universidad de guayaquil facultad de jurisprudencia programa: maest

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tesis previa a la obtención del grado académico de:
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema: La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles y el Derecho de Propiedad
Autor:
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Tutor:
Dr. MSc. Edison Suárez Merino
2015
Certificación del Tutor
Yo, Dr. MSc. Edison Suárez Merino, en calidad de tutor del trabajo de titulación de
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, certifico que el Ab. Esp. Jimmy Salazar
Gaspar, elaboró su trabajo de investigación sobre el tema: “La Promesa de Compraventa de
Bienes Inmuebles
y el Derecho de Propiedad”, bajo los lineamientos jurídicos y
académicos de la Institución, por lo que se aprueba el mismo, pudiendo ser presentado para
su sustentación ante el tribunal correspondiente.
Agradecimiento
A Dios por sus bendiciones
y a mí familia por ser mi apoyo incondicional en este proceso académico.
Jimmy
Dedicatoria
A Dios pilar fundamental de nuestras vidas,
A mi familia por su apoyo incondicional en este proceso académico,
Al departamento de Coordinación Ab. Jorge Gómez,
por coordinar el convenio UNIANDES - Universidad de Guayaquil y ser soporte para los
postgradistas hasta el final del programa de postgrado,
A los docentes de UNIANDES, Dres. Roque Farto, Ernesto Guarderas, Santiago Guarderas,
por la eficacia y precisión en su enseñanza y
A mi tutor Dr. Edison Suárez por ser un hombre de gran conocimiento que comparte sus
sapiencias en pro del estudiante.
Gracias por ser parte de mi vida y de este proceso académico..
Jimmy
Índice General
Contenido
Portada
Certificación del tutor
Declaración de autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice General
Resumen ejecutivo
Executive Summary
Pág.
Introducción………………………………………………………………………...
1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
Conclusiones parciales de capítulo
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del Problema………………………………………………
68
2.2. Descripción del procedimiento metodológico…………………………………
68
2.2.1. Modalidad de la Investigación………………………………………………
68
2.2.2. Tipo de Investigación……………………………………………………….
68
2.2.2.1. Métodos…………………………………………………………………..
69
2.2.2.2. Técnicas………………………………………………………………….
69
2.2.2.3. Instrumentos: ……………………………………………………………..
69
2.2.3. Población y muestra de la investigación……………………………………
70
2.2.3.1. Población………………………………………………………………….
70
2.2.3.2 Muestra…………………………………………………………………….
70
2.2.4. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil……….
70
2.3. Planteamiento de la Propuesta…………………………………………………
82
2.3.1. Tema:…………………………………………………………………………
82
2.3.2. Situación Actual……………………………………………………………..
82
2.3.3. Desarrollo…………………………………………………………………….
82
2.4. Conclusiones Parciales de Capítulo……………………………………………
84
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1. Procedimiento de Aplicación de Resultados……...……………………………
85
3.2. Validación de la propuesta …………………………………………...………....
85
3.3. Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………….. 87
Conclusiones generales………………………………………………………………
89
Recomendaciones……………………………………………………………………
90
Bibliografía
Anexos
Resumen Ejecutivo
En la legislación ecuatoriana el contrato de promesa de bienes inmuebles es un instrumento
fundamental e indispensable en el ámbito jurídico y social de las personas, por lo que
existe la necesidad de revisar la normativa que incide en el derecho a la propiedad.
La promesa de venta de inmuebles, ha venido siendo utilizada irresponsablemente por los
propietarios de grandes extensiones de tierras, quienes en un afán de celebrar un negocio
jurídico rápido estilan celebrar un contrato de promesa de compraventa, fundado
únicamente en la intención de las partes y la buena fe de los contratantes; pero, sucede que
generalmente por tratarse de ventas a crédito o plazo están sujetas a una condición o evento
futuro, por lo que lógicamente es común que en el transcurso del tiempo desde celebrada la
promesa de venta surjan inconvenientes que al final no permiten concretarse en una venta
definitiva, casi siempre en perjuicio de los intereses del promitente comprador, tales como
que dicho bien inmueble dado en promesa es vendido a un tercero interesado que paga un
buen precio y paga de contado; en otras circunstancias, por acreencias del propietario del
inmueble estos bienes con sujeto de prohibición o gravamen que impiden igual una venta
definitiva y son sujetos de ventas forzosas o remate.
En los métodos utilizados en la investigación tenemos: el inductivo - deductivo, histórico
– lógico, analítico – sintético, el problema se enmarca en la línea de investigación “Retos y
Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, aprobada por
UNIANDES.
El fin de la investigación es que se garantice, en particular a aquellas personas que con
esfuerzo y sacrificio pretenden adquirir un inmueble mediante contrato de promesa de
compraventa, para lo cual necesitan reglas claras que aseguren la adquisición del bien.
SUMMARY EXECUTIVE
In Ecuadorian legislation, the promise of real estate contract is an instrument fundamental
and indispensable in the field of legal and social people, so there is a need to review the
legislation which has an impact on the right to property.
The promise of sale of real estate, has been being used irresponsibly by the owners of large
tracts of land, who, in an effort to celebrate a legal business fast, estilan hold a promise of
purchase-sale contract, founded only on the intention of the parties and the good faith of
the Contracting Parties; but, it happens usually because sales credit or term are subject to a
condition or future event, so logically is common in the course of time since held the
promise of sale arising problems that ultimately do not allow to realize in a short sale,
almost always to the detriment of the interests of the promitente buyer, such as said
property given in pledge is sold to a third interested party paying a good price and pay
cash; in other circumstances, by claims from the owner of the property these goods with
subject of prohibition or assessment that prevent equal a definitive sale and are subject to
forced sales or auction.
In the methods used in the research we have: the - historical, deductive - inductive logic,
analytic - synthetic, the problem is part of the research line "Challenges and perspectives
and perfection of the Sciences legal in Ecuador", approved by the UNIANDES.
The purpose of the research is to ensure, in particular to those people who intend to
purchase a property through promise of purchase-sale contract, for which need clear rules
that ensure the acquisition of the good with effort and sacrifice.
Introducción
Antecedentes de la Investigación
El contrato de promesa de bienes inmuebles en la legislación ecuatoriana, es un
instrumento fundamental e indispensable en el ámbito económico jurídico y social de las
personas, por lo cual resulta evidente y necesario revisar la normativa y su aplicación en el
derecho ecuatoriano.
En los juzgados y Salas de administración de justicia existe un número alarmante de
demandas por incumplimiento o ineficacia de la promesa de compraventa, que obedece a
factores propios de los contratantes y a la inobservancia o desconocimiento de la Ley.
Resulta evidente examinar: si el mal uso y el incumplimiento de la promesa de
compraventa, obedece a una mala estructuración y reglamentación legal de la promesa de
compraventa
En la Legislación ecuatoriana, la promesa de compraventa se encuentra regulada en el
Código Civil en el Art.1570, en el cual se citan varias circunstancias que deben cumplirse
para su validez, se complementa la regulación de este contrato con las normas generales de
los contratos, establecidas en el Art. 1460 y 1461, referentes a los elementos de los
contratos, capacidad y consentimiento.
Dentro del Código Civil Ecuatoriano existen varios elementos que no fueron incluidos y
resultan trascendentales para la validez y eficacia de la promesa de compraventa los cuales
citaremos a continuación: En el Código Civil no existe una reglamentación clara y
especifica de la promesa de compraventa, observar que no se le especifica la calidad de
contrato, no existe una definición determinada; también se establecen ciertas circunstancias
como esenciales para la validez pero existen otras que no fueron incluidas como por
ejemplo: el precio, forma de pago, el plazo y la multa, las mismas que son fundamentales
para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que es el contrato de
compraventa en el futuro.
1
Se incluye en el Código Civil, la promesa por tercera persona como válida, cuando exista
ratificación, la cual resulta lesiva para la propiedad privada y causa perjuicio para
compradores de buena fe.
Existe un elemento que no se lo incluye en el Código Civil ecuatoriano, el certificado de
gravámenes otorgado por el Registro de la Propiedad, el cual sería muy útil para garantizar
la propiedad del inmueble.
Las investigación está encaminada para que la promesa de compraventa brinde a los
contratantes, una verdadera garantía y eficacia el momento de suscribir el contrato de
compraventa.1
En el derecho antiguo no existió el contrato de promesa de celebrar contrato con las
características que ordenamiento jurídico actual las determina, sin embargo nos debemos
trasladar al derecho romano para buscar las raíces de la promesa de compraventa ya que
casi todas las instituciones del derecho han tenido sus raíces en el Derecho romano.
"En Derecho Romano no se conocía un tipo de convenio eficaz para obligar a las
partes a concluir en el futuro otro contrato; en los textos sólo se encuentran pactos
con valor de promesas de concluir contratos, como el pactum de contrahendo, o
bien el pactum praeparatorium, pero eran pactos nudos, o sea desprovistos de
efectos civiles. Había también otros pactos que encerraban promesas de concluir
contratos determinados como la venta y el mutuo (pactum de vendendo y pactum
de mutuando), pero éstos tampoco tenían efectos civiles, sino que eran pacta
adiecta, que se hacían valer con la misma acción del contrato"2
Para mayor comprensión de la misma fuente ampliamos:
1
Pozo Acosta Juan Carlos, Año: 2013, “La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles en la Legislación
Ecuatoriana”, UDLA-Universidad de las Américas: dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/1520/1/UDLA-ECTAB-2013-31.pdf
2
Fererr, 1976, pág. 558
2
"En Derecho romano era insuficiente el simple consentimiento, para dar vida al contrato
era menester además el reconocimiento del Derecho civil; Este sólo reconocía cuatro tipos
de contratos: compraventa, locación, sociedad y mandato.
Fuera de ellos los convenios no alcanzaban la dignidad de contratos; eran solamente
pactos, y no producían acción, sino sólo obligación natural, protegida por excepción.
Estos últimos, lentamente, fueron provistos de efectos civiles, algunos por edicto del pretor
(pacta praetoria), otros por rescripto del príncipe (pacta legítima), otros por haberse
añadido a contratos de buena fe, haciéndose valer con la misma acción del contrato (pacta
adiecta).
Dichos tres tipos de pactos recibían el nombre genérico de pacto vestita, porque, aunque
indirectamente, tenían efectos civiles".
De lo que se ha reproducido, podemos señalar los antecedentes y evolución de los
diferentes contratos que dan como resultado a la promesa de celebrar contratos y como en
la actualidad los conocemos: En Roma: los nuda pactumo pactos nudos los mismos que no
producían obligaciones civiles únicamente generaban obligaciones naturales; los pacto
adiecta genéricamente pacto vestita, en los cuales producían efectos civiles aunque en
forma indirecta, se determinaba como excepción en los efectos, acciones que nacen de los
contratos. Se puede indicar que se va configurando y dando características a la promesa n
es la estipulación o el contrato verbal para los romanos, "que la distinguieron del pacto por
medio de cierta solemnidad de palabras negando a éste la fuerza que concedía a aquella: la
solemnidad consistía en las palabras de la pregunta y la respuesta”3
Partiendo de estos parámetros se puede indicar que ya tenemos una promesa verbal y
solemne.
Este fue un antecedente histórico fundamental, ya que el derecho español antiguo lo acogió
y evoluciono, inclusive hasta la recopilación de mil ochocientos cinco, dicha importancia
se resalta con la siguiente cita: "la obligación por el Derecho Romano traía su fuerza en los
pactos de las palabras que lo significaban. Todavía frustraba la malicia los convenios a
3
Sala, 1855, pág. 222.
3
pretexto de que fueron o no fueron las palabras de la ley, las empleadas en el pacto
mandando: que si parece que alguno se quiso obligar a otro por promisión, o por algún
contrato, o en otra manera, sea tenido de cumplir aquello que se obligó, y no pueda poner
excepción que no fue fecha estipulación, que quiere decir prometimiento con cierta
solemnidad de derecho” 4
A partir de esta ley desaparecieron ciertas palabras en los pactos y como efecto estos
producen una obligación que garantiza una mayor eficacia, producto de lo cual en el
derecho civil español se lo incluye a la promesa dentro de las leyes como un contrato el
mismo que gozaba de libertad contractual sin ningún tipo de solemnidad, por lo cual pasa a
ser un contrato consensual.
Es a partir de aquí que la promesa de compraventa es aceptada hasta la actualidad, la
promesa es reconocida universalmente por las legislaciones, Desde la oferta hasta el
contrato de promesa es aceptado e incorporado al derecho positivo, aplicable a las normas
generales de los contratos y obligaciones. Este instrumento ha ido cobrando gran
importancia atreves de los tiempos, obligando a los tratadistas a realizar grandes debates en
cuanto a la naturaleza jurídica y la denominación de dicha figura jurídica, pero se puede
resaltar que todos los tratadistas coinciden sobre la importancia de la utilización de este
contrato por el incremento en las actividades económicas de las personas En el derecho
positivo de occidente ha existido gran influencia del Código de Napoleón, en el Código
Francés el su Art. 1589, señala que la promesa de venta es igual que la venta si existe
consentimiento recíproco de las partes en lo referente a la cosa y sobre el precio. Esta
"disposición desde su dictación originó tan graves discusiones en la doctrina y
jurisprudencia que éstas desalentaron a muchos Códigos clásicos de reglamentar el
contrato"5
También dio como resultado la incorporación de este instrumento dentro de algunos
códigos, como el código suizo en el cual únicamente se los señala a diferencia de otros
como el código mexicano y el austriaco en el cual existe regulación.
4
Sala, 1855, pág. 168 y169.
Abeliuk, 1983, pág. 18.
5
4
Andrés Bello era un jurista y literato venezolano, el mismo que elaboro un Código que
tiene gran influencia dentro del derecho civil ecuatoriano. En el periodo anterior a la
colonia no se puede hablar de derecho civil; durante la colonia, el Ecuador pertenecía a las
colonias españolas al igual que otros países en el territorio americano, por los cual estaba
normado por las leyes españolas. Por lo tanto como indicamos anteriormente la promesa de
compraventa tenía plena vigencia en el derecho español, así como también en el territorio
ecuatoriano por ser colonia española.
En la legislación chilena el Código Civil fue elaborado por Andrés Bello a petición del
Congreso Chileno, el mismo que fue aprobando el año 1855, y tomo vigencia en el año
1857, este código fue acogido y aceptado por Ecuador el mismo que no tuvo mayor
variación en su contenido, también tuvo este código gran influencia en los países del
continente americano.
El Código elaborado por Andrés Bello se encuentra en vigencia en la República del
Ecuador en el que se han realizado varias reformas, derogaciones e incorporaciones de
leyes, encaminadas a que se acoplen y adapten a la realidad ecuatoriana.
En el Código elaborado por Andrés Bello tiene una marcada diferencia con el derecho
francés sobre el contrato de promesa de celebrar contrato, en el Art. 1733 del proyecto
redactado por Andrés Bello señala:
"La promesa de celebrar un contrato especificándolo en todas sus partes, es una obligación
de hacer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo precedente; a menos que el contrato sea
de aquellos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contrayentes, en cuyo
caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes
declaran ineficaz, no tendrá valor alguno" 6
En la actualidad en las legislaciones ecuatoriana, colombiana y chilena se mantiene esta
disposición sin ninguna alteración en su contenido.
6
Pérez, 1953, pág. 39.
5
Este podríamos señalar que es el proceso de evolución de la promesa de compraventa
desde sus orígenes hasta alcázar en la actualidad un reconocimiento dentro del
ordenamiento jurídico; pero por tratarse de un contrato de gran importancia estamos
seguros que el ordenamiento jurídico lo ubicara dentro del código en el lugar
correspondiente con su respectiva regulación y procedimiento.
Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
La Constitución de la República del Ecuador, establece el derecho a la propiedad, así
mismo el Código Sustantivo Civil, en su libro Cuarto de las Obligaciones en General y de
los Contratos, en su Art. 1453 señala que las obligaciones nacen, ya sea del concurso de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, así mismo, el
Art. 1570 del Código Civil, estipula la promesa de celebrar un contrato, institución jurídica
que es acogida por nuestra legislación ecuatoriana y se convierte en frecuente cuando se
pretende adquirir un predio por lo general a crédito o facilidades de pago al no contarse
con los recursos suficientes para celebrar la compraventa definitiva.
La promesa de venta de inmuebles, ha venido siendo utilizada irresponsablemente por los
propietarios de grandes extensiones de tierras, quienes en un afán de celebrar un negocio
jurídico rápido estilan celebrar un contrato de promesa de compraventa, fundado
únicamente en la intención de las partes y la buena fe de los contratantes; pero, sucede que
generalmente por tratarse de ventas a crédito o plazo están sujetas a una condición o evento
futuro, por lo que lógicamente es común que en el transcurso del tiempo desde celebrada la
promesa de venta surjan inconvenientes que al final no permiten concretarse en una venta
definitiva, casi siempre en perjuicio de los intereses del promitente comprador, tales como
que dicho bienInmueble dado en promesa es vendido a un tercero interesado que paga un
buen precio y paga de contado; en otras circunstancias, por acreencias del propietario del
inmueble estos bienes con sujeto de prohibición o gravamen que impiden igual una venta
definitiva y son sujetos de ventas forzosas o remate.
En la actualidad la celebración de contratos de promesa de compraventa que recaen sobre
inmuebles, han perdido confianza en el área inmobiliaria y comercial para los promitentes
6
compradores, dado que la celebración de contrato de promesa de venta no constituye
prohibición de enajenar, ni gravamen alguno pese a que pudiera estar inscrito dicho
contrato en el Registro de la Propiedad respectivo, estos bienes dado en promesa son sujeto
del comercio humano y pueden transferirse a cualquier título a una tercera persona, sin que
el promitente comprador pueda impugnar o impedir dicho traspaso de dominio.
Las mayorías de las controversias suscitadas por incumplimiento de las partes que
celebraron contrato de promesa de compraventa, pese a ser netamente civiles, han sido
llevadas incluso al campo penal por el delito de estafa, muchas de aquellas causas penales
han terminado en condena de prisión, cuando se ha establecido que existieron vicios al
momento de contratar, pues nunca existió titularidad del supuesto propietario o cuando
dicho bien se encontraba con embargo de un tercero que impedía pueda ser sujeto de
comercio.
El proyecto de Ley, está dirigido a la ciudadanía en general y, en particular, aquellas
personas que con esfuerzo y sacrificio pretenden adquirir un inmueble mediante contrato
de promesa de compraventa, para lo cual necesitan reglas claras y medidas cautelares que
aseguren la adquisición del bien.
Problema científico
¿La normativa jurídica referente al contrato de promesa de compraventa de bienes
inmuebles incide en el Derecho de Propiedad?
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación:
Derecho Civil
Campo de acción:
Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles
Lugar:
Unidad Judicial
Tiempo:
Enero- abril 2015
7
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías
Constitucionales”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Civil sobre la promesa de
compraventa de bienes inmuebles, que garantice el derecho de propiedad.
Objetivos específicos
1.- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de propiedad, los bienes, los
contratos, y la promesa de compra venta.
2.- Determinar la incidencia en la normativa referente al contrato de promesa de
compraventa de bienes inmuebles en el derecho de propiedad.
3.- Establecer los elementos para la elaboración del proyecto de Ley reformatoria al
Código Civil, sobre la promesa de compra y venta.
4.- Validar la propuesta
Idea a defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil sobre la
promesa de compraventa de bienes inmuebles, se garantizará el derecho de propiedad.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil sobre la Promesa de
Compraventa de Bienes Inmuebles.
8
Variable dependiente
Garantiza el Derecho de Propiedad.
Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis de la aplicación del derecho de propiedad en la
promesa de compraventa de bienes inmuebles, para llegar a conclusiones generales.
Deductivo.- Del análisis general del derecho de propiedad en la promesa de compraventa
de bienes inmuebles, se llegará a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos que permitió verificar
las variables planteadas.
Analítico: Facilitó analizar la situación problémica planteada respecto a la vulneración del
derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes inmuebles.
Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el
campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
La aplicación de los métodos que anteceden hizo posible la comprensión de todos los
hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico -Lógico.- Permitió analizar los hechos relacionados del derecho de propiedad en
la promesa de compraventa de bienes inmuebles, las ideas del pasado, comparándolo con
acontecimientos actuales.
Sintético: Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un
todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; facilitó en consecuencia hacer
una explosión metódica y breve, en resumen, a la que llegamos con la investigación en
9
relación a la aplicación del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de bienes
inmuebles, en otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitó realizar un
procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya
conocemos en todas sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus
expectativas.
Herramientas:
Cuestionarios.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitió clasificar la información que se obtuvo a través de la normativa
jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los
objetivos específicos.
Significación Práctica
Se buscó solución a la situación problémica, para evitar se siga vulnerando el derecho de
propiedad.
Novedad Científica
Cumplido el objetivo general, se aportó en el campo jurídico, el mecanismo adecuado para
evitar que sea vulnerado del derecho de propiedad en la promesa de compraventa de
bienes inmuebles.
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.- El Derecho a la Propiedad
1.1.- Antecedentes
En la época de Roma, es donde se forja la idea básica de la propiedad; la que se desarrolló
por etapas:
En el Periodo Arcaico7 es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo
derecho sobre el suelo, teniendo al frente de ella la Pater Familias, quien era el que tenía la
potestad, la plenitud de sus derechos civiles (Sui Iuris). Por lo tanto, hubo una propiedad
colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso una propiedad individual en el
segundo.
La propiedad individual es más un ‘‘poder’’ que una propiedad, en el moderno sentido del
término.
Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus dominios a merced de las
conquistas, lo cual permitirá confiscar las tierras y dárselas a particulares, contra el pago de
una tasa anual. Esta situación de hecho, se denomina Possesio, poco a poco atribuye un
verdadero derecho a quien consigue la ocupación, de forma que cada vez más el derecho
de propiedad del Estado se dibuja como un señorío teórico, un dominio eminente.
En el Periodo Clásico, podemos señalar la denominada ‘‘Propiedad Quiritaria’’ o plena
propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los ciudadanos romanos. En
segundo lugar, podemos señalar la aparición de las denominadas propiedad provincial,
pretoria o peregrina. El pretor considera que existían propiedades que nos e hallaban bajo
la propiedad quiritaria y debían ser protegidas; las condiciones de su protección son fijadas
por el magistrado, gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias jurídicas
cada vez más importantes.
7
www.monografias.com/trabajos15/derecho-propiedad-peru/derecho-propiedadperu.shtml#ixzz3O4VyFLM3
11
La posesión se considera como una relación de hecho, pero adaptada a las necesidades, la
práctica y asimilada unas veces a la posesión material y otras al derecho de poseer.
En el Bajo Imperio encontramos que la única propiedad existente es la reconocida por el
derecho civil romano. En esta época la propiedad pretoria, peregrina y provincial son sólo
un recuerdo.
En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la posesión por
excelencia es el Possesio Civiles o posesión del propietario o del que cree serlo, en virtud,
de un justo título de adquisición, para lo cual debía demostrar buena fe, justo título y
duración.
Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium es sí escasa, en razón de que
eran muy pocos los Fundi in solo itálico; lo frecuente en Roma no es tal dominio, sino una
abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los Bizantinos elaboraron su
Corpus Iuris que se toma como la típica propiedad romana, a pesar de tampoco revestir sus
características.
En la Edad Media, después de la caída del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios
se convierte en más de hecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran
propietario en un dueño todo poderoso y hace de su propiedad una ‘‘dominación’’.
El número de pequeños propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley ‘‘Potens’’ o
bien a solicitar la protección de un establecimiento eclesiástico.
Un carácter esencial de la época es la confusión entre los vínculos personales y los
vínculos reales. Las relaciones jurídicas son relaciones de fuerza: ‘‘Tener’’ una cosa no
significa ser su propietarios, es muy difícil hablar de propiedad y propietario, sería mejor
poner de relieve el hecho de que sobre una misma tierra se superponen distintos derechos
reales.
La aparición de los señoríos marca la aparición de una especie de ‘‘Jefes Rurales’’ que
gozan de casi total autonomía, llevándolos a confundir soberanía y propiedad.
12
Los "Potens" convierten los tributos del poder público en el objeto de su propiedad
privada, adquieren derechos señoriales que son un signo de su poder, la propiedad se
convierte en objeto de su soberanía
El grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de hombre a hombre,
creados por la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser ‘‘fiel’’ a su señor y éste debe
prestarle el ‘‘Auxilium’’ y el ‘‘Consilium’’ (Consejo). Es así que el régimen de los feudos
interesa más al derecho privado que al público. Se convierte así en un régimen concreto de
propiedad que subsistiría hasta 1,789, año en que la Revolución Francesa pondría fin
radicalmente al feudalismo, como afirma Tocqueville ‘‘Terminando de abatir el feudalismo
fue que se hizo notar la revolución’’. Fue la Revolución, que a través de varia leyes,
suprimió los títulos nobiliarios, las deudas contraídas con los nobles y los juicios nacidos
por delitos cometidos contra ellos, pero quizás la Ley más importante fue la de exigir a los
nobles la presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder conservarla o
rescatarla, lo que en la práctica fue una abrogación pura y simple, a favor de los burgueses.
Es la declaración de 1789 la que daría a la propiedad un carácter inviolable y sagrado que
se reflejaría en el Código Civil Francés de 1804.
La Edad Contemporánea se da durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que
surge la tesis de la propiedad como función social, la tesis que rompería con el carácter
"sagrado e imprescriptible" que pretendió darle el Liberalismo a la propiedad.
Como base de esta tesis, podemos señalar en primer lugar, la crítica al carácter
individualista de la propiedad; señalaba Von Ihering que ‘‘La propiedad no podía ser un
castillo inaccesible dejado al arbitrio de la incomprensión, el capricho, la terquedad y el
más frívolo y desaforado egoísmo del individuo’’, ya que la propiedad debía servir, como
un elemento para el desarrollo integral de la sociedad. En segundo lugar podemos señalar
la creciente intervención por parte del Estado en la economía, punto que se reflejaría con
mayor énfasis después de las guerras mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho,
podemos señalar la Constitución de Weimar de 1919 que en su artículo 153 señala que ‘‘La
Propiedad será amparada por la Constitución.
Su contenido y límites son fijadas por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a
13
la vez al servicio del bien común’’. Es decir, a partir de este momento el derecho sirve
como freno a las facultades del propietario.
Esta orientación es recogida por nuestra legislación positiva, señalándose ‘‘Que la
propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social’’ o en armonía con el
bien común conforme a los dictados de la nueva Constitución (Art. 70).
El modelo de derecho de propiedad seguido en la Europa continental y que reproducen los
pueblos americanos, fue el impuesto por el triunfo de la Revolución francesa de 1789 y que
significó la asunción del poder por parte de la burguesía y el establecimiento de las bases
políticas, económicas y sociales que permitieron configurar la propiedad como un derecho
subjetivo fundamentado en la naturaleza de la persona humana.
Este hecho histórico, que marcará todo el siglo XIX y se proyectará en el siglo XX bajo
una profunda revisión, encuentra su causa en el denominado “individualismo jurídico”, que
es el resultado de tres movimientos confluyentes: i) el iusnaturalismo racionalista de los
siglos XVI y XVII; ii) el movimiento e influencia de la visión económica por parte de los
fisiócratas; y iii) las construcciones científicas realizadas por grandes juristas franceses de
los siglos XVII y XVIII, destacando entre ellos Domat, Pothier y Portalis8.
El iusnaturalismo racionalista se encuentra relacionado con el más amplio movimiento
intelectual y político de la Ilustración, que domina el pensamiento europeo del siglo XVII.
Este movimiento adopta distintas formas en Inglaterra, Francia y Alemania, pero el
elemento o tronco común está constituido por una actitud intelectual de crítica racional del
orden social y jurídico de la época, propugnando su reforma en función de la idea de
progreso. Crea una nueva metafísica del Derecho utilizando para ello la experiencia de su
historicidad y los materiales del Corpus iuris, considerado como ratio scripta, para la
formulación de un sistema de Derecho privado fundado racionalmente, lo que conduce a
un planteamiento abstracto y atemporal del mismo.
A la luz de este sistema el hombre aparece como un ser libre por naturaleza y titular de un
conjunto de derechos inherentes a su condición, lo que son inalienables e imprescriptibles.
8
Villey, Michel. Notas sobre el concepto de propiedad, en Revista de Derecho Público 35-36 (Santiago,
enero-diciembre, 1984), pp. 67-81.
14
La sociedad civil es la forma que adoptan los hombres para proteger sus derechos, los que
pueden ser limitados o restringidos sólo en la medida que sea necesario para cumplir este
fin.
Las consecuencias de estos postulados en el ámbito del derecho se producen a través de la
articulación de un conjunto de instrumentos jurídicos que se estructuran sobre la base de
los siguientes pilares: el derecho subjetivo, la autonomía de la voluntad, el contrato y la
personalidad reconocida a cada individualidad.
El derecho de propiedad es concebido en función de un sujeto abstracto, formalmente
igual, siempre idéntico, que dentro del supuesto de hecho de la norma aparece bajo la
denominación del anónimo “el que” o “quien” al que se atribuyen las consecuencias
jurídicas previstas en las proposiciones normativas codificadas. La “lógica del sujeto” en
los códigos decimonónicos integra a la propiedad dentro de un sistema de derechos
subjetivos a partir de la figura del “abstracto sujeto propietario9. El derecho subjetivo es
un poder que se atribuye a una voluntad para imponerse a una o varias voluntades, cuando
quiere una cosa que no está prohibida por la Ley. Con esta noción se construye a su vez
una concepción subjetiva del ordenamiento jurídico, el que aparece como unidad o
constelación de derechos (poderes o facultades) subjetivos de todos los sujetos de derecho
(personas privadas y del Estado). Por eso, no es de extrañar que la propiedad sea definida
como una especie dentro del género derecho subjetivo, es decir, es un atributo de la
persona; es una “facultad” o “poder” que tiene un individuo sobre una cosa, siendo,
además un instrumento para el ejercicio de la libertad individual. Es por esto que los
grandes idealistas alemanes (Kant, Fichte y Hegel) describirán la propiedad como una
“esfera de acción libre”, realización exterior de la libertad del individuo10.
El iusnaturalismo cultivó con detenimiento la noción de propiedad, con el fin de conducirla
a su mayor plenitud, para desgajarla en primer lugar de las cargas feudales y para exaltarla
después como un poder independiente no sólo respecto de los particulares sino que
también respecto del Estado. Con esta finalidad se desarrollaron doctrinas previas que
hablaban de “fuentes naturales de la propiedad” y de “modos originarios de adquisición”.
9
López y López, Ángel. El derecho de propiedad. Una relectio, en ADC. 51 (octubre-diciembre, 1998) 4.,
pp. 1643-1644.
10
Gerson, Driedo, Occam y también Duns Scotto. Véase Villey, cit. (n. 99), p. 68.
Lobato Gómez, J. Miguel, Propiedad privada del suelo y derecho a edificar (Madrid, Montecorvo, 1989), pp.
47-48. Grossi, Paolo, La situación reali nell’esperienza giuridica medievale (Padova, 1968), pp. 148-149.
15
Con ello, el individuo propietario, titular de un derecho subjetivo, no debía nada al Estado
en relación con su amplia e ilimitada facultad de obrar sobre las cosas. Sin embargo, esta
afirmación sólo se comprende adecuadamente si se tiene en cuenta que el impulso
liberador va dirigido, en este momento histórico, a las concepciones que se trata de
superar, esto es, no se debe nada al Estado en cuanto la propiedad no se tiene de él, no
emana del Estado (como antes pudo tenerse la propiedad del rey, o emanar de alguna
concesión del mismo). De lo que se trata, entonces, es de justificar la propiedad en un acto
que no tenga su fuente en algún tipo de propiedad anterior11.
Paradigma y modelo de este derecho, como se ha dicho, son la Déclaration des droits
delhomme et du citoyen de 16 de agosto de 1789 y el Code civil de 1804. En el primero de
estos cuerpos normativos se reconoce al derecho de propiedad como un derecho natural del
hombre, sagrado e inviolable, de acuerdo a lo prescrito en sus artículos 2 y 17. Dice el
primero: “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles del’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance
à l’opression”. El artículo 17 expresa: “La propiété étant un droit inviolable et sacré, nul ne
peut en éter, privé, si cen’est lorsque la nècesité publique legalmente constaté, lexige
evidentement, et sous la condiction d’une juste et preable indenmité.
En el Code civil la propiedad se va a consolidar como un derecho subjetivo, que tiene las
características de ser absoluto, exclusivo y perpetuo, según la opinión generalmente
compartida por los primeros comentaristas. Su célebre artículo 544 reza: “La propriété est
le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en
fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”.
El Código pone una especial atención en las cuestiones vinculadas a la propiedad inmueble
o del suelo, lo que hace no solamente por la importancia económica que tiene en aquel
momento histórico, sino también con la finalidad de insistir en su plan o política inmediata,
que es la de ratificar la abolición definitiva de cualquier derecho feudal sobre la tierra y
legitimar las transferencias de propiedad que se habían producido entre los años 1789 y
1804.
11
Wolff y Kant justifican la propiedad como una condición necesaria para la perfección de la naturaleza del
individuo o de su libertad moral. Cfr. Villey, cit. (n. 99), p. 69. Todos llegan en definitiva a la misma
conclusión: la propiedad es un derecho natural del hombre.
16
La forma y características que adopta el derecho de propiedad en las fuentes francesas es el
resultado de la asunción del modelo liberal-burgués, el que necesitaba de una propiedad
libre de cargas, es decir, despojada de los esquemas propietarios propios del mundo feudal.
Con este importante proceso de desvinculación se unifica la propiedad como instituto
jurídico, se atribuye la plenitud de su disposición a su titular, y se pone freno así al poder
que ejercían durante el Antiguo Régimen los monarcas y los nobles12. La propiedad liberal
transforma a su titular en un soberano respecto de los bienes, ya que queda entregada a su
libre voluntad la determinación de los usos que se le darán, como el destino económico a
que pueden ser aplicados. No tiene respecto de ellas ninguna obligación que cumplir, ya
que está plenamente facultado para no hacer uso de ellas, dejarlas estériles, improductivas
e incluso destruirlas. Esto justifica en todo su alcance el adagio: “Àl’Etat la souveraineté,
au citoyen la proprieté13.
1.2.- Conceptos
La definición tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeración de las
principales facultades que integran su contenido.
Así se observa en la más famosa de las definiciones nacida en Bizancio Dominium Est Ius
Utendi Et Abutendi Re Sua Quatenu Iuris Ratio Patitur. Esta forma de definir la propiedad
paso al Código Francés en 1804 que en su artículo 544 señala que ‘‘la propiedad es el
derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto con tal que no haga de
ellos un uso prohibido por la Ley o los reglamentos’’, y luego a todos los Códigos Latinos
que lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo
(articulo923 del Código Civil).
Esta clase de definición de por sí, ya señalan la casi imposibilidad de definir la propiedad
ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueño tiene
respecto a la cosa. La doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo
derecho subjetivo), como el poder unitario más amplio sobre la cosa, como un señorío
12
Rodotà, Stefano, El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada (trad. cast. Madrid, 1986,),
p.101.
13
Baudry-Lacantinerie, Gabriel - Cheveau, M., Traité théorique et pratique de Droit civil. Des Biens (3ª
edición, Paris, 1905), p. 124.
17
global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una serie de
sumandos cuya adición constituya la propiedad, sino que son solo aspectos parciales del
señorío total que este es . En este sentido Manuel Albaladejo define a la propiedad como
‘‘el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, está en principio
queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda
proporcionar) a nuestro señorío exclusivo’’.
De igual manera Wolf dice que ‘‘la propiedad es el más amplio derecho de señorío que
puede tenerse sobre una cosa’’; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castañeda
define la propiedad como ‘‘El poder o señorío que una persona tiene sobre una cosa de
modo exclusivamente y exclusivo’’.
Debemos señalar a modo de explicación que, al referirnos al poder pleno, no queremos
decir ilimitado ya que es la misma Ley que le pone límites al derecho de propiedad; por
esos compartimos la idea de Albaladejo cuando dice que: ‘‘el poder pleno es poder total,
dentro de los limites en los que la Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los
límites máximos que la Ley admite que alcance el señorío sobre las cosas’’ o como dice
Pugliatti, quien comentando el artículo 832 del Código Civil Italiano indica que la
propiedad no tiene límites y tiende a absorber totalmente todas las posibilidades de
utilización de la cosa, lo cual nos lleva a señalar que el derecho de propiedad no pierde su
carácter de poder total, aunque las facultades del propietario estén reducidas , al tener otra
persona algún otro derecho sobre el mismo bien. Lo que existiría es una limitación por
recaer sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el cual se
recuperaría apenas se extinga ese derecho.
Desde el punto de vista jurídico, lo que ocurre en el mercado no es un intercambio de
bienes y servicios, sino de derechos de propiedad sobre los bienes y servicios.
Situación que es confirmada por el tratadista Eusebio Fernández quien manifiesta que:
“En sí, el derecho de propiedad consiste en la facultad que tiene su titular de excluir a los
demás del uso y disfrute del bien.
18
Esta exclusión se vuelve necesaria cuando los bienes tienen consumo rival, es decir, que el
mismo bien no puede ser consumido por dos personas distintas al mismo tiempo.
En tal sentido, un lápiz o una casa no pueden ser consumidos por dos personas al mismo
tiempo (entiéndase por consumidos todas las facultades que el titular tendría frente al bien,
que van desde utilizarlo y gozarlo hasta venderlo o destruirlo), mientras que el aire no tiene
consumo rival pues el uso que una persona haga de él no me impide a mi disfrutarlo ni
disminuye la cantidad de aire disponible para mi respiración.”14
El derecho de propiedad consiste en reconocer la titularidad que el individuo tiene sobre un
bien o servicio determinado, sin afectar el derecho ajeno y cumpliendo con la función
social y ambiental que señala la Constitución.
En si la propiedad cumple tres papeles específicos, por un lado permite a los propietarios
obtener ganancias económicas cuando la tierra es dedicada para la producción o cuando se
la dedica a vivienda bajo los efectos legales del inquilinato. En la propiedad, en segundo
lugar tenemos, el poder de señorío, pertenencia, uso y disfrute de la cosa que es exclusiva
del propietario, cuya voluntad exterioriza relaciones jurídicas importantes para la
regulación del Estado;y,en tercer lugar,la propiedad permite acrecer el patrimonio personal
de las personas, puesto que llega a formar parte de los recursos económicos y
patrimoniales de las personas.
El tratadista Fernández estima que la propiedad necesariamente, debe tener las siguientes
características:
“a) universalidad, entendida como que todos los recursos que tengan usos rivales deben
tener un propietario; b) exclusividad, el sistema debe garantizar al propietario a excluir alos
demás del uso y con su bien; y, c) transferibilidad, consistente en que los derechos de
propiedad sobre los recursos puedan cambiar de manos por acuerdos voluntarios, de
manera que los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos.”
14
Fernández Eusebio. El problema del fundamento de los Derechos Humanos” en Anuario del Instituto de
Derechos Humanos, 1981, EditorialUniversidad Complutense de Madrid, 1982.
19
El sistema de propiedad privada permite cumplir con el sistema de universalidad,
exclusividad y transferibilidad de los bienes, sean estos muebles o inmuebles. La propiedad
privada permite a través de la Ley reglar el acceso y controla los bienes. Hay que
diferenciar cuales son bienes privados o individuales y cuáles son los bienes colectivos. En
la primera, los bienes individuales son aquellos que pertenecen al individuo, sus decisiones
solo contemplan el uso, goce y disfrute de la propiedad sin más limitaciones que la Ley
impone al hombre; en la segunda, los bienes colectivos pertenecen a todo el conglomerado
social, no existen limitaciones jurídicas a acceso y utilización de los recursos naturales.
La protección de la propiedad privada se fundamenta en dos conceptos económicos
básicos: las externalidades y los incentivos.
“Las externalidades son efectos (costos o beneficios) externos colaterales de las acciones,
que afectan a otras personas que no han realizado la acción o que no han contratado dichos
efectos.
De esta manera, la contaminación producida por una fábrica es una externalidad negativa
que perjudica a quienes no son dueños de la fábrica, mientras que pintar una casa vieja
produce externalidades positivas para los vecinos.
El concepto de externalidad está estrechamente ligado a la propiedad pública, pues uno de
sus efectos es que no permite internalizar las externalidades, la propiedad privada permite
internalizar los costos y los beneficios que el bien produce, lo que nos lleva a analizar el
segundo concepto económico: los incentivos.
Existe una realidad ineludible: la mayoría de los bienes en la tierra son escasos.
Cuando no existe propiedad privada sobre estos bienes, se incentiva a los individuos a
utilizar los bienes escasos como si fueran infinitos. Tal es el caso del pastizal o de los
elefantes en los ejemplos anteriores. Al no haber derechos de propiedad bien definidos, los
cazadores y los pastores explotarán el bien sin preocuparse de su extinción, como si fueran
infinitos.
20
Cuando los costos y los beneficios de los bienes se internalizan, el propietario privado se
ve estimulado a mantener adecuadamente su propiedad, pues de lo contrario él será el
único que sufrirá las consecuencias de su pérdida de valor”.15
La propiedad privada incentiva al dueño a realizar actos de mejoramiento y perfección de
los bienes inmuebles para que tengan un valor excelente en el mercado de bienes, lo que da
lugar a un fenómeno crucial en el desarrollo de las sociedades: la aparición del ahorro y de
la inversión.
En sociedades como la ecuatoriana, la propiedad privada garantiza al dueño el derecho de
acrecer su patrimonio a través de los bienes raíces que se constituyen en elementos de
riqueza y poderío de las personas que acceden estos bienes, lo que generalmente vulnera el
derecho universal de propiedad de los seres humanos que se encuentran limitados o
excluidos de este derecho en nuestra sociedad.
1.3.- Características
El derecho de propiedad o dominio posee las siguientes características:

Es un derecho real,

Es absoluto,

Exclusivo y excluyente.

Es perpetuo.
Es trasferible, transmisible, cesible, prescriptible, gravable y embargable.
La propiedad es un derecho real, La propiedad es lo primordial y fundamental de los
Derechos Reales, ya que los demás parten de ella.
El derecho de propiedad es perpetuo, la propiedad no se extingue, no tiene limitación
temporal, es un derecho perpetuo.
15
Enciclopedia Del Estudiante Universal. Ediciones Don Bosco. Impresa en Madrid –España. 2000. Pág, 456
21
Es un derecho exclusivo, La propiedad es exclusiva porque solo le concede al propietario la
facultad de usar, gozar y disponer un bien con exclusión de los demás.
La propiedad es un derecho autónomo, ya que es oponible (erga omnes) los demás están
obligado a respetar el dominio del propietario.
Es un derecho inviolable, Lo garantiza la Constitución cuando dice que; el derecho de
propiedad es inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del bien común y
dentro de los límites de la ley.
Es un derecho autónomo, No depende de ningún otro derecho, es un derecho principal e
independiente.
1.4.- Formas de adquirir la Propiedad
Guillermo Cabanellas, define a los modos de adquirir el dominio, diciendo:
“Constituyen las causas legales que determinan el dominio, o los hechos jurídicos a los
cuales la ley reconoce eficacia para que surja el dominio en un sujeto”16.
Según este concepto los modos de adquirir son aquellas causas de orden legal que
determinan el surgimiento del derecho de dominio en un sujeto, o los hechos jurídicos
reconocidos como eficaces por la ley para el efecto.
Julien Bonnecase, define a los modos de adquirir la propiedad cuando manifiesta:
“Se entiende por modo de adquirir el acto o hecho jurídico, cuyo efecto según la ley es la
transmisión de la propiedad y de los derechos reales en general”17.
Conforme al criterio de este autor los modos de adquirir son actos o hechos jurídicos que
16
Cabanellas Guillermo, 2001, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual, Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires-Argentina, pág. 439.
17
Bonnecase, Julien , 2001, Tratado Elemental de Derecho Civil, Volumen 2, Biblioteca Clásicos del
Derecho Civil, Editorial Harla, México, D.F., pág. 484.
22
transmiten la propiedad y los derechos reales en general, conforme a las disposiciones
establecidas en la ley.
Aportando una opinión personal sobre los modos de adquirir el dominio, debo decir que
éstos son las formas, procedimientos o presupuestos jurídicos que contempla la ley para la
constitución del derecho de propiedad o dominio sobre un determinado objeto
La Accesión, el Diccionario Enciclopédico Castell, define a la accesión como la “Acción y
efecto de acceder”, y a su vez define al término acceder como:
“Consentir en lo que otro solicita o quiere. Ceder uno en su parecer, conviniendo con un
dictamen o una idea de otro. Tener acceso, paso o entrada a un lugar.” Y luego, esta misma
obra con respecto a la accesión dice: “Modo de adquirir el dominio, según el cual el
propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino también lo que se
le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a
la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal.”18
El Dr. Leonardo Rivas dice que la accesión ocurre cuando: “hay adherencia o conjunción
física de la cosa corporal accesoria con la principal; esto es cuando una cosa con
individualidad singular o distinta se une a la principal, y por tal unión pierde aquella su ser
individual y toma la condición de ésta por haberse confundido con ella. Para que haya
accesión se precisa, de otro lado, que sean cosas ajenas, las que se juntas, ello determina
una modificación o cambio jurídico sustancial en el estado e índole de la accesoria, como
también, aunque en menor dimensión, es la principal, el fundamento de la accesión, tanto
de la discreta como de la continua se centra en el derecho de propiedad del dueño de la
cosa principal a que acceden ya sea los frutos producidos por esta, ya la cosa que se le une,
con respecto a la primera, el caso es claro y hasta se niega que aquí haya verdadera
accesión, porque no habría sino la natural facultad extensiva del propietario de una cosa
para apropiarse de sus frutos. En cuanto a la segunda, se considera que con la accesión, se
ha producido una nueva cosa, que no es ninguna de las dos anteriores y que ésta debe
adjudicarse a alguien y que este alguien no puede ser sino el dueño de la cosa anterior más
18
Diccionario Enciclopédico Castell, Tomo I, Edit., Castell, Madrid, 1993, p. 15.
23
importante. Es decir, es también el dominio preexistente el que fundamenta la accesión.”19
La opinión anterior, permite establece que la accesión de produce cuando hay una unión de
la cosa accesoria con la principal, perdiendo ésta última su individualidad. Además destaca
que un elemento esencial de la accesión es el de que las cosas que se unen pertenezcan a
dueños diferentes.
Para el Dr. Juan Larrea Holguín, la accesión “es un modo de adquirir, por el cual el dueño
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles.”20
En el caso del tratadista ecuatoriano, nos habla únicamente de la forma de accesión por el
cual, la persona que es propietaria de una cosa, lo es también de los que ella produce o de
lo que se junta a ella. Habla también de la clasificación de las cosas accesorias, en frutos
naturales o civiles.
El mismo Larrea Holguín cita la definición de Stolfi, que se estructura en los siguientes
términos:
“El modo de adquisición de la propiedad, por el cual dos cosas pertenecientes a diversos
propietarios se unen formando un todo inseparable económicamente, ni materialmente, y
corresponde ese conjunto al propietario de la cosa principal.”21
De acuerdo con la opinión anterior, la accesión consiste en el modo de adquirir la
propiedad, por el cual dos cosas que pertenecen a diversos dueños, se unen formando un
todo inseparable, correspondiente este conjunto resultante al propietario de la cosa
principal.
Guillermo Claro Solar, manifiesta lo siguiente:
“En realidad no hay verdadera accesión sino cuando hay unión o confusión física de una
19
Rivas C., Leonardo, Derecho Civil, Estudios de libro II del Código Civil, Edit., Casa de la Cultura, Quito,
1990, p. 227 y 228.
20
StolfI, citado por Larrea H., Juan, Manual de Derecho Civil del Ecuador, Tomo IV, Edit., Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito, 1998, p. 301.
21
Citado por Larrea H., Juan, Ob. Cit., p. 302.
24
cosa con otra, cuando una cosa individualmente distinta viene a agregarse o a juntarse a
otra”.22
Tomando en cuenta la referencia anterior, se puede establecer que la accesión es un modo
de adquirir el dominio que nace cuando dos o más cosas de diferentes dueños se han unido
formando un solo cuerpo que no puede ser separado y que de acuerdo a las reglas
normativas su dominio y propiedad, pertenece a la persona que acredite que la cosa unida
es la principal, sea por su valor, volumen, etc.
En el Diccionario Ruy y Díaz, se tiene una noticia etimológica acerca de la accesión, pues
se menciona que esta:
“proviene del latín “accesio” que se empleaba simplemente para designar la cosa accesoria
de otra, y no el hecho mismo de adquirir una cosa como consecuencia del derecho de
propiedad que ya se tiene en otra”23
Lo enunciado nos afirma el criterio que la accesión permitía diferenciar la cosa accesoria
que se unía a la principal pero que no permitía otorgar el derecho de adquirir la cosa.
En el Diccionario Jurídico ESPASA, la accesión:
“Es el derecho que corresponde al propietario para hacer suyo lo que la cosa de que es
dueño, produce o se le une o incorpora natural o artificialmente”.24
En efecto la accesión por ser un modo de adquirir originario, otorga la facultad de hacerse
dueño de la cosa accesoria que se une a la principal, pagando el justo precio que la Ley
señala para el efecto.
Particularmente considero que la accesión es un modo originario de adquirir la propiedad
por cuanto no nace de la voluntad de dos personas o de un título traslaticio de dominio sino
22
Claro Solar, Explicación sobre el Código Civil Chileno y Ecuatoriano, Volumen III, Corporación Editora.
Diccionario Jurídico Ruy y Díaz. Editorial Calpe. Buenos Aires –Argentina. 2000. Pág. 48.
24
Diccionario Espasa. Fundación ESPASA. Editorial Calpe. Madrid –España. 2006. Pág. 123.
23
25
que se hace sin que medie la voluntad humana, de manera independiente de ella, es decir
con la accesión nace el derecho de propiedad, no se transfiere de una persona hacia otra.
El tratadita Soler Mendieta define a la accesión de frutos como:
“Una facultad dominical el fundamento de ésta es el mismo que el de la propiedad, pues si
existe este derecho es precisamente por razón de las utilidades que pueden obtenerse de los
bienes.
Por el derecho de accesión se adquieren los frutos que producen los bienes, éstos según la
doctrina pueden ser naturales, industriales y civiles. Naturales: Las producciones
espontáneas de la tierra y las crías y demás productos de los animales; Industriales: Los
que producen los predios de cualquier especie o beneficio del cultivo o del trabajo; Civiles:
Los rendimientos que se obtienen de una cosa o de un tercero mediante una relación
jurídica entre el propietario o titular del derecho y otra persona.”25
Los frutos son aquellos objetos que la cosa produce y pueden ser considerados como frutos
naturales, industriales y civiles. Los frutos siempre pertenecerán al dueño de la cosa que
los produjo y por ende no es posible de hablar de accesión de frutos sino de una extensión
del derecho de propiedad.
Para el tratadista Xavier Callaghan, la accesión de frutos es:
“La facultad del propietario de hacer suyos los frutos de la cosa”26
Es evidente que la accesión de frutos es catalogada como un modo de adquirir el dominio,
por la cual, el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, principio vinculante
que otorga el derecho de propiedad sobre los frutos que la cosa produce pero que es errado,
por cuanto no existe tal accesión.
El tratadista Simón Arteaga define a la accesión de frutos como:
25
Mendieta Estrella Soler Alfredo. Manual Descriptivo sobre los Bienes en el Derecho Civil. Ediciones
Espejo. Ambato –Ecuador. 1999. Pág. 45.
26
Callaghan Xavier. Compendio de Derecho Civil. Tomo 3 (Derechos reales e hipotecarios). Ediciones
Edersa. Buenos Aires –Argentina. 2004. Pág. 56
26
“Aquella que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o
producción. Se manifiesta en la generación de los productos y frutos”27
Los frutos provienen de la cosa principal y por ende al ser generados por la cosa principal
se entiende que los mismos pertenecen al dueño o propietario del bien inmueble o mueble.
La tradición, si bien es un modo autónomo, regido por una individualidad que le concede
existencia real por cuenta propia, supone la preexistencia de un título translaticio de
dominio: compraventa, donación, etc.) Más o menos mediato; y en último término, la
materialización de tal convenio o negocio jurídico.
El Art. 686 de nuestro Código Civil expone el contenido filosófico en que se sustenta la
accesión, cuando manda: ‘‘La tradición28 es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte, la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo
que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales’’.
El Art. 733 del Código Civil, por su parte, extiende el ámbito de esta modalidad, en
relación con los derechos personales, al disponer que la tradición de tales derechos, se
efectúe por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario. La tradición tiene
algunas características generales:
1. Es modo derivativo de adquirir la propiedad porque produce la traslación de
derechos, de tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquiriente
es el mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.
2. Es modo de adquirir los derechos reales y los personales, y en fin, los bienes
muebles e inmuebles.
3. Por la tradición se transfieren derechos sobre cosas singulares o sobre conjuntos de
cosas singulares. Jamás puede el tradente desprenderse de la universalidad de su
patrimonio.
27
Arteaga Oleger Simón Bryan. Manual de Derechos Reales. Editorial Universo. Lima –Perú. 2000. Pág.70
Código Civil Ecuatoriano, Obra Citada, pág. 173.
28
27
1. Recordemos que uno de los elementos de la personalidad humana es el de mantener
permanentemente un patrimonio.
4. La tradición es un acto jurídico convencional ya que requiere el consentimiento del
tradente y del adquiriente.
5. Con la tradición se cumple la obligación de entregar originada en el contrato que le
sirve de antecedente.
6. La tradición no concede la propiedad de la cosa cuando el tradente no es verdadero
dueño de la misma, pero da al adquiriente el derecho de ganar por prescripción
eldominio de que el tradente carecía.
Se debe advertir sin embargo, que no toda tradición realiza la entrega material o efectiva de
la cosa transferida en virtud de un contrato, y de ahí que, como podremos analizar más
adelante, muchas clases de tradición infieren solamente una entrega ficticia.
Del contenido de los Arts. 686, 1764 inciso 1ro., 712 y 739 del Código Civil se discurre en
que nuestra Ley asigna como equivalente a los vocablos ‘‘tradición’’ y ‘‘entrega’’, pero
vemos que en la realidad significan situaciones diferentes; y esta falsa apreciación
jurídicamente consignada en el Código, puede dar lugar a arduas e ilegítimas controversias,
demos por caso que se ha cumplido la tradición (supuesta entrega legal) de un inmueble
por la inscripción en el Registro de la Propiedad, acto éste que contiene la tradición por
mandato de la Ley, y que sin embargo, el adquiriente no obtenga la entrega material del
inmueble comprado, bien podría el tradente enervar el derecho del adquiriente,
oponiéndole la excepción deque ha cumplido la entrega por la tradición, amparándose en el
claro tenor de las disposiciones que quedan invocadas.
Sin embargo, la jurisprudencia en sus fallos no se ha apartado de la real condición de los
hechos, y se ha pronunciado en relación con la entrega material, acogiéndose a lo prescrito
en el Art. 1766 del Código Civil, que al hablar de las obligaciones del vendedor consiga la
regla que enuncia que el vendedor está obligado a "entregar" la cosa vendida, aludiendo
diáfanamente una entrega material distinta de la tradición.
28
Se hace necesario por fin, enunciar que la tradición no podría operar sin la existencia de un
título que se traduce en el negocio motivo de la tradición; y en la entrega que requiere de
dos elementos: el cuerpo y el ánimo.
El cuerpo, lo encontramos en el acto material típico en que se supone ya materialmente, ya
ficticiamente la entrega.
El ánimo, consiste en la intención que, al entregar la cosa, tiene el tradente de desprenderse
de la misma, y en la intención que, al recibir, tiene el adquiriente de obtener el dominio de
esta cosa.
La prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 2392 del Código Civil ecuatoriano,
puede ser considerada bajo dos aspectos:
a. Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas
durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
b. Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los demás
requisitos legales.
En el primer caso la prescripción se denomina adquisitiva, en el segundo la prescripción se
reconoce como extintiva. La primera es modo de adquirir el dominio, la segunda es modo
de extinguir las obligaciones.
El Código Civil hace alusión en conjunto, en el Libro Cuarto, a las dos especies de
prescripción, en base a las siguientes consideraciones.
Porque las dos especies tienen ciertas reglas que les son comunes:
a) Porque ambas tienen un elemento fundamental común, que es el tiempo; y
b) Por razones meramente históricas, puesto que igual sistema se encuentra en el
derecho Romano y en el Francés.
29
Sin embargo, como la prescripción adquisitiva es, sustancialmente, un modo de adquirir el
dominio que tiene como fundamento la posesión de las cosas, por lo que es regulada dentro
del Libro Segundo del Código Civil.
Mediante la prescripción reciben adecuada sanción los propietarios negligentes y
encuentran protección las personas que contribuyen para que la propiedad cumpla la
función social que le corresponde.
La prescripción hace práctica la idea de que la propiedad debe ser ejercida en orden al bien
común y sanciona el principio de que no puede quedar al arbitrio del dueño el aprovechar o
no sus bienes.
La prescripción adquisitiva requiere de los elementos generales, tales como calidad
prescriptible de la cosa, posesión exclusiva no interrumpida, etc.
1.5.- Importancia
La importancia de la propiedad se reconoce en los propios textos constitucionales, que
suelen consagrar como fundamental el derecho a la propiedad privada (también la de los
medios de producción) lo cual no impide que, en ocasiones, se subordine la riqueza del
país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad al interés general. Por otra parte,
los propios textos constitucionales introducen el concepto de función social como paliativa
o criterio moralizador y rector del uso y disfrute de la propiedad.
No se olvide, con todo, que en cuanto derecho fundamental vincula a todos los poderes
públicos, siendo necesario respetar en todo caso su contenido esencial, lo cual no está
reñido con la posibilidad de que sean susceptibles de expropiación forzosa bienes o
derechos concretos, aun cuando nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad
competente y causa justificada de utilidad pública, previa la indemnización que
corresponda. El objeto de la propiedad son las cosas materiales susceptibles de posesión y,
en determinados supuestos, ciertos bienes inmateriales.
El propietario de un terreno, en una afirmación de antaño, lo es "hasta las estrellas y hasta
los infiernos"; en la actualidad se entiende que la extensión objetiva del dominio está
30
limitada por el punto al que alcance la posibilidad de utilización y el interés razonable y
merecedor de tutela del propietario. Juegan un papel importante al respecto los
reglamentos de policía, las leyes sobre aguas y minas, y las normas sobre tendido de cables
eléctricos y telefónicos o las relativas a la navegación aérea.
Considerando todos los elementos señalados, y conforme la doctrina vigente, los rasgos
que caracterizan la propiedad la presentan como unitaria y unívoca, lo que no impide
contemplarla como contrapuesta a la posibilidad de adjudicarle usos y contenidos plurales
y distintos. Asimismo, es importante subrayar el carácter perpetuo de la propiedad, en
contraste con derechos reales transitorios, como el uso, la habitación o el usufructo. Esta
concepción resalta que la propiedad del bien depende de la existencia del mismo: la
propiedad dura tanto como dura la cosa.
Otros elementos caracterizadores de la propiedad son la facultad de exclusión, la
indeterminación de medio para gozar de la cosa ("posibilidades de acción protegidas en el
orden jurídico") y la autonomía frente al Estado.
Hablar de una función social de la propiedad significa, en suma, reconocer en ella una
fuente de deberes frente a la sociedad, lo cual incide definitivamente en el contenido
esencial del derecho que nos ocupa.
En efecto, la propiedad no se concibe, respeta y reconoce únicamente como derecho
individual, sino que también la Constitución le asigna la misión de procurar el incremento
y la redistribución del ingreso, y de permitir el acceso de la población a los beneficios de la
riqueza y el desarrollo, por lo cual se le asigna un papel trascendental en la organización de
la economía.
Este criterio, como se dijo, marca decisivamente el contenido esencial del derecho de
propiedad, no debe concebirse solamente como el límite estático a su ejercicio, o incluso
como pauta para decidir el sacrificio de la situación patrimonial del ciudadano, sino como
elemento de la activa participación del propietario en la realización del bien común. De
este modo, la propiedad se garantiza también desde el plano social, mientras sirva al bien
común.
31
1.6.- Limitaciones de la Propiedad
Sin olvidar la delimitación del contenido resultante de la función social que ha de
desempeñar, cabe decir que la propiedad tiene, como todos los derechos, límites genéricos
o institucionales los que prohíben el abuso del derecho y su ejercicio de mala fe así como
limitaciones derivadas de la ley, que pueden recaer sobre las facultades de uso o goce del
propietario o sobre las de disposición.
Tales limitaciones no generan por sí mismas derechos reales de servidumbre en favor de
los propietarios de los fundos beneficiados por las limitaciones en cuestión, si bien ello
puede llegar a ocurrir. Fuentes mayores o menores de limitaciones son los vínculos de
vecindad, el llamado derecho de uso inocuo y la omisión de la diligencia necesaria para
impedir daños a terceros en la construcción, vigilancia o cuidado de las cosas sujetas al
derecho de propiedad, omisión que puede generar responsabilidades por razón del
dominio. La propiedad, en cuanto derecho, dispone de una serie de acciones cuya finalidad
es la protección de la misma y la represión de los ultrajes o perturbaciones de que pueda
haber sido objeto.
Aparece, en primer lugar, la acción reivindicatoria que compete a un propietario no
poseedor contra quien posee de forma indebida una cosa determinada; es una acción de
condena y de carácter restitutorio. En segundo término se encuentra la acción declarativa
tendente a que el demandado reconozca el dominio del autory la negatoria, tendente a
lograr que se declare la inexistencia de gravámenes sobre la cosa cuyo dominio
corresponde al actor. Existen además las acciones preparatorias y cautelares, como son la
acción de exhibición de cosa mueble, el interdicto de obra nueva o el de obra ruinosa.
Por otra parte, hay que tener en cuenta la institución del Registro de la propiedad, que tiene
por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles, dado que el titular registral dispone de acciones
específicas tendentes a la protección de su derecho y se beneficia de una serie de
presunciones fortalecedoras de su posición.
A diferencia de las limitaciones de las servidumbres, son inmanentes a la propiedad predial
tanto en su aspecto activo como pasivo, por ello:
32
a. No nacen separadamente del derecho de propiedad sobre el predio afectado,
ni tiene un título de adquisición distinto a éste.
b. No constituyen derechos ni deberes autónomos sino que desde el punto de
vista activo forman parte de las facultades que comprenden la propiedad y
desde el punto de vista pasivo, son uno de los deberes inherentes al
dominio.
c. Las facultades correspondientes a las limitaciones que nos ocupan no se
extinguen por el no uso precisamente porque no constituyen un derecho
distinto de la propiedad y ésta no se extingue por el no uso.
d. La acción para hacer vales una limitación legal y una acción real porque no
es sino un aspecto de la facultad de hacer valer judicialmente el derecho de
propiedad. Así puede hacerse valer en forma de acción petitoria, por la
misma razón, mediando posesión, puede hacerse valer por vía posesoria.
Las limitaciones de referencia nacen automáticamente tan pronto se verifiquen los
respectivos presupuestos legales sin que para adquirir la facultad correspondiente el
propietario en cuestión deba desarrollar ninguna actividad ni tomar ninguna iniciativa, ni
mucho menos pedir la intervención de la autoridad judicial.
Las limitaciones en estudio establecen relaciones entre particulares y no frente al Estado,
aunque puede existir una fiscalización estatal para mejor tutela de esos intereses privados,
Todo cuanto concierne a estas limitaciones se determina por leyes y
reglamentos
especiales.
Es posible que una limitación legal establecida en interés privado coincida en su contenido
con una limitación establecida en interés público, pero en tal caso ambas conservan su
independencia de modo que puede desaparecer una de ellas y subsistir la otra.
1.7.- El Derecho a la Propiedad y la Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 66, numeral 26, reconoce a
todos los ecuatorianos:
33
“El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad
social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la
adopción de políticas públicas, entre otras medidas”29
La Constitución de la República del Ecuador, entonces reconoce como uno de los derechos
de libertad de todos los ecuatorianos, el derecho a la propiedad en todas sus formas,
siempre que cumpla su función social, y que sea ejercido con responsabilidad.
La propiedad, cumple su función social, cuando le permite a su titular satisfacer sus
necesidades de orden personal, y garantizar las relaciones de convivencia social, por ello es
que en el Código Civil ecuatoriano, se establecen las principales formas de ejercer este
derecho de trascendental importancia para el desarrollo personal de los hombres y para el
progreso de la sociedad.
Con el desarrollo de los principios constitucionales, la propiedad ha alcanzado un
reconocimiento vital e indispensable como derecho del buen vivir que permite la existencia
de diferentes tipos o clases de propiedades, en una primera aproximación el Art. 321 de la
Constitución de la República del Ecuador establece que:
“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública,
privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir
su función social y ambiental.”30
El derecho de propiedad que reconoce la Constitución no es otro que la facultad que tiene
una persona sobre la cosa, de aquella voluntad exclusiva y perpetua del propietario de
disponer del bien sin más limitaciones que las que la Ley impone, sin embrago la
propiedad de acuerdo a la normativa jurídica citada, se encuentra divida en diferentes
formas o tipos que tienen la siguiente aplicación jurídica.
La propiedad pública hace referencia directa sobre los bienes que pertenecen al Estado
pero que están afectados al uso público de toda la nación. La propiedad pública la
29
Constitución de la República del Ecuador, 2011, pág. 47.
Constitución de la República del Ecuador, 2011, pág. 77.
30
34
encontramos caracterizada como los bienes nacionales de uso público que están al servicio
de la sociedad y cuyo dominio es inembargable, irreductible e imprescriptible, ejemplo de
esto tenemos las calles, las plazas, los parques, etc. La propiedad privada se caracteriza por
constituirse en un poder jurídico pleno o completo que la Ley otorga a los individuos sobre
determinadas cosas, este poder pleno permite a los individuos de la especie humana
adquirir y mantener la propiedad de los bienes muebles e inmuebles a perpetuidad y con
estos satisfacer sus necesidades esenciales y económicas para su desarrollo.
La propiedad comunitaria hace referencia a los bienes que forman parte del patrimonio
indígena y que son reconocidos por la Constitución como territorios inalienables,
imprescriptibles, inembargables. La propiedad comunitaria basa su accionar en un
complejo marco jurídico que va desde el cuidado y la conservación de la tierra así como su
componente de dominio caracterizada a favor de los comuneros que poseen la propiedad a
título de la comuna y no de uso particular.
La propiedad estatal hace referencia a los bienes inmuebles que son de propiedad exclusiva
del Estado, que no están comprendidos al uso público sino que el Estado como titular de
aquellos bienes se reserva su derecho de dominio para su administración y utilización para
el desarrollo nacional. La propiedad estatal la encontramos en el petróleo, minas, etc.
La propiedad asociativa es aquella que pertenece a un grupo de personas que ha aportado
económicamente para la conformación y agrupación de bienes en unidad compleja y
autogestionaria. La propiedad asociativa la encontramos en los proyectos de vivienda.
La propiedad cooperativa viene a ser una variante de la propiedad colectiva, en la cual
todos sus socios ponen de común todo tipo de bienes sean estos bienes muebles e
inmuebles para que de acuerdo a la Ley se proceda a su explotación social y mercantil con
el objetivo de obtener ganancias económicas y utilidades a sus socios. La propiedad mixta
es aquella que se constituye con bienes del sector privado y bienes del sector público que
son estratégicamente unidos por el Estado para orientar su uso a la producción mercantil,
industrial, agropecuaria y alimentaria. La propiedad mixta es un régimen jurídico complejo
que entrelaza las relaciones de organización y administración entre el Estado y los
particulares.
35
Epígrafe II
2.- Los Bienes
2.1.- Definiciones
La palabra bienes se deriva del latín bearse, que significa causar felicidad. Los bienes son
todas aquellas cosas y derechos que puede ser objeto de comercio y prestar alguna utilidad
al hombre, y más comúnmente, lo que constituye la hacienda o caudal de una persona
determinada.
En Derecho, bien es todo inmueble, mueble o derecho valorizado en dinero o susceptible
de ser valorizado, que tiene su propia individualidad y, casi siempre utilidad para quien es
su dueño o poseedor.
El Libro II del Código Civil, se refiere a los bienes, a su dominio, posesión, uso, goce y a
las limitaciones que pueden afectar el dominio en los Art. 583 a 992.
No nos da el Código mencionado un concepto de lo que es el bien. Esta palabra es
demasiado amplia y contiene muchos significados de carácter moral, económico y legal.
En el campo del Derecho, bien es aquello que la persona natural o jurídica puede tenerlo y
hacerlo suyo para su uso o disfrute; más aún, es el derecho mismo, conforme lo veremos
luego.
El Código Civil entra en forma directa a dar conceptos sobre las diversas especies dentro
del género ‘‘bienes’’.
Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto
de apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este sentido, bien es
todo aquello que pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan ser
objeto de apropiación, aun cuando sean útiles para el hombre, no lo serán desde el punto de
vista jurídico.
De todas las cosas que existen, hay algunas que pueden ser objeto de apropiación, es decir
36
que pueden ser propiedad de alguien, por ejemplo un mueble, pudiendo ser éste un libro,
mercancías, un automóvil; o bien, un inmueble, como un terreno, un edificio. Tenemos
pues, que todas aquellas cosas cuya propiedad pueda ser adquirida por alguien, ya sea el
poder público o particulares, reciben el nombre de bienes, pues existen algunas cosas que
por disposición de la ley o por su naturaleza, no pueden ser objeto de apropiación y por lo
tanto, se encuentran fuera del comercio.
Las cosas consideradas fuera del comercio por disposición legal son aquellas que la ley
señala que no pueden ser adquiridas en propiedad por particulares, y están fuera del
comercio por su naturaleza, las que no pueden ser poseídas por algún individuo
exclusivamente.
Se denomina bienes a aquellos elementos físicos, culturales o intelectuales que responden a
la satisfacción de una necesidad determinada. El término suele referirse especialmente a
los denominados bienes económicos, esto es, aquellos bienes que obtienen un precio en el
mercado en el libre juego entre la oferta y la demanda. Así, obtienen una valuación en
términos monetarios. Los bienes pueden clasificarse de muchas maneras en función de sus
características.
2.2.- Naturaleza Jurídica
Algunos autores, muy pocos en realidad, plantean que las cosas, son únicamente los
objetos materiales que existen en la naturaleza.
Así, lo expresan H, L y J Mazcaud para quienes entienden por Cosa “todo aquello que es
corporal, todo lo perceptible por los sentido, todo lo que tiene una existencia material”31.
Uno de los tratadistas más importantes dentro del campo jurídico, como es Valencia Zea,
siguiendo a Oertmanny Ennecerus, expresa “refiere la noción de la cosa a los cuerpos
perceptibles por los sentidos no sólo los cuerpos sólidos sino también los gaseosos, el
vapor de agua, por ejemplo, pero que siempre sean apropiables, por personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, porque, a su juicio, las cosas apropiables son las únicas que
31
Mazeud, Henri, Louis y Jean, (1976), Lecciones de derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa América.
BuenosAires, 1976, primera parte, volumen I, pág. 281.
37
interesan al derecho”32
2.3.- Clasificación
El Código Civil en su artículo 583 señala en razón y en los hechos, que los bienes pueden
clasificarse así:
Corporales e incorporales;33

Muebles o inmuebles;

Fungibles e in fungibles;34

Derechos reales o derechos personales.35

Bienes Nacionales;36
Bienes Corporales.- Son los que tienen un ser real o cuerpo físico y pueden ser percibidos
por los sentidos, tales como: una casa, un libro- dice el inciso 2do. Del Art. 583 C.C.
Los bienes corporales tienen las medidas del espacio: largo, ancho, profundidad, peso,
color; y pueden ser apreciados por los sentidos.
Los bienes corporales pueden a su vez ser:

Muebles

Inmuebles
Bienes Muebles.-Son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por
sí mismo, como los animales, que por ellos se llaman semovientes; sea que se muevan por
fuerza extraña o externa, como las cosas inanimadas que pueden ser transportadas. Art.
585. C.C.
32
Parraguez Ruiz, Luis S, (1999), Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Ediciones Universidad Técnica
Particular de Loja, volumen I, pág. 12.
33
Código Civil del Ecuador, Art. 584.
34
Código Civil del Ecuador, Art. 593.
35
Código Civil del Ecuador, Art. 594.
36
Código Civil del Ecuador, Art. 604.
38
Hay bienes muebles, dice la misma disposición, que siendo tales por su naturaleza se
reputan inmuebles por su destino.
Las plantas son muebles cuando han sido separadas del suelo, como sería el caso de los
árboles cortados, de las mieses segadas, de los tubérculos cosechados, etc. son también
muebles las plantas que se encuentran en macetas o cajones que pueden transportarse de un
lugar a otro. Art. 587.
Los troncos que pueden quedar de árboles cortados o raíces y que pueden volver a crecer,
como sucede con la caña de azúcar, al estar adheridos al suelo por sus raíces, son
inmuebles.
Cuando por la ley, en contrato, testamento o hecho del hombre se usa la expresión
‘‘0bienes muebles’’, sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se considera
mueble, según el Art. 585; es decir, todo lo transportable por fuerza propia o por fuerza
extraña, salvo lo que, siendo mueble por naturaleza, se reputa inmuebles por su
destinación.
En los muebles de una casa, expresa el mismo Art. Antes citado, no se comprenden:
El dinero;

Documentos y papeles;

Colecciones científicas o artísticas;

Los libros o sus estantes;

Medallas y condecoraciones;

Armas;

Instrumentos de arte y oficio;

Joyas;

Ropas de vestir o de cama;

Carruajes y caballerías y sus arreos;

Lo que constituye el ajuar de la casa. Por ajuar se entiende el menaje o enseres
propios del servicio de la casa; y,

Granos. Por ellos se entiende las provisiones que se guardan para la alimentación,
como cereales, y gramíneas de duración más o menos larga.
39
Habla también la disposición de ‘‘caldos’’. Se refiere, indudablemente a los líquidos
extraídos de la caña de azúcar, uvas u otras frutas que están en preparación para la
fabricación de aguardiente, vinos y licores.
Mercancías, esto es objetos dedicados al comercio.
Bienes Inmuebles.- El Art. 586 dice que inmuebles, fincas y bienes raíces son las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas y las que adhieren al
suelo, como los edificios y los árboles.- Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Fundamentalmente el inmueble constituye el suelo, así como lo que sobre él se levanta
mediante una base de sustentación en el mismo suelo.
‘‘Las plantas son inmuebles así lo expresa el Art. 587, mientras se adhieren al suelo por
sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a
otro’’.
Bienes Fungibles.- De conformidad con el Art. 593, los bienes muebles se dividen en
fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles.
Bienes No Fungibles.- Son las perdurables y que, por lo mismo, no desaparecen ni se
desintegran con su primer uso; estos bienes vienen a ser permanentes como lo son las
pirámides y tumbas de Egipto ante la Historia.
Bienes Incorporales.- El Art. 594 señala que las cosas incorporales son los derechos reales
y personales.
a) Derecho Real.-Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Equivale a lo que el individuo lo tiene como suyo propio y, por lo
mismo, está singularizado. Si alguien atenta contra este bien, el dueño lo reclama en su
integridad e individualidad.
40
El Código Civil, en su Art. 595, enumera los siguientes derechos reales:
El dominio

La herencia;

El usufructo;

El uso y la habitación;

Las servidumbres activas;

La prenda; y

La hipoteca.
Cada uno de estos derechos será estudiado separadamente en cuanto son bienes.
La prenda y la hipoteca son tratados en el Libro IV que se refiere a contratos y
obligaciones.
Del derecho real nace correlativamente la obligación real y la acción real sea el reclamo
del bien determinado e identificado. Así se habla de la acción hipotecaria es apta para
cancelar prohibiciones de enajenas, secuestros, retenciones, y aun embargos obtenidos por
acreedores de obligaciones no garantizadas con hipoteca.
b) Derechos Personales.- Se llama también créditos.- Son los que pueden reclamarse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o por disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas al derecho del titular, como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
personales nacen las acciones personales.
El derecho personal constituye la prestación que se la puede exigir y que no sólo se refiere
a bienes; hay, por ejemplo, derechos que nacen del estado civil de la persona: ser hijo, ser
cónyuge, heredero, etc.
En el derecho real tiene preferencia o fundamento el bien que se reclama.
En el derecho persona es la obligación que la persona debe satisfacer: se reclama, por
ejemplo, alimentos por existir una relación personal o de parentesco de padre a hijo o por
el mandato de la ley, como el derecho que tiene a los alimentos el cónyuge. Las
41
obligaciones nacen de la ley, de los contratos, o de la voluntad de la parte que se obliga, de
los delitos y cuasidelitos, de la aceptación de la herencia.
Los Bienes Nacionales.-Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda. Art. 604.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos. Asimismo, los nevados perpetuos y las zonas de territorio
situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.
2.3.1.- Bienes Muebles
Los bienes muebles fueron considerados, durante mucho tiempo, como bienes de segunda
clase, sin gran valor, según el aforismo romanores mobilis, res vilis; una cosa vil es algo
bajo y despreciable; indigno, infame. Tales bienes tenían menor protección legal, teniendo
su mayor protección mediante la norma según la cual en materia de bienes muebles.37
En nuestros días, por el contrario, el valor de los bienes muebles se ha incrementado
considerablemente como se puede observar en ciertas maquinarias y artefactos industriales
y científicos, los buques y aeronaves, los fondos de comercio y los portafolios de títulos
valores, etc.
Los Bienes muebles, son aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro38, sin
menoscabo del inmueble al que estuvieran unidos. En este sentido, sólo si se trata de una
fusión pasajera o accidental podremos hablar de mueble, en caso contrario, si se produjera
una verdadera adherencia o inseparabilidad, se trataría de un inmueble por incorporación.
Por ejemplo, el mobiliario y los objetos de adorno que se clavan o fijan en las paredes de
las casas y pueden removerse de un forma sencilla sin detrimento de las mismas paredes,
como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, suelen considerarse muebles; sin embargo, si los
37
Óscar E. Ochoa G. Bienes y derechos reales: derecho civil II. Pág. 45.
Bien mueble. Enciclopedia jurídica. Consultado el 6 de enero de 2015
38
42
cuadros o espejos están insertos en las paredes formando un solo cuerpo con ellas, aunque
pudieran separase sin merma, se consideran inmuebles.
Se califican también como muebles los materiales reunidos para la construcción de
edificios mientras no sean utilizados. Entre los muebles se engloban tanto las cosas que
sólo se muevan por efecto de una fuerza externa, como las que se mueven por sí mismas
(que también se denominan semovientes), como los animales.
También suelen incluirse entre los bienes muebles las rentas o pensiones, sean vitalicias o
hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una
cosa inmueble en cuyo caso serán consideradas inmuebles, el dinero, los créditos, efectos
de comercio, títulos valores, y las cédulas y títulos representativos de préstamos
hipotecarios. Por otro lado, una cosa mueble puede estar formada por varios objetos
separados en el plano físico cuando estén vinculados de un modo estructural, bien por un
vínculo de coordinación (un par de zapatos o unos guantes), bien por un vínculo de
subordinación (un automóvil y la llave que lo cierra, por ejemplo).
Por último, desde una perspectiva residual se consideran también bienes muebles todos
aquellos que no son inmuebles, creándose con ello una categoría muy heterogénea en la
que tienen cabida, por ejemplo, desde la energía (eléctrica, hidráulica) hasta las creaciones
como la propiedad intelectual y la industrial.
En otros tiempos en que se estimaba la división entre muebles e inmuebles como la summa
divisio, los bienes muebles se consideraban los de menor valor y por ello se facilitaba y
privilegiaba el tráfico de los mismos. Es en la edad media cuando se acuña el adagio según
el cual res mobilis, res vilis. En la actualidad, la importancia económica de los bienes
muebles es evidente: no sólo hemos de pensar en las máquinas, automóviles, inventos
tecnológicos, sino también en el dinero, acciones de sociedades, cheques o letras de
cambio hasta el punto de que existen sistemas de registro públicos específicos para algunas
categorías de bienes muebles.
2.3.2.- Bienes Inmuebles
Se consideran inmuebles por incorporación los edificios, caminos y construcciones de todo
género adheridas al suelo, los árboles y plantas, y los frutos pendientes, mientras estuvieran
43
unidos a la tierra o formaran parte integrante de un inmueble (no, por ejemplo, si están en
macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro), así como todo lo que esté
unido a un inmueble de una manera con carácter fijo, de suerte que no pueda separarse de
él sin producir quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.
Los inmuebles por destino son aquellas cosas muebles que son dispuestas con intención
(como accesorias de un inmueble) por el propietario de éste, sin estarlo de forma física.
Así, suelen considerarse dentro de esta categoría las estatuas, relieves y otros objetos de
uso y ornamento emplazados en edificios o heredadas por el dueño (de tal forma que revele
el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo) las máquinas, instrumentos,
utensilios de labranza y minería y demás utensilios destinados a la industria o explotación
que se realice en un edificio o heredad, los viveros de animales, palomares, colmenas,
estanques o criaderos análogos cuando el propietario los haya instalado o los conserve con
el propósito de mantenerlos unidos a la finca de forma permanente, así como los abonos
destinados al cultivo de una heredad que se encuentren en las tierras que han de utilizarse.
Los bienes inmuebles han recibido de modo tradicional un trato más severo para su
adquisición, enajenación y en general para su tráfico, porque se han considerado como la
base del patrimonio y la solvencia del sujeto. Este diferente trato, respecto de los muebles,
proviene en esencia de la época medieval y continuó durante el periodo codificador
gracias, entre otros factores, al auge de la fisiocracia que contemplaba la naturaleza como
la única fuente de rentas.
En la actualidad, junto al Derecho civil codificado, es corriente la presencia de leyes
especiales que regulan determinados tipos de inmuebles (legislación agraria y urbanística)
o que regulan contratos referentes a ellos (arrendamientos urbanos y rústicos por ejemplo)
con una finalidad más social que la mera conservación de los mismos dentro del
patrimonio.
Estos conceptos y referencias encuentran sus diferencias según el país de aplicación y la
tradición que en ellos impere.
Los bienes inmuebles son los que a continuación se enumeran:
44

El suelo y todas las construcciones adheridas a él como los edificios, casas y
demás.

Las plantas y los árboles mientras estén adheridas a la tierra, así como los frutos
pendientes de los mismos árboles y plantas. Dejan de ser inmuebles cuando son
desprendidos por cosechas.

Todos los objetos adheridos a un inmueble de modo fijo y permanente, de manera
que no puedan separarse sin causar deterioro al inmueble o al objeto adherido.

También se consideran inmuebles todos los objetos de ornato como estatuas,
relieves, pinturas adheridas a edificios con el propósito de unirlos al inmueble.

Las colmenas, palomares, criaderos de peces, cuando de una manera permanente
estén unidos a una finca.

La maquinaria, herramienta y demás instrumentos que formen parte de una
industria o fábrica.

Los animales que constituyen el pie de cría en las unidas destinadas a la ganadería,
así como las bestias destinadas a trabajos de tiro en le cultivo de la tierra.
2.4.- Los Bienes en el Derecho Comparado
2.4.1.- Perú
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial,
que es tomada en consideración por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto
de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos
jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser
apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de
satisfacer sus necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas
(bienes corporales) y a los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que
utiliza el Código Civil.
La distinción entre cosas y bienes no es unívoca. En Roma, el concepto de cosa estuvo
relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era
parte integrante del mundo físico. La noción de cosa partió de lo más elemental, de la
comprobación de la realidad a través de los sentidos. Por ello, en la Roma clásica se alude
res corporal. El desarrollo y la evolución de los conceptos jurídicos determinaron la
45
necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorporales, aquella que son perceptibles
con la inteligencia.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de género a especie: las cosas
son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano; mientras que los
bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación.
Es decir, no todas las cosas son bienes; ya que pueden existir cosas que no dan provecho al
ser humano o que no son susceptibles de apropiación. Para otros sistemas, como el nuestro,
es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas39.
Con el objeto de definir la noción de bien y aclarar las discrepancias, estimo que deben
reunirse las siguientes características alrededor del concepto de bien para que sea
considerado como tal40:

El bien es diferente al sujeto.
La noción de bien se contrapone a la de persona como sujeto de relaciones jurídicas. Las
personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes. Esta distinción que
en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la antigüedad las
personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran
susceptibles de apropiación y que brindaban utilidad, en el sentido económico del término.

El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica.
Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurídica, es decir, el
interés, la impone la ley.
Cosa alude a entidad considerada objetivamente en sí misma. Bien, en cambio, se refiere al
interés, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona.
39
Código Civil italiano, artículo 810, artículo 333 del Código Civil español, artículo 90 del Código Civil
alemán, artículo 2311 del Código Civil argentino, 565 del Código Civil chileno, artículo 596 del Código
Civil nicaragüense.
40
BIONDI, Biondo. Los Bienes. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1961, p. 27 y ss.
46
Por tanto, su consideración es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce
el derecho subjetivo, mientras que bien es también el contenido del derecho subjetivo, lo
cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse
respecto de una misma cosa. Así, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse
varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma
cosa).

El bien proporciona utilidad.
Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser
de diversa índole, como material o moral. Para que los bienes sean útiles, deben ser
susceptibles de apropiación. La luz solar, por ejemplo, no es jurídicamente un bien porque
no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y útil, su regulación legal no
brindaría utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales.
La posibilidad de apropiación está determinada por la naturaleza del objeto o por el
mercado. Por su naturaleza, el hombre no puede apropiarse de las estrellas. El aire
atmosférico, en cambio, sí puede ser objeto de apropiación; pero su abundancia hace que
no exista interés económico en su aislamiento y posterior comercialización. Entonces
tampoco es un bien.

Los bienes son susceptibles de apropiación, independientemente de que dicha
apropiación sea actual.
Su apropiación depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino
del nivel de tecnología imperante. Hoy la energía eléctrica, la magnética y la calorífica son
bienes en la medida que son apropiables.

El tráfico de los bienes debe ser lícito.
El tráfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo tráfico está
prohibido legalmente, que están fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes
fuera del comercio, cualquier acto jurídico respecto del bien debe ser ineficaz. Una
47
persona, por ejemplo, no puede ser objeto de tráfico. Cualquier acto jurídico respecto de
ella no produciría efecto. En cambio, la comercialización de estupefacientes no implica
necesariamente la ineficacia del acto (sin duda, origina una sanción penal). Por licitud del
tráfico me refiero a lo primero.
La Legislación peruana clasifica los bienes de manera casi infinita, en función a las
distintas características o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de
colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y
chicos, de poco o mucho valor económico, etc. Pero no todas estas características o
cualidades son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta algunas
clasificaciones en consideración a la función que deben desempeñar los bienes en un
régimen jurídico.
Repito que las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la
naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del préstamo de un bien
consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y
ambos contratos el mutuo y el comodato tienen una regulación diversa en el Código Civil.
Ello demuestra que la clasificación de los bienes en función a su consumo tiene sentido
para el Derecho, como no lo tendría en función a su color, por ejemplo.
Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de
los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro); pero su racionalidad
que la justifica ha perdido sentido en la actualidad.
No todas las clasificaciones están recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal
ni tienen por qué estarlo. Algunas se reflejan solo a propósito de determinadas relaciones
jurídicas o a propósito de la definición de una institución (como los bienes consumibles y
no consumibles); otras, en cambio, como la de muebles e inmuebles, están expresamente
contempladas en la legislación de los Derechos Reales.
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales
e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y
bienes muebles e inmuebles. Las últimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los
48
bienes corporales, aunque en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Código Civil
comprende bienes incorporales.

Corporales e incorporales:
Esta clasificación proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen
existencia tangible y ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los
sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporales carecen de existencia corporal y son producto de la creación
intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurídico
valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia
corporal. Estas realidades son los derechos, como el usufructo o una concesión, o las obras
literarias. Los créditos también pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relación
jurídico real. Así, cuando se prenda un crédito, dicho crédito es jurídicamente un bien.
El Código Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de
sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artículos 884,
2088, 2089, 2090 y 2091.

Fungibles y no fungibles:
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propósito del
cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son
equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados en el momento del pago. Ello
ocurre, por ejemplo, con una cierta cantidad de papas. En la legislación peruana hay una
definición de bienes fungibles, a propósito de la prenda global y flotante. El artículo 1º de
la Resolución SBS 430-97 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser
sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del
cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa.
49
Salvo acuerdo de las partes (dación en pago o novación), la entrega de un bien distinto
supondría incumplimiento.
La utilidad de esta clasificación se puede apreciar en la mencionada prenda global y
flotante. Tradicionalmente, la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor o a un
tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues
de lo contrario podría venderlo a un tercero quien adquiriría su propiedad si desconoce la
existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica, entonces, en que sea él o un
tercero; y no el deudor, quien tenga la posesión del bien.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues de
lo contrario el deudor tendría dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las
mercaderías de un establecimiento comercial.
En una ferretería, por ejemplo, la mercadería (clavos, tornillos, etc.) está destinada a
venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda.
La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y
tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza41.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Código Civil no clasifica los
bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad está recogido
en algunas de sus disposiciones, como son los artículos 1256, 1288, 1509 y 1923.

Bienes consumibles y no consumibles:
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo
puede entenderse en sentido físico o jurídico. En sentido físico o material, el bien se acaba
con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la leña cuando es utilizada. En lo jurídico,
el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del
dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso.
41
Artículo 231 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Orgánica de Banca y
Seguros (Ley Nº 26702) y en Resolución SBS Nº 430-97.
50
Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.
Una aplicación práctica de la clasificación de los bienes en consumibles y no consumibles
se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el
usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se
altere su sustancia. Al término del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por
ello, el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artículo 999 del Código
Civil).
Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como
el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasiusufructo (artículo 1018 del
Código Civil), con regulación diferente a la del usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles también son fungibles, pero hay bienes
fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Código Civil tampoco recoge la clasificación de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad.
Ejemplos de ello son los artículos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 y 1729.

Bienes muebles e inmuebles:
Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos
885 y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La
clasificación se remonta al Derecho romano.
En aquella época, las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los
muebles eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran
las cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada.
51
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e
inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces,
naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas
muebles, que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban
inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por
accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban
materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinación del Derecho
romano son los accesorios que regula el artículo 888 y los inmuebles por accesión son las
partes integrantes contempladas en el artículo 887 del Código Civil.
Parte integrante es lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. En
una casa, los ladrillos, la pintura o las cañerías son partes integrantes de la casa. Puede
haber partes integrantes tanto de un inmueble como de un mueble. Integrantes de un
inmueble son los ladrillos respecto de la casa. De un mueble, los vidrios del automóvil. Por
su parte, accesorio es el bien que, sin perder su individualidad, está afectado
permanentemente a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Es el caso de
los cuadros en una casa. Al igual que con las partes integrantes, puede haber accesorios
tanto en un inmueble, como en un mueble. Accesorio de la casa, bien inmueble, el
mobiliario; del automóvil, bien mueble, el equipo de música.
La importancia de las partes integrantes y accesorios radica en que siguen la condición del
bien principal, salvo que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación. Así,
si el bien principal es inmueble, sus partes integrantes y accesorios son jurídicamente
inmuebles, aunque en la realidad sean movibles. Por esta razón, la hipoteca que es una
garantía que recae sobre inmuebles, se extiende a las partes integrantes y accesorios del
inmueble, que son jurídicamente inmuebles.
La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo
Derecho francés (la Edad Media). La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852
dividió las cosas en corporales e incorporales (artículo 454)42 Las cosas corporales podían
ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un
42
El Código Civil de 1852 también clasificó las cosas en fungibles, y no fungibles y en públicas,comunes, de
particulares, destinadas al culto y de ninguno (artículos 458 y 459).
52
lugar a otro y los inmuebles las demás cosas (artículo 455). El Código de 1852 respetó
pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas.
El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes y no a las cosas y los clasificó también en
muebles e inmuebles43. El artículo 812 enumeró los bienes inmuebles y el artículo 819 los
muebles, como lo hacen los artículos 885 y 886 del Código Civil de 1984.
La clasificación adoptada por el Código de 1936 se apartó del criterio de la movilidad. En
efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que
son bienes que se mueven. La razón de la inclusión, en el caso de las naves, data de 1916.
Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Código
Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garantía que recaía sobre ellos era la
prenda con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía
entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que
hacía que disminuyera su capacidad de producción y, por consiguiente, de pago de la
deuda. La nave se convertía así en un bien improductivo.
Este problema fue solucionado por el legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las
naves, por la de inmuebles, en lugar de darle al problema de la garantía una solución
apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la 2411, de 30 de diciembre de 1916),
señaló que los buques debían considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran ser
hipotecados. Años después, las naves pasaron a formar parte de la relación de bienes
inmuebles del artículo 812 del Código de 1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo,
otros bienes muebles necesarios para la producción, como el arado del agricultor o la
maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Código Civil de 1936 como
muebles. Para permitir que continuaran en posesión del deudor, se crearon las prendas sin
desplazamiento. En estos casos (prendas agrícola, industrial y minera) el legislador prefirió
cambiar la naturaleza de la prenda (eliminó la entrega, elemento esencial de la garantía),
que la de los bienes. Aquí empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de
43
El Código Civil de 1936 igualmente clasificó los bienes como de propiedad privada, del Estado y de uso
público (artículos 821, 822 y 823).
53
decir que todos estos bienes son inmuebles (para que la garantía sea la hipoteca) o que
siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solución distinta.
De otro lado, la clasificación del Código de 1936 comprende derechos (como los
patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios públicos) tanto en la
relación de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son
bienes móviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes
incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distinción entre muebles e inmuebles
no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia.
En realidad, la clasificación de bienes del Código Civil de 1936, recogida luego por el
Código Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio económico: las
garantías. Por eso se puede decir que la clasificación no atiende a la naturaleza de los
bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal.
Es la ley la que determina qué bienes son muebles y que bienes son inmuebles.
El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificación (movilidad) carece de
utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusión a una u otra categoría
aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurídica.
La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, la de mayor importancia y tiene enorme
trascendencia. El régimen jurídico de los Derechos Reales es distinto según se trate de un
bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de los
Derechos Reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías,
en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el régimen penal e,
inclusive, en el tipo de los Derechos Reales que recaen sobre los bienes.
2.4.2.- Chile
En términos generales, cosa es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal o
espiritual, natural o artificial. Esta significación es más bien filosófica y no interesa a la
ciencia jurídica. El Derecho sólo considera a las cosas como objetos jurídicos cuando
54
producen una utilidad al hombre y son susceptibles de apropiación. Las cosas que reúnen
los dos requisitos indicados, se denominan bienes, y son las únicas que verdaderamente
pueden llamarse objetos del Derecho. De lo dicho se desprende que todos los bienes son
cosas, pero no todas las cosas son bienes.
Las cosas admiten múltiples clasificaciones, atendiendo a diversos puntos de vista:

Cosas apropiables e inapropiables. Las cosas, según sean o no susceptibles de
dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables.
Las cosas inapropiables son aquellas sobre las cuales no se puede constituir dominio. El
Código Civil de Chile las denomina cosas comunes a todos los hombres, y se refiere a ellas
diciendo que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación
por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional”.
Son cosas apropiables aquellas sobre las cuales se puede constituir dominio. Se llaman,
como dijimos anteriormente, bienes. Los bienes se clasifican, a su vez, en bienes de
dominio privado y en bienes de dominio público. Bienes de dominio privado son aquellos
que son susceptibles de adquirirse por los particulares.
Bienes de dominio público o bienes nacionales son “aquellos cuyo dominio44 pertenece a
la nación toda”. Se subdividen en bienes nacionales de uso público y en bienes del Estado
o fiscales.
Bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo “uso pertenece a todos los habitantes
de la nación45, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas”. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas46”.
44
Código Civil de Chile, artículo 589, inciso 1.
Código Civil de Chile, Art. 589, inciso 2º.
46
Código Civil de Chile, artículo 594.
45
55
En Chile los bienes nacionales de uso público pueden agruparse en cuatro categorías:

Dominio público marítimo (el mar territorial, el mar adyacente, la alta mar y las
playas);

Dominio público fluvial (los ríos que corren por cauces naturales y los lagos que
pueden navegarse por buques de más de cien toneladas);

Dominio público aéreo (espacio aéreo que cubre el territorio nacional y sus aguas
territoriales).
Los bienes nacionales de uso público son incomerciables e imprescriptibles. Bienes del
Estado o fiscales son aquellos “cuyo uso no pertenece47 generalmente a los habitantes”.
Son bienes fiscales, entre otros, los inmuebles en que funciones los servicios públicos, las
tierras situadas dentro de los límites territoriales pero carentes de dueño, los bienes
adquiridos por captura bélica, etc. Los bienes del Estado o fiscales son comerciables y
pueden ser adquiridos por prescripción.
Cosas comerciables e incomerciables Las cosas, según sean o no susceptibles de
enajenación o transferencia, se clasifican en comerciables o incomerciables. La regla
general es que las cosas sean comerciables.
Excepcionalmente, son incomerciables en forma absoluta: las cosas comunes a todos los
hombres, los bienes nacionales de uso público, los derechos personalísimos, las cosas
consagradas al culto divino, etc.; y son incomerciables en forma transitoria: las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello; y las especies cuya propiedad se litiga48, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Bienes divisibles e indivisibles
La división de las cosas es de dos especies: física e intelectual o de cuota.
47
48
Código Civil de Chile, artículo 589, inciso 3.
Código Civil de Chile, artículo 1.464, Nºs 3 y 4.
56
Son físicamente divisibles “las cosas que al dividirse no pierden su substancia, ni sufren
disminución en cuanto al valor que tienen con respecto al todo, de modo que las partes que
resultan forman cosas existentes por sí, homogéneas en relación al todo primitivo, y cuyo
valor en conjunto no es inferior al valor del todo”.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede dividirse en su totalidad, como un
automóvil, por ejemplo.
La regla general es que las cosas sean intelectualmente divisibles; son excepcionalmente
indivisibles la prenda, la hipoteca, los lagos de dominio privado, etc.
La divisibilidad es un problema de hecho en relación al cual no puede elaborarse una teoría
general.

Bienes consumibles y no consumibles
Bienes consumibles son aquellos de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza, sin que se destruyan. “El consumo que consiste la utilidad de la cosa puede ser
material, esto es, una destrucción, como sucede respecto del vino, el grano, el aceite y
todos los comestibles; y también puede ser jurídico, por consistir en una enajenación, es
una pérdida que constituye justamente el único uso posible de la cosa, sin que ésta llegue a
destruirse materialmente, lo cual sucede con respecto al dinero y los subrogados de la
moneda”.
Son bienes inconsumibles aquellos que no se destruyen por el primer uso, pese a que ello
pueda suceder a la larga, como los libros, los aviones, etc.
La consumibilidad o inconsumibilidad es una cualidad objetiva de las cosas que se
determina por su especial naturaleza y destino.
La importancia práctica de esta clasificación reside en el hecho de que sirve para
determinar la aptitud de determinadas cosas para ser objeto de actos jurídicos. Así, por
ejemplo, el arrendamiento y el comodato sólo pueden tener como objeto cosas
57
inconsumibles.
El Código Chileno en su Art. 565 señala la Clasificación de los bienes:
a) Cosas corporales: “Tienen un ser real, pueden ser percibidos por los sentidos, por
ejemplo, una casa”.
b) “Consisten en meros derechos, por ejemplo, los créditos, la servidumbre activa”.
Es la clasificación49 más importante, y divide entre:
a) Bienes muebles
b) Bienes inmuebles
Sin embargo, en función de los Art. 580 y 581 esta es una clasificación que también se
hace respecto de las cosas incorporales.
Se refiere a los muebles50 por naturaleza. Se encuentran los semovientes y las cosas
inanimadas, pero además están los muebles por anticipación, que son los bienes a los que
se refiere el Art. 571. Estos bienes circulan independientemente a los inmuebles, a los que
se encuentran unidos y que los actos y contratos que se celebren respecto de ellos se les
aplique el estatuto de los muebles.
Se refiere a los inmuebles51 por naturaleza. Fuera de estos, existen otros tipos de
inmuebles:
Por adhesión: A este se refiere el Art. 568 cuando dice que se adhiere permanentemente.
También se llaman inmuebles por incorporación. El Art. 569 se refiere a la situación de las
plantas. Es una norma de interpretación en caso que se presentase conflicto.
Por destinación: Art. 570. Son las cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una
ficción legal, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o
49
Código Civil, Art. 566. Las cosas corporales.
Código Civil, Art. 567. Muebles
51
Código Civil, Art. 568. Inmuebles
50
58
beneficio de un inmueble. Se diferencian estos por destinación de los de adhesión, porque
las cosas destinadas al inmueble no pierden su individualidad, solo se anexan o agregan al
inmueble.
Reglas de interpretación en relación a los inmuebles.
Cuando habla de los bienes muebles “sin apellido”, se hace referencia a los muebles por
naturaleza.52
El Libro I del Código Civil, contiene en sus normas reglas relativas a la administración de
los bienes de los incapaces y estas normas son distintas según sean bienes muebles o
inmuebles. Por ejemplo, el Art. 254 establece que el padre o madre que ejerce la patria
potestad no podrá enajenar o grabar los bienes del hijo sin autorización judicial. Diferente
es la situación de los bienes muebles, porque el padre o madre no requiere de esta
autorización. El Art. 255 habla de la donación de los bienes del hijo. El padre jamás puede
donar los bienes raíces del hijo, ni aún con autorización judicial.
Los diferentes criterios expresados se usan en el caso de los tutores o curadores si quieren
enajenar los bienes raíces de su pupilo y solo lo permite con autorización judicial (393) y
nunca enajenar (402).
El Libro II del Código Civil, es donde más diferencias se encuentran entre los bienes
muebles e inmuebles, especialmente en lo que se refiere a los modos de adquirir.

Ocupación: Solamente se aplica para la adquisición de los bienes muebles, no cabe
para los bienes raíces.

Accesión: Da reglas diferentes, depende si se trata de bienes muebles o inmuebles.

Tradición: En los bienes muebles se produce en la simple entrega; en los bienes
raíces se hace por la inscripción del título en el conservador de bienes raíces.

Prescripción adquisitiva: Está sujeta a plazos diferentes. Para los muebles se
produce en 2 años y para los bienes raíces en 5 años (para adquirirlos).
52
Código Civil, Art. 574.
59
Epígrafe III
3.- Los contratos
El contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y
obligaciones; es una especie dentro del género de los convenios. El contrato crea derechos
reales o personales, o bien los transmite; pero el contrato no puede crear derechos distintos.
Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las
partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o
más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones. Se rige por el
principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier
materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y las
obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos
o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo,
regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo
cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o
compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral.53
Es el contrato, en suma, un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones
relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Pero, además del
acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos
de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o
exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos
casos especiales, no basta con la sola voluntad.
De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso
parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de
la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato
originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación
de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual.
53
Enciclopedia Jurídica. ‘‘Contrato’’. Consultado el 18 de noviembre de 2014.
60
3.1.- Antecedentes Históricos
De entre los antecedentes remotos, sobre los que hay mayor grado de coincidencia en la
doctrina, pueden citarse los siguientes:
En Sistema contractual romano el Derecho romano el contrato aparece como una forma de
acuerdo (conventio). La convención es el consentimiento de dos a más personas que se
avienen sobre una cosa que deben dar o prestar. La consensualidad era el prototipo
dominante. La convención se divide en pacto (pactum) y contrato (contractus), siendo el
pacto aquel que no tiene nombre ni causa y el contrato aquel que lo tiene. En este contexto
se entiende por nombre la palabra que produce la acción (el pacto se refiere únicamente a
relaciones que sólo engendran una excepción). La causa es alguna cosa presente de la cual
se deriva la obligación. El pacto fue paulatinamente asimilándose al contrato al considerar
las acciones el instrumento para exigir su cumplimiento. El contrato se aplica a todo
acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles y estaba siempre
protegido por una acción que le atribuía plena eficacia jurídica.
Los contratos se dividen en:
1. Verdaderos
2. Cuasicontratos
Eran verdaderos los que se basaban en consentimiento expreso de las partes y eran
cuasicontratos los basados en el consentimiento presunto. A su vez los contratos
verdaderos de dividían en nominados e innominados.
Eran nominados los que tenían nombre específico y particular confirmado por el derecho
(ej. compraventa) e innominados los que aun teniendo causa no tenían nombre. Los
contratos innominados eran cuatro:
1. Doy para que des
2. Doy para que hagas
61
3. Hago para que des
4. Hago para que hagas
Lo característico de los contratos innominados es que en ellos no intervenía el dinero
contado. En el Derecho romano existían contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos
unilaterales obligaban solo a una de las partes (por ejemplo, el mutuo) y los bilaterales
obligaban a ambas partes (como en el caso de la compraventa).
La acción (Actio) era el otro elemento esencial de los contratos en Derecho romano. Las
acciones relativas a los contratos son actiones in personam en las cuales el demandante
basa su pretensión en una obligación contractual o penal, las cuales podían ser Directas y
Contrarias. Ejemplos de ellas son:
‘‘Actio directa’’: Acciones directas eran aquellas con que contaba el acreedor, frente al
deudor, desde el momento mismo de la celebración del contrato, tales como la ‘‘actio
certi’’ (que persigue un objeto específico, suma de dinero o cosa); la ‘‘actio ex stipulatio’’
(que tiene el acreedor cuando el objeto no era ni dinero, ni bienes genéricos sino que
implicaba un hacer); la ‘‘actio locati’’ (que tiene el arrendador contra el arrendatario); la’
‘actio commodati directa’’ (para lograr la restitución de la cosa dada en préstamo); la
‘‘actio depositi directa’’ (ara exigir al depositario la restitución de la cosa depositada); la
‘‘actio mandati directa’’ (para exigir al mandatario cuentas del mandato); la ‘‘actio
pignoraticia directa’’(para que el dueño recupere la cosa dada en prenda); la ‘‘actio
negotiorum gestorum directa’’ (para exigir rendición de cuentas al gestor de un negocio).'
‘‘Actio contraria’’.
Acciones por las cuales se pide siempre indemnización, o sea, nacen después de haberse
realizado el contrato, como, la ‘‘actio fiduciae’’ (para la devolución de la propiedad
transmitida en garantía); la ‘‘actio redhibitoria’’ (para rescindir el contrato por encontrase
vicios ocultos en la cosa vendida); la ‘‘actio quanti minoris’’ (por la que el comprador
exige una reducción en el precio de la cosa por no corresponder al precio real), esta última
también llamada ‘‘actio estimatoria’’; la ‘‘actio conducti’’ (para hacer cumplir las
62
obligaciones al arrendador); la ‘‘actio commodati contraria’’ (para lograr el resarcimiento
de los posibles daños o gastos causados por la cosa dada en comodato le hubiere causado al
comodatario; la ‘‘actio depositi contraria’’ (para que el depositante pague los gastos del
depósito); la ‘‘actio mandati contraria’’ (para exigir al mandante cuentas de los gastos
realizados durante el mandato); la ‘‘actio pignoraticia contraria’’ (para que el acreedor
prendario exija recuperar los daños y gastos causados por la cosa pignorada); la ‘‘actio
aerviana’’ (que permitía al pignorante quedarse en posesión de losinvecta et illata que iban
a servir de garantía); la ‘‘actio quasi serviana’’ (extensión de la actio Serviana a otros
objetos dados en prenda, también llamada hypotecaria.
La ‘‘actio negotiorum gestorum contraria’’ (para que el gestor recupere los gastos); la
‘‘actio depensi’’ (para que el fiador cobre al deudor principal lo que no se le hubiera
reembolsado); la ‘‘actio poenae persecutoria’’ (para la reparación del daño); la ‘‘actio rei
persecutoria’’
(para
recuperar
la
cosa
perdida
y
sus
pertenencias,
la
actual reipersecutoriedad); la ‘‘actio praescriptis verbis’’ (en situaciones en que el actor
había cumplido y el demandado no), llamada también ‘‘actio civilis incerti’’ o ‘‘civilis in
factum’’, típica de los contratos innominados; y la ‘‘actio doli’’ (acción penal que se
ejercita contra quien daña con dolo).
Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran:

Aestimatum, Contrato en virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la
obligación de venderlos o devolverlos después de cierto tiempo.

Chirographum, Forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor
entregaba al acreedor un recibo.

Syngraphae, Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias,
una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor.

Conventio in manum, Contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer
nupcias entra a la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar de una hija.

Depositum, Depósito. Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa que el
depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera.
63

Depositum irregulare, Depósito de dinero o bienes fungibles.

Dictio dotis, Contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se
comprometen a constituir una dote.

Iusiurandum liberti, Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a
prestar ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti.

Locatio conductio, Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurar
la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de
determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra
(locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces.

Mandatum, Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga a
otra (mandatario) la realización gratuita de determinado acto, por cuenta o interés
de aquella o tercero.

Pignus, Prenda. El deudor, o un tercero, entregan al acreedor la posesión de una
cosa, en garantía de una deuda.

Precarium, Contrato innominado por el cual una de las partes concede el préstamo
de una cosa a la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que
está obligada a devolverlo a la primera solicitud.

Societas, Sociedad. Contrato entre dos o más personas, con el fin de participar en
ganancias y pérdidas.

Stipulatio, Estipulación contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una
pregunta seguida de una respuesta congruente.

Transactio, Contrato innominado que consiste en un convenio extrajudicial en
virtud del cual las partes se hacen concesiones para evitar los resultados del juicio
posterior.
Los Contratos tipificados (nominados) en el Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso54
X (1252-1284), de Castilla, ha ejercido, durante varios siglos, una enorme influencia
jurídica en el derecho contractual de España y también de la mayoría de los
54
Ficha del cráter lunar ‘‘Alphonsus’’, Gazeteer of Planetary Nomenclature Enlace consultado el 4 de julio
de 2009.
64
países hispanohablantes de América. La Partida Quinta compuesta de 15 títulos y 374
leyes, se refiere a los actos y contratos que puede el ser humano realizar o celebrar en el
curso de su vida (derecho privado).
Trata del contrato de mutuo, prohibiendo el cobro de intereses o ‘‘usura’’; de comodato;
de depósito; de donación; de compraventa, con la distinción entre título y modo de adquirir
(proveniente del derecho romano); de permuta; de locación o arrendamiento; de compañía
o sociedad; de estipulación o promesa; y de la fianza y los peños (hipotecas y prendas). Se
refiere, también, al pago y a la cesión de bienes. Asimismo, incluye importantes normas de
derecho mercantil, referidas a los comerciantes y contratos mercantiles.
3.2.- Conceptos legales de contrato
De conformidad con el Art. 1454 del Código Civil, se define al contrato de la siguiente
manera:
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas”.55
De esta definición podemos determinar que el legislador ecuatoriano utiliza como
sinónimos los términos Contrato y Convención, pero doctrinariamente hablando son
términos totalmente diferentes.
Convenio o
Convención, proviene del latín conventio, derivada de convenire o
conventium, y es el acuerdo de voluntades cuyo efecto puede constituir o no una
obligación. Cuando produce obligaciones, extingue o modifica una obligación anterior,
toma el nombre de Contrato.
Entonces el contrato es una especie de convención, por la cual una parte se obliga para con
la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, De tal forma que el contrato es siempre una
convención, pero no toda convención es un contrato.
55
Código Civil ecuatoriano, Art. 1454.
65
3.3.- Elementos del contrato
Son los fundamentos, móviles o partes integrantes de cómo funciona este mecanismo en
los actos y declaraciones voluntarias de los contratos, entre las personas, para lo que son
necesarios los siguientes lineamientos:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario56:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de
vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Toda persona es legalmente capaz57, excepto las que la ley declara incapaces.
El sujeto contratante debe tener capacidad para obligarse así el art. 1.263 del Código Civil
Español (artículo 1.462 y 1.463 el Código Civil Ecuatoriano), establece que “no pueden
prestar consentimiento los menores no emancipados y los incapacitados”. Pero en realidad
la dicción de estos artículos, que resulta anacrónico al relacionarlo con la regulación de la
incapacitación de nuestros Códigos Civil, no debió utilizar la expresión “no pueden prestar
consentimiento”, sino “no tendrán capacidad para contratar”58.
Los vicios59 de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo.
56
Código Civil Ecuatoriano, Art. 1461. Título II, De los Actos y Declaraciones de Voluntades.
Código Civil ecuatoriano, Art. 1462.
58
Rams Albesa J.:”Comentarios al Código Civil”, Revista de Derecho Privado, tomo XVII, p.20,. Albaladejo
M.: Derecho Civil II Derecho de lasObligaciones, J. M. Bosch. Barcelona, 2002. p.372-375.
59
Código Civil ecuatoriano, Art. 1467.
57
66
El Error en el Código Civil Español no ofrece una definición del error, sino que el art. 266
(artículos 1.468 y siguientes del Código Civil Ecuatoriano, en los que tampoco existe esa
definición) se limita a regular los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan
que el error sea relevante o no, con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado, hemos
de acudir a los conceptos que doctrinalmente se han dado del mismo.
De esta forma, Castán Tobeñas60 define el error “como el conocimiento falso de una cosa o
de un hecho”, por lo que pienso que el error, en sentido Jurídico, conlleva una serie de
circunstancias y requisitos que merecen una mayor delimitación En todo tipo de
contratación, la voluntad se distribuye y dirige a distintos aspectos y elementos que en una
contratación tradicional no plantearían problema alguno. Por otra parte, el diálogo está
mucho más reducido y estandarizado, por lo que el conocimiento defectuoso que supone el
error, puede aparecer con cierta frecuencia.
Doctrinariamente se ha distinguido el error en la formación de la voluntad, que sería el
vicio del consentimiento propiamente dicho, y el error en la declaración o error obstativo61,
que supondría una divergencia entre la voluntad real y la declarada; estamos en presencia
de una declaración discordante respecto de la voluntad consciente del declarante, se escribe
o se dice una cosa por otra, de una manera que no hay manifestación de voluntad, sino una
declaración vacía de contenido volitivo sobre la que es imposible, en principio, cimentar el
consentimiento de los contratantes uno no quiere lo que se manifiesta.
Jaime Tomás Guerra62 afirma que el defecto en el programa debe considerarse error vicio,
puesto que la voluntad de las partes queda mediatizada por dicho error, y ello desemboca
en un error en la declaración; comparto con la opinión del autor citado ya que recae sobre
la aceptación del programa.
Es necesario distinguir entre el error de hecho y el error de derecho, pero dado que la
moderna doctrina, tiende a equiparar los efectos de uno y otro, nos limitaremos a un
60
Castan Tobeñas, J.: Derecho de Obligaciones, La Obligación y el Contrato en general, en: Derecho Civil
Español Común y Foral, tomo III, Editorial Reus S.A. Madrid, 1993. p.515
61
Rams Albesa, J.: “Comentarios al Código Civil”, Revista de Derecho Privado, tomo XVII. p.24.
62
Guerra Balic, J. T.: ‘‘La conclusión de contratos por medios informáticos”, Revista informática y
Derecho,8 Uned, Centro Regional de Extremadura, Mérida, 1995.
67
tratado exclusivo del error de hechos. La ignorancia
de las leyes no exime de su
cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente los efectos que las leyes
determinen.
A dicho el profesor Lasarte63, que el Tribunal Supremo es muy estricto en el
reconocimiento del error de derecho como causa de anulación del contrato (Sts. 6 de abril
de 1962,. y 7 de julio de 1981), posición adecuada, pues su generalización determinaría la
inutilidad de la integración del contrato, y sobre todo, la inserción automática de cláusulas
en los casos de nulidad parcial del contrato.
Por lo que se refiere al error de hecho, el art. 1.266 del Código Civil Español (artículo 1469
del Código Civil Ecuatoriano), establece que “para que el error invalide el consentimiento,
deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error de
la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella, hubiere sido la causa
principal del mismo. El simple error de cuenta, sólo dará lugar a su corrección”.
Para el estudio particularizado de cada tipo de error, debemos atender a los requisitos para
ser considerado vicio y causa de anulabilidad del contrato.
Así el error debe ser esencial, no imputable al que lo padece, reconocible para la otra parte
y debe existir un nexo causal entre el error sufrido y la celebración del contrato64. Es decir
no merece protección jurídica quien sufre un error pudiéndolo evitar con una diligencia
normal. Pero esta afirmación ha de tener una interpretación adecuada cuando estamos en
presencia de contratos en que el conocimiento técnico y especializado, juega un importante
papel.
El problema de la excusabilidad plantea la cuestión de la justa distribución de riesgos entre
los contratantes. Podemos considerar que el que se equivoca merece protección cuando el
error es esencial y resulta excusable, pero se podría afirmar que en los contratos onerosos,
el contratante que padece el error, debe soportar sus consecuencias, salvo en aquellos casos
63
Lasarte Álvarez, C.: “Protección al consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes
combinados”, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, núm. 643.
64
Gómez Calle, E.: Los deberes precontractuales de información, La Ley. Madrid, 1994. p. 30-31.
68
en que pueda imputarse al otro contratante.
En la contratación electrónica, si una de las partes ha impuesto de una u otra forma, este
método de contratación, deberá ocuparse y será de su responsabilidad, que la otra parte no
padezca errores, dentro de sus posibilidades.
La necesaria igualdad entre las partes puede desaparecer si el contratante técnicamente más
preparado, no informa e instruye debidamente a quien es menos perito en la materia. Habrá
que estudiar el caso concreto para determinar sí la diligencia debida se cumplió por ambas
partes, y sí el error es o no excusable; excusabilidad que puede no tener el mismo
significado y alcance para ambos contratantes.
El error puede plantearse, no como exclusivo de una de las partes, sino como ambos
errores, uno de quien ha emitido erróneamente su voluntad, y otro del receptor de buena fe,
que tampoco advierte esta discrepancia entre lo manifestado y lo querido. Estamos ante un
conflicto de intereses que tradicionalmente se ha solventado en favor de la parte que
padeció el error, dejando de lado la protección de la confianza que creó en la otra parte.
Siguiendo a Castán65 podemos clasificar el error de hecho según los diversos elementos a
los que puede afectar. Así podremos encontrarnos:
1) Ante un error sobre la naturaleza o causa del contrato (error in negocio); cuando uno de
los contratantes equivoca el tipo negocial que está celebrando, su efecto es la inexistencia o
nulidad radical del contrato;
2) Un error sobre el objeto del contrato (error in re) que puede ser a su vez:
a) sobre la identidad de la cosa, al confundirla con otra (error incorpore) su efecto es
la nulidad radical al destruir la declaración de voluntad
b) sobre la esencia o cualidades sustanciales de la cosa (error in substancia), su efecto
65
Castan Tobeñas, J.: Derecho de Obligaciones, La Obligación y el Contrato en general, en: Derecho Civil
Español Común y Foral, Editorial Reus S.A., tomo III, Madrid, 1993.pp.516-518, en iguales términos
clasifica al error Lacruz Berdejo J.: Elementos del Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, Dykinson,
Volumen primero, Madrid, 2002. pp.365-367.
69
será la anulabilidad del contrato
c) sobre cualidades secundarias (in qualitate) que no viciaría el contrato, planteándose
el problema de si una característica es considerada como secundaria o sustancial
por una de las partes
d) error sobre cantidad (error in quantitate) que viciará el contrato si la cantidad es una
cualidad esencial y razón de la celebración del contrato, lo que lo diferencia de un
simple error de cuenta, que únicamente dará lugar a su corrección.
3) Error sobre la persona (error in persona) que si bien, por lo general, no causa la nulidad
del contrato, puede darse el supuesto, en que sea la consideración de la misma, la causa
principal de aquél (intuitu personae), en cuyo caso sí produciría la nulidad del contrato.
4) El último error sobre los motivos del contrato que no invalidará el mismo si no se han
elevado a causa o condición de aquél. Debemos destacar que las características con que se
presenta el error en la contratación a través de medios electrónicos, si bien sustancialmente
son las mismas que en la contratación ordinaria, estos tienen peculiaridades propias. Un
error en el programa como voluntad latente, puede hacer que se esté equivocando lo
realmente contratado, con lo deseado.
La automatización puede dificultar la determinación de las características del objeto del
contrato, así un error en el programa, puede impedir que se detecten circunstancias que
harían que una de las partes no llegase a ejecutar. También el error puede darse en el
diálogo mantenido entre los operadores electrónicos, provocando las mismas
consecuencias.
Con relación al error in persona, debemos remitirnos a lo dicho sobre la capacidad, la
representación y la identificación de las partes, y sus consecuencias. Un problema diferente
serían las actuaciones delictivas respecto a intromisiones en la red.
El art. 1.267 del Código Civil Español (artículos 1.472 y 1.473 del Código Civil
Ecuatoriano) dicen casi en términos similares que “Hay violencia cuando para arrancar el
consentimiento, se emplea una fuerza irresistible.
70
Hay fuerza o intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o
bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidación debe
atenderse a la edad, y a la condición de la persona. El temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no anulará el contrato”.
Dichos vicios anularán la obligación también, aunque se hayan empleado por un tercero
que no intervenga en el contrato.
Son supuestos que significa que no es que la voluntad esté viciada, sino más bien, en que
sencillamente, no hay consentimiento, ya que la manifestación de la voluntad se debe
exclusivamente, a la violencia o intimidación sufrida.
Evidentemente si en la violencia física supone una agresión ilegítima a la capacidad de
querer consciente y a la libertad, por lo que bajo su influencia no puede haber verdadera
voluntad, y con ella el nacimiento del contrato; en la intimidación habría que valorar la
entidad de la amenaza y su incidencia sobre el presuntamente intimidado o atemorizado,
entendiendo que el listado de cónyuge, ascendientes o descendientes, que hace el art. 1.267
del CC. Español, (artículo 1.472 del Código Civil Ecuatoriano) como metas del mal con el
que se amenaza, debe ser ampliado a todas aquellas personas que puedan provocar en el
amenazado un efecto similar, incluso un tercero desconocido para él.
En los contratos especiales que ahora tratamos, debemos diferenciar la violencia o
intimidación ejercida sobre el titular del código de identificación personal y la que se
ejerce contra una persona que no sea titular del mismo.
De la misma forma el vicio del error podía afectar a la formación del programa o a su
ejecución, la violencia e intimidación pueden repercutir sobre quien ha creado el programa,
que se presentaría en este caso como tercero ajeno a la relación jurídica directa, y sobre
quién va a ejecutarlo teniendo conocimiento del código de identificación personal
necesario para ello. Y tanto sí afecta al programa o a su ejecución la violencia y la
intimidación viciarán el consentimiento dado que, ambos son manifestaciones de la
voluntad contractual.
71
En realidad la violencia sobre el creador del programa reconduciría la violencia o
intimidación al vicio del error en la formación de la voluntad de los contratantes.
El dolo en materia viene regulado en nuestros Código Civil en los arts. 1.269 y 1.270 CC
Español, (artículo 1.474 y 1.475 del Código Civil Ecuatoriano) “Hay dolo cuando con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro
a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. “Para que el dolo produzca la
nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes
contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y
perjuicios”.
El dolo en sentido amplio podríamos identificarlo con la mala fe y producirá la nulidad del
contrato cuando sea grave determinante del consentimiento y no haya sido empleado por
ambas partes, pues en este último caso se compensaría.
Dejando de lado el dolo incidental a que se refiere el art. 1.270 CC Español, (artículo 1.474
del Código Civil Ecuatoriano) y que conllevaría únicamente la indemnización por parte del
contratante que lo haya empleado66, hemos de centrarnos en el dolo, como causa de
nulidad de los negocios Jurídicos.
Las maquinaciones que una de las partes puede emplear para hacer contratar a la otra,
pueden ser ajenas al programa, y pueden manifestarse en manipulaciones del mismo, tanto
en la creación de éste como con posterioridad.
En cualquier caso, sea cual fuere el medio utilizado por el contratante doloso para producir
el engaño y consiguiente contratación, los efectos serían los establecidos por nuestros
Códigos Civil.
Problema diferente sería la posibilidad de que el dolo fuese empleado por un tercero ajeno
a la relación contractual. La interpretación literal de nuestros Código Civil, impide que este
dolo pueda afectar a la relación negocial, si bien la doctrina más moderna, tiende a tener en
66
Código Civil ecuatoriano, Art. 1474,
72
cuenta este dolo cuando es aprovechado por uno de los contratantes conocedor del engaño
(entendemos alguien en este caso, el agente doloso se valdría del tercero mediante su
actitud evasiva, maquinando al no advertir al otro contratante). Especialmente en esta
materia, el contratante doloso podría valerse de un técnico en informática que manipulase
el programa, a priori, o a posteriori; en este caso estaríamos ante un supuesto de dolo, que
cumpliría todos los requisitos exigidos por nuestros Código Civil, como vicio del
consentimiento.
Álbaladejo67 dice: hay que entender por objeto la realidad sobre lo que el negocio versa, la
materia de este, es decir, los bienes, utilidades, intereses o relaciones sobre los que recae la
voluntad negocial o, si se quiere, que se regulan por el negocio. Nos es válida la definición
de Díez Picazo, del objeto del contrato, como un bien susceptible de valoración económica
que coincide con los intereses de los contratantes. De lo que se colige que es la materia
sobre la que se construye el entero conjunto contractual.
En cuanto al objeto del contrato, evidentemente, la utilización de un medio informático, no
varía en absoluto los requisitos legales establecidos en el art. 1.271 y ss. Del Código Civil
Español, (artículo 1.477 del Código Civil Ecuatoriano) por lo que es necesario que sea un
objeto real o posible, que sea lícito68, y que sea determinado o susceptible de
determinación:
a) Posibilidad es decir no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles; por lo tanto, por interpretación a contrario sensu podrán ser objeto de
contrato las cosas y servicios posibles, ya que ad impossibilia nemo tenetur.
b) Licitud como presupuesto objetivo del contrato, pudiendo ser objeto del contrato
todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres y que pueden ser
igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes
o a las buenas costumbres. Respecto a las cosas u objetos que están fuera del
comercio, son: los bienes de dominio público; las cosas no susceptibles de
apropiación; los bienes no incluidos en el concepto de patrimonio y por último, las
cosas de comercio prohibidos por una disposición legal, en este sentido,
materialmente es posible su comercio electrónico, pero existe norma prohibitiva, ya
67
Albaladejo, M.: Manual de Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, Bosch, S.L. Barcelona 2002, p.369.
Código Civil del Ecuador, Art. 1477. Pág. 247.
68
73
que desde el punto de vista jurídico no es posible su comercio. Respecto a la
legalidad y moralidad de los servicios, habrían de calificarse como ilícitos los
servicios que no respeten las normativas tanto internacional como nacional sobre
derechos de los trabajadores.
c) La determinación del objeto, que se exige que sean objeto cierto, y determinado en
cuanto a su especie.
Interesa destacar, que la utilización de medios informáticos puede dificultar la
determinación del objeto de los contratos, cuando estos elementos sean algo más que unos
simples nexos de comunicación. Nos estamos refiriendo a los ordenadores que previamente
programados, responden a un estímulo, emitiendo la aceptación contractual. Por ello la
determinación que se presenta como un requisito incuestionable de todo objeto de contrato,
ha de ser mucho más precisa en estos casos.
Por regla general, han quedado excluidos del ámbito de aplicación de la normativa
Española y Ecuatoriana aquellos contratos cuya válida formación haya de realizarse en
instrumento o documento público mediante la intervención de fedatario o funcionario
público. Así, no podrán ser objeto de negocios jurídicos electrónicos mientras no se
disponga otra cosa, rigiéndose los mismos por sus respectivas leyes:
1. Los contratos cuyo objeto contractual sea la creación o transmisión de derechos
sobre bienes inmuebles, salvo el arrendamiento del mismo.
2. Los que requieran intervención de la autoritas para la válida constitución de las
relaciones jurídicas.
3. El contrato de préstamo, seguro de caución y cualquier negocio jurídico de
garantía, ya sea civil o mercantil, cuando el prestatario actúa al margen de su
actividad comercial o profesional.
4. Aquellos cuyo objeto este sometido a la legislación de familia o de sucesiones.
En el caso Español, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico de 2002, y en el caso Ecuatoriano la Ley de los Servicios Electrónicos, la
Contratación Electrónica y Telemática, los Derechos de los Usuarios e Instrumentos
Públicos en sus artículos 44 y 45, han determinado que si se exigiera la forma pública y la
74
intervención de fedatario o autoridad para la válida formación contractual habría de estar a
lo que determinara la legislación específica. En cualquier caso, no podrán celebrarse por
vía electrónica los contratos, negocios o actos jurídicos relativos al Derecho de familia y
sucesiones.
La Teoría de la Causa es una de las cuestiones más complicadas y debatidas por la
Doctrina moderna, llegándose a poner en duda, no solamente su ámbito, sino incluso su
propia existencia.
Desde Domat, como padre de la Teoría de la Causa hasta las modernas concepciones
objetivistas, e incluso las teorías anticausalistas, podemos observar una amplia gama de
opiniones en cuanto a esta razón de ser de los contratos, que es la causa 69. Así, considerar
la causa como la razón económico-jurídica del negocio (Coviello), o como la finalidad
concreta perseguida por las partes, incorporada al acto como elemento determinante de la
declaración de voluntad, son meras disquisiciones doctrinales que en ningún momento
pueden variar las exigencias que el art. 1.274 y ss. Del Código Civil Español establece en
cuanto a este elemento (artículo 1.483 y siguientes del Código Civil Ecuatoriano).
Es necesario definir de una forma más precisa, a nuestro entender, la causa, como el
propósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio. Si la utilización
de un medio electrónico se reduce al mero nexo entre las partes, este resultado empírico
debe estar totalmente objetiva en el programa, no pudiendo verse afectado por un querer
interno variable del contratante.
3.4.- Efectos de los contratos
Las personas que tienen la voluntad ya sea personal o que estén legalmente representadas
por interpuesta persona y que concurran a la subscripción de un contrato, se los conoce
como las partes contratantes.
Respecto de las partes, ‘‘el contrato legalmente celebrado produce todos sus efectos y tiene
69
Código Civil del Ecuador, Art. 1483. Pág. 247.
75
fuerza de ley y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo70 o por causa
legales’’. Adema, ‘‘Los contratos deben ejecutarse de buen fe y obligan no solo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosa que emanan de la naturaleza de la obligación o que
por la ley o la costumbre71 le pertenecen’’
Estas disposiciones en la actualidad son comunes a los contratos; y todos los contratos se
presumen de buena fe salvo prueba de contario.
En los efectos de los contratos respecto de terceros, primera debemos establecer la
definición de terceros:
‘‘Son las personas que no han intervenido en la celebración o formación del
contrato ya sea personalmente o representados legalmente’’.
Partiendo de estas definición se puede decir que tenemos terceros absolutos y relativos.
Los terceros absolutos son aquellos que no intervienen en la celebración del contrato, y que
no están ni estarán atados jurídicamente al contrato y a las partes contratantes por tanto no
serán afectados y beneficiados por el contrato.
Los terceros relativos son aquellos, que estarán o están atados jurídicamente a los
contratantes. Dentro de los terceros relativos tenemos:

Herederos sucesores a título universal

Sucesores a título singular

Acreedores
Los herederos a título universal, son aquellos que no intervienen en el otorgamiento del
contrato, pero no son extraños al mismo ya que estuvieron representados por el causante al
momento de la celebración del contrato, los mismos que le sucederán en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles y que la ley los faculta, por lo cual los herederos
70
71
Código Civil ecuatoriano, Art. 1561. Edición 2010.
Código Civil ecuatoriano, Art. 1562. Edición 2010
76
adquieren la calidad de acreedor o deudor según el caso, en las mismas condiciones del
causante. Los contratos suscritos por el causante vienen a perjudicar o beneficiar a sus
sucesores.
Los sucesores a título singular son las personas que suceden al causante en determinados
derechos de bienes como el donatario, legatario o cesionario. Los contratos celebrados por
el causante no afectan a los sucesores a título singular.
Los efectos representan la consagración del propósito perseguido y, en general, se traducen
en el cambio de la situación jurídica preexistente.72
Son sus efectos crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones, tanto civiles como
comerciales. Ellos serán encarados bajo dos aspectos:

Objetivo: (en qué consisten) las relaciones jurídicas nacidas del contrato encuentran
sustento en la concordancia entre las voluntades privadas y los efectos consagrados
por el ordenamiento jurídico.

Subjetivo: (a quiénes alcanza) el contrato produce efectos relativos. Sólo alcanzan a
las partes, no pudiendo perjudicar a terceros. Sin embargo, el contrato es oponible a
terceros puesto que crea situaciones objetivas que los terceros deben respetar.
A través del tiempo el derecho contemporáneo ha ido dando diferente tinte a los efectos del
contrato. Está en el signo de los tiempos dice Mosset Iturraspe que el cauce legal por el
que transita la autonomía de la voluntad, sea cada vez más estrecho. Así lo preconiza una
tendencia socializadora cada día más arraigada.
La conducta de los contratantes trasciende los límites de lo privado para incidir muy hondo
en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el contrato está en
función social debiendo los contratantes o celebrantes, atender al objeto fin individual
cuanto al social (tesis de Spota). Se habla por ello de “civismo contractual”.
72
http://derechomx.blogspot.com/2012/08/efectos-de-los-contratos-consecuencias.html
77
La Exposición de Motivos del Código Civil mexicano indica que “el principio de la
autonomía de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido en el
derecho contemporáneo por el de la sujeción de la actividad humana a los imperativos de
la interdependencia y solidaridad social, creados por la división del trabajo y la comunidad
de necesidades”.
Las características de los efectos de los contratos son:
Obligatoriedad, el contrato crea una atadura a las partes.
Intangibilidad, el contrato no se modifica ni invalida unilateralmente es necesario la
voluntad unánime de las partes contratantes.
Relatividad, el contrato genera efectos directos entre las partes
Oponibilidad, del contrato nacen efectos indirectos con respecto a terceros cuando tiene un
objeto cosa.
Seguridad, en el contrato no está permitido la revisión del contrato.
3.5.- Ineficacia de los contratos
En el contrato al momento de la celebración o posterior a la celebración se produce un
hecho o circunstancia que no estaba previsto y como resultado de este hecho o
circunstancia de los efectos del contrato no se producen o se extinguen se considera como
un contrato ineficaz.
La ineficiencia de os contratos es la frustración, privación o extinción de los efectos que
debía producir el contrato.
El término de ineficacia no es acogido por muchos de los tratadistas y ha sido objeto de
muchos debates, es más conocida la denominación ‘‘Disolución de los contratos’’, entre las
causas para la disolución de los contratos encontramos:

La resciliación

La resolución

La nulidad (nulidad absoluta)
78

La rescisión (nulidad relativa)

La muerte de una de las partes

El plazo
Otros autores le denominan Terminación de contrato y se analiza la extinción del contrato
desde el punto de vista de la inexistencia del contrato, entre los cuales tenemos: nulidades,
rescisión por lesión e ineficacia del contrato frente a terceros; estos autores determinan
como modos de terminación de contrato: por muerte de uno de los contratantes, por el
vencimiento de un término, por la incapacidad de una de las contratantes, por la
consumación natural del contrato, por la quiebra de uno de los contratantes, por voluntad
unilateral de una de las partes se dan en casos excepcionales, por mutuo consentimiento de
las partes en la cual tenemos la resciliación y por resolución.
Según las leyes ecuatorianas, un contrato únicamente puede ser inválido por dos causas73:

Por consentimiento mutuo de las partes

Por disposición emanada de la ley
En la primera causa, por mutuo consentimiento de las partes que dentro del derecho
estamos hablando de resciliación: Los contratantes manifiestan la voluntad de dejar sin
efecto el contrato, la forma de deshacer este contrato es la misma en que fue celebrado. Un
contrato se lo ha invalidado por este procedimiento, se indica que el contrato ha sido
resciliado
Los efectos que produce la resciliación son para el futuro, en este caso no opera la
retroactividad y no existe perjuicio para con terceros.
Cuando las clausulas y estipulaciones que se determinan en el contrato, no han empezado a
ejecutar las obligaciones que nacen del contrato, estas se extinguen, en su defecto si el
contrato se ha llegado a consumar, al realizarse la resciliación se van a producir nuevas
obligaciones encaminadas a deshacer lo hecho, estaremos frente a nuevo contrato con
obligaciones diferentes.
73
Código Civil del Ecuador, Art. 1561.
79
En los contratos se excepciona el mutuo consentimiento para invalidar los efectos del
contrato, cuando la voluntad de las partes no es capaz de invalidar dicho contrato, ejemplo,
el matrimonio y cuando solo se necesita la declaración unilateral de las partes para
extinguido ejemplo el mandato.
En la segunda causa, por disposiciones emanada de la ley, podemos indicar que las causas
legales que invalidan el contrato son:

La resolución

La nulidad absoluta (entendiéndose a esta como una inexistencia jurídica)

La nulidad relativa (conocida como rescisión y por fallecimiento de uno de los
contratantes).
La resolución del contrato anula los efectos del contrato de promesa tanto para el futuro,
así como retroactivamente; La resolución se da en los contratos bilaterales que han sido
otorgados válidamente cumpliendo los requisitos que exige la ley, pero una de las partes
pretende dejar sin efecto el contrato frente al incumplimiento de la otra parte. Para que sea
válida la resolución esta debe ser declarada por el juez.
Dentro de los contextos en el Código Civil, cuando habla de nulidad, se hace referencia a
la nulidad absoluta y cuando se habla de nulidad relativa se refiere a la rescisión.
El Código Civil en su Art. 1698 establece la nulidad absoluta el cual señala:
‘‘la nulidad absoluta se produce cuando hay objeto ilícito74; cuando hay causa
ilícita; cuando se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y
cuando los contratos son celebrados por personas absolutamente incapaces’’
A las causales de nulidad absoluta señaladas anteriormente se agregan los caos que
conocemos como de inexistencia jurídica, el error esencial, la falta de objeto y la falta de
causa.
74
Código Civil del Ecuador, Art 1698
80
La nulidad absoluta es declarada por el juez, sin necesidad que sea solicitada por una de
las partes. La nulidad absoluta no se puede sanear, ni aun con la ratificación de las partes.
La nulidad relativa se la conoce también como rescisión, la misma que tiene lugar cuando
se ha omitido alguna clase re requisitos referentes a la calidad y estado que suscriben el
contrato. En caso de existir nulidad relativa concede el derecho a la rescisión del contrato.
La nulidad relativa debe ser solicitada únicamente a petición de parte interesada ante el
juez, o por sus herederos o cesionarios, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni
solicitar al Ministerio Público estableciendo el interés de la colectividad.
La nulidad relativa es susceptible de saneamiento, por medio de la ratificación de las partes
contratantes, que tienen como efecto al renuncia a la rescisión, la ratificación para que sea
valedera debe suscribirse antes de la declaración de nulidad del contrato.
La nulidad relativa también puede sanearse por el transcurso del tiempo, el Código Civil
establece un plazo de cuatro años para solicitar la rescisión del contrato, luego de este
plazo el vicio desaparece.
El fallecimiento de una de las personas que suscribieron el contrato también constituye una
causal para la extinción del contrato, en los casos que la persona es indispensable y
determinante en el contrato, o, cuando la obligación debe ser ejecutada únicamente por el
contratante ya que este tiene el talento y aptitud para cumplir.
3.6.- Clasificación de los contratos
Los contratos son de diferente naturaleza, son muy variados, por consiguiente a los
contratos les agruparemos de la siguiente forma:
a) Contratos Unilaterales
b) Contratos Bilaterales
c) Contrato Oneroso o Gratuito
d) Contrato real, consensual y formales o solemnes
81
El Contrato Unilateral, es cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae
ninguna obligación75, por ejemplo el contrato de depósito, en el que se obliga únicamente
el depositario. Contrato de donación en que se obliga el donante.
El Contrato Bilateral es cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente76, como
en el caso de contrato de compra venta, en el que el vendedor se obliga a entregar la cosa
vendida y el comprador a pagar el precio, o en el contrato de arrendamiento, el arrendador
debe entregar la cosa arrendado y el arrendataria a pagar el canon de arrendamiento.
Es importante la distinción de estos contratos por las siguientes consecuencias jurídicas:
La Teoría de los Riesgos determina la parte que debe soportar la pérdida de la cosa que se
debe.
Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, en los
contratos unilaterales no procede porque como en ellos sólo existe una obligación, la
pérdida de la cosa debida produce la extinción de la única obligación existente.
La Mora Purga es decir que ninguna de las partes se encuentra en mora dejando de cumplir
lo pactado77 esta excepción por obvias razones no se aplica en los contratos unilaterales.
La Acción Resolutoria78que se aplica en los contratos bilaterales, en el caso de que una de
las partes no cumpliere la obligación que ha contraído, en razón de que estos contratos
suponen la existencia de obligaciones recíprocas, de ahí que imperativamente el Código
Civil, preceptúa de que en el caso de incumplimiento, la otra parte pedirá a su arbitrio el
cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato con la aclaración de que en los
dos casos se puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios. Esta acción no se
aplica en los contratos unilaterales.
El contrato es gratuito, cuando únicamente produce la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra un gravamen, como en el caso de ladonación, en donde el donante se
75
Código Civil ecuatoriano, Art. 1455.
Código Civil ecuatoriano, Art. 1455.
77
Código Civil ecuatoriano, Art. 1568.
78
Código Civil ecuatoriano, Art. 1505.
76
82
desprende de su patrimonio, en cambio el donatario no entrega ninguna prestación a favor
del donante, salvo el caso de que se trate de una donación remuneratoria, en la que el
donante entrega un bien, en compensación por los servicios prestados por parte del
donatario a favor del donante.
El contrato es Oneroso79, cuando tiene por objeto la utilidad a favor de las dos partes
contratantes, gravándose cada una en beneficio de la otra, tomándose en cuenta la utilidad
del objeto que es materia del contrato, a diferencia del contrato gratuito, en el que la
utilidad únicamente favorece a una de las partes, sin que la otra nada reciba a cambio.
Contrato es real es cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere.80Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
Epígrafe IV
4.- La Promesa de Compraventa
La promesa de compraventa es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar, en el
futuro, con todas sus formalidades y requisitos legales, un contrato de compraventa es una
forma de contratación muy utilizada en el mercado inmobiliario.
Según el Dr. Lauro H. de la Cadena,81 la Promesa de Venta: “Es un contrato por el cual una
persona llamada vendedor se obliga para con otra llamada comprador, a enajenar una cosa
bajo condiciones previamente establecidas. La promesa de venta se otorgará por escritura
pública, para su validez se requiere de aquella solemnidad. (Art. 1570 del Código Civil).
Apunta el Art. 166, en el último inciso, que se otorgará por escritura pública la promesa de
celebrar un contrato, si, para su validez, se necesita de aquella solemnidad, conforme las
prescripciones del Código Civil. (Art 166).
79
Código Civil ecuatoriano, Art. 1457. Pág. 243.
Código Civil ecuatoriano, Art. 1459. Pág. 243
81
Obra “Manual Alfabética, del Código de Procedimiento Civil”, del Dr. Lauro H. de la Cadena B., Pág. 182.
Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, en su tomo
6, Pág. 517.
80
83
El Dr. Guillermo Cabanellas de Torres,82define a la promesa de venta, como: ‘‘Contrato
por el cual una promesa se compromete a venderle una cosa, sin que ésta acepte
inmediatamente su compra (Planiol y Ripert). Capitant, de acuerdo con el Art. 1.589 del
Código Civil francés, considera que, cuando esta promesa va seguida de una compra,
equivale a venta (mejor compraventa), tan pronto como las partes se pongan de acuerdo
sobre la cosa y el precio.”
Pero, para que la simple promesa de compraventa, surta los efectos jurídicos
correspondientes, está debe de cumplir con ciertos requisitos para su validez; entre estos,
los enumerados en el 1.570 del Código Civil, que establece: “La promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar
un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las
disposiciones de este Código;
2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato; y,
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban…”.
La promesa de compraventa, hace nacer para las partes la obligación de suscribir el
contrato definitivo de compraventa. Generalmente en los contratos definitivos de
compraventa las partes declaran en una cláusula que se entiende cumplida la promesa de
compraventa respectiva. En el evento en que una de las dos partes no cumple con su
obligación de firmar el contrato definitivo, ahí nace el derecho de la parte cumplidora o
que hubiere estado llama a cumplir, para demandar el cumplimiento forzado de esta
obligación de firmar el contrato definitivo o bien para pedir la resolución del contrato de
promesa, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
La utilidad económica y jurídica de este contrato es obvia, puesto que la vida social y
82
Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo 6, pág. 517.
84
económica continuamente nos presenta circunstancias, en las cuales no es deseable o
posible la celebración de un determinado contrato, pero es deseable y
posible la
celebración de un contrato en virtud del cual se prepare la celebración de un contrato en el
futuro, es decir se crea la obligación de celebrar dicho contrato en el futuro por una parte o
por ambas.
4.1.- Antecedentes
El contrato de promesa en general no fue considerado por el Derecho Romano, sino
únicamente la promesa de venta y la promesa de mutuo. Tampoco en el Código
Napoleónico se reglamentó la promesa en general, sino solo la promesa de venta, pero en
forma equivocada, ya que dicho ordenamiento consideró que había venta cuando en la
promesa se había determinado el precio y la cosa.83
Así el pacto de contrayendo y el pacto de mutuo dando, que eran pactos en virtud de los
cuales se prometía una estipulación o la celebración de un contrato de mutuo, pueden ser
considerados como un antecedente del contrato de promesa, toda vez que eran actos
jurídicos que preparaban la celebración de nuevos actos jurídicos, lo que constituye la
característica básica del contrato de promesa.
El Código de Napoleón solamente reglamentaba la promesa de venta, en los términos que
recogieron nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884. El artículo 2819 del Código Civil de
1884 decía textualmente:
‘‘Para que la simple promesa de compraventa tenga efectos legales, es menester que
se designe la cosa vendida, si es raíz o mueble no fungible. En las cosas fungibles
bastara quese designe el género y la cantidad. En todo caso debe fijarse el precio’’.
La doctrina nos informa que el Código Suizo de las Obligaciones, de 30 de marzo de 1911,
es el primer cuerpo legislativo que contiene la posibilidad de prometer la celebración de
cualquier contrato futuro, posibilidad que se contiene en su artículo 22.
83
Sánchez Medal Ramón, ‘‘De Los Contratos Civiles’’. 14 Ed. Editorial Porrúa. México 1995. Pág. 137.
85
Sin embargo, hemos encontrado que en Código Chileno de 1858, en su artículo 1534 ya
contenía esta posibilidad de prometer la celebración de cualquier contrato futuro; el
precepto mencionado textualmente dispone:
La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1.- Que la promesa conste por escrito;
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.- que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que solo falte para que
sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
El artículo 1554 transcrito contiene graves deficiencias técnicas que se podrán apreciar en
función a lo que adelante se expresa sobre la reglamentación actual del contrato de
promesa. Sin embargo, nuestro código Civil de 1928 no se inspiró en el Código Civil
chileno, sino que se inspiró en el Código Civil Suizo, para la reglamentación del contrato
de promesa, misma que se contiene en los artículos 2243 y 2247.
4.2.- Concepto
La promesa de contrato, es el contrato preliminar que obliga a las partes a celebrar cierto
contrato definitivo.
“La promesa, a la vez que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a
cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y éste produce sus
efectos típicos”.
Como sabemos, un sector de opinión entiende que el boleto de compraventa inmobiliaria
enrolaría en esta categoría.
86
Se discute si la promesa de contrato puede ser unilateral o si, en tal situación, sólo da lugar
a un contrato de opción.
Promesa es el supuesto en cuya virtud las partes se obligan a la celebración de un contrato
futuro. Respecto a ella existen distintas corrientes:
a)
corriente negativa: niega la posibilidad conceptual del contrato de promesa
(entienden que no es posible o admisible que las partes se obliguen a prestar un
consentimiento futuro dado que la voluntad contractual no admite coerción ni
suplencia).
b)
vinculada a la anterior doctrina está la corriente que le niega toda utilidad
práctica.
c)
corrientes positivas:
1)Obligación de hacer un contrato futuro: las partes se obligan a prestar en un tiempo
futuro un nuevo acuerdo de voluntades que en caso de incumplimiento, hará pasible su
reclamo judicial.
2) Obligación de hacer que se resuelve en daños y perjuicios: (variante de la anterior )
entiende que como la obligación de hacer es infungible por no poder ser prestada por
terceros ni compulsivamente, siendo que la promesa genera una obligación de hacer, ésta
no puede ser cumplida compulsivamente .
3) Obligación de hacer un contrato de segundo grado o de cumplimiento: el segundo
contrato es una mera ejecución de lo ya convenido.
4) Obligación de hacer que es cooperación o colaboración en el contrato definitivo: hay
un contrato preliminar que crea obligaciones y uno principal que las extingue. Ambos
contratos crean obligaciones, la promesa obliga a cooperar en el contrato definitivo y éste
produce sus efectos típicos.
87
Los que adhieren a este postura dejan a salvo que la concepción debe limitarse al campo de
actuación de las promesas bilaterales, estos contratos preliminares sólo pueden existir
como previos a contratos consensuales no a los contratos reales respecto a los cuales su
existencia no es jurídicamente posible; ni frente a los formales absolutos.
El doctrinario Carlos Vásquez Ortiz, define al contrato de Promesa de la siguiente forma:
‘‘Aquel contrato por cuya virtud dos o más personas se comprometen a celebrar en un
plazo cierto, determinado contrato, que por el momento no quiere o no pueden estipular’’.
De igual forma, Nery Roberto Muñoz lo define de la siguiente forma: ‘‘Es aquel contrato
preparatorio, que es de gran utilidad para asegurar la celebración de un contrato futuro,
estableciendo por anticipado las condiciones y plazo para celebrarlos. Se hace promesa,
cuando por alguna circunstancia no se puede llevar a cabo de una vez el contrato
definitivo’’.
La promesa es un contrato por medio del cual una parte o ambas se obligan dentro de
cierto tiempo a celebrar un contrato futuro determinado84, que no pueden o no desean
celebrar por el momento85.
Por lo tanto, el objeto de este tipo de contratos es celebrar un contrato definitivo en el
futuro, es decir, una obligación de hacer (y no de dar).
El contrato de promesa puede ser definido como un acuerdo de voluntades en virtud del
cual una de las partes, o ambas, se obliga a celebrar dentro de un tiempo determinado.
Es un tipo de contrato mediante el cual una parte se compromete a vender y la otra se
compromete a comprar un bien raíz determinado.86
84
Compendio de Derecho Civil IV. Contratos. Rafael Rojina Villegas. Trigésimo primera edición. Editorial
Porrúa. México 2006.
85
Contratos Civiles y sus Generalidades. Ricardo Treviño García. Sexta Edición. McGraw Hill. México
2002.
86
ww.subsidio.cl/vendedores/que_es_una_promesa_de_compraventa_para_que_sirve/94/#axzz3NydXNzMO
88
4.3.- Características

Es un acuerdo de voluntades, en que nacen para ambas partes obligaciones
recíprocas, sujetas a las normas legales.

La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro y el contrato
de promesa es sólo su antecedente, por lo que no puede existir en unión con el
contrato prometido.

La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.

El efecto único de la promesa es el surgimiento del derecho a exigir la celebración
del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de
hacer.

El contrato de promesa es siempre solemne, porque debe constar siempre por
escrito.
El contrato de promesa, no obstante es un contrato preparatorio, es un contrato principal al
igual que el contrato definitivo ya que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención. No es un contrato dependiente ni tampoco un contrato accesorio, por cuanto
su existencia no está supeditada a la de otro contrato principal ni tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligación principal.87
El contrato de promesa siempre crea una obligación de hacer; en cambio el contrato
prometido puede dar origen a una obligación de dar, hacer o no hacer. Como consecuencia
lo anterior, el contrato de promesa es siempre de naturaleza mueble, aun cuando lo
prometido sea la celebración de una compraventa de inmueble.
4.4.-Las Garantías contractuales
4.4.1.- Responsabilidad contractual
La Responsabilidad Civil ha sido dividida doctrinalmente en dos categorías88:
87
http://dudalegal.cl/el-contrato-de-promesa.html
www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechocivil/2005/11/24/laresponsabilidadcontractual
88
89
1) La Contractual, que constituye la obligación del deudor de indemnizar al acreedor
los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimiento tardío de la
obligación.
2) La Extracontractual, que se suele denominar como delictual o aquiliana, consiste en
la obligación en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho
ilícito ha ocasionado a la víctima.
Responsabilidad contractual o responsabilidad civil contractual es el conjunto de
consecuencias jurídicas que la ley le asigna a las obligaciones derivadas de un contrato. En
razón de esta definición es que a esta materia también se le conoce como efectos de las
obligaciones. Pablo Rodríguez la define como el deber de indemnizar los perjuicios
causados por el incumplimiento de una obligación preexistente derivada de una relación
contractual.89
La responsabilidad civil contractual, como efecto jurídico, tiene su fundamento en la
interacción de dos fenómenos jurídicos: la ley del contrato y el derecho de prenda general
de los acreedores. Por medio del primero, se entiende que todo contrato legalmente
celebrado constituye una verdadera ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. De esta manera, todo contrato lleva
consigo una fuerza obligatoria que constriñe al deudor a cumplir su prestación. Por su
parte, el derecho de prenda general de los acreedores permite a cualquier acreedor solicitar
al tribunal el cumplimiento de la obligación, mediante la realización de todos los
bienes embargables del deudor, sean presentes o futuros, si éste no efectúa un
cumplimiento voluntario, perfecto, íntegro y oportuno de su obligación.
Desde un punto de vista académico, la responsabilidad civil contractual se clasifica en
función de sus efectos: en responsabilidad contractual al haber cumplimiento,
incumplimiento o para el aseguramiento de la obligación.
89
Rodríguez Grez, Pablo. Responsabilidad contractual. Santiago de Chile: Editorial Jurídica. p. 9.
90
Actualmente, se reconoce a la responsabilidad civil como una sola, pero dividida en dos
grandes capítulos. En mi opinión, ambas coinciden en el concepto básico de reparación del
daño ocasionado por una conducta injusta, en favor de la víctima de tales actos u omisiones
lesivos. No debe con esto creerse que no existen diferencias fundamentales entre las
mismas, como en el caso de la responsabilidad contractual que existe un vínculo jurídico
previo, mientras que la extracontractual da origen a ese vínculo, es decir, la fuente de la
primera será la voluntad de los particulares, mientras que la segunda la Ley.
Por otro lado, en el caso de la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato, se
presumirá la culpa, a diferencia de la aquiliana en que por regla general se debe probar.

La Responsabilidad Contractual
La responsabilidad contractual, se materializa en la indemnización de daños y perjuicios, la
cual podrá ser compensatoria o moratoria.

Indemnización Compensatoria.
Es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría
conseguido el primero con el cumplimiento cabal de la obligación.

Indemnización moratoria.
Reemplaza el cumplimiento oportuno de la obligación, es decir, constituye la suma de
dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.
Entre los requisitos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, bien sea
compensatoria o moratoria, será necesaria la concurrencia de los siguientes:
a) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor;
b) Que el deudor se encuentre en mora; y,
c) Que se haya ocasionado daño o perjuicio al acreedor, a causa de la inejecución.
91

La Imputabilidad
Uno de los requisitos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, es el de que
el incumplimiento, fuera ese total, parcial o simplemente un retardo, sea imputable al
deudor. Únicamente bajo esta premisa se le considerará como autor de los daños causados
y, por tanto, obligado al resarcimiento correspondiente.
Fueyo Lanieri señala que una vez producida la infracción de la obligación, las causas
podrán ser tres: dolo, culpa, caso fortuito o fuerza mayor.
Esta distinción es de singular importancia para la materia del presente trabajo, puesto que
las dos primeras son causa de imputabilidad, mientras que la tercera es causal
inimputabilidad.
Autores como Ospina Fernández, añade a los anteriores, un cuarto caso, el de la
culpabilidad del acreedor, lo cual evidentemente eximiría también al deudor de la
responsabilidad de indemnizar.
En líneas muy generales, podemos afirmar que el incumplimiento es doloso cuando el
deudor no cumple deliberadamente su obligación; es culpable, cuando tal incumplimiento
es producto de su descuido o negligencia y finalmente, no responsabiliza al deudor, si ha
sido causado por un hecho extraño que no ha sido posible predecir.

La Mora
Proviene del latín mora, tardanza.
Uno de los requisitos fundamentales para que el deudor esté en la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios, es que este se encuentre en mora, lo cual se halla consagrado en el
Art. 1600 del Código Civil, el mismo que señala que "se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer,
desde el momento de la contravención".
92
La definición de mora no ha variado desde el Derecho Romano, en el que se la
conceptuaba como la "dilación injusta en el cumplimiento de una obligación".

El Retardo
El simple retardo sin embargo, no da lugar a la indemnización daños y perjuicios, pues
para que esta proceda, es necesario que el deudor incurra en alguna de las circunstancias
especificadas por el Art. 1594 del C.C., es decir:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
2. Cuando la cosa no pueda ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor la ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
De lo anterior podemos inferir que la actitud pasiva o falta de exigencia del acreedor, se
entiende como una tácita autorización para que el deudor se tome un tiempo mayor que el
estipulado para el cumplimiento de la obligación, pues mientras este no ha sido
reconvenido se supone que el retardo no le es perjudicial al primero.

El Daño
Este requisito en mi opinión es el más importante y complejo de los tres enunciados, pues
sin demostrar el perjuicio sufrido y la relación de causalidad entre este y el
incumplimiento, no se podrá de ninguna manera demandar el resarcimiento.
Etimológicamente la palabra daño, de acuerdo a algunos romanistas, procede de la voz
latina "damnum" que significa pérdida, perjuicio o gasto.
En cuanto al concepto mismo de daño, los autores definen al daño como la violación de
uno o varios de los derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica del sujeto
producida por un hecho ya fuere voluntario o producto de la negligencia, puesto que como
93
vimos en líneas anteriores, para el caso de incumplimiento de las obligaciones, también los
hechos culpables, es decir aquellos en que el menoscabo se ha producido no por la
voluntad de quien no ejecuta la prestación, sino por su negligencia o descuido, provocan
"daños y perjuicios" y por tanto la obligación de indemnizar.

Importancia del Daño
La importancia del daño es tal, que de faltar este, sería inoficioso el investigar si el
cumplimiento es imputable al agente o si este se encuentra en mora, ya que para que opere
la indemnización de daños, estos deben existir realmente.
4.4.2.- La inejecución de contratos y la responsabilidad contractual
La inejecución de una Obligación, significa no cumplir con la obligación señalada en el
contrato, existiendo causas o razones por los que no se cumple el contrato imputable al
acreedor o deudor.
Causa de Imputabilidad de quien actúa con diligencia Ordinaria. Ausencia de
Imputabilidad es no tener responsabilidad. Quien actúa con la diligencia ordinaria
requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso90.
Estos términos tienen iguales características, pero en teoría se hace necesario hacer la
distinción
Caso Fortuito.- Alude a los accidentes naturales (terremoto, sequía, etc.,) que los
Anglosajones llamaban actos de Dios.
Fuerza Mayor.- Comprende tanto los actos de terceros (Guerra, choque, etc.) como los
atributos a autoridades o gobiernos (expropiación o poner un producto fuera del comercio).
90
unslgderechoquinto.es.tripod.com/DerechoObligacionesContratos2/doc2_4.htm
94
Inejecución por causa no Imputable al Deudor.- La obligación se extingue si la prestación
no se ejecuta por causa no imputable al deudor:
1. Si dicha causa es temporal el deudor no es responsable por el retargo, sin embargo
la obligación se extingue si la causa persiste.
2. Se extingue la obligación si solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si lo
ejecutado no fuera útil para el acreedor
Hipótesis en el que el Deudor no Responde por Daños y Perjuicios resultantes de la
Inejecución por causa no imputable.
El deudor no es responsable de daños y perjuicios resultante de la inejecución de la
obligación o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso cuando no es imputable, salvo
que el acreedor demuestre lo contrario, se prevee en el contrato o se disponga por ley.
Inejecución por Dolo, incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta
la obligación.
Responsabilidad Indemnizatoria por Inejecución de Obligación, toda persona que no
cumple una obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, están sujetas a pagar
daños y perjuicios al acreedor.
Resarcimiento del Daño Moral por Inejecución de Obligación, el Daño Moral, cuando él
se hubiera irrogado también es susceptible de un resarcimiento. El daño moral no es
patrimonial, es el inferido o producido a la persona o sus valores que afecten el campo
personal, luego pues recae sobre bienes inmateriales.
Incumplimiento de Pago de Cuotas Periódicas, cuando el pago debe de ejecutarse en
cuotas periódicas, el incumplimiento de tres cuotas sucesivas no concede el derecho al
acreedor de exigir al deudor el pago inmediato del saldo de la deuda, dándose por vencidas
las cuotas que estuviesen pendientes.
Responsabilidad contractual al haber incumplido:
95

Incumplimiento unilateral
Se produce cuando la causa del incumplimiento de la obligación es provocada por una sola
de las partes, sea el deudor (lo normal) o el acreedor.91

Incumplimiento unilateral pasivo
El comercio ha invertido en tecnologías para pagar y así facilitar la responsabilidad
contractual del deudor.
Es aquel provocado por el deudor ante su negativa a prestar en forma exacta, íntegra y
oportuna la obligación, y se traduce en el derecho del acreedor de exigir la ejecución
forzada y/o la indemnización de perjuicios.

Ejecución forzada de la obligación
La ejecución forzada de la obligación es la forma de cumplimiento por equivalencia de la
misma, al no producirse el cumplimiento perfecto, íntegro, oportuno y voluntario por parte
del deudor. La ejecución forzada de la obligación constituye además la materialización
del Derecho de Prenda General o garantía común de los acreedores, dado que es por medio
de ella que el ordenamiento jurídico permite el cumplimiento de las obligaciones a través
de la afectación de todos los bienes embargables del deudor, cuando éste no realiza un
cumplimiento voluntario, perfecto, íntegro y oportuno de su obligación.

Ejecución forzada de la obligación de dar
Por regla general, las legislaciones establecen que el cumplimiento forzado de una
obligación de dar sea por medio de la enajenación o venta de bienes (suficientes) del
91
Responsabilidad contractual. Santiago de Chile: Editorial Jurídica. p. 9
96
deudor en remate o pública subasta, diligencia que, dependiendo de la clase de bien a
ejecutar, se realiza a través del propio tribunal, un martillero o un corredor de bolsa.

Ejecución forzada de la obligación de hacer
Normalmente los ordenamientos jurídicos de las diversas legislaciones permiten al juez
fijarle un plazo al deudor para que cumpla su obligación de hacer y en caso de
desobediencia, facultan al acreedor o ejecutante pedir al juez que nombre a un tercero para
que la ejecute a costa del deudor. Si no se ejecuta o si la obligación fuere no fungible
(personalísima), se continúa el procedimiento ejecutivo de una obligación de dar (remate o
subasta de bienes del deudor).

Ejecución forzada de la obligación de no hacer.
Esta especie de obligación es la menos homogénea, pues su ejecución va a depender de
cada país. Por ejemplo, en países como España, Chile y Perú, se le fija al deudor un plazo
para deshacer lo hecho, transcurrido el cual el ejecutante tiene derecho a pedir que se
designe a un tercero para que cumpla esta obligación a costa del deudor y, en caso de no
ser esto posible, se lleva a efecto la ejecución forzada de esta obligación a través del
procedimiento ejecutivo de una obligación de dar (remate o subasta de bienes del deudor).
En otros países como Argentina o México, la ejecución forzada de las obligaciones de no
hacer se cumple directamente a través del procedimiento ejecutivo de una obligación de
dar.
4.5.- El Derecho Patrimonial
Los derechos patrimoniales son una sub-clasificación dentro de los derechos civiles, pues
le corresponden al hombre en cuanto tal, y no por ninguna consideración especial en su
relación con otras personas. Son derechos de primera generación, defendidos con
vehemencia por los revolucionarios franceses, pues la propiedad de los bienes, sobre todo
97
los de capital les daban gran poder dentro del estado, pues gracias a su aporte tributario se
sostenía toda la sociedad francesa, y eso les permitió reclamar también por los derechos
políticos a los que no tenían acceso. Una vez lograda su participación política bregaron por
la defensa de esos derechos patrimoniales, junto al resto de los civiles y políticos, que por
ello se constituyeron en derechos de primera generación.
En el mundo capitalista, la propiedad de los bienes es un derecho natural de las personas.
Esos bienes constituyen el patrimonio, que es un atributo de la personalidad. Toda persona
posee patrimonio, aún si es negativo, o sea, si está cargado de deudas.
Las cosas que constituyen el patrimonio de las personas poseen un valor económico, dado
por la economía de mercado. Estos derechos patrimoniales son negados por el socialismo,
que considera que la propiedad de los bienes debe ser colectiva. El capitalismo sin
embargo, los considera como derechos fundamentales, aunque actualmente se les reconoce
una función social, influidos por el socialismo y la doctrina social de la iglesia, que
obtuvieron el reconocimiento de los derechos sociales como de segunda generación en el
siglo XIX. Por ejemplo, quien más bienes tiene debe pagar más impuestos, para que este
dinero aportado permita satisfacer necesidades básicas de la comunidad, como educación,
salud, seguridad y justicia.
Dentro de los derechos patrimoniales encontramos el derecho de propiedad, el de contratar,
el de ejercer toda industria lícita, el de comerciar, los derechos de autor, entre otros.
Pueden ejercerse sobre objetos materiales o inmateriales. No son derechos patrimoniales, o
sea, son extra patrimoniales, por no tener contenido económico, los derechos de la
personalidad, como el derecho al nombre, a la nacionalidad, a la educación, etcétera y los
derechos de familia, aunque esta relación familiar puede generar derechos de contenido
económico como el derecho alimentario entre parientes o el derecho sucesorio.
Los derechos que integran el patrimonio pueden ser reales, que establecen una relación
inmediata del sujeto con la cosa (por ejemplo el derecho de propiedad) o personales,
creditorios u obligacionales, que establecen una relación mediata entre el sujeto y la cosa
(por ejemplo, los contratos)
98
El derecho patrimonial sin duda, por excelencia, es el derecho de propiedad. El liberal John
Locke (1632-1704) decía que este derecho comprendía todos los intereses que pudiera
tener el ser humano que estuvieran fuera de sí mismo, de su propia vida, de su honor y su
libertad.
Los derechos patrimoniales son una clasificación dentro de los derechos subjetivos. Son
susceptibles de tener un valor económico y se contraponen a los derechos extra
patrimoniales (derechos personalísimos o derechos de la personalidad y derechos de
familia).
Los
derechos
patrimoniales
se
subdividen
en derechos
reales, derechos
personales y derechos intelectuales.
Los derechos patrimoniales reflejan sobre el patrimonio y son aptos para satisfacer
necesidades valorables en dinero. Integran los derechos patrimoniales los derechos reales y
los derechos personales. Para los romanos el patrimonio estaba constituido por todos los
bienes, créditos, derechos y acciones de que fuere titular una persona y las deudas y cargas
que la gravaran. Los modernos basados en la concepción de Aubry y Rau lo consideraron
un atributo de la personalidad, consistente en todos los bienes y créditos de los que era
titular una persona, y las cargas que la gravaran. No puede existir persona sin patrimonio,
ni patrimonio sin persona de su tutela.
4.6.- La Seguridad Jurídica
Los derechos patrimoniales son una sub-clasificación dentro de los derechos civiles, pues
le corresponden al hombre en cuanto tal, y no por ninguna consideración especial en su
relación con otras personas. Son derechos de primera generación, defendidos con
vehemencia por los revolucionarios franceses, pues la propiedad de los bienes, sobre todo
los de capital les daban gran poder dentro del estado, pues gracias a su aporte tributario se
sostenía toda la sociedad francesa, y eso les permitió reclamar también por los derechos
políticos a los que no tenían acceso. Una vez lograda su participación política bregaron por
99
la defensa de esos derechos patrimoniales, junto al resto de los civiles y políticos, que por
ello se constituyeron en derechos de primera generación.
En el mundo capitalista, la propiedad de los bienes es un derecho natural de las personas.
Esos bienes constituyen el patrimonio, que es un atributo de la personalidad. Toda persona
posee patrimonio, aún si es negativo, o sea, si está cargado de deudas92.
Las cosas que constituyen el patrimonio de las personas poseen un valor económico, dado
por la economía de mercado. Estos derechos patrimoniales son negados por el socialismo,
que considera que la propiedad de los bienes debe ser colectiva. El capitalismo sin
embargo, los considera como derechos fundamentales, aunque actualmente se les reconoce
una función social, influidos por el socialismo y la doctrina social de la iglesia, que
obtuvieron el reconocimiento de los derechos sociales como de segunda generación en el
siglo XIX. Por ejemplo, quien más bienes tiene debe pagar más impuestos, para que este
dinero aportado permita satisfacer necesidades básicas de la comunidad, como educación,
salud, seguridad y justicia.
Dentro de los derechos patrimoniales encontramos el derecho de propiedad, el de contratar,
el de ejercer toda industria lícita, el de comerciar, los derechos de autor, entre otros.
Pueden ejercerse sobre objetos materiales o inmateriales. No son derechos patrimoniales, o
sea, son extra patrimoniales, por no tener contenido económico, los derechos de la
personalidad, como el derecho al nombre, a la nacionalidad, a la educación, etcétera y los
derechos de familia, aunque esta relación familiar puede generar derechos de contenido
económico como el derecho alimentario entre parientes o el derecho sucesorio.
Los derechos que integran el patrimonio pueden ser reales, que establecen una relación
inmediata del sujeto con la cosa (por ejemplo el derecho de propiedad) o personales,
creditorios u obligacionales, que establecen una relación mediata entre el sujeto y la cosa
(por ejemplo, los contratos)
El derecho patrimonial sin duda, por excelencia, es el derecho de propiedad. El liberal John
92
http://derecho.laguia2000.com/parte-general/derechos-patrimoniales
100
Locke (1632-1704) decía que este derecho comprendía todos los intereses que pudiera
tener el ser humano que estuvieran fuera de sí mismo, de su propia vida, de su honor y su
libertad.
Los derechos patrimoniales son una clasificación dentro de los derechos subjetivos. Son
susceptibles de tener un valor económico y se contraponen a los derechos extra
patrimoniales (derechos personalísimos o derechos de la personalidad y derechos de
familia).
Los
derechos
patrimoniales
se
subdividen
en derechos
reales, derechos
personales y derechos intelectuales.
Los derechos patrimoniales reflejan sobre el patrimonio y son aptos para satisfacer
necesidades valorables en dinero. Integran los derechos patrimoniales los derechos reales y
los derechos personales. Para los romanos el patrimonio estaba constituido por todos los
bienes, créditos, derechos y acciones de que fuere titular una persona y las deudas y cargas
que la gravaran. Los modernos basados en la concepción de Aubry y Rau lo consideraron
un atributo de la personalidad, consistente en todos los bienes y créditos de los que era
titular una persona, y las cargas que la gravaran. No puede existir persona sin patrimonio,
ni patrimonio sin persona de su tutela.
4.7.- Conclusiones parciales del capítulo
El capítulo I, marco teórico está compuesto por epígrafes los mismos que están integrados
por temas que nos permiten obtener una mejor comprensión de la investigación realizada:
El tema de investigación se realizó desde el origen y evolución de transformación de los
derechos de la propiedad y su forma como ha ido evolucionando con el transcurso del
tiempo, análisis de distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, es decir
que mediante el criterio de varios juristas especialistas en la materia.
Detallamos también los bienes, su concepto, naturaleza jurídica, derecho comparado, los
101
contratos, la promesa de compraventa, garantías contractuales y principios que se
interrelacionan con el tema para obtener una propuesta eficaz en la normativa jurídica
referente al contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles que incide en el
Derecho de la Propiedad.
102
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación
La presente investigación sobre “La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles y el
Derecho de Propiedad”, es de actualidad, y se caracteriza en el Código Civil, porque no
existe una reglamentación clara y especifica de la promesa de compraventa, observar que
no se le especifica la calidad de contrato, no existe una definición determinada; también se
establecen ciertas circunstancias como esenciales para la validez pero existen otras que no
fueron incluidas como por ejemplo: el precio, forma de pago, el plazo y la multa, las
mismas que son fundamentales para garantizar el cumplimiento de la obligación principal
que es el contrato de compraventa en el futuro, siendo necesario solucionar el problema
materia de la presente investigación.
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Guayaquil
provincia del Guayas a los señores Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
2.2.1.- Modalidad de la investigación
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
103
2.2.2.- Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa
de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los
hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar
la verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos
2.2.3.1.- Métodos
En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos:
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
y ellos fueron:
104
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos
en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
2.2.3.2.- Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
105
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
2.2.3.3.- La Encuesta
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación

Encuestas
106
2.2.4.- Población y Muestra
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra en
base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
9417
el Foro de Abogados de Guayaquil
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
n=
N
(e) 2 (N - 1) + 1
n=
9417
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n=
9417
(0.01) (9416) + 1
107
n=
9417
95,16
n=
98,95
n=
99
El tamaño de la muestra es 99.
108
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados
Encuesta dirigida a los profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Guayaquil
Preguntas
1.- ¿Considera que en la actualidad, existe incumplimiento de la promesa de
compraventa de bienes inmuebles debido a factores propios de los contratantes y a la
inobservancia o desconocimiento de la Ley?
Tabla No. 1
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
89
90%
No
10
10%
Total
99
100%
Gráfico No. 1
10%
SI
NO
90%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados manifiesta que SÍ, y el 10% de encuestados considera que NO,
concluyendo que el abuso e incumplimiento de parte de los contratantes obedece a una
mala estructuración y reglamentación legal de la promesa de compraventa.
109
2.- ¿Considera que en los juzgados y Salas de la administración de justicia existe un
número alarmante de demandas por incumplimiento de la promesa de compraventa?
Tabla No. 2
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
84
85%
No
15
15%
Total
99
100%
Gráfico No. 2
15%
SI
NO
85%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 85% de encuestados manifiesta que SÍ, y el 15% de encuestados considera que NO,
concluyendo que existe un número alarmante de demandas por incumplimiento de la
promesa de compraventa y se debe a la falta de normativa jurídica respecto a este contrato
que no se encuentra claramente estipulado en nuestra Legislación actual.
110
3.- ¿Considera que en el Ecuador, la promesa de compraventa se encuentra regulada
claramente en el Código Civil?
Tabla No. 3
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
84
85%
No
15
15%
Total
99
100%
Gráfico No. 3
25%
SI
75%
Fuente:
Autor:
NO
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 75% de encuestados manifiesta que NO y el 15% de encuestados considera que SI,
concluyendo que no se encuentra debidamente regulada en nuestro Código Civil, existen
vacíos en el contrato de compraventa que permiten evadir el cumplimiento en perjuicio del
patrimonio personal de una de las partes contratantes.
111
4.- ¿En el Código Civil ecuatoriano deben existir ciertos elementos para garantizar la
eficacia de la promesa de compraventa?
Tabla No. 4
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
89
90%
No
10
10%
Total
99
100%
Gráfico No. 4
10%
SI
NO
90%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 90% de encuestados manifiesta que SÍ, y el 10% de encuestados considera que NO,
concluyendo que en el Código Civil deben existir ciertos elementos que garanticen la
eficacia, que permitan evadir el cumplimiento del contrato de compraventa.
112
5.- ¿Considera que se debe incluir como documento habilitante el cumplimiento del
contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles, el certificado de
gravámenes otorgado por el Registro de la Propiedad?
Tabla No. 5
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
79
80%
No
20
20%
Total
99
100%
Gráfico No. 5
20%
SI
80%
Fuente:
Autor:
NO
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados considera que SÍ y el 20% de encuestados manifiesta que NO,
concluyendo que es necesario que se norme como requisito fundamental el certificado de
gravámenes otorgado por el Registro de la Propiedad para garantizar el cumplimiento del
contrato de promesa de compraventa del bien inmueble
113
6.- ¿La normativa que regula la promesa de compraventa de bienes inmuebles debe
facultar a las partes contratantes el establecimiento de la prohibición de enajenar
sobre el respectivo inmueble?
Tabla No. 6
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
91
92%
No
8
8%
Total
99
100%
Gráfico No. 6
8%
SI
NO
92%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 92% de encuestados manifestó que Sí y el 8% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que es necesario facultar a las partes contratantes al poder establecer la
prohibición de enajenar del respectivo bien inmueble.
114
7.- ¿La prohibición de enajenar del bien inmueble materia de la promesa de
compraventa, debe mantenerse hasta cuando se haya producido la tradición del
inmueble a favor del prominente comprador?
Tabla No. 7
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
87
88%
No
12
12%
Total
99
100%
Gráfico No. 7
12%
SI
NO
88%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 88% de encuestados manifestó que Sí y el 12% que No, concluyendo que la prohibición
de enajenar del bien inmueble materia de la promesa de compraventa, debe mantenerse
hasta cuando se haya producido la tradición del inmueble a favor del prominente
comprador.
115
8.- ¿La prohibición de venta del bien inmueble objeto de la promesa de compraventa
debe perdurar hasta cuando se haya declarado la resolución del contrato por parte
del Juez competente, por incumplimiento del comprador?
No. 8
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
94
95%
No
5
5%
Total
99
100%
Gráfico No. 8
5%
SI
NO
95%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 95% de encuestados manifestó que Sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que la prohibición de venta del bien inmueble objeto de la promesa de
compraventa debe perdurar hasta cuando se haya declarado la resolución del contrato por
parte del Juez competente, por incumplimiento del comprador.
116
9.- ¿La normativa jurídica referente al contenido de la promesa de compraventa de
bienes inmuebles incide en el derecho de la propiedad?
No. 9
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
94
95%
No
5
5%
Total
99
100%
Gráfico No. 9
5%
SI
NO
95%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 95% de encuestados manifestó que Sí y el 5% de encuestados que No, concluyendo la
mayoría que la normativa jurídica referente al contenido de la promesa de compraventa de
bienes inmuebles incide en el derecho de la propiedad.
117
10.- ¿Considera que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código
de Civil sobre: La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles, que garantice el
Derecho de Propiedad?
Tabla No. 6
Frecuencia Frecuencia
Alternativa Absoluta
Relativa
Si
94
95%
No
5
5%
Total
99
100%
Gráfico No. 6
5%
SI
NO
95%
Fuente:
Autor:
Profesionales del Derecho registrados en el Foro de Abogados de
la ciudad de Guayaquil – (2015)
Ab. Esp. Jimmy Salazar Gaspar
Análisis e Interpretación:
El 95% de encuestados considera que SÍ, y el 5% de encuestados que No, concluye la
mayoría que es obligación del Estado y de nuestros Asambleístas elaborar un anteproyecto
de ley reformatoria al Código de Civil sobre la promesa de compraventa de bienes
inmuebles, que garantice el Derecho de Propiedad.
118
2.3.- Propuesta
2.3.1.- Tema:
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Civil sobre la promesa de compraventa de
bienes inmuebles, que garantice el derecho de propiedad.
2.3.2.- Situación actual
Art. 1570.- La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un
contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de
este Código;
2. Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato; y,
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
119
2.3.3.- Desarrollo de la propuesta
REPUBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
QUE El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia.
QUE las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable, ya una vivienda
adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica.
QUE nuestro ordenamiento jurídico ofrece la promesa de celebrar un contrato el que no
produce obligación alguna, sin embargo incide en el derecho a la propiedad.
QUE todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
QUE es obligación que el legislador garantice el derecho a la propiedad como hecho
primordial de las partes en la promesa de compraventa de bienes inmuebles; y en
ejercicio de las atribuciones legales y las que le confiere la Constitución de la
República y la Ley
EXPIDE:
El siguiente Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil.
Art .1… A continuación del artículo 1570 del Código Civil agréguese los siguientes
incisos:
120
Art… Es documento habilitante para el otorgamiento de la escritura pública de promesa de
compraventa de bienes inmuebles el certificado conferido por el registro de la propiedad.
Art… Las partes podrán pactar la prohibición de enajenar del inmueble materia de la
compraventa, hasta cuando haya operado la tradición y/o se haya resuelto el contrato por
incumplimiento del comprador.
Art. 2… Las normas que se opongan a la presente reforma quedan derogadas.
Art. 3… La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
(f) Gabriela Rivadeneira Burbano
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
El capítulo II denominado marco metodológico y planteamiento de la propuesta, se lo
desarrolló con métodos aplicados como el inductivo, deductivo, analítico, sintético,
histórico y lógico, que permitieron obtener una investigación eficiente.
La investigación se la realizó a los profesionales del derecho inscritos en el foro de
abogados del Guayas, quienes compartieron con información veraz para el desarrollo de la
propuesta.
Existe la necesidad de reformar el Código Civil art. 1570, con el fin de que se garantice el
derecho de propiedad.
121
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de resultados
Una vez que se llevó a cabo la investigación bibliográfica y de campo a través de la encuesta y de
la observación realizada se obtuvieron los resultados los mismos que permitieron que la promesa
de venta de inmuebles, sea utilizada responsablemente por las partes, acabando con
inconvenientes que al final no permiten concretarse en una venta definitiva, casi siempre
en perjuicio de los intereses del promitente comprador, tales como que dicho bien
inmueble dado en promesa es vendido a un tercero interesado que paga un buen precio y
paga de contado; en otras circunstancias, por acreencias del propietario del inmueble estos
bienes con sujeto de prohibición o gravamen que impiden igual una venta definitiva.
La investigación se recopiló en fuentes como: bibliográfica y de campo y como maestrante
hago un valioso aporte al área del Derecho Procesal Civil, así como también a los usuarios
de la administración de justicia, de manera que se haga prevaler los derechos que la Ley
reconoce a las personas en el derecho a la propiedad.
Por lo que al revisar el trabajo investigativo se puede recomendar la presente investigación
ante la universidad, por cuanto se encuentra establecida conforme a los lineamientos. La
investigación científica y su desarrollo están apegados a su problema científico e idea a
defender.
3.2. Validación de la propuesta
Yo, Ab. Lalo Pin Montoya MSc. del cantón Guayas, a petición verbal del señor Abg. Esp.
Jimmy Salazar Gaspar, tengo a bien expresar lo siguiente:
El Trabajo de investigación realizado por el señor Abg. Esp. Jimmy Salazar Gaspar, previa
la obtención del título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, sobre el tema: “La
Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles, que garantice el Derecho de Propiedad”, se
encuentra debidamente ejecutado de acuerdo al manual de investigación aprobado por la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” encontrándose contenida la
investigación en tres capítulos.
122
El primer capítulo, fue desarrollado con temas que se interrelacionan con el objetivo
general y variables que aparecen de la idea a defender planteada por el investigador.
El segundo capítulo, con
un marco metodológico que contiene encuestas para los
profesionales del derecho inscritos en el foro de Abogados del Guayas, quienes con su
aporte, permitieron el desarrollo de los considerandos y propuesta, siendo totalmente
procedente, y el tercer capítulo se refiere a la validación de la propuesta, la misma que
apruebo por verificar en la normativa Civil, que no existe una reglamentación clara y
especifica de la promesa de compraventa, donde no se especifica la calidad de contrato;
por lo que existe la necesidad de elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código
Civil sobre la Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles, que garantice el
cumplimiento de la obligación principal que es el contrato de compraventa en el futuro,
con el fin de garantizar el derecho a la propiedad.
3.3. Conclusiones parciales del capítulo
Planteada la situación problémica, con la aplicación de la metodología de la investigación,
la técnica y el instrumento, se cumplió con el objetivo general y los objetivos específicos,
motivos por los cuales se formuló el anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Civil
sobre la Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles, que garantice el Derecho de
Propiedad.
El Ab. Lalo Pin Montoya MSc. Validó la presente propuesta observando la incidencia que
existe en el derecho de propiedad, al no establecer ciertos elementos para garantizar la
eficacia de la promesa de compraventa.
La presente propuesta se desarrolló a través de la investigación teórica y metodológica, que
sirvió como referente para obtener las conclusiones del presente capítulo.
123
CONCLUSIONES GENERALES
1.- Las mayorías de las controversias suscitadas por incumplimiento de las partes que
celebraron contrato de promesa de compraventa, pese a ser netamente civiles, han sido
llevadas incluso al campo penal por el delito de estafa, muchas de aquellas causas penales
han terminado en condena de prisión, cuando se ha establecido que existieron vicios al
momento de contratar, pues nunca existió titularidad del supuesto propietario o cuando
dicho bien se encontraba con embargo de un tercero que impedía pueda ser sujeto de
comercio.
2.- La mayoría de los abogados investigados evidenciaron la anomía que existe con
respecto al contrato de promesa de compraventa.
3.- El proyecto de Ley, está dirigido a beneficiar a la ciudadanía en general y, en particular,
aquellas personas que con esfuerzo y sacrificio pretenden adquirir un inmueble mediante
contrato de promesa de compraventa, para lo cual necesitan reglas claras y medidas
cautelares que aseguren la adquisición del bien.
124
RECOMENDACIONES
1. Los Asambleístas deben analizar la procedencia de la reforma propuesta en lo que
respecta al contrato de promesa de compraventa, por cuanto nuestra actual legislación
adolece de vacíos legales que atentan el derecho de propiedad.
2. Se recomienda que el legislador con su conocimiento probo instituya en nuestro
Código Civil una definición clara de lo que es el contrato de promesa de compraventa
en especial la factibilidad de aplicarlo y que no incida en el derecho a la propiedad.
3. Una vez finalizada la presente investigación y realizado la propuesta jurídica
pertinente, se recomienda, que este trabajo investigativo sea enviado a la Comisión de
Legislación de la Asamblea Nacional, a fin de que la falencia legal que he dado a notar
que existe, sea estudiada, para debate y aprobación de dicha propuesta.
125
Bibliografía
ANEXO 1
CARTA DE APROBACIÓN
ANEXO 3
Guayaquil, Abril 15 del 2015
Formato de Encuesta:
Sr/a Ab/a Inscrito/a en el Foro de Abogados del cantón Guayas
Ciudad
Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me
encuentro realizando la investigación sobre el tema: “La Promesa de Compraventa de
Bienes Inmuebles y el Derecho de Propiedad”, previa la obtención del Grado Académico
de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, en la Universidad Regional Autónoma de
los Andes “UNIANDES”, en convenio con la Universidad de Guayaquil; en tal virtud muy
comedidamente solicito se sirva contestar poniendo una X en la respectiva casilla, las
preguntas que forman parte de esta encuesta. La seriedad en sus respuestas me permitirá
profundizar la investigación.
Pregunta No. 1
1.- ¿Considera que en la actualidad, existe incumplimiento de la promesa de compraventa
de bienes inmuebles debido a factores propios de los contratantes y a la inobservancia o
desconocimiento de la Ley?
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2.- ¿Considera que en los juzgados y Salas de la administración de justicia existe un
número alarmante de demandas por incumplimiento de la promesa de compraventa?
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3.- ¿Considera que en el Ecuador, la promesa de compraventa se encuentra regulada
claramente en el Código Civil?
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4.- ¿En el Código Civil ecuatoriano deben existir ciertos elementos para garantizar la
eficacia de la promesa de compraventa?
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5.- ¿Considera que se debe incluir como documento habilitante el cumplimiento del
contrato de promesa de compraventa de bienes inmuebles, el certificado de gravámenes
otorgado por el Registro de la Propiedad?
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6.- ¿La normativa que regula la promesa de compraventa de bienes inmuebles debe facultar
a las partes contratantes el establecimiento de la prohibición de enajenar sobre el
respectivo inmueble?
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7.- ¿La prohibición de enajenar del bien inmueble materia de la promesa de compraventa,
debe mantenerse hasta cuando se haya producido la tradición del inmueble a favor del
prominente comprador?
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8.- ¿La prohibición de venta del bien inmueble objeto de la promesa de compraventa debe
perdurar hasta cuando se haya declarado la resolución del contrato por parte del Juez
competente, por incumplimiento del comprador?
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9.- ¿La normativa jurídica referente al contenido de la promesa de compraventa de bienes
inmuebles incide en el derecho de la propiedad?
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……………………………………………………………………………………………..
10.- ¿Considera que se debe elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de
Civil sobre: La Promesa de Compraventa de Bienes Inmuebles, que garantice el Derecho
de Propiedad?
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