación de los trabajadores que proporciona a éstos una visión más completa del proceso de producción y supone
un aumento de sus capacidades. Pese a que se configura como un instrumento necesario de adaptación a las necesidades puntuales de la empresa, tiene
una recepción residual en la negociación colectiva española309. No obstante,
sí comienza a ser admitida en algunos convenios colectivos, al hilo de la inclusión de nuevas formas de organización del trabajo, ya sea con carácter general, ya sea únicamente intragrupo310.
En algunos Convenios Colectivos se reconoce la necesidad de adoptar
un nuevo modelo de clasificación profesional que de respuesta a los cambios
tecnológicos y para ello adopte como premisas básicas la polivalencia y la
flexibilidad pero los puntos concretos del nuevo sistema se remiten a la futura regulación que adopte el Grupo de Clasificación Profesional311. En la
misma dirección, son numerosos los Convenios Colectivos que atribuyen a
los trabajadores «tareas técnicas de muy alta complejidad y polivalencia»
añadiendo que desarrollarán estas funciones con el máximo nivel de autonomía e iniciativa dentro de su campo, pudiendo implicar asesoramiento en las
decisiones fundamentales de la empresa312. Sin embargo, se observa también
308
Esta experiencia de participación estuvo vigente en los Convenios Colectivos aprobados durante
el periodo 1991-1998. A partir de dicho periodo, desaparece del Convenio Colectivo.
309
Convenios Colectivos de Empresa: Art. 12 del CC La Vajilla Eneriz; art. 67 del XXII CC. de Bridgestone Hispania; art. 14 del IV CC de Iberdrola Grupo.
310
Arts. 16-18 del CC de Industria de Captación de Aguas; art. 35 del CC de Contact Center; art. 6.5
del CC de Cajas de Ahorro; Art. 16 del III Convenio Colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales;
Art. 25 del CC para las Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara; art. 26 del CC del Sector de Industria de la Madera; Capítulo IV del CC del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Toledo; Anexo II del
CC del Sector de Industria del Metal de Valencia; Disposición Transitoria Segunda del CC para la Industria Siderometalúrgica de Castellón; Anexo I del CC del Sector de Industria Metalúrgica; Art. 2 del CC de
Sector de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona; Art. 29 del CC provincial de Industrias Siderometalúrgicas de Albacete; art. 2 del CC del Sector de la Industria Siderometalúrgica de la
provincia de Barcelona; y art. 14 del CC provincial para el Sector de la Industria Siderometalúrgica en Valladolid. Se regula la polivalencia en los Convenios Colectivos de empresa: art. 8 del CC de la empresa
Solvay; art. 12 del CC de la empresa Vajilla Enériz; art. 57 del CC de la empresa Robert Bosch España
Fábrica Treto; art. 28 del CC de Saint-Gobain Vicasa; art. 67 del CC de Bridgestone Hispania S.A.- Fábricas; art. 25.7 del CC de Multiprensa y Más; y art. 72 del CC de la empresa Vossloh España S.A.
311
Cláusula 6 del CC de Telefónica.
312
Art. 25 del CC para las Industrias Siderometalúrgicas de Guadalajara; art. 26 del CC del Sector de Industria de la Madera; Capítulo IV del CC del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Toledo; Anexo II del
CC del Sector de Industria del Metal de Valencia; Disposición Transitoria Segunda del CC para la Industria
Siderometalúrgica de Castellón; Anexo I del CC del Sector de Industria Metalúrgica; art. 2 del CC de Sector
de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona; art. 29 del CC provincial de Industrias Siderometalúrgicas de Albacete; art. 2 del CC del Sector de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de
Barcelona; y art. 14 del CC provincial para el Sector de la Industria Siderometalúrgica en Valladolid.
387
que estas prácticas negociadoras reservan la actividad polivalente a los trabajadores que asumen las responsabilidades más importantes y que en la estructura organizativa están muy próximos a la dirección. Con todo ello, se
refuerza aún más la idea ya expuesta de esquema profesional tradicional.
Como se sabe, el Estatuto de los Trabajadores no se refiere al Convenio Colectivo como fuente de regulación de la polivalencia sino al contrato
individual. Quizá sea este uno de los motivos que explican el espacio reducido o casi nulo de la polivalencia en la negociación colectiva. En este sentido, algunos Convenios Colectivos se refieran a la nota de la voluntariedad
en esta materia313. O simplemente se limitan a enunciar la polivalencia: «No
obstante, y debido a que en cada municipio existen diversas instalaciones, en
las que los recursos humanos asignados son limitados por la actividad que
realizan […] las partes acuerdan que existirá una movilidad funcional amplia o polivalencia funcional con el fin de que todos los trabajos encargados
en dichas instalaciones puedan ser desarrollados por los trabajadores asignados a dichas instalaciones»314.
Pero lo expuesto anteriormente no significa que el Convenio Colectivo
no pueda entrar a regular ningún aspecto de esta materia. En efecto, algunos
Convenios Colectivos facilitan la aplicación posterior concretando los puestos de trabajo que son adecuados para ejercer funciones polivalentes315. En
otras ocasiones, se hace una referencia a la polivalencia entre los distintos
departamentos de la empresa, estableciendo determinados límites como por
ejemplo que sea dentro del mismo grupo profesional y no se modifiquen sustancialmente las condiciones de trabajo316. O se resuelve la cuestión de si resulta de aplicación el criterio de la prevalencia o preeminencia para clasificar al trabajador en la categoría profesional correspondiente a las funciones
a las que el trabajador dedica un mayor tiempo de su jornada o en la categoría profesional correspondiente a aquellas funciones jerárquicamente superiores y, consiguientemente, mejor retribuidas. En este sentido, la negociación colectiva se inclina de forma casi unánime por el criterio de las funciones
prevalentes que, como se sabe, es más restrictivo para el trabajador y es el
previsto en el Estatuto de los Trabajadores. A título de ejemplo el art. 11 del
III CC estatal de Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales: «Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias
de dos a más grupos profesionales o de dos o más categorías dentro del mismo grupo, la asimilación a uno u otro grupo o una u otra categoría se realizará según las funciones que resulten prevalentes»317.
313
Artículo 67 del CC de Bridgestone Hispania, S.A.- Fábricas y art. 28 del CC de Saint-Gobain
Vicasa.
314
Art. 16 del III Convenio Colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción,
tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.
315
Anexo II del CC de Bridgestone Hispania, S.A.- Fábricas.
316
Art. 25.7 del CC de Multiprensa y Más.
317
Art. 11 del III CC estatal de Despachos Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales. Aplican idéntico
criterio el art. 20 del CC de la Industria del Calzado y el art. 35 del CC del Sector de Contact Center.
388
Otros Convenios Colectivos entran a regular los aspectos retributivos de la polivalencia asignando a los trabajadores que desarrollen esta
función un plus de polivalencia funcional. El análisis de esta regulación
convencional pone de relieve que en algunos casos el complemento salarial se restringe al Grupo Administrativo318 mientras que en otros se extiende a la totalidad de los trabajadores319. También se observa que las
fórmulas retributivas varían en el sentido que en ocasiones son retribuciones fijas y en otras combinan la retribución fija y la variable por nivel retributivo.
En conclusión, como puede observarse, el panorama descrito no varía
mucho dependiendo del nivel en la negociación colectiva en el que nos encontremos. Ello es lógico. Es el ámbito de la empresa el que, por su propia naturaleza, reúne las cualidades más idóneas para llevar a efecto este
tipo de innovaciones por lo que si, como señalamos anteriormente, son pocos los resultados encontrados en este ámbito, la situación no puede variar
mucho en ámbitos superiores. No obstante, sí debe destacarse un aspecto
en lo que respecta a la relación entre la negociación colectiva estatal y la
inmediatamente superior a la empresa: con carácter general, las principales innovaciones se encuentran en la franja sectorial-estatal, siendo menos
«innovadores» los convenios autonómicos y provinciales. Por consiguiente, es en los «extremos» de la estructura territorial de la negociación colectiva en nuestro país donde encontramos mayores innovaciones tecnológicas y organizativas.
Por otra parte, y en lo que concierne al objeto general de nuestro estudio, puede afirmarse que el grado de incorporación de las nuevas tecnologías y de innovación organizativa en el tejido empresarial español, a la luz de
los datos proporcionados por la muestra, es aún escasa, resistiendo las estructuras tradicionales frente a un intento patente de renovación.
III.VI. SISTEMAS DE GESTIÓN, PREVENCIÓN DE RIESGOS
LABORALES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
AMANDA MORENO SOLANA*
III.VI.1.
Introducción
Los sistemas de gestión relacionados con los distintos aspectos de la política de la empresa, permiten y garantizan una organización integral y la
318
Art. 24 del XXI CC de Banca.
Art. 6.5 del CC Cajas de Ahorro.
Becaria de Investigación. Universidad Carlos III de Madrid.
319
*
puesta en práctica de las reglas y principios que regulan el medio ambiente,
la calidad y la prevención de riesgos laborales320.
El objetivo de todo sistema de gestión consiste en establecer un vínculo con cada uno de los aspectos que integra la estructura empresarial. Por
ello, los sistemas deben establecer una organización de las actividades a
realizar, las responsabilidades asignadas de los procesos a desarrollar, los
recursos necesarios, así como la revisión y puesta al día de todos y cada
uno de esos aspectos. Cuando las empresas deciden introducir estos sistemas de gestión, y además integrarlos en su filosofía empresarial, entonces
nos encontramos con la Responsabilidad Social Corporativa que engloba
un conjunto de acciones de formalización de sistemas de gestión, caracterizado por ir más allá de las leyes, por basarse en una actuación ética y en
políticas de transparencia informática, y por ser un valor estratégico para
la empresa321.
Este es, precisamente, el objeto del presente estudio; un acercamiento
al impacto de las nuevas tecnologías en los sistemas de gestión, y de manera especial, en la prevención de riesgos laborales, a través del análisis de la
negociación colectiva.
En este contexto, la incorporación de las nuevas tecnologías deviene
elemento determinante desde dos perspectivas: de una parte, la que supone
la propia gestión de los sistemas, las nuevas tecnologías van a permitir un
mejor desarrollo, implantación e integración de todos y cada uno de ellos. Y,
de otra, cada uno de los sistemas, a través de sus procedimientos, deberá
igualmente tenerlas en cuenta en la medida en que aquéllas afectan, o pueden afectar, a la calidad, medioambiente y, sin duda, a la prevención de riesgos laborales.
Cada vez son más las empresas que han optado por implantar primero, e integrar, después, los sistemas de gestión. Por este motivo, cada vez
más empresas incorporan la Responsabilidad Social Corporativa en su esfera de actuación siendo clave el papel desempeñado por la negociación
colectiva que se convierte, a estos efectos, en el instrumento que ofrece los
avances y desajustes que todavía persisten en la consecución de dicha responsabilidad322.
320
MONEREO PEREZ, J.L., «Medio ambiente de trabajo y protección de la salud hacia una organización integral de las políticas públicas de prevención de riesgos laborales y calidad de ambiental», RL,
núm. 10, 2009, versión electrónica.
321
HOFFHEISTER ARCE,L.; BENAVIDES, F.G; JODAR, P., «Responsabilidad Social Corporativa
en Salud y Seguridad en el trabajo: dimensiones, realidad y perspectivas», Cuadernos de Relaciones laborales, núm. 1, 2006, pp. 184-185.
322
Sobre el papel de la negociación colectiva y la regulación de la Responsabilidad Social Corporativa, véase JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, J.C., La responsabilidad social de las empresas. Cómo entenderla, cómo afrontarla, una perspectiva sindical, Altaban, Albacete, 2007, pp. 99-113.
390
III.VI.2.
Integración de Sistemas de Gestión
Se entiende por sistemas de gestión la estructura organizada, la planificación de las actividades, las responsabilidades, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos para desarrollar, implantar, llevar a cabo,
revisar y mantener al día la política de la empresa323. Las empresas pueden
tener diferentes sistemas de gestión en función de los distintos aspectos que
sea necesario gestionar, constituyendo una herramienta fundamental para las
mismas. Esto es así porque, poco a poco, las empresas asumen que el cumplimiento legislativo no es suficiente para responder adecuadamente a las necesidades.
La forma de responder a los requisitos medioambientales o a los requisitos preventivos, requiere la fijación de una forma de gestión que permita:
a) cumplir con la norma de manera adecuada y, b) superar los estándares fijados por la misma, para que el impacto medioambiental y el impacto en la
seguridad y salud de los trabajadores, sea cada vez menor.
Existen fundamentalmente tres sistemas de gestión. Por un lado, se puede hablar del sistema de gestión de la calidad, regulado a través de las Normas ISO 9000. Por otro lado, existe un sistema de gestión del medioambiente, regulado a través de las normas ISO 14000 y por los Reglamentos de
Ecogestión y Ecoautoría. (EMAS). Por último, está el sistema de gestión de
la Prevención de Riesgos Laborales regulado a través de las Normas OHSAS 18000 y las Normas UNE.
En cuanto a la gestión de la calidad hay que decir que se trata de un
sistema de gestión que intenta asegurar que la empresa satisfaga las necesidades particulares de cada cliente. Por lo que hace al medioambiente, la ISO
14000 establece un sistema que busca satisfacer a la sociedad en general, de
tal forma que la producción y el servicio que se presta respete el medio ambiente evitando accidentes industriales. La finalidad en este caso es que las
empresas tengan una política medioambiental que demuestre el compromiso
de mejorar su comportamiento medioambiental. Finalmente, sobre la gestión
de la prevención de riesgos laborales, se establece como el conjunto de actuaciones que se llevan a cabo por el empresario para cumplir adecuadamente con las previsiones de la Ley y mejorar la calidad de vida de los trabajadores.
Además de estos sistemas de gestión, existen otros que permiten a las
empresas organizar otros aspectos importantes de la política empresarial. Se
trata de la norma SGE 21 de 2005, que a propuesta del Foro para la Evaluación de la Gestión Ética, permite implantar y evaluar un sistema de gestión
ética y social en la empresa.
323
Fernández García, R. «Integración de sistemas de gestión», Ingeniería Química, 2002, p. 120.
A. MORENO SOLANA
391
Todo esto nos lleva a tratar necesariamente un tema de absoluta actualidad en las empresas; se trata de la Responsabilidad Social Corporativa
(RSC). El cumplimiento de las cuestiones relativas al medio ambiente, calidad y prevención así como otra serie de cuestiones relativas a la política empresarial, permiten definir a una empresa como socialmente responsable. Tanto es así, que la norma SA 8000 del año 2001 y por iniciativa de la Social
Accountability International permite acreditar el cumplimiento de la responsabilidad social a la empresa. En otras palabras, es una norma perfectamente auditable, que se puede certificar, cuyo carácter es integral o total, pues
involucra todos los esquemas conocidos y establecidos ya por las normas
ISO y OHSAS324.
Para la consecución de este objetivo y para poder alcanzar el título de
empresa socialmente responsable es necesario realizar una gestión integrada
de cada uno de los tres sistemas en uno solo. A pesar de que estos sistemas
regulan aspectos totalmente diferentes, el objetivo es prácticamente el mismo. Se trata de proporcionar garantías del cumplimiento de las políticas, de
las especificaciones, normativa, legislación así como permitir que este cumplimiento sea demostrable a otras instituciones mediante las auditorías. Esta
integración de los sistemas permite la simplificación de los sistemas documentales y de procedimientos para una disminución de costes, la participación de los trabajadores, el seguimiento de los avances de cada aspecto que
pueda interferir en el resto; racionalización del consumo de materias primas,
mejora del control de la organización sobre actividades y procesos en la empresa y en lo que aquí interesa, utilización conjunta de las nuevas tecnologías que se introduzcan en la empresa con el objetivo de mejorar todos los procesos. En este sentido ya establecía el Informe de la Fundación Europea para
la mejora de las condiciones de vida y trabajo que, una iniciativa destinada
a mejorar el entorno de trabajo externo mejora al mismo tiempo la seguridad de los trabajadores o viceversa.
Pues bien, cuando las empresas optan por llevar a cabo un sistema de
gestión integrado donde la calidad, el medio ambiente y la prevención de
riesgos laborales, e incluso otras cuestiones como la política de igualdad en
las empresas, o cualquier otra política social, nos encontramos con la Responsabilidad Social Corporativa, donde las nuevas tecnologías, especialmente informáticas, permiten gestionar y controlar cada vez mejor y con más
sencillez todos esos sistemas. Las empresas han incorporado las actuaciones
para su calificación como empresas socialmente responsables, en relación
con estas cuestiones, como parte de la estrategia de su negocio325.
324
SALINAS GARRIDO, R., «Seguridad Laboral y RSC», Seguridad y Medio Ambiente, núm. 109,
2008, p. 8.
325
Valor, C. y Hurtado, I., Las empresas españolas y la Responsabilidad Social Corporativa,
Catarata, en Madrid, 2009. MELLADO ROMERA, M. D., La gestión integrada de la calidad, el
medio ambiente y la prevención de riesgos laborales en las organizac

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