ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y

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CAPITULO 11
Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad:
ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO
María Eloísa Quintero
1
CAPITULO 11
Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad:
ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y DESESTIMIENTO
Sumario: Introducción. Unidad 1. Fases del delito. Unidad 2. Los actos preparatorios.
Unidad 3. La tentativa. Unidad 4. El desistimiento. Unidad 5. La penalidad de la tentativa.
Introducción
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Unidad 6. La consumación.
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El presente capítulo tiene como fin la puesta en escena de las etapas o fases del delito
conforme el iter criminis, su descripción de la mano de casos prácticos, así como el estudio
pormenorizado de cada una de ellas a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.
A través de sus unidades, el capítulo acerca al operador herramientas legales y dogmáticas
con el objeto de facilitar la determinación y acreditación de las acciones penalmente
relevantes. Estudia todo lo relativo a los actos preparatorios punibles y tentativas
(inacabada, acabada, idónea, putativa, entre otras), haciendo énfasis en la función de
complemento del tipo y de la culpabilidad que éstos tienen. Asimismo se analiza el
desistimiento, sus consecuencias, su relación con el arrepentimiento, la consumación y los
actos posteriores a esta. Por último, se abarca la punibilidad de la tentativa, su fundamento,
y alcances de punición conforme el Código Penal Federal.
Unidad 1. Fases del delito
I. El delito. Consideraciones generales
2
Tradicionalmente se ha visto al delito doloso consumado como el “delito perfecto”, como
aquel injusto que ha llegado al máximo de su “evolución”. En consecuencia, toda la
construcción del derecho penal, sus normas, doctrina y jurisprudencia se han esbozado en
torno a dicho concepto.
Sin embargo, por otro lado resulta indiscutible la relevancia que ha tenido la tentativa
dentro del campo de la Teoría del Delito. A modo de ejemplo: de la teoría de la tentativa
(“el argumento de la tentativa”) se sirvió el finalismo para rechazar la concepción
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exclusivamente causal del injusto, e introducir al dolo como parte del “tipo”1. También en
la actualidad la tentativa ocupa un papel protagónico, y sobre todo en el escenario de
discusión entre los dos modelos de derecho penal presuntamente antagónicos: Derecho
penal protector de bienes jurídicos y Derecho penal protector de la vigencia de la norma.
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Una vez más es el argumento de la tentativa el que brinda la clave para definir otros de los
hitos de discusión: es la tentativa, y por sobre todo, la tentativa inidónea, quien pone
claramente de manifiesto que el juicio sobre la lesividad –injusto penal- no puede agotarse
en la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos2.Dicho con un otras palabras: algunos
supuestos de tentativa, por sobre todo aquellos de tentativa inidónea, no causan un daño ni
siquiera un peligro de lesión de bienes jurídicos, pero ello no obsta a que se valore si
merece reproche (sanción); siendo ello así, el argumento que pregona que el delito es tal
por ser un acto que lesiona bienes jurídicos se pone en jacke mate, y quien hace evidente la
idea, es otra vez la tentativa.
Por todo –remarcamos- no es tangencial sino medular el estudio de la tentativa. Si
bien tradicionalmente el delito “estrella” era el delito consumado, mientras la tentativa
frente a éste era un minus, lo cierto es que no podemos negar que el análisis de ésta última
es nuclear porque, como con acierto lo afirma Sancinetti: “Recién cuando uno conoce qué
1
Más detalles al respecto en la Unidad 3, II B de éste Capítulo.
En ese sentido Lesch, H. Das problem der sukzessiven Beihilfe, 1991pag. 148 y ss. Así como: La función de
la pena,traducción de Javier Sánchez Vera Gómez-Trelles, Cuadernos –Luis Jiménez de Asúa.4-, Madrid,
Dykinson, 1999.
2
3
soluciones se ofrecen para la tentativa se conoce también qué visión del derecho penal se
halla en la base del sistema”.3
Nos avocaremos por ello al estudio de la tentativa, su fundamento, su punición, su
trato en el Código Penal Federal, siempre en respeto de las distintas concepciones que sobre
el delito se plantean (causal, final, funcional)4, y sin imponer una postura personal.
Antes bien, siguiendo el desarrollo y evolución tradicional del tema, comenzaremos
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analizando el iter criminis y sus fases. Se explicará el tema desde la perspectiva que lo vio
nacer, es decir, desde una concepción natural del injusto, concepción que ha ido mutando de ontológica a normativa- hasta la actualidad.
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II. Fases del delito
El delito, como materialización de la conducta humana, pasa por distintos momentos o
etapas antes de llegar a la consumación. En otras palabras, el delito es el fruto de una
dinámica progresiva, una sucesión ordenada de diversos momentos de la conducta humana,
los cuales pueden diferenciarse y percibirse en el ámbito témporo-espacial con mayor o
menor dificultad. Esas etapas o fases del delito han sido descritas por la doctrina como el
iter criminis5, es decir, “el camino” o la vida del delito.
Dicho con un ejemplo: un secuestro no se ejecuta –generalmente- por materialización
espontánea. Por el contrario, si analizamos el fenómeno advertiremos que todo comenzó
con una idea concebida por el propio autor -o incitada por un tercero-, lo que luego lo llevó
a la planeación detallada del acto (individual o grupal), y a la posterior preparación del
mismo; hasta que un día comenzó a ejecutar las acciones tendientes a secuestrar, lo que le
3
Sancinetti, Marcelo, “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los
códigos penales” en Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en el Derecho Penal;
Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 138.
4
Para un estudio detallado de dichas concepciones, ver Capitulo de Teoría del Delito, de Miguel Quintino
5
Un desarrollo histórico del Iter Criminis en Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, tomo VII, El
delito y su exteriorización, 2ª ed., Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, p. 223 y ss.
4
permitió –finalmente- la consumación de esa privación de la libertad encarada con el objeto
de solicitar un rescate.
Esta forma de describir el fenómeno se basa en un entendimiento naturalista del delito,
llegando incluso a describir al mismo como un ente que nace, vive y muere6. En ese
proceso, el fenómeno pasa por etapas que son valoradas de menos a más, siendo las
primeras impunes o menos gravosas.
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“La teoría de las etapas o estadios de la realización del delito examina el desarrollo
temporal-final del delito, la progresión de la conducta delictiva, según la medida de la
realización de la voluntad en el autor, y enjuicia su conducta de acuerdo al estadio final
alcanzado.”7 Conforme dicho postulado, una etapa o fase es mayormente merecedora de
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pena en la medida que se aproxime a la consumación del delito8.
La idea de concebir al delito como un ente que se desarrolla, es decir como un fenómeno
natural, hoy en día es discutible, sobre todo porque se enrola en postulados naturalistas que
olvidan que el delito tiene una esencia social- normativa. De todas formas y para efectos
didácticos, consideramos recomendable mantener en este texto la estructura y división del
Iter criminis a fin de verificar los diferentes momentos que puede tener un delito.
III. Estructura del iter criminis: fase interna y fase externa
Los Prácticos9 señalaban que el iter criminis tiene dos fases10: una interna y otra externa. La
primera (fase interna) se desarrolla exclusivamente en la mente del autor y consiste
principalmente en tres etapas: la idea o ideación, la deliberación y la resolución.
6
Mantovani, Fernando, Diritto Penale, Parte Generale, 4° ed.Cdam, PAdova, 2001, p.443.
Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel, Heinz Zipf, DerechoPenal Parte General, T.II, Buenos Aires, Astrea,
1995, p. 3.
8
La teoría de las etapas también tiene relevancia en el ámbito de los comportamientos posteriores a la
consumación. Vid. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel, Heinz Zipf, Derecho penal Parte General, T.II,
Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 5 y ss.
9
Se denomina comúnmente así a ciertos autores franceses del S. XVIII.
7
5
Por su parte la fase externa comienza con la primera manifestación de la fase interna en el
mundo exterior, es decir, con la exteriorización de aquello que el sujeto ha resuelto hacer, y
se compone a su vez de diversas etapas: actos preparatorios, tentativa, consumación y
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agotamiento del delito (o actos posteriores a la consumación).
10
Los partidarios de la teoría de las resoluciones manifiestas hablarían de una tercera etapa o etapa
intermedia. La teoría de las resoluciones manifiestas consiste en considerar que entre el proceso interno
(génesis del delito) y la exteriorización del mismo (actos preparatorios) existe una fase intermedia
representada por la proposición, la conspiración, la provocación, en la apología , la instigación e incitación al
delito, entre otras. Todas ellas resoluciones que sustancialmente tienen una materialización casi
exclusivamente verbal, y como tal, no puede ser considerado acto preparatorio en sentido estricto, ni tampoco
tentativas (siempre que no se encuentren tipificados de manera particular, y entonces, ya no estaríamos en esta
fase del Iter criminis, sino en un caso de delito consumado)
Para un estudio y análisis de dicha teoría ver, por todos, Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal,
Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970, p. 261 y ss.
6
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Comienzo de Ejecución Ide
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ació ión n Fase Interna Actos Preparatorios Tentati
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o Fase Externa Cuadro: María Eloísa Quintero
Desde la perspectiva del Iter Criminis se afirma que el fenómeno delictivo nace en la mente
del sujeto en un espacio temporal determinado. A la fase en la cual el sujeto concibe la idea
de realizar un acto delictivo se le denomina ideación (1). A ésta le sigue la etapa de
deliberación (2) en la cuál, como su nombre lo indica, el sujeto analiza qué va a realizar,
cómo lo va a realizar, con qué medios, contra quién, si lo hará solo o si lo ejecutará con
intervención de otros, etc. Por último llega la resolución (3), es decir, la etapa en la que el
sujeto toma efectivamente la decisión de ejecutar el acto delictivo.
7
Ejemplo: A, desempleado y ataviado de deudas, concibe la idea de apoderarse del dinero de
su tía mediante engaños (1). Entonces comienza a deliberar cuál sería la forma más fácil,
idónea y segura de llevar adelante su idea; elucubra diversas variantes, analiza los riesgos
(2) hasta que finalmente decide convencer a su tía mediante engaños para que ésta invierta
en un negocio ficticio que él mismo –supuestamente- montará. En realidad A tiene pensado
desaparecer con todo el dinero que su tía le entregue (3).
La fase interna no merece ni puede merecer reproche penal en nuestros sistemas jurídicos
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porque, como el aforismo latino lo expresa, cogitationis poena nemo patitur11 (los
pensamientos no delinquen). Siendo ello así, nadie puede recibir reproche penal por lo que
piense, por lo que delibere, por lo que decida. Por el contrario, algunas de las etapas de la
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fase externa sí son punibles.
Antes de comenzar a discriminar qué etapas se sancionan y cuáles no, daremos una
descripción somera de cada una de ellas.
Actos preparatorios son todos aquellos que se realizan desde el momento en el cual se
abandona la denominada fase interna del Iter Criminis, hasta antes de comenzar a ejecutar en todo o en parte- el tipo penal en cuestión. Son los actos exteriorizados que preparan y
facilitan la posterior ejecución del ilícito penal; son los actos anteriores a la tentativa.
Habrá tentativa cuando el sujeto comience a ejecutar los actos directamente encaminados a
concretar la consumación pero siempre que ésta no se ha efectivizado. Dicho con otras
palabras, habrá tentativa cuando el sujeto realice en todo o en parte los elementos del ilícito
de que se trate (tipo penal) pero siempre que, por causas ajenas a él, el delito no se haya
consumado.
La Consumación es momento en el cual –conforme el Derecho- se concretan todos los
elementos del tipo penal. Es un concepto esencialmente jurídico formal en el que se tienen
por complementados todos los elementos que el tipo requiere.
11
Aforismo atribuido a Ulpiano, S. III
8
Desde la perspectiva del iter críminis, la consumación es la etapa final de este camino
delictual, el cierre del ciclo del delito12. Con la consumación se alcanza el presupuesto
jurídico más importante del ilícito; no requiere necesariamente que el autor haya alcanzado
todos los resultados y metas trazadas, pero sí la materialización de los elementos requeridos
por el tipo13.
Por último, se denomina Agotamiento a la fase post-consumatoria, la etapa en la que se
tipo.
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concretan algunos efectos del delito, y/o se completan o expanden resultados materiales del
Siguiendo con el ejemplo anterior (A, sobrino desempleado): el fraude que estaba
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planificando se consumará cuando se den los requisitos exigidos por el artículo 386
fracción X del Código Penal Federal. Pero si con posterioridad el autor efectivamente logra
o recibe los beneficios que había planeado, eso ya excede la consumación y es propio de la
etapa de “agotamiento” del delito.
Esta etapa –doctrinariamente- es más reciente que las anteriores. Jiménez de Asúa dice que
la inició Farande y la completó Barsatei14, esto a fines del siglo XIX15. Este concepto de
agotamiento (concepto de la doctrina italiana) se asemeja a lo que otros autores han
denominado consumación material (por oposición a la consumación formal) o acabamiento
del acto16. La consumación material se presenta cuando el sujeto no sólo realiza todo los
elementos del tipo, sino que además consigue alcanzar la intención que perseguía con su
acción17 .
12
Antolisei , Francisco, Manual de Derecho penal,. Parte Genera, 8°ed, Temis ,p. 336 y ss.
Hans-Heinrich, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol II, Bosch, 1981, p. 705 y ss.
14
Jiménez de Asua, Luis, Tratado de Derecho Penal ,Tomo VII, Buenos Aires, Ed. Losada, 1970. p. 978.
15
Según Jimenez de Asua, ,las monografías que dieron origen al concepto son Faranda, Un dubio sullo
artícolo 372 Co. Pen p. 6 y Barsati, Del pentimento dei reati e suoi effetti giuridici, Macerata, 1885.
16
Así se ha estudiado, por ejemplo, en la dogmática alemana. Ya Welzel hablaba de la diferencia entre
consumación formal y material, y la importancia de distinguir una de otra. Shönke y Schóeder también
hablaron de … , sólo por citar algunos.
17
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal: parte especial, Tirant lo Blanch, 2004, p. 140 y ss.
13
9
Con un ejemplo: para que exista consumación (formal) en caso de secuestro el tipo exige
que se prive de la libertad a una persona con el propósito de pedir rescate. Si el sujeto
concreta dicho propósito (recibe la suma de dinero exigida), ello es parte de la consumación
material.
IV. Las Fases del delito y la averiguación previa18
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Como adelantamos, el estudio del camino del delito tiene grandes ventajas metodológicas y
por eso -incluso en esta obra- se estudia, y emplea su análisis en virtud de la gran utilidad
pedagógica que la misma conlleva. De todas formas es necesario señalar que también
existen otros motivos para justificar su estudio, tanto en el ámbito de la investigación
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(averiguación previa) como desde una perspectiva estrictamente sustancial.
En primer lugar, para lograr una investigación detallada y completa de los hechos en
cuestión, bien sirve utilizar –en todo o en parte- la estructura del iter criminis, pues ello
permitirá plantear con claridad y sistematicidad cómo sucedieron los hechos, qué actos
prepararon su ejecución y quiénes fueron los sujetos intervinientes. Esto es fundamental
sobre todo para quien, conforme el ordenamiento mexicano, es el que debe estructurar y
presentar la acusación: el Ministerio Público. En otras palabras, resulta indispensable para
aquella Parte que “toma la palabra” en primer lugar (sea en el procedimiento mixto, sea en
un sistema acusatorio), pues en él pesa la responsabilidad de dar al juzgador el primer
pantallazo claro, estructurado, y concatenado de la consecución de hechos u actos que
motivaron la reacción estatal.
En segundo lugar, la elección y selección de los elementos probatorios a recabar y
desahogar dependerán en gran medida de lo anterior.
18
Para ver con detalle lo pertinente a la averiguación previa, ver el Capítulo de Averiguación Previa de
Héctor Carrión.
10
En tercer lugar, al realizar el análisis jurídico de las circunstancias de hechos y los
elementos probatorios que las refrendan, puede que los actos preparatorios cobren especial
relevancia, sea porque el investigador (en esta etapa) advierta que sustenta situaciones de
coautoría, o bien porque lo catalogado como meros actos preparatorios sirva para ayudar a
acreditar la presencia o ausencia de otros elementos de la teoría del delito como algunos
componentes del dolo, o de la culpabilidad, entre muchos otros. A modo de ejemplo: si se
estudia y corrobora que A participó en determinados actos preparatorios (A fue quién
estudió y comparó qué explosivos eran más potentes, cuál era la potencia de detonación de
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cada uno de ellos, etc), luego será difícil que resulte argüible y sustentable que éste
“desconocía”, “carecía de conciencia de antijuridicidad”, o “no quería” el resultado
ocasionado, según sea el caso.
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En cuarto lugar, puede que el estudio de los actos preparatorios de un hecho ilícito brinde
datos o elementos que configuran o acreditan otros hechos ilícitos que hasta el momento no
se conocían o no habían sido advertidos.
Por último también existen motivos para advertir la diferencia entre las últimas etapas del
Iter Criminis (consumación – agotamiento). Se piensa que lo realmente importante para el
operador del Derecho penal es si el delito comenzó, qué estado alcanzó y sobre todo, si se
consumó. Esta apreciación es parcialmente correcta, pues también existen razones de peso
para estudiar dichas etapas; brindaremos algunas de ellas.
En primer lugar porque es relevante para realizar una correcta aplicación de la pena, ya que
el análisis de las conductas posteriores a la consumación pueden arrojar datos precisos que
acrediten los criterios del artículo 52 del CPF (en especial, la fracciones I y VI), así como la
determinación del grado de conciencia de antijuridicidad del sujeto.
En segundo lugar porque, no en todo acto de agotamiento se puede efectuar una
participación, por ello es importante el estudio de la consumación (formal y material) y el
grado al que llegó esta última.
11
En tercer lugar, porque su estudio es relevante al momento de analizar el concurso ideal, la
posibilidad de aplicación de unas circunstancias cualificativas (agravantes) o atenuantes
que se manifiestan durante la ejecución del delito y/o en la etapa de post consumación.
Por último, porque el grado de agotamiento a veces tiene relación directa con la
determinación y cuantificación de la reparación; piénsese en delitos contra el medio
ambiente, entre muchos otros supuestos.
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V-Complemento a la realización del tipo y la culpabilidad
¿Por qué la tentativa es un amplificador de la tipicidad y la culpabilidad? Ya Jiménez
Huerta lo expresaba con claridad: “La tentativa es un dispositivo amplificador del tipo, ya
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que a través de ella se torna punible una conducta humana que, de otra manera, quedaría
impune. La norma sobre la tentativa no integra por sí sola una figura típica pues carece de
los específicos caracteres autónomos consustanciales a los tipos delictivos”.19 Por ello es de
suma importancia el estudio de la tentativa, su naturaleza, alcances y su punición.
Ahora bien, no es coincidente la perspectiva desde la que se aprecia esto (la tentativa como
complemento), porque a su vez no existió nunca unanimidad al momento de determinar la
naturaleza de la tentativa. La pregunta reiterada y –para algunos, aún vigente- es si
debemos hablar de delito de tentativa o tentativa de delito20.
Así, los supuestos de tentativa han sido definidos por algunos como casos de tipos de
imperfecta realización. En ese sentido: “La tentativa es una acción objetiva y
19
Mariano Jiménez Huerta, Derecho penal mexicano, T. I, México, Porrúa, 1977, p. 357.
Por todos ver: Tentativa. calificativas. también se actualizan cuando el delito se comete en grado de.
Como la tentativa no es una entidad típica autónoma sino el grado de ejecución de un delito, inacabado por
causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, las circunstancias atenuantes o agravantes del mismo se
actualizan también cuando éste se comete sólo de manera tentada; tanto porque dichas modificativas le
imprimen un carácter de menor o mayor gravedad a la conducta ilícita que se pretendió consumar, lo que
repercute en la sanción reduciéndola o aumentándola, como porque constituyen un elemento para determinar
la temibilidad del agente.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 167/91. Miguel Ángel Sandoval Gómez y Javier Álvarez Carrillo. 20 de agosto de 1992.
Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Núñez Salas. Secretaria: Ana Victoria Cárdenas Muñoz.
20
(Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, X, Octubre de 1992, pág. 463.
12
subjetivamente típica de un respetivo delito, aunque a la vez diferente, en función de un
dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde
el comienzo de su ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito de
consumación”21.
Zaffaroni dice claramente que sólo hay tentativas de delito, porque “no se trata de un tipo
con su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo completo, porque ambos están por
lo general incompletos- el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los casos-. En
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razón de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en tiempo”. 22
Hay quienes, por el contrario consideran que “(…) la tentativa no es –desde un punto de
vista normativo- un concepto derivado de la consumación. En pocas palabras: la tentativa
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no es una construcción subordinada normativamente a la consumación. A pesar de todas las
distinciones y divisiones que puedan hacerse en el plano lógico, y con fines explicativos y/o
didácticos, ambos conceptos (tentativa y consumación) tienen autonomía el uno respecto
del otro”23.
Por último, incluso quienes explican a la tentativa en función de la consumación, reconocen
en ella un delito perfecto y no un minus como tradicionalmente se ha querido remarcar. En
este sentido ya decía Pavón Vasconcelos “Cualquier concepto que pretenda darse sobre la
tentativa, debe hacerse en función del delito perfecto o consumado. Eso ha llevado a ciertos
autores a denominar a la tentativa un delito secundario o imperfecto, pues faltando en ella
la consumación solo es posible su existencia en razón de un determinado tipo legal al cual
se le relaciona. Aunque la tentativa se subordine para su punción a la referencia típica
concreta, no es posible negarle, a nuestro juicio, su carácter de figura autónoma. Si se le
relaciona con el delito consumado surge, sin discusión, en el contraste entre ambas figuras,
21
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Argentina, EDIAR, 2000, p.774
Ibidem, p.775.
23
Polaino Navarrete,” Injusto de la tentativa y vigencia de la norma desde una perspectiva penal
funcionalista”, en El pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs, coord..María Eloísa
Quintero y Miguel Polaino Orts, México, Flores Editor, 2007, p. 712 y ss.
22
13
su naturaleza imperfecta y subordinada. Considerada en sí misma constituye un delito
perfecto, pues es figura con caracteres propios y punible”.24 25
Estas y otras concepciones se verán en la unidad pertinente26; sirva lo dicho para percibir de
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qué forma la tentativa puede ser un amplificador del tipo y de la culpabilidad.
24
Pavón Vasconcelos, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 4ª edición, México, Ed. Porrúa, 1989, págs.
29-30
25
Señalado en cursivas por el autor.
26
Ver Unidad 3 del presente Capítulo.
14
Unidad 2. Los actos preparatorios
I. Definición. Consideraciones generales
Preparar un delito importa llevar adelante, ejecutar, exteriorizar acciones dirigidas a
facilitar o posibilitar con posterioridad la ejecución del tipo penal. En otras palabras, la
preparación es el proceso por el cual el autor procura los medios elegidos en la fase
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interna27 con miras a crear las circunstancias necesarias para poder ejecutar el ilícito.
Dicho con un ejemplo: procurarse llaves falsas, ganzúas o armas son simples actos
preparatorios del delito que se cometerá, sea este robo, allanamiento de morada, lesiones,
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homicidio, según el caso. Simplificando la situación podríamos decir que “el estado previo
al comienzo de la tentativa se llama preparación”28 o actos preparatorios.
Un problema medular del Derecho Penal es y ha sido la delimitación entre acto preparatorio
y comienzo de ejecución. Precisar y delimitar dichos conceptos tiene relevancia
trascendental toda vez que afecta la comprensión y límites del ejercicio del Ius puniendi.
Diferenciar dichas etapas significa delimitar el paso entre lo penalmente irrelevante a lo
penalmente relevante, en otras palabras, el abandono del ámbito de lo impune y el paso al
campo de lo punible.
Este paso no es tan claro. ¿Cuándo deja el terrorista el ámbito del acto preparatorio y pasa a
ejecutar el tipo del artículo 139 del Código Penal Federal? O bien, en un caso de
envenenamiento que se ejecuta en diversas etapas ¿cuál es el límite entre lo impune y lo
punible) Mezclar el veneno con el café para luego ofrecérselo a la futura víctima, es
claramente un acto preparatorio, pero ¿qué acto implica el “comienzo de ejecución” del
envenenamiento? ¿Poner a disposición el brebaje envenenado? ¿Servir la tasa de café? Si es
27
Bacigalupo, Enrique, Derecho penal parte general, 2ª edición, Buenos Aries , Hammurabi, 1999, p. 462.
Günther, Jakobs, Derecho penal. Parte General, 2ª edición, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 858.
28
15
así ¿qué conducta importa la exteriorización de una tentativa acabada y cuál la de una
tentativa inacabada?
“Para la determinación de la exteriorización de tentativa, la ley brinda elementos descritos
en términos de abstracción (causación), pero sin duda ello debe enriquecerse hasta ser un
curso de acción como unidad de sentido, con expresión de sentido. Debido a la mutiplicidad
infinita de los contextos sociales posibles, no se puede dar ninguna fórmula de tentativa
pero sí un catálogo de topoi.” En ese sentido Jakobs brinda algunas directrices a fin de
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acercarnos a la determinación de ese comienzo de ejecución. Asi dice
“Directrices (negativas) que han de guiar la decisión forzosamente” :
1- Hay tentativa cuando según la representación del autor la situación se aproxima a la
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consumación, y en otro caso no.
2- Un comportamiento socialmente adecuado (encender la luz) puede ser comienzo de
la tentativa SOLO si según la representación del autor, ha de ser ya la propia acción
ejecutiva del tipo.
Directrices positivas que orientan a la decisión.
1- Proximidad temporal
2- El argumento de la proximidad temporal no es invertible.
3- Irrupción del autor en la esfera de protección del atacado. (aquí habla Roxin de
“contacto” entre las esferas de víctima y autor.
El autor acerca pautas, criterios para concretar las directivas abstractas que brinda el
legislador para determinar el comienzo de ejecución. Pero ni éstas ni otras simplifican la
distinción. Y el punto es relevante pues, como se sabe, los actos preparatorios son impunes,
mientras adentrado el autor en el ámbito del comienzo de ejecución, ello no puede escapar a
la sanción penal, a excepción que el autor desista conforme lo exige la normativa penal.
En relación a la distinción entre actos preparatorios y tentativas la Jurisprudencia ha dicho:
16
“ (l)a tentativa implica un principio de ejecución y la puesta en peligro de un bien jurídico a
virtud de un proceso unívoco, en tanto que el acto preparatorio es equívoco. El acto se
instruyó en la averiguación no se disponía del servicio de tentativa implica un principio de
ejecución sin consumación, y en cambio, el acto preparatorio es tan solo un supuesto
material equívoco”29
Es interesante el criterio empleado. La jurisprudencia hace uso de la equivocidad como
criterio rector a fin de determinar la presencia de actos preparatorios, por contraposición a
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los ya tentados (y por ende, inequívocos).
En el mismo sentido se expresa otra Jurisprudencia “La tentativa punible es un grado de
ejecución directa e inmediata de un delito que no llega a su total consumación por causas
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ajenas a la voluntad del inculpado y si los actos de éste que aparecen demostrados en el
proceso son equívocos, como los simplemente preparatorios y los de significado ambiguo,
no deben considerarse como constitutivos de tentativa.”30
Por su parte y en similar sentido, expresa el artículo 12 del CPF cuando aclara que la
tentativa se punirá siempre que los actos exteriorizados sean aquellos “…que deberían
producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo…”; de lo contrario, estaremos
en el ámbito de los actos preparatorios, y por ende, en el campo de lo impune.
Ahora bien, la impunidad de los actos preparatorios -postura refrendada hoy por la
mayoritaria de doctrina y jurisprudencia tanto nacional como de Derecho Comparado- ha
sido el fruto de una evolución poco pacífica – sobre todo en algunos países como Italia.
En el marco de dicha “evolución” (o tal vez deberíamos decir “desarrollo” legal) estamos
viendo hoy el proceso inverso. En la actualidad existe la tendencia –cada vez más marcadaa consagrar como punibles supuestos que –desde la postura del iter críminis-serían meros
actos preparatorios. Analizaremos esto en los párrafos venideros.
29
Tentativa y actos preparatorios, (Tesis aislada), Informes, 1995, p. 43.
Tentativa inexistente, Tesis 373, Tesis 373, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Tomo II, p. 273.
30
17
II. La anticipación de la punibilidad
La “anticipación de la punibilidad” se da cuando el Estado anticipa las barreras de
protección penal o de punibilidad jurídico-penal. En este sentido, llega a reprochar
conductas que no representan una puesta en peligro o una lesión efectiva de un bien
jurídico, antes bien reprocha conductas que se encuentran en estadios previos.
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En otras palabras, el Estado sanciona acciones que originariamente pertenecerían aún al
ámbito de libertades del sujeto, o bien, tiene por consumadas conductas que sólo podrían
haberse encuadrado en el ámbito de la tentativa.
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Pero como lo expresó Jakobs, “La anticipación del comportamiento delictivo que no
supone consumación no es sino un caso –especialmente llamativo- de anticipación de la
punibilidad. Otros casos son las anticipaciones de la consumación en los delitos de peligro
(…), en la protección de la validez fáctica de la norma (…) y en las formulaciones de actos
preparatorios como consumaciones de delito (…).”31
Con un ejemplo: todo sujeto tiene derecho a la reunión y a la libre asociación; sin
embargo, -desde que se consagró el tipo penal conocido como asociación delictuosa- se
adelantó la barrera de punción considerando reprochable per se que tres o más personas se
asocian con el fin de cometer ciertos delitos. Es ese un ejemplo claro y concreto de
anticipación de la punibilidad, pues el ejercicio del Ius Puniendi no se espera a que se
cometan esos “ciertos delitos”, sino que se retrotraen las barreras de protección hasta el
momento de la “asociación delictuosa”.
El fenómeno de anticipación de la punibilidad no es nuevo ni ajeno. Adviértase lo dispuesto
en el artículo 138 de la Ley General de Población: “Se impondrá pena de seis a doce años
de prisión y multa (…) de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el
momento de consumar la conducta, a quien por sí, o por interpósita persona, con propósito
31
Günther Jakobs, Op. cit., p. 852.
18
de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la
documentación correspondiente”
Como se puede observar, la punición no sólo abarca a quien lleve indocumentados. El
legislador anticipó la punición declarando penalmente relevante (sancionable) incluso los
momentos que exterioricen esa “pretensión” de trafico de indocumentado.
En síntesis, la anticipación de la punibilidad llega hasta los actos preparatorios, y por ende
R
–quien puede lo más, puede lo menos- también a los actos tentados. Numerosos son los
supuestos también de tentativas tipificados como consumados. Ello ha llevado a que
algunos afirmen que ciertos tipos penales no tienen tentativa. Disentimos.
PA
PE
La tentativa, como todas las disposiciones de la Parte General de todo ordenamiento, se
aplica a todos los tipos penales contemplados en las respectivas Partes Especiales. Ahora
bien, cierto es que en muchos casos la anticipación de la punibilidad es tan extrema (v.rg.
artículo 138 de la Ley General de Población) que no permite la ejecución de actos tentados
en virtud de que el tipo penal contempla como consumadas las conductas que –conforme
una visión previa- hubiéramos calificado de meras preparaciones o actos tentativos al
resultado. En el mismo sentido se expresó la Jurisprudencia al aludir un tipo en especial
referido a delito contra la salud32.
32
En el mismo sentido la siguiente jurisprudencia: Vegetales o substancias señaladas en el articulo 193 del
codigo penal federal. El delito contra la salud, previsto y sancionado por el artículo 197, fracción II, del
Código Penal Federal, en la modalidad de actos tendientes a sacar del país vegetales o substancias señaladas
en el artículo 193 del ordenamiento legal antes citado, sin la autorización correspondiente a que se refiere la
Ley General de Salud, por su propia naturaleza no puede realizarse en grado de tentativa, pues dicho tipo
penal es de los denominados por la doctrina de "resultado anticipado" o un "tipo cortado" y aun cuando
técnicamente constituyen una tentativa, porque no se logra sacar del país la droga, ello es irrelevante, toda vez
que dicha modalidad sanciona precisamente los actos tendientes y no la consumación de los mismos,
considerando tal conducta como si fuera la de un delito consumado.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 191/93. José Luis Ramírez Pérez. 30 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente:
Guadalupe Méndez Hernández. Secretario: Marco Antonio Cepeda Anaya.
19
III- Algunas precisiones en torno a la punibilidad de los actos preparatorios
Como se vio, pese a que la máxima reza que los actos preparatorios deben ser impunes,
dicha regla tienes sus excepciones, usualmente ello se da en “…dos caminos diferentes, (a)
el primero consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa hasta
abarcar parte de la actividad preparatoria. (…) Este grupo de casos se compone de delitos
incompletos más amplios que la tentativa. (b) En otro es la tipificación independiente de
ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades excedentes de la del delito
tentado, ello da a lugar a una tipicidad que, a su vez, -según los casos- puede admitir la
R
tentativa, lo que no podría suceder en el caso anterior.”33
Ejemplos de este último grupo serían el delito contra la salud (artículo 194 fracción III).
También terrorismo internacional, artículo 148 bis, cuando no sólo reprocha a quien realice
PA
PE
efectivamente los actos de terrorismo que se describen en la fracción I del tipo, sino que
además en sus fraccciones subsiguientes agrega :
“(…) II) Al que directa o indirectamente financie, aporte o recaude fondos económicos o
recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en
parte, para cometer actos terroristas internacionales, o en apoyo de personas u
organizaciones terroristas que operen en el extranjero, y
III) Al que acuerde o prepare en territorio mexicano un acto terrorista que se pretenda
cometer o se haya cometido en el extranjero. “
Los ejemplos son muchos. Particularmente en las últimas modificaciones y/o
consagraciones legislativas se advierten supuestos de anticipación de la punibilidad que
tipifican como consumadas conductas preparatorias o tentadas. Ello obedece a diversos
factores: a veces se debe a la “técnica legislativa” ( o habrá que decir, falta de técnica
legislativa), otras obedece a razones de política criminal; incluso en algunos supuestos
pareciera que el legislador trata de abarcar todos los actos en un tipo a fin de evitar que no
se escape a la punición; esto se ve claramente en la Ley General para Prevenir y Sancionar
los Delitos en Materia de Secuestro. Una lectura rápida de los tipos consagrados en dicha
ley servirá para constatar que se tipifica en ella desde el primer momento del iter criminis
33
Zaffaroni, Raúl, Op cit., p. 777.
20
hasta todos y cada uno de los actos de agotamiento propio de cada ilícito. Ejemplos
legislativos como estos nos convencen cada vez mas sobre la necesidad práctica del estudio
detallado de cada paso del Iter críminis que se debe hacer en la investigación, dado que sin
él, difícilmente se recabarán las pruebas necesarias para acreditar todos y cada uno de los
ilícitos que ahí se definen.
Ahora bien, desde la perspectiva penal, tipos penales como los referidos son cuestionables.
Ello así porque no sólo realizan una anticipación de la punibilidad desmedida, sino que
dicha anticipación –en algunos casos- no respeta los principios básicos del Derecho Penal
R
(culpabilidad, lesividad, y principio del acto). Por otro lado, dichos tipos penales vulneran
los límites trazados en la Parte General en lo que refiere a autoría, participación, tentativa y
demás, dado que subsumen a un grupo de supuestos que jurídicamente son diversos,
obviando la categoría dogmática (y legal) que cada caso revista. Y lo que es peor: la pena,
PA
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para todos los supuestos, es generalmente la misma
21
Unidad 3. La tentativa
I. Definición
Existen diversas nociones de tentativa. Por ello –aunque no sólo por ello- la terminología
empleada no ha sido coincidente. Así se le ha llamado “delito imperfecto” por
contraposición al delito perfecto (delito consumado). Antiguamente se le denominó
“conato” o nonatus acentuando de esta manera que la tentativa era un esfuerzo, una acción,
R
un despliegue de energía que se emprende. Asimismo se han utilizado las expresiones
“delito intentado”, “delito tentado”, “tentativa de delito”, “atentado”, y “delito de
tentativa”, todo ello para referirse a la tentativa.
PA
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También la historia de la tentativa es interesante, pero no es cometido de esta obra ataviar
al lector con datos bibliográficos34; antes bien analizaremos las diversas nociones sobre el
concepto de tentativa, para estudiar luego la tentativa conforme la define y sanciona el
Código Penal Federal.
Para muchos autores la tentativa es un fenómeno incompleto, imperfecto. Dicha
imperfección la explican de diversas formas. Mientras algunos señalan que ello se debe a
que se queda en el camino, es decir, no llega a la meta (crimen)35, otros se refieren a la
debilitada culpabilidad que tiene la tentativa en comparación con la consumación36.
También hay quienes intentan pregonar la perfección y la imperfección de la tentativa al
mismo tiempo, y así dicen que la tentativa es perfecta porque en ella concurren todos los
elementos esenciales del delito, pero que siempre será imperfecta en referencia a la
consumación.
Por otro lado se ha señalado que es un error considerar “imperfecta” a la tentativa. Así lo
han afirmado diversos autores. A modo de ejemplo, a comienzos del siglo XX decía
34
Un desarrollo de la historia de la tentativa en: Jiménez de Asua, Luis, Op. cit., pp. 455-490.
Ello así desde la época de los prácticos hasta la actualidad.
36
Por todos, Kölstlin.
35
22
Mazzini que si la tentativa fuera imperfecta pues entonces no sería punible37. Muchos
autores italianos de la época comenzaron a abogar por demostrar que la tentativa es una
figura autónoma y perfecta. La autonomía la fundaban de diversas maneras, pero
generalmente reconocían la necesidad de un merecimiento de pena menor que en el delito
tentado. Por su parte, los partidarios de la acción final definieron la polémica afirmando que
la tentativa tiene un tipo subjetivo perfecto mientras su tipo objetivo es incompleto.
Jakobs señala que tanto la tentativa como la consumación suponen ataques a la validez de
R
la norma y dichos ataques son el contenido mínimo de todo comportamiento punible; por
ello niega que sea ésta un injusto imperfecto o desmerecido.
Sirva lo dicho sólo para ilustrar algunas de las concepciones de tentativa que se han venido
PA
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dando. Como se advierte, el tema es polémico.
En lo personal, negamos las posturas que describen a la tentativa como algo imperfecto,
incompleto, o como un nimus de culpabilidad; por el contrario, la tentativa (en especial la
tentativa acabada) es un injusto perfecto. Veamos un ejemplo:
Un sujeto (A) quiere realizar un acto de terrorismo. Para ello confecciona una bomba,
ingresa al edificio gubernamental donde quiere que ésta estalle, la instala, la activa, y
abandona el lugar para ya no regresar sabiendo que -conforme el temporizador que le
colocó- la bomba estallaría en 2 horas.
Variable 1: trascurrido el tiempo estipulado, la bomba estalla.
Variable 2: la bomba es encontrada y desactivada antes de su detonación.
Resulta claro que la primera variable es un supuesto consumado mientras la segunda es un
caso de tentativa. Ahora bien, nos preguntamos ¿el autor hizo algo diferente? No. Tanto en
la variable 1 como en la 2 el sujeto hizo exactamente lo mismo; pero en la segunda, por
causas ajenas él, no se produce el resultado. Siendo ello así, ¿no se trata del mismo ilícito?
¿no es el mismo injusto penal? Por supuesto que se podrá argüir: no son equiparables,
37
Mazzini, Tratado de Derecho Penal, T. II.
23
porque en un caso hay resultado (material) y en otro no, y eso los hace diferentes. El
comentario es tan obvio como cierto: la variable 1 tiene resultado material mientras la
variable 2 no. Ello hace que sean –parafraseando al Profesor de Bonn- fenotípicamente
diferentes pero, desde la óptica normativa, ambos son ejemplos del mismo injusto, del
mismo ilícito (uno tentado y otro consumado) y por lo tanto desde esa perspectiva, tan
completo y perfecto uno como otro.
En otras palabras, el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del delito
R
consumado. Tanto uno como otro tiene un resultado, ambos suponen una violación de la
norma, un quebrantamiento de las expectativas normativas38.
Ahora bien, también es propio aclarar que no todo injusto penal requiere resultado material.
PA
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No obstante, la presencia o ausencia de resultado material no es elemento indispensable del
injusto, sino que refiere –tal vez- la presencia o no de tentativa o consumación. Al respecto
se ha pronunciado ya Marcelo Sancinetti, aunque desde otra perspectiva. Dice el autor: “El
resultado exterior –al igual que el movimiento corporal exitoso- no puede asegurarlo el
autor en el momento de motivarse, de desautorizar la norma; el puede motivarse siempre
con tendencia a una meta determinada, que la meta sea alcanzada o no, va más allá de su
“defecto volitivo”, y, por tanto, tampoco puede tener un lugar en el concepto de ilícito”39.
II.
La tentativa en el Código Penal Federal. Jurisprudencia
El Código Penal Federal en su artículo 12 dice textualmente… “existe tentativa punible,
cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los
actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo,
si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.” De lo anterior podemos
señalar que nuestro Código al usar el término “parte” se refiere a la tentativa inacabada y, al
mencionar “totalmente” se refiere a la tentativa acabada.
38
Günther, Jakobs, Op. cit. p. 44 y ss; p. 860 y ss.
Sancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, Temis,
1995, p. 19.
39
24
Por su parte la jurisprudencia40 ha establecido cuáles son los elementos que integran la
naturaleza de la tentativa . Así ha dicho: “NO
APARECEN LAS
COMILLAS FINALES “Como se aprecia de esta definición, los elementos que
integran la naturaleza de la tentativa son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en
la intención dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste
en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y c) un resultado no
R
verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo anterior, resulta evidente
que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer
que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de
ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de
PA
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una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos
que son ya un inicio de penetración en el núcleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han
de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en el bien
jurídico tutelado41, conforme a su determinación subjetiva previa; lo que no ocurre cuando
sólo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecución.
La jurisprudencia citada brinda luces y matices relativos a problemáticas que desde antaño
se han venido planteando como: la definición de tentativa, los alcances del concepto de
40
Tentativa. elementos del delito de. La tentativa se integra con dos elementos, el subjetivo consistente en la
intención dirigida a cometer un delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que
deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo en revisión 323/91. Pedro Tlalmis Robles. 13 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente:
Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Amparo en revisión 495/92. Pascual Diego Ascensión. 20 de octubre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente:
José Galván Rojas. Secretario: Armando Cortés Galván.
Amparo directo 574/92. José Zacarías Quiroz. 19 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Tarcicio
Obregón Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura.
Amparo directo 29/93. José Alberto García Mora. 12 de marzo de 1993. Unanimidad de votos. Ponente:
Tarcicio Obregón Lemus. Secretario: Nelson Loranca Ventura.
Amparo directo 333/93. Eduardo Tela Pérez. 20 de agosto de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo
Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.
Nota: Por ejecutoria de fecha 13 de abril de 2005, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis
165/2004-PS en que participó el presente criterio.
Tesis VI. 2o J/275,(Jurisprudencia), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 77, Mayo de 1994, pág.
74.
41
Énfasis o remarcado del autor.
25
“comienzo de ejecución”, la punibilidad o no de las tentativas inidóneas, la punibilidad de
la tentativa inacabada, entre otros. Éstos y otros puntos42 serán desarrollados en los párrafos
venideros. Comenzaremos por la definición de la tentativa.
Jakobs señala que “la tentativa comienza con aquella actividad mediante la que el autor,
según su plan del delito, se dispone directamente a la realización del tipo de delito.”43
Como se advierte, se exige necesariamente que las conductas desplegadas, los actos
R
ejecutados hayan sido idóneos para llegar a la consumación. Sin duda, la idoneidad o falta
de ésta (sobre la tentativa inidónea hablaremos mas adelante) es difícil de determinar. No
obstante, y a modo de ejemplo, véase como la Jurisprudencia ha determinado dicho
PA
PE
elemento.
Debido a que los elementos de la tentativa deben analizarse desde un tipo penal concreto,
Felipe Villavicencio la considera como un tipo dependiente. Acorde a lo anterior Zaffaroni,
expresa que en la misma “no hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda vez
que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección retrospectiva
del mismo tipo (consumado)”44.
III.
Fundamento de punición de la tentativa
Mucho se ha escrito en relación al fundamento de la tentativa. Es decir, si de fundar el
injusto de un ilícito tentado se trata, los autores han recurrido a diversos criterios, los cuales
podríamos sintetizar en los siguientes.
42
Salud, delito contra la. modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa. los actos de consumación
idóneos para la configuración, 1a./J. 46/98, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta,VIII, Septiembre de 1998, p. 198.
43
Günther, Jakobs, Op. cit., p. 880.
44
Zaffaroni, Op. cit., p.786.
26
A. Teoría objetiva
Conforme las teorías más antiguas45, la tentativa debe ser castigada por el peligro concreto
que supone la conducta desplegada para un bien jurídico o un objeto de ataque. En otras
palabras el peligro es el criterio para establecer si la conducta desplegada merece o no
interés penal, y por ende debe ser considerada tentativa.
R
Originariamente se entendía que la apreciación del peligro debía ser ex post, es decir, una
vez desplegada la conducta debía analizarse si la misma, en concreto, había implicado un
peligro para el bien jurídico o el objeto de protección.
PA
PE
El criterio propuesto por los partidarios de la teoría objetiva dejaba impune los supuestos de
tentativa absolutamente inidóneas por considerar las mismas no peligrosas, no así los casos
de tentativas relativamente inidóneas.
Dicho con un ejemplo: A toma un arma, apunta con el gatillo y dispara a B, pero no existe
detonación (el proyectil no sale). Luego, es decir, -ex post- , se sabe que el arma tenía un
defecto de fabricación, y que por ende nunca habría infringido peligro.
Supuestos como éstos no podrían ser penados. Ello generó muchas críticas, por lo que, con
posterioridad, los partidarios del criterio de peligrosidad entendieron que la valoración del
peligro debía realizarse ex ante. Es decir, conforme la teoría objetiva “moderna” la tentativa
se considera peligrosa, y por ende punible, si un sujeto prudente en el lugar de autor,
hubiera considerado probable llegar a la consumación con los conocimientos que el autor
poseía al momento de desplegar su conducta más los que objetivamente como sujeto
responsable pudiera o debiera observar. Así, las acciones peligrosas ex ante se configuran
45
Conforme señala Jiménez de Asúa, el origen de esta teoría se remonta a Johannis Carmignani y Anselmo
Von Feuerbach, este último habló de la peligrosidad objetiva en la causación de la tentativa. Dicha teoría se
continuó por Hepp, Rosshirt, Mittermaier, Zachariae, Heffter y por Wahlberg. (Tratado de Derecho Penal, T
VII, Buenos Aires, Losada, 1970, pág. 410-411.)
27
como el ámbito mínimo de punición; el peligro ex ante conforma el disvalor objetivo de la
conducta, requisito indispensable para declarar ilícita la acción.
Si volvemos al ejemplo, con el criterio del peligro ex ante se podría sancionar la conducta
de quien disparó pero, por causas ajenas a él, no consumó su acto.
Dicho cambio del momento de valoración de la peligrosidad –ex ante , ex post- permitió
incluir entre los comportamientos punibles a un gran número de supuestos de hecho que
pudieron salvarse.
R
otrora quedaban fuera de cualquier consideración. No obstante, muchas de las críticas no
La crítica central que se le puede plantear a los partidarios de dicha teoría recae sobre el
PA
PE
propio criterio de punición: el peligro como criterio de punición no resulta satisfactorio.
Aún si compartiéramos el modelo de Derecho penal como protector de bienes jurídicos,
existen objeciones que no se pueden dejar de formular. En primer lugar, si el criterio
fundamento de punición es la peligrosidad, no podemos negar que el peligro resulta
infinitamente cuantificable, entonces ¿cómo explicar con prudente certeza el comienzo de
la punición?. En otras palabras, ¿cómo distinguir el ámbito d
e los actos preparatorios
–no punibles-, de las llamadas tentativas inacabadas –punibles-?¿por qué no punir ciertos
actos preparatorios si ya en ellos se comienza a percibir, tal vez en menor grado, un peligro
para el bien jurídico o el objeto de protección?
En segundo lugar, adoptar el peligro como fundamento de punición de la tentativa
implicaría reconocer fundamentos jurídicos de imputación distintos para delitos tentados y
consumados, lo que nos llevaría a reconocer un injusto de tentativa cualitativamente
diferente del injusto del delito consumado.
Por otro lado, señala Jakobs que la teoría objetiva es “ ...emanación del ya superado dogma
causal del delito” según el cual el delito consumando es la lesión causal de un bien jurídico;
el delito tentado es la puesta en peligro de dicho bien. Pero, nos dice, la teoría objetiva
28
incurre en un error desde su concepción: “...el delito no es primariamente la causación de
lesiones a bienes jurídicos, sino la lesión de la validez de la norma...”.46
B. Teoría subjetiva
Los partidarios de esta teoría afirmaron que el fundamento de punición en caso de tentativa
debía buscarse en el dolo del autor. Es dicha voluntad delictiva exteriorizada la que importa
un gran peligro para la validez de la norma. No importa que la misma resultara idónea o no,
peligrosa; todas las tentativas se confunden en una gran masa que denota una serie de
R
resultados que no fueron lo suficientemente condicionados.
Como sucede con todas las generalizaciones47, bajo el nombre de “subjetivistas” se suele
englobar posturas de distintos autores que, si bien en algún punto confluyen, presentan al
PA
PE
mismo tiempo particularidades que merecen ser remarcadas.
Sin pretender realizar un análisis exhaustivo de las mismas podríamos decir que dicha
fundamentación de la tentativa se desarrolla originariamente de la mano del finalismo con
Hans Welzel. Explica Welzel (en contra de las argumentaciones meramente causales del
mismo) que el núcleo del injusto, lo jurídico penalmente relevante eran aquellas acciones
que violaban mandatos o prohibiciones; dichas acciones debían ser la expresión de una
voluntad que pretendiera conscientemente configurar la realidad orientada a un fin. Esa
expresión de sentido de la voluntad del autor integraba la parte subjetiva del injusto, la cual
no podía ser deslindada de su parte objetiva. Tanto en la tentativa como en el delito
consumado –sostenían los finalistas-, es el dolo un elemento subjetivo del injusto que no se
debe ignorar.
De esta forma demostró Welzel la relevancia del disvalor de la acción, aun en supuestos
carentes de “resultado” (tentativas). Pero la postura de Welzel se vio radicalizada en
algunos aspectos. A modo de ejemplo traemos a colación los casos de tentativas
46
Günther, Jakobs, Op. cit., p. 860.
Se podría decir también, como pecado ínsito a toda generalización; y más aun, si no perdemos de vista que
comúnmente el nombre que recibe cada teoría le es asignado, con el paso del tiempo, de la mano de sus
críticos y opositores, intentando de ser posible remarcar el aspecto de la postura que más criticable se
presenta.
47
29
supersticiosas48; en ellos, decía, la voluntad exteriorizada del autor, al abandonar la
realidad, pierde relevancia jurídico penal, y por ende no debe merecer pena en nuestros
ordenamientos. Frente al mismo caso, autores como Armin Kaufman han entendido que
incluso la tentativa supersticiosa importa un injusto, pues el sentido que el autor da con su
dolo al hecho es lo que conforma la plena contradicción de la norma49.
Se objeta a la teoría subjetiva que la misma explica al delito como pecado y no como
fenómeno social50; también pareciera deducirse de sus postulados que en la tentativa se
R
debe punir la voluntad delictiva y en los delitos consumados, el resultado51. Por otro lado,
si partimos de dicho fundamento de punición (dolo del autor), ¿cómo explicar que los actos
preparatorios resulten impunes cuando ya en ellos muchas veces se puede advertir la actitud
dolosa del autor que, con posteriores manifestaciones, expresa la clara actitud de lesionar el
PA
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bien jurídico/ infringir la norma, contradecir el ordenamiento? También plantea Jakobs una
crítica estructural, esencial: la visión individual del injusto52 que tienen los partidarios de
esta teoría.
Pero más allá de las críticas, hay algunos aciertos que no podemos dejar de resaltar
(aciertos que al mismo tiempo han significado, desde nuestra perspectiva, un aporte al
desarrollo de la teoría del delito y, en especial, un aporte para la teoría de la tentativa). En
primer lugar, de la mano del finalismo demostraron que el injusto no es meramente causal;
las relaciones de causa y efecto no pueden servir para explicar y fundamentar el injusto
penal; la causalidad no es un criterio determinante del injusto. El segundo acierto fue
remarcar la existencia de elementos subjetivos en el tipo, y ubicar al dolo como integrante
de los mismos (y del injusto, tanto en tentativas, como delitos consumados). En tercer
lugar, los partidarios de la teoría subjetiva han hecho (y realizan al día de hoy) planteos
más que interesantes respecto al papel que reviste el resultado en el injusto penal. ¿Es el
48
Ver Unidad 3.V. de este Capítulo.
En ese sentido se pronuncia en algunas de sus obras. Vid Kauffman, A., FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403.
50
En este sentido Günther, Jakobs., “Representación del autor e imputación objetiva” en Estudios de derecho
penal, Madrid, Ed. Civitas, 1997, pág. 226; el mismo ZStW 97, p. 751 y ss.
51
Dicha consecuencia, es decir, esa dispar fundamentación de injusto tentado e injusto consumado, no es
querida y advertida por todos los partidarios de la teoría subjetiva, pero es una implicancia ineludible que
surge de sus postulados.
52
Cf. Günther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., (nota 172 de Reyes).
49
30
resultado un elemento que cualitativamente ayuda a integrar el injusto penal, o la presencia
de resultado tras una conducta penalmente relevante sólo marca una diferencia cuantitativa
respecto de aquellos supuestos que carecen de él (tentativas)?. En relación al último
planteamiento, Armin Kaufmann53 entendía que con la realización del plan delictivo del
autor, se podía integrar de forma completa el injusto penal (en su parte objetiva y
subjetiva); la presencia de resultado no modificaba cualitativamente en nada al mismo; que
éste concurra o no en el caso determinado importa una circunstancia que es casual, y por
ende, no sirve como elemento definitorio del injusto. De dicho planteamiento se llegó a
R
deducir la evidente equivalencia entre delito consumado y tentativa acabada. Dicha
deducción importa a nuestro parecer, el cuarto gran acierto. Podrían realizarse algunas
objeciones (sobre todo respecto al criterio de fundamentación), pero la conclusión a la que
PA
PE
arriban marca un hito que hará la diferencia en nuestra dogmática
C. La Teoría de la impresión
La teoría de la impresión intenta complementar la teoría subjetiva llevando a un campo
social general la repercusión, impresión del hecho sobre la generalidad; la conmoción
psicológica social que implica la voluntad delictiva manifestada por el autor54. También se
la interpreta como una teoría de unión de las teorías objetivas y de las teorías subjetivas.
Son muchos sus defensores; según algunos en Alemania es la teoría dominante55.
Los seguidores de la teoría de la impresión coinciden en remarcar que el requisito mínimo
de punición de la tentativa es el efecto psico-social que la conducta -como manifestación de
voluntad delictiva y, a veces también puesta en peligro objetiva del objeto de la acciónimprime en el entorno social en el que se lleva a cabo. La conducta delictiva crea un estado
de intranquilidad colectiva, altera las condiciones de paz jurídicas, conlleva una repercusión
en el ámbito psico-social que produce el debilitamiento de la vigencia del ordenamiento o,
53
Kauffman,A, FS Hans Welzel, Op. cit., p. 403 y ss.
Se dice así que la tentativa es la voluntad delictiva contraria a la norma de comportamiento; sin embargo el
merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho sólo se afirma cuando pueda provocarse en la generalidad
una conmoción de la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico...” ; así Jeshck/Weshck/Weigend, AT
ss 49 p. 514.
55
Con algunas objeciones Roxin, JuS 1979 pág. 1; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, nota
22; Maurach/Gössel/ZIPF, AT ss 4º número marginal 40 y ss.
54
31
según otros, de los valores éticos sociales plasmados en la norma jurídica. Dicha
conmoción, repercusión, impresión social es lo que da fundamento de punción a las
conductas tentadas; en otras palabras, el punto central es una conmoción de la paz jurídica y
no necesariamente una puesta en peligro del bien jurídico56.
Pareciera que con la teoría de la impresión la doctrina intentara encontrar un correctivo para
los postulados de la teoría subjetiva de la tentativa; pero al incorporar dicho elemento (la
impresión) no sólo ponen de manifiesto algunas de las falencias de los postulados
57
. Por otro lado, se
R
subjetivistas, sino que suman a éstos las críticas propias a su teoría
reprocha a la misma tener “una orientación demasiado psicológica”58. Pero a nuestro juicio,
la principal crítica que le podemos formular es a todas luces insalvable: como criterio
principal de punición la “conmoción” o “impresión social” no ofrece el mínimo de
PA
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precisión y certeza requerido para servir de fundamento jurídico punitivo.
Quisiéramos, a través de ejemplos, poner de manifiesto las consecuencias prácticas a las
que dicho criterio nos podría llevar. Supongamos que ante la agencia del MP llegan los
siguientes supuestos: por un lado la constatación de un robo en la vía pública; suma robada:
cinco pesos. Por otro lado, el caso de una madre que quiere dar muerte a su hijo lactante y
que para ello preparó 10 mamilas con dosis precisas de veneno, a fin de suministrar
gradualmente el mismo; con ello pretendía, por un lado encubrir su acción y por el otro
lograr con la mamila 10 dar muerte al menor.
Si aplicáramos el criterio propuesto, es decir, si nos preguntáramos qué actos implican
conmoción o impresión social, sin duda la repuesta recaería sobre el segundo mientras el
primero (robo de 5 pesos) difícilmente tendría dicha característica. Ello nos llevaría a
suponer que existe mayor relevancia penal en primero, que en el segundo. Sin embargo,
ello no es así. Como se sabe, el primer ejemplo es un claro supuesto de delito consumado;
56
Hay quienes ponen en duda que un hecho que siquiera ponga en peligro un bien jurídico sea capaz de
generar afectar la paz jurídica, ocasionar conmoción social. En este sentido Bacigalupo Zapater, Sobre la
tentativa inidónea en el derecho vigente y en el proyecto de Código Penal, en la Ley 1981, p. 969 y ss.
57
En éste sentido Zaczyk, Rainer,Das Unrecht der versuchten Tat, p. 23 y ss.
58
Vid. Rey Sanfiz, Luis Carlos, La tentativa jurídico-penal, Dykinson, 2001, p. 85.
32
mientras el segundo importa la consecución de simples actos preparatorios –y por ende
impunes-.
.
IV. Tentativa acabada e inacabada
Von Liszt concebía la tentativa acabada “cuando el acto de ejecución está terminado, pero
no se produce la realización de los caracteres esenciales del hecho, singularmente cuando
R
no sobreviene el resultado”.59
Mir Puig precisa que “la tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan
PA
PE
todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial.”60
En otras palabras, cuando el sujeto realiza todos los actos tendientes a la consumación,
estaremos en presencia de la tentativa acabada.
Ahora bien, “(u)na tentativa, sin duda alguna, inacabada cuando el autor no ha hecho aún
todo según su plan y desde una perspectiva objetiva falta el peligro de resultado”61
El Código Penal Federal contempla los dos supuestos en su artículo 12. Así señala que
habrá tentativa inacabada cuando “… la resolución de cometer un delito se exterioriza
realizando en parte …los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo
los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por acusas ajenas a la voluntad del
agente”. Por su parte, si la resolución de cometer el delito se exterioriza realizando todos
los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que debieran
evitarlo, estaríamos entonces en el ámbito de la tentativa acabada.
59
Liszt Von, Franz, Tratado de Derecho Penal,T III, traducción de la 18° Edición Alemana, Madrid, Porrúa,
1995, p. 8.
60
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal.Parte General, 7° edición, Buenos Aires, B de f, 2005, p. 353.
61
Günther, Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Op. cit., p. 906
33
La diferencia entre tentativa acabada e inacabada es relevante desde diversas perspectivas.
En primer lugar tiene relevancia al momento de realizar la valoración de la pena, en
segundo lugar, desde la óptica del desistimiento y por último, desde la perspectiva de las
situaciones de frustración (sean éstas tentativas o desistimientos frustrados). Veamos dichos
supuestos.
Para Jakobs “Si, en el supuesto descrito, el autor ha hecho todo lo necesario según su
representación, pero no se ha producido aún la (plena) realización del tipo, se da tentativa
R
acabada. También en los delitos de mera actividad es posible la tentativa acabada
(fracasada) si se ejecuta plenamente la acción en una situación inapropiada objetivamente.
Ejemplo: El autor de perjurio, al que se le ha tomado previamente juramento, declara datos
falsos en el curso de su testimonio, después de que –sin que se de cuenta el autor- se haya
PA
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ordenado un breve descanso y el tribunal ya no le esté escuchando”62
De igual forma Jakobs señala que “De producirse el resultado en la tentativa acabada, se
puede, sin embargo, atenuar la penalidad, si se da al menos uno de los siguientes dos
motivos: 1) La tentativa, si no se pasa de la tentativa, es error, y muestra de incompetencia
cuando el error se basa en falta de planes, o en planes apresurados. Sobre todo si no
acaecen las consecuencias pretendidas, las tentativas pueden castigarse atenuadamente,
pues, por los mismos motivos que la imprudencia, frente al dolo, se castiga en general
atenuadamente.2) Que el resultado no se produzca puede deberse a elementos del hecho
que suponen retardo.”63
En relación a la tentativa acabada la Jurisprudencia ha dicho: Si el agente ya había
realizado todos los actos necesarios para la consumación del homicidio, infiriendo al pasivo
lesiones idóneas para privarlo de la vida, no opera el desistimiento libre y espontáneo,
porque siendo éste la interrupción del proceso ejecutivo sólo puede tener existencia jurídica
cuando no se ha agotado dicho proceso, pues de lo contrario sólo puede darse el
"arrepentimiento activo" o eficaz, que supone no una simple cesación de los actos de
62
63
Ibidem, p. 889.
Ibidem, p 892.
34
ejecución, sino una actividad, desarrollada por el mismo autor, que impide la consumación
del delito, interrumpiendo el curso causal de la acción, evitando así la consumación del
delito. Consecuentemente carece de trascendencia que el acusado dejara de agredir a la
víctima cuando ésta se encontraba aún con vida, porque la conducta desplegada de accionar
varias veces su arma de fuego en dirección al cuerpo del ofendido, a corta distancia y
apuntando hacia partes vitales del organismo humano, como son las regiones abdominales
y cefálica, produciéndole lesiones que pusieron en peligro la vida, era apta y suficiente para
producir el resultado querido y si éste no se consumó fue debido a causas ajenas a su
R
voluntad y no como en la especie se pretende, a su arrepentimiento. 64
Sobre la simetría entre tentativa acabada y autoría mediata65
PA
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Tentativa inacabada: Felipe Villavicencio señala que es “cuando el autor, según la
representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado
lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción
originada en la intervención voluntaria del mismo agente o por circunstancias externas.”66
La tentativa inacabada da lugar a dos posibilidades de no consumación: la primera es el
desistimiento del agente y la segunda la interferencia de fuerzas externas o internas no
provocadas.
Rojas Vargas señala varios ejemplos, uno de ellos es el siguiente: “En el delito de estafa, la
tentativa inacabada se presentará hasta el momento en que la víctima no haya hecho la
disposición patrimonial, presentándose numerosas modalidades de comisión tentada (inicio
de ejecución, tentativa inacabada, tentativa acabada, delito frustrado), teniendo todas en
común la inducción o mantenimiento en error que se ejerce sobre la víctima, atizando los
diversos medios fraudulentos que la ley señala (…)”67
64
Tentativa acabada, inoperancia del desistimiento tratándose de(Tesis aislada), Semanario Judicial de la Federación, 217-228 Segunda Parte, p. 71.
65
Ver Demetrio Crespo, Eduardo, La tentativa en la autoría mediata y en la actio libera in causa, Granada,
Ed Colmenares, 2003, p.101 y ss.
66
Villavicencio, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p.436.
67
Rojas Vargas, Fidel S. El delito. Preparación, tentativa y consumación, Perú, IDEMSA, 2009, pp. 361-362.
35
Jakobs nos dice: “una gran diferencia temporal no impide la tentativa si el autor no puede
llevar a cabo más rápidamente, desde el punto de vista técnico, un hecho del género del
planeado, pero comienza a actuar sobre el objeto del hecho, así pues, se da tentativa de
hurto de dinero al comenzar a aplicar el soplete a la caja fuerte, y se da tentativa de
homicidio por estrangulamiento, como muy tarde, al comenzar a agarrar a la víctima,
etc.”68. Relacionado con lo anterior menciona: “(…) la importancia de la fase alcanzada o la
proximidad al tipo se vincula a la apreciación del autor: No es la superación de dificultades
R
lo que cuenta, ni tampoco lo que el autor considere típico, sino que hay que atender a la
proximidad según el juicio objetivo, donde naturalmente la imagen del decurso es
subjetiva.”69
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V. Tentativa de omisión y tentativa culposa
Un supuesto que comúnmente no se tiene en cuenta es el de tentativa de delitos de omisión.
Pese a que en la práctica los ejemplos son recurrentes, al analizar las tesis y jurisprudencias
sobre tentativa, difícilmente encontraremos supuestos de omisión.
Con un ejemplo: el paciente A concurre con su médico (B), le comenta su padecer y le dice
que a fin de apaliar la dolencia, va a tomar cierto medicamento que le han recomendado. El
médico, a sabiendas que, conforme a las características físicas del receptor, la ingesta del
mismo le causaría la muerte, omite referir dicha circunstancia. El paciente compra el
medicamento, y cuando está a punto de ingerirlo es detenido por un tercero (C). En síntesis,
B dolosamente omite evitar que A se ponga en efectivo riesgo de muerte, pero el resultado
esperado no se produce por causas extrañas al autor (B).
El supuesto es un ejemplo de lo referido. El Código Penal Federal expresamente advierte
que la tentativa punible también podría ser de omisión cuando expresa que habrá tentativa
68
69
Günther Jakobs, Op. cit., p. 885
Ibidem p. 881.
36
cuando ….se exterioriza los actos ejecutivos que deberán producir el resultado, u omitiendo
los que deberían evitarlo, …”.
Otro caso es el de la tentativa culposa. Ejemplo de ésta se daría cuando, en el caso anterior
el médico (B), ya no dolosa sino imprudentemente, omite referir el peligro de muerte que
implica la ingesta para A. En este supuesto, de no llegarse a la consumación por causas
ajenas a B, sería un supuesto culposo tentado.
R
Cabe aclarar que el Código Penal Federal, al igual que la mayoría de los ordenamientos de
Derecho comparado, no pune dichos supuestos. Pero ello no obsta a que dogmáticamente
existan, como lo reconoce el mismo código al decir que “Existe tentativa punible,
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cuando…”, lo que en sentido contrario refiere : hay otras tentativas, pero no punibles.
VI. Tentativa inidónea
La tentativa inidónea fue objeto de comentarios en el derecho penal medieval y así
sucesivamente fue asumida doctrinariamente por tratadistas alemanes, fue hasta 1975 que
se puso en vigencia en una nueva Parte General para el Código Penal de la República
Federal Alemana.
Schönke-Shröder menciona que “una tentativa no es inidónea, por el hecho de que se haya
mostrado como inapropiada para producir la consumación del tipo representado, sino sólo
cuando –más allá de este fracaso inmanente al concepto- no habría podido llegar a la
consumación bajo ninguna circunstancia: sea por la inidoneidad del medio, por la del
objeto, o porque al autor le ha faltado, como sujeto, una cualidad requerida para la
consumación del hecho.”70
70
Citado por Rojas Vargas, Fidel S., Op. cit., p. 386.
37
La tentativa inidónea (Untauglicher Versuch)71 o tentativa imposible es aquella que se
realiza con medios, instrumentos, conductas u objetos que no llevarán a la consumación.
Ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, pero la percusión y emisión del proyectil no
se produce. Con posterioridad se sabe que el arma tenía un defecto en su funcionamiento el
cual nunca le hubiera permitido realizar un disparo efectivo (emisión del proyectil).
Jescheck decía que la tentativa es inidónea cuando la consumación no se concreta por
objeto72.
R
razones fácticas o jurídicas determinadas por la inidoneidad del sujeto, de los medios o del
“Una tentativa no es idónea, en ese sentido, sin embargo, por el hecho de que se haya
PA
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mostrado como inapropiada para producir la consumación del tipo representado, sino sólo
cuando –más allá de este fracaso inmanente al concepto- no habría podido llegar a la
consumación bajo ninguna circunstancia: sea por inidoneidad del medio, por la del objeto,
o porque al autor le ha faltado como sujeto, una cualidad requerida para la consumación del
hecho”73.
VII. Tentativa irreal
La tentativa irreal es aquella que reviste características de absoluta inidoneidad en atención
a que se realiza a través de medios, conductas u objetos que son irreales, mágicos,
supersticiosos74, fantásticos o absurdos, pero que el agente considera objetivamente idóneos
para alcanzar la consumación.
71
Por todos, Alcácer Guirao, Rafael, La tentativa inidónea. Fundamento de Punición y configuración del
injusto, Granada , Ed. Colmenares, 2000.
72
Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p. 725.
73
Schönke-Schöder-Eser en Sancinetti, Teoría del Delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Hamurabi,
2001, p.464.
74
Algunos autores hablan indistintamente de tentativa supersticiosa y tentativa irreal, utilizando dichos
conceptos como sinónimos. En Alemania la dogmática mayoritaria distingue una de otra.
38
Ejemplo: A ejecuta conjuros, rezos, punción de fotografía y otros rituales con el fin de
matar a B.
La categoría dogmática de la “tentativa irreal” recoge supuestos en los cuales el agente no
solo cree en la idoneidad de los medios, objetos o conductas empleadas sino que tiene un
marcado dolo de consumación. Esto la ha hecho merecedora de reproche para algunos
autores y ordenamientos75, sobre todo para aquellos que fundan la ilicitud de la tentativa en
un reproche subjetivo. En otras palabras, si los actos tentados son penalmente relevantes
R
por expresar un dolo claro de peligro o lesión, entonces, la tentativa –aun inidónea- detenta
dicha característica y por ende, debería ser sancionada por esa razón.
Por otro lado, muchos han negado per se a la tentativa inidónea pues arguyen que si es
PA
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inidónea entonces no puede ser considerada tentativa porque sus actos nunca llevarían a la
consumación, en otras palabras, no podemos hablar de “tentativa inidónea” –dicen- sin
incurrir en una contradicción terminológica. Por ello es que otros prefieren utilizar el
concepto “delito imposible”76, llegando otros a negar que sean supuestos de tentativa. Así
se ha dicho“(l)a tentativa inidónea o imposible, al implicar una acción carente de
peligrosidad para el bien jurídico, no es propiamente tentativa. Es un constructum con el
que se pretende cerrar lagunas, una realidad independiente, sui generis, no reconducible al
concepto originario, natural, de delito intentado”77
VIII. Delito putativo
Se denomina “delitos putativos” a supuestos en los cuales el autor despliega conductas
ontológicamente idóneas para producir el resultado, pero no existe norma penal que prohíba
o condene los actos desplegados. Se trata de situaciones en las cuales se actúa con dolo, con
75
La tentativa inidónea –como categoría jurídica- era desconocida en derecho romano, pero si fue objeto de
debate en la Edad media. A fines del s. XIX fue elevada a nivel normativo por una jurisprudencia del
Reichgericht y consagrada en diversos códigos, como en el Código penal prusiano.
76
Por todos, Quintero Olivares, PG (1989), p. 530; Nuñez Barbero, El delito imposible.
77
Torío Lopez, “Acción peligrosa y dolo” en Dogmática penal, Política Criminal y Criminología en
evolución, Romeo Casabona , CM; (editor) , 1997, p. 373
39
ánimo de querer llegar a lo que el autor considera la consumación de un delito, cuando en
realidad éste no existe en el ordenamiento.
Ejemplo: el sujeto cree haber cometido bigamia (cfr. Artículo 279 del Código Penal
Federal) porque, habiendo estado unido de hecho con una persona por años, durante el
mismo período se encontraba casado con una segunda.
Como se advierte, existe en estos casos una deficiencia de cognición. El autor incurre en un
R
error, pero su error no recae sobre los elementos del tipo, sino específicamente sobre la
existencia del reproche penal78. Siguiendo con el ejemplo, el autor cree que no sólo se
reprocha a quien “(…) estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni
declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales”, sino también a
PA
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quien mantenga dos relaciones estables simultáneas.
El autor considera penalmente relevante un supuesto que el ordenamiento no contempla
sujeto a protección, incluso porque tal vez ni siquiera existe un bien jurídico para proteger
deber a infringir en esa situación particular NO SE ENTIENDE LA REDACCIÓN, LE
INTENTÉ CORREGIR PERO SENTÍ QUE LE CAMBIABA EL SENTIDO.
Otro ejemplo: el autor cree que comete un delito porque está declarando falsedades u
omitiendo datos a la autoridad, cuando en verdad está amparado por el principio general
que reza “nadie puede ser obligado a declarar en su contra”.
Los supuestos denominados como “delitos putativos” en verdad no son delitos, y por ende
deben ser impunes. Así lo estipulan la mayoría de los ordenamientos, la doctrina y la
jurisprudencia. Dicho con palabras de Jescheck “Distinto de la tentativa inidónea es el
delito putativo que existe cuando el autor se representa erróneamente la punibilidad de su
comportamiento. De acuerdo con la concepción más extendida, aquél queda impune debido
78
Esto es lo que algunos han denominado “error de prohibición al revés”. Vid Mir Puig, Santiago,
Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, p. 356.
40
a que los límites de la punibilidad son determinados por la Ley y no por las creencias del
autor”79.
Unidad 4. El desistimiento
Definición
R
I.
El artículo 12 del Código Penal Federal señala que habrá tentativa punible “…cuando la
resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos
ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si
PA
PE
aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (…)”. Verbigracia, habrá
tentativa punible cuando el acto terrorista no se consuma porque lo impidió otro sujeto y/o
porque intervino la autoridad; o bien, el delito de daño quedará en grado de tentativa si pese
a los esfuerzos y planes la bomba que había instalado el autor no llegó a detonar. Pero
también es cierto que hay supuestos tentados en los cuales la falta de consumación es
imputable estrictamente al autor. Dicho en otras palabras, el resultado no se alcanza porque
el autor interrumpe su ejecución o bien realiza las acciones tendientes a evitar que se
consume.
Ejemplos:
-A prepara y activa la bomba, pero antes de que esta llegue a detonar, desactiva la misma.
-A priva de la libertad a B con la intención de pedir rescate. Esa semana –casualmente- los
parientes de B están fuera del país. Ello hace muy dificultoso que A encuentre algún
familiar o persona que escuche y/o posteriormente pueda responder pagando el rescate que
pensaba solicitar. Dada la situación, el plagiario decide liberar a B.
79
Hans-Heinrich, Jescheck, Op. cit., p.572.
41
Habrá desistimiento cuando el autor voluntariamente decidiere abandonar el ilícito en
cuestión, sea éste un delito de acción o de omisión.
La consecuencia jurídica del desistimiento –en la mayoría de los ordenamientos- es la plena
impunidad de los actos tentados. El fundamento jurídico de dicha impunidad es variado.
Conforme algunos autores la impunidad se ofrece como un estímulo80 (Teoría del puente de
oro) hacia el autor a los efectos que abandone su plan delictivo, sus actos peligrosos o
lesivos antes de llegar a la consumación. Este fundamento ha presentado muchas críticas;
R
particularmente se dice que esa promesa de impunidad –en la práctica- no reviste ningún
papel en la decisión del autor porque, en primer lugar, seguramente el agente desconoce la
misma, y segundo, porque quien está determinado a violar la ley, quien ya ha adoptado la
decisión de ir más allá de lo permitido sabe y acepta la consecuencia jurídica que eso puede
PA
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acarrear, por más remota que sea.
En segundo lugar, otros autores afirman que la promesa de impunidad es un premio que la
Ley ofrece a quien desiste81 (Teoría premial), una especie de reconocimiento e indulgencia
que se concede a quien, habiendo expresado su falta de respeto por un bien jurídico
compensa luego esa actitud con otra que merece consideración: el desistimiento que hace
de ese delito.
Por otro lado, algunos doctrinarios señalan que la impunidad que genera un desistimiento se
explica por la ausencia del merecimiento de pena (Teoría del fin de la pena). En otras
palabras, cuando el sujeto lleva adelante un delito (en el grado que sea) esto implica un
reproche penal fundado en la necesidad de pena que esa conducta (activa o pasiva) tiene en
una sociedad y ordenamiento determinado. Pero cuando el sujeto desiste voluntariamente
de la consumación, eso demuestra que su actitud hostil ante el Derecho no era tan marcada
y suficiente como se creía, y por ende no es aconsejable la imposición de una pena.
80
Es una teoría fundada en política criminal que tenía como mayor representante –por entonces- a Feuerbach.
Como dice Marcelo Sancinetti, “La teoría político-criminal o del puente de oro no conceptualiza el
desistimiento como institución propia de la tentativa, ni siquiera como institución del derecho pena, sino
como instituto externo a él”
81
También llamada Teoría del perdón o teoría de la gracia.
42
Se ha señalado que esta teoría no explicaría completamente la impunidad que otorga el
ordenamiento, porque la falta de merecimiento de pena que se advierte con posterioridad a
la tentativa no borra el merecimiento de una pena que el acto tentado tenía. Por ello
proponen que a los argumentos de la teoría del fin de la pena se sumen los argumentos de la
teoría del perdón.
También se ha buscado la respuesta en el concepto de culpabilidad. Se dice que la
impunidad que se aplica en caso de desistimiento voluntario de una tentativa es una causa
R
de exculpación (Teoría de la culpabilidad).
Estas y otras naturalezas han sido adjudicadas al desistimiento. Algunas de ellas explican la
impunidad de la tentativa con razones extrínsecas a ella, otras la explican desde el interior
PA
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de la tentativa. La doctrina no es unánime.
II. Consecuencia jurídica conforme el Código Penal Federal
El artículo 12 del CPF, párrafo tercero señala que “Si el sujeto desiste espontáneamente de
la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de
seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a
actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos.”
Como se advierte, el Código Penal Federal confiere impunidad a aquel que desista. No
queda claro si la naturaleza de ese desistimiento es un incentivo (estímulo), un premio, una
causa de exculpación, una ausencia de merecimiento de pena, o qué naturaleza revierte
dicha consecuencia jurídica. No obstante, el legislador ha hecho hincapié en qué dicho
desistimiento debe ser espontáneo.
Debatible es el uso del citado calificativo. Como se señaló, doctrina y jurisprudencia de
Derecho comparado remarcan que todo desistimiento deberá ser voluntario; dicha
característica no es exigida expresamente por el Código Federal. Sin embargo, ello no
43
importa un obstáculo, por el contrario. La lógica e inteligencia de la institución adoptada
(desistimiento) como así del sistema jurídico, nos llevaría a reconocer que sólo en caso de
que el desistimiento sea libre, es decir, no condicionado, supeditado, es decir, “voluntario”
en el pleno sentido de la palabra, podría ser válido como contrapartida de aquella acción
previa disvaliosa que es la tentativa.
R
II. Desistimiento y arrepentimiento
Cuando de desistimiento se habla, no sólo su naturaleza es controvertida, sino la extensión
misma de dicho vocablo. Y ello así porque en códigos como el alemán el desistimiento
abarca tanto el dejar de hacer, como el intentar impedir la consumación. Ello nos lleva
PA
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obligadamente a la tan discutida pregunta ¿pueden desistirse las tentativas acabadas? Estas
y otras preguntas que circundan a la tentativa y a su desistimiento han absorbidos años y
páginas de debates.
No pretendemos entrar en estos puntos, y ello por dos razones. En primer lugar, porque
exceden el objeto y sentido de ésta obra, y por otro lado, porque a los efectos funcionales,
en el caso del Código Penal Federal estos debates no tienen relevancia práctica.
El Código plantea que la impunidad se aplicará tanto a aquel que “…desiste
espontáneamente de la ejecución…”, o como aquel que intenta impedir la consumación.
Ello quiere decir, se perdonará la pena tanto al que estaba ejecutando el ilícito en particular,
es decir, aquel que llevaba adelante una tentativa aún inacabada, como aquel que habiendo
realizado todos los actos tendientes a la consumación se arrepiente y decide impedir la
consumación.
Dicho con un ejemplo: A quiere matar a B suministrándole 4 dosis consecutivas de un
medicamento, a sabiendas que con la cuarta dosis el resultado sería la muerte. A suministra
dos dosis, y desiste (deja de ejecutar el homicidio). O bien, A suministra las 4 dosis, pero
tras realizarlo, se arrepiente e intenta revertir lo realizado, inyectándole algo que sabe
44
neutralizará la acción del anterior. Lo que pretende, de esta forma, es impedir la muerte de
B (es decir, la consumación de su acto).
Conforme el artículo 12, de corroborarse lo señalado, esos actos tentados serían
completamente impunes, es decir, la tentativa de homicidio no recibiría pena, lo cual no
implica que no sean sancionados los ilícitos que se han consumado, por ejemplo, lesiones
graves en B.
R
III. Desistimiento malogrado
Se ha denominado desistimiento malogrado a los supuestos en los que el sujeto realiza
acciones u omisiones propias del desistimiento pero, de todas formas, no logra evitar el
PA
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resultado.
Siguiendo con el ejemplo anterior: A suministra una dosis de dicho medicamento; luego
interrumpe su plan a sabiendas que dicha dosis es inocua. No obstante, debido a ciertas
características del paciente, de todas formas le causa la muerte.
Otro ejemplo: un sujeto planea desagotar en el río los desechos tóxicos que su empresa
genera. Para ello, planifica todas las acciones necesarias a fin de que sus empleados –
sumidos en un error- viertan dichos desechos en el río. Cuando se había comenzado a
ejecutar en parte las acciones –los camiones con desperdicios tóxicos estaban ya a la vera
del río y se comenzaron las maniobras tendientes a liberar dichos desechos-, el sujeto se
comunica con los operarios y les ordena interrumpir el plan. No obstante, por causas ajenas
a él, los desechos terminan vertidos, y la contaminación se consuma.
Frente a supuestos como éstos cabe preguntarse ¿qué consecuencia jurídica reciben? ¿Se
los exime de pena dado que fueron desistimientos voluntarios?, por otro lado ¿puede haber
desistimientos frustrados tanto en tentativas acabadas como inacabadas, o existen
limitantes?
Al respecto la doctrina no es pacífica.
45
Unidad 5. La penalidad de la tentativa
I – La determinación de la pena y el Ministerio Público
Cuando nos ha tocado impartir este tema en el marco de cursos de formación y/o
especialización, en más de una ocasión algunos Ministerios Públicos han preguntado por
qué se les dirige este punto si en verdad la individualización de la pena es tarea judicial. La
pregunta es recurrente; por ello creemos necesario comenzar la unidad remarcando algunas
R
cosas.
En primer lugar es cierto que la individualización de la pena es materia judicial, pero
también no debemos olvidar que más allá de la labor que realiza el juez al momento de
PA
PE
resolver sobre el contenido y límite del reproche penal en el caso concreto (determinación
judicial de la pena), existe lo que se llama determinación legal y determinación
penitenciaria. La primera recae sobre el órgano legislativo y se da al momento de establecer
los mínimos y máximos de sanción penal que corresponden al ilícito reprobado; la última se
realiza en el ámbito de la ejecución de la pena, sobre todo al momento de analizar
circunstancias de ejecución y/o modificación de la pena. Esa determinación penitenciaria,
tras la reforma constitucional de 2008, también es competencia judicial.82.
En segundo lugar, que la individualización de la pena sea materia judicial no quiere decir
que permanezca ajena a la labor ministerial. Sabido es que cuando el MP precisa las
conclusiones acusatorias –de ser el caso- debe solicitar entre otras cosas la aplicación de la
pena y la reparación del daño. Dicha labor (solicitud de pena determinada) no puede ser el
fruto de un esfuerzo de aproximación sensitivo. Por el contario. Así como la teoría del
delito brinda las bases suficientes para realizar el camino sistemático racional y legal de
acreditación de la acción típica antijurídica que se imputa, también proporciona los
fundamentos de peso necesarios para concretar esa culpabilidad en la punibilidad
proporcional y adecuada. Todo esto es y debe ser de conocimiento ministerial al momento
de presentar sus conclusiones. Lo mismo sucede al momento de recurrir a las sentencias, ya
82
Mir Puig, Santiago, Op., Cit., p. 715 y ss.
46
que muchas veces lo que motiva el recurso es la disconformidad del MP en cuanto a la
determinación de la pena que realizó el juzgador.
En tercer lugar, la determinación de la pena no es un acto menor del proceso. Por el
contrario, preguntarse acerca de cuál es la pena que se debe imponer en un caso
determinado es tan trascendente como la cuestión previa sobre si ella debe o no ser
impuesta. Y en estas labores el MP cumple y debe cumplir su rol dentro del sistema de
impartición de justicia. Es más, “…esta trascendencia impone el recurso a reglas y criterios
R
jurídicos racionalmente controlables; no discrecionales. Las consecuencias penales
materiales y procesales de este enfoque; especialmente en lo que se refiere al deber de
fundamentación de las decisiones y a la posibilidad de su revisión judicial”83 es más que
PA
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evidente.
II. Consideraciones generales
Toda determinación de la pena se hace –o por lo menos, debe hacerse- en virtud de la idea
de delito84 y el fundamento de punición que éste tenga en una sociedad determinada. Por
ello, si el concepto de delito que el sistema (y sus operadores) manejan es de causación, de
lesión o puesta en peligro de bien jurídico, de conducta humana con intención final, o de
quebrantamiento de la norma (según sea el caso) ello deberá guardar coherencia, y por ende
verse reflejado en la individualización de la pena que se haga.
Siendo ello así, no podemos obviar la disputa central: Derecho Penal como protector de
bienes jurídicos o Derecho Penal como protector de la vigencia de la norma. En otras
palabras, el delito como violación de bien jurídico o como infracción a la norma.
Dedicaremos unas líneas al respecto. Pero antes, creemos necesario realizar la siguiente
aclaración.
A- Delito ¿violación de bien jurídico o infracción de la norma?
83
Ziffer, Patricia ….
Este tema fue tratado con profundizar en el Capítulo Nociones generales de Derecho penal del Dr. Miguel
Ontiveros.
84
47
En el campo de los delitos consumados las divergencias que se advierten entre aquellos que
entienden al delito como un quebrantamiento de la norma, y aquellos que lo ven como la
lesión de un bien jurídico no producen tantas consecuencias jurídicas como en el ámbito de
la tentativa. Por ello, sin perjuicio del estudio pormenorizado que ya se hizo85, abordaremos
rápidamente el tema.
R
Como se sabe, una de las disputas más trascendentales en el Derecho penal actual es el fin
mismo que éste posee. Así, mientras tradicionalmente se habla de la protección de bienes
jurídicos, esta postura ha sido puesta en tela de juicio por algunos autores, principalmente,
PA
PE
desde las obras del Profesor Günther Jakobs.
Siguiendo una afilada línea argumentativa, el profesor de Bonn cuestiona si es cierta la
afirmación tantas veces escuchada: “el Derecho Penal protege bienes jurídicos”, y concluye
afirmando (y demostrando) que esto no es cierto.
En primer lugar señala que los partidarios del concepto de delito como lesión de bienes
jurídicos, parten de una idea de Bienes Jurídicos que nos remite a la necesaria existencia de
bienes pre-jurídicos cuya intangibilidad el Estado debe garantizar. En otras palabras, los
Bienes jurídicos eran previamente “bienes” que el Estado vino jurídicamente a consagrar
como la vida, el honor, la propiedad, la integridad física, etc. Siendo ello así, cuestiona
Jakobs, no es cierto que el Derecho penal proteja bienes jurídicos porque, muchos de los
objetos de protección (“la Administración de Justicia”, “el medio ambiente”, etc) no eran
“Bienes” pre-jurídicos en el sentido por ellos establecidos y por ende no entrarían en el
concepto que ellos mismos manejan de Bienes jurídicos.
85
Ver Capitulo … y Capitulo … del presente manual.
48
En segundo lugar, señala que no toda norma lleva implícita la protección de bien jurídico, y
sin embargo es norma penal. Si quisiéramos brindar un ejemplo dentro del ordenamiento
mexicano podríamos citar el delito de aborto (antes de la Jurisprudencia de la Corte), el tipo
de delincuencia organizada, el lavado de dinero, entre muchos otros.
En tercer lugar, arguye que si el objetivo fuera el de la protección de bienes jurídicos –si
esto fuera cierto- , pues el Derecho Penal nace fracasado, porque todos sabemos que el
nunca le genera efectiva protección.
R
Derecho Penal interviene cuando el bien jurídico se pone en peligro o se lesiona y por ende,
En cuarto lugar, señala el autor, no es cierto que el Derecho proteja bienes jurídicos porque
PA
PE
éstos se ven lesionados día a día, sin más. Así nos dice que la gente muere muchas veces
porque otro le priva de la vida, pero también fallece por enfermedad, o por senectud, o en
catástrofes. Las cosechas perecen por incendios de verano y las casas se derrumban en caso
de sismos. Es decir, los bienes jurídicos se lesionan, o destruyen. Pero dichas lesiones no
pueden ser impedidas ni intentan ser evitadas por el derecho. Y ello así porque –dice
Jakbos-, al Derecho Penal le interesan las lesiones de Bienes jurídicos en cuanto ésta se
vincula a la conducta de otro sujeto. Es decir “el carácter perecedero de los bienes” sólo se
vincula con el Derecho Penal en caso de ciertos ataques que puede sufrir el bien jurídico.
En palabras del profesor “... la relevancia de los bienes es relativa...” , “... el Derecho penal
no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes
jurídicos, son para la protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que se refiere
a ésta protección de bienes, aparecerán en la lente del derecho y serán, por consiguiente,
bienes jurídicos. Partiendo de ésta perspectiva “... el derecho penal no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de relación
entre personas”86.
86
JAKOBS,G. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?” en Libro homenaje
al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, T.I,
Bogotá, 2002, p. 42.
49
Estas son algunas de las ideas argumentativas que, de la mano de diversas obras y como
afirmaciones y/o respuestas a los debates académicos se han planteado. Mucho se ha escrito
al respecto87. No pretendemos ni es cometido de esta obra analizar y desmenuzar la
discusión a detalle. Sólo pretendemos acercar la temática, porque de la postura adoptada, de
la idea de ilícito (delito) que el sistema, el operador se arme, dependerán los conceptos de la
teoría del delito que aplique, y, en nuestro caso, la forma y manera de determinar la pena de
un delito en cuestión.
R
Para finalizar acercamos una cita que –a nuestro juicio- arroja luz. Dice Müssig: “La falta
de vigor de la teoría dominante del bien jurídico para poder contraponer objeciones
prácticas y teóricas a la actual evolución político-criminal, y también los argumentos de la
PA
PE
“teoría personal del bien jurídico” evidencian ... que la dimensión práctico –social de la
concepción del derecho penal como protección de bienes jurídicos ha quebrado; la teoría
del bien jurídico carece de una toma de tierra hacia la teoría social”88
B. El fin de la pena y la culpabilidad
Para individualizar la pena también es relevante la idea de fin de la pena que se tenga. La
determinación de la pena será diversa si se parte de una teoría absoluta del fin de la pena o
relativa, y a su vez, dentro de este último grupo, diversa será la óptica si se busca la
prevención especial o la prevención general, sea ésta negativa o positiva89. En otras
palabras, la teoría del fin de la pena que se profese cumple un rol importante también al
momento de concretar la punibilidad. Permítasenos explicar lo afirmado con un ejemplo:
Ejemplo: el día de las elecciones, 2 sujetos queman las urnas que se encuentra en la casilla
X .Ambos tienen 18 años. Los actos vandálicos lo realizan estando un poco alcoholizados,
87
Roxin, Claus, “¿La protección de bienes jurídicos como misión del derecho penal?” en Derecho Penal y
Sociedad, Tomo I. Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 63 y ss.
88
Müssing, B. , “ Desmaterialización del bien jurídico de la política criminal. Sobre las perspectivas y los
fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema”, en Revista Ibero-americana de Ciencias
Penais 4, Ed. CeiP, Porto Alegre, 2001, p. 159
89
Un desarrollo de las Teorías de los fines de la pena puede verse en el presente manual. Capitulo del Dr.
Miguel Ontiveros.
50
como corolario de una noche de fiesta. Como las urnas son material electoral en virtud de
lo establecido en el 401 fracción VI, se imputa a los sujetos el delito del articulo 403 en su
fracción X. Dicho tipo penal tiene una sanción que va desde 6 meses a tres años de prisión.
¿Cómo se realizará la determinación de la pena? Sin duda el código penal nos da pautas y
referencias (v.rg. artículo 52 CPF), pero lo cierto es que la concretización de dicha
culpabilidad depende, en gran medida, del concepto y fin de la pena que se tenga.
Si la idea de pena se sustenta en los postulados de la Teoría de la prevención especial, habrá
R
que valorar cuál es la pena justa y proporcional que permita intimidar y aleccionar a los
sujetos en cuestión. En el caso, si se acredita que los sujetos ya comprendieron la gravedad
de su ilícito y que con seguridad no lo volverán a hacer, es decir, se advierte el
arrepentimiento e intimidación en ellos, con seguridad la pena que se fije se acercará al
PA
PE
mínimo, de ser el caso. Ahora bien, si el fin es de prevención general, puede que la
situación sea diversa. Supongamos que en el caso, más allá de lo detallado, se constata que
los actos de vandalismo se hicieron cuando la casilla era grabada por un noticiero de cadena
nacional y por ende, el episodio fue visto en vivo y directo por todo el país. Considerando
eso, y la necesidad de aleccionar e intimidar en general (Teoría de la Prevención General
Negativa), seguramente la pena no se acercará al mínimo, sino al máximo.
En síntesis, el artículo 52 nos brinda elementos y pautas a tener en cuenta al momento de
90
realizar la determinación de la pena. Pero los criterios que el 52 nos acerca no son sino la
periferia; el núcleo central del reproche (pena) deriva de la idea de delito y fin de la pena
que se tenga, todo ello a fin de concretar y respetar el principio de culpabilidad.
III-
La penalidad91 de la tentativa conforme el Código Penal Federal
Conforme el Código Penal Federal, dos son los artículos que debemos tener en cuenta para
determinar la pena en caso de tentativa: el artículo 12 párrafo segundo y el artículo 63.
90
Günther, Jakobs, Derecho Pena. Parte General, Op. cit., p. 855.
Las consideraciones generales relativas a la determinación de la pena son tratadas en el Capítulo …
Consecuencias Jurídicas del Delito- Carranza. Aquí se verá sólo lo relativo a la determinación de la pena en
caso de tentativa.
91
51
El primero dice “(…) Para imponer la pena de la tentativa el juez tomará en cuenta, además
de lo previsto en el artículo 52, el mayor o menor grado de aproximación al momento
consumativo del delito.”
Por su parte, el artículo 63 dice.- “Al responsable de tentativa punible se le aplicará a juicio
del juez y teniendo en consideración las prevenciones de los artículos 12 y 52, hasta las dos
terceras partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que
R
quiso realizar, salvo disposición en contrario.
En los casos de tentativa en que no fuere posible determinar el daño que se pretendió
causar, cuando éste fuera determinante para la correcta adecuación típica, se aplicará hasta
PA
PE
la mitad de la sanción señalada en el párrafo anterior.
En los casos de tentativa punible de delito grave así calificado por la ley, la autoridad
judicial impondrá una pena de prisión que no será menor a la pena mínima y podrá llegar
hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado.”
De la lectura y análisis de los citados artículos, surgen las siguientes conclusiones. En
primer lugar, al valorar la pena de la tentativa, el juez deberá considerar el contenido del
artículo 52, es decir, deberá tener en cuenta los criterios, lineamientos y condiciones que se
valoran al momento de cuantificar la pena de un ilícito. Así, determinará la pena teniendo
en cuenta la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido
y el grado de culpabilidad del agente, la magnitud del daño causado al bien jurídico o del
peligro a que hubiere sido expuesto; la naturaleza de la acción u omisión y de los medios
empleados para ejecutarla; las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho
realizado; la forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; entre
muchas otras cosas.
Pero al mismo tiempo, el legislador señala que en caso de tentativa, el juez también tomará
en cuenta el grado de ejecución que el ilícito alcanzó. En otras palabras, valorará qué grado
de realización llevó adelante el autor. Dicho con un ejemplo: si tomamos el caso que
52
brindamos en los párrafos anteriores (página….) pero suponemos que los mismos no se
consumaron “por causas ajenas al autor”, podríamos decir que, en virtud de la disposición
del artículo 12 del Código Penal Federal, distinta será la pena en la variable 1 que en la
variable 2 , ya que, una puede ser la valoración y cuantía de la pena que determine el juez
para el caso de aquel que suministra sólo dos dosis (variable 1) y otra la que fije el juez
para aquel que suministra las 4 dosis mortales (la variable 2).
En ejemplos como éstos la disposición del código se muestra clara y legítima, toda vez que
R
la variable 1 es un caso de tentativa inacabada mientras la variable 2 sería un supuesto de
tentativa acabada. En otras palabras, mientras en el primer caso el sujeto (médico A) estaba
aun ejecutando las conductas tendientes a matar, en el segundo, el sujeto ya ha realizado
todas y cada una de ellas, es decir , había propinado las cuatro dosis y por ende, había
PA
PE
ejecutado completa la acción letal.
Distinta es la situación cuando sólo estamos ante diferencias cuantitativas y no cualitativas;
en supuestos como estos difícilmente podría imponerse al juez que valore con mayor
gravedad aquello que es mera diferencia fenotípica. Siguiendo con el ejemplo anterior: si el
sujeto A se encuentra aún en ámbito de la tentativa inacabada, no es tan relevante si
suministró una dosis o una dosis y media de dicha sustancia mortal. Por supuesto que existe
diferencia desde lo ontológico, pero ello no significa necesariamente que exista diferencia
desde lo normativo.
Tal vez por estas u otras razones, el legislador no utilizó en el articulo 12 del CPF el verbo
“deberá”; antes bien, y con sapiencia el artículo señala que el juez “…tomará en cuenta…”
el mayor o menor grado de aproximación al momento de consumación. En otras palabras,
el legislador remarca un criterio más a valorar al momento de realizar la determinación de
la pena.
Por otro lado, el artículo 63 del CPF impone un límite a la determinación de la pena en caso
de tentativa, pues dice que la pena que se puede imponer a los responsables de tentativa no
podrá ser superior a las dos terceras partes de lo que le hubiera correspondido si el ilícito se
53
hubiera consumado. Dicho límite, presente con igual o similar cuantía en las legislaciones
locales y en los ordenamientos de Derecho Comparado, es expresión –nosotros diríamos,
resabio- de la visión de la tentativa como un “minus” en relación al injusto consumado92.
Esa visión natural de la tentativa y su consiguiente trato punitivo ha ido cambiando. En la
mayoría de los códigos penales donde antes decía se “debe” atenuar la pena, hoy la ley dice
se “puede” (a modo de ejemplo, ver el antiguo §44 StGB). No obstante, el Código Penal
R
Federal sigue imponiendo dicha atenuación.
Pero ese límite al momento de realizar la determinación de la pena (hasta las dos terceras
partes de lo que hubiera correspondido si el ilícito se hubiera consumado) no se aplica en
todos los supuestos de tentativa. Como el propio artículo 63 lo señala, existen disposiciones
PA
PE
en contrario, es decir, tipos penales que en supuestos tentados se penalizan de manera
particular. Ello sucede en el delito de falsificación de moneda93, en supuestos de robo94,
entre otros. Siendo ello así, en estos casos habrá que estar a lo específicamente estipulado al
sancionar dichos tipos penales, lo que no obsta que a ellos se aplique el artículo 52, como
así el segundo párrafo del artículo 12.
92
Zaffaroni entiende que el injusto del delito tentado es equiparable al injusto de un delito doloso de peligro.
En otras palabras, “…se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al
peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino porque también el dolo –por
regla- no alcanza su completo desarrollo”. Vid. Tratado, Op. cit., p. 775.
93
Dice el Artículo 234 del Código Penal Federal.” Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le
impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos días multa.
Se entiende por moneda para los efectos de este Capítulo, los billetes y las piezas metálicas, nacionales o
extranjeros, que tengan curso legal en el país emisor.
Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o introduzca al territorio
nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u otros elementos utilizados en las monedas
circulantes, y que por ello resulten idóneos para engañar al público, por ser confundibles con monedas
emitidas legalmente. A quien cometa este delito en grado de tentativa, se le impondrá de cuatro a ocho años
de prisión y hasta trescientos días multa.
La pena señalada en el primer párrafo de este artículo, también se impondrá al que a sabiendas hiciere uso de
moneda falsificada.
94
Artículo 371 CPF.- Para estimar la cuantía del robo se atenderá únicamente el valor intrínseco del objeto
del apoderamiento, pero si por alguna circunstancia no fuere estimable en dinero o si por su naturaleza
no fuere posible fijar su valor, se aplicará prisión de tres días hasta cinco años.
En los casos de tentativa de robo, cuando no fuere posible determinar su monto, se aplicarán de tres
días a dos años de prisión.
54
También existen tipos penales en los cuales no se sanciona la tentativa. A modo de
ejemplo, la tentativa de adulterio no es punible dado que el artículo 275 dice expresamente
“(s)solo se castigará el adulterio consumado.”
IV-Algunos aportes de la jurisprudencia
Como se analizó ut supra, la determinación o individualización de la pena es una tarea de
gran relevancia dentro del proceso de aplicación del Derecho penal al caso concreto. Por
R
ello, las bases y criterios rectores deben estar claramente señalados en cada ordenamiento.
Hemos visto hasta aquí las disposiciones brindadas por la ley, y la lectura sistémica que de
dichos artículos se ha hecho. A continuación veremos los aportes de la Jurisprudencia en
PA
PE
relación a la determinación de la pena en caso de tentativa.
Uno de los temas a precisar fue cómo debía realizarse la individualización de la pena en
caso de delitos graves tentados, cuando concurren una o más agravantes. Al respecto ha
dicho la Jurisprudencia “De la interpretación armónica de los artículos 63, párrafos primero
y tercero, y 51, párrafo segundo, ambos del Código Penal Federal, y partiendo del principio
de culpabilidad que rige el sistema penal mexicano para la individualización de las penas,
se concluye que para la imposición de las sanciones tratándose de delitos calificados como
graves por la ley, cometidos en grado de tentativa, debe atenderse, en primer término, a la
regla general contenida en el artículo 63, párrafo primero, del citado código, que establece
la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en
su mínimo y máximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el
delito básico como para las agravantes; y satisfecho lo anterior, debe realizarse la
individualización de las penas a imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad
que le fue apreciado, y sólo en caso de que la punición determinada resultara inferior a la
mínima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el
aludido artículo 63, párrafo tercero, debe imponérsele la pena de prisión mínima, pues este
último párrafo sólo señala una regla de excepción para el caso de que el resultado de la
55
operación matemática sea una pena menor a la mínima que corresponda al delito
consumado.”95
También se ha debatido si puede valorarse el hecho como tentado, y el agravante como
consumado. En ese sentido la jurisprudencia ha resuelto “Robo calificado en grado de
tentativa, cometido con violencia física y moral. penas aplicables.
Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las
calificativas de violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las
penas correspondientes, lo dispuesto en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el
R
372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, sino únicamente lo establecido en
este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le estimó, ya que
si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa,
PA
PE
las calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido
al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias.”96
Por último, un tema trascendente al momento de determinar la pena es la valoración de la
falta de resultado planeado. Muchas veces el juzgador –sobre todo si tiene una marcada
concepción ontológica del injusto penal- remarca la ausencia de dicho elemento al
momento de determinar la pena en el caso concreto, lo cual no es cuestionable.
Lo qué sí debemos cuestionar son aquellas resoluciones en las cuales el juzgador valora la
ausencia de resultado al momento de corroborar que se trata de tentativa, y luego, ya
entrado a la valoración de la prueba, y aplicando lo dispuesto en el artículo 63, arguye a su
vez una penalidad cercana al mínimo subrayando que “en definitiva” el resultado no se dio,
95
Individualización de la pena tratándose de delitos que la ley prevé como graves, cuando
en su comisión en grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretación de los
artículos 51 y 63 del código penal federal),Tesis 1ª. /J.2º./2007, (jurisprudencia), Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, p.96.[En línea] Suprema
Corte de Justicia de la Nación, IUS, 11 de julio de 2011 a las 12:46, Disponible en Web:
http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=173006&cPalPrm=GRADO,TENTATIV
A,&cFrPrm=
96
Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia física y moral. Penas aplicables, Tesis I.3º.
P.J/5, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI Agosto de 1997, p. 610.
56
y todo quedó solo en un peligro para el bien jurídico. Esto es lo que se llama una doble
valoración y por ende, se encuentra prohibida. Dicho con otras palabras. “…en caso de que
el Juez Penal haya aplicado el marco penal atenuado en caso de tentativa, no puede valorar
de nuevo en la individualización penal que no se produjo por el hecho del resultado
típico”97
PA
PE
R
En el mismo sentido las jurisprudencias: 98 99
97
Calderón Cerezo, Angel y Choclan Montalvo, José Antonio …. p. 515.
Individualización de la pena tratándose de delitos que la ley prevé como graves, cuando en su comisión en
grado de tentativa se actualiza una agravante (interpretación de los artículos 51 y 63 del Código Penal
Federal. 1ª./J.20/2007, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de
2007, página 96.
99
Robo calificado en grado de tentativa, cometido con violencia física y moral. penas aplicables.
Cuando el delito de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con las calificativas de
violencia física y moral, respecto de éstas no es aplicable, al imponer las penas correspondientes, lo dispuesto
en el artículo 63, párrafo primero, en relación con el 372, ambos del Código Penal para el Distrito Federal,
sino únicamente lo establecido en este último numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad que se le
estimó, ya que si bien es cierto que el robo no llegó a perpetrarse y sólo se cometió en grado de tentativa, las
calificativas sí se consumaron, toda vez que se violentó física y moralmente al ofendido al tratar de
desapoderarlo de sus pertenencias.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 711/96. Jesús Iván Flores Antonio. 14 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Marina Elvira Velázquez Arias.
Amparo directo 1267/96. José Luis Arauz Díaz. 31 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:
Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza.
Amparo directo 19/97. Roberto Hernández Pedraza o Roberto González Pedraza. 28 de febrero de 1997.
Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez Miranda.
Amparo directo 327/97. Honorio Francisco Hernández León. 14 de marzo de 1997. Unanimidad de votos.
Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez Miranda.
Amparo directo 371/97. José Rosalío Neria Vargas. 16 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente:
Manuel Morales Cruz. Secretario: V. Óscar Martínez Mendoza.
Nota: Esta tesis contendió en la contradicción 151/2003-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivó la
tesis 1a./J. 57/2004, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XXI, febrero de 2005, página 282, con el rubro: "TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO.
98
I. 3º. P. J/5, (Jurisprudencia), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VI, Agosto de 1997, pág 610.
57
Unidad 6. La Consumación
I. Definición
Al momento de definir la consumación, los autores lo han hecho desde dos perspectivas:
mientras algunos definen y determinan la consumación haciendo referencia a la efectiva
lesión del bien protegido, otros señalan que existirá consumación cuando se efectivizan
R
todos los elementos del tipo penal respectivo.
Así, en este sentido Zaffaroni menciona que “la consumación supone la completa
realización del tipo penal, pues de la configuración del respectivo tipo dependerá en qué
PA
PE
medida el autor deba realizar su resolución criminal para alcanzarla.”100 De igual forma Mir
Puig se refiere a la consumación como aquélla en la que “(…) se realizan todos los
elementos del tipo positivo del delito previsto en la Parte Especial”.101
Dicho con un ejemplo: el artículo 234 del CPF dice: “Al que cometa el delito de
falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de prisión y hasta quinientos
días multa.
(…)
Comete el delito de falsificación de moneda el que produzca, almacene, distribuya o
introduzca al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga imágenes u
otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello resulten idóneos para
engañar al público, por ser confundibles con monedas emitidas legalmente. (…)”
Siendo ello así, y siguiendo la definición antes dada, cuando están presentes los elementos
del tipo penal de referencia, entonces, estaremos ante un caso de delito consumado. A
modo de ejemplo, se acredita que A (elemento 1) distribuye en el territorio mexicano
(elemento 2) billetes de Pesos Mexicanos (3) que no son moneda legal (4) pero que por sus
100
101
Zaffaroni, Raúl, Op. cit., p. 786.
Mir Puig, Santiago, Op. cit., p. 353.
58
características resultan idóneos para engañar al púbico y permitiría confundir dichos
billetes falsos con los verdaderos (5).
Por su parte Jakobs precisa: “La consumación es, pues, un concepto formal que no indica
nada sobre lesiones de bienes jurídicos (también los delitos de peligro abstracto o concreto
están consumados con la realización del tipo).”.
Compartimos la apreciación. La consumación es un concepto formal; el legislador establece
R
cuándo será delito consumado. Hemos visto en Unidades anteriores como incluso el
legislador puede consagrar un acto preparatorio como un delito autónomo, y de esta forma,
lo que en el ámbito de una teoría del iter criminis habría sido un menor acto preparatorio,
consagrado del tipo, se convierte en delito consumado. A saber, el artículo 2 de la Ley
PA
PE
Federal contra la Delincuencia Organizada dice: “Cuando tres o más personas se organicen
de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a
otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán
sancionadas
por
ese
solo
hecho,
como
miembros
de
la
delincuencia
organizada…”Entonces, desde que 3 o más sujetos se organicen de hecho para llevar a
cabo de forma permanente o reiterada conductas que por si mismas o unidas a otras tengan
como fin cometer alguno de los delitos establecidos en 7 fracciones del artículo citado al
inicio del párrafo están agotando los elementos del tipo penal referente a delincuencia
organizada. Por lo anterior, desde este momento se entiende ya consumado el tipo y esto
nos lleva a advertir hasta qué grado el concepto de “consumación” es un concepto jurídico
formal.
Por ello concluimos remarcando que habrá consumación en el momento en que se
concreten todos los elementos del tipo penal. O, dicho con otras palabras, la consumación
es un concepto jurídico formal en el que se tienen por complementados todos los elementos
que el tipo requiere.
59
II- Algunas precisiones conceptuales
Algunos autores, legisladores, juristas y sobretodo, algunos códigos confunden diversos
términos evitando así expresar la perfección del delito, entre estos términos se encuentran
los conceptos: la ejecución, cometer y consumar. Ya Jiménez de Asúa, preocupado por
dicha confusión, marcaba las diferencias y aclaraba que cuando se habla de la ejecución,
ello debe hacer exclusiva referencia a la exteriorización del proceso criminal, desde el
momento en que los actos inician su entrada en el núcleo del tipo hasta que el hecho
R
delictivo llega al resultado finalistamente propuesto por el agente. Hoy podríamos incluso
precisar, al margen de refrendar o no la concepción finalistica que el autor esboza, que por
ejecución, conforme las presiones del CPF y los aportes de la Jurisprudencia, refiere a los
actos exteriorizados (de acción o de omisión) que van inequívocamente encaminados a la
PA
PE
consumación del tipo.
El mismo autor, realiza acotaciones respecto al concepto de comisión y resalta la
imprecisión de este término pues lo ve como un elemento de la consumación; a diferencia
de ello Cavallo opina que es “una expresión genérica” que unas veces se refiere a las
realizaciones de todos los elementos del delito y otras a una parte del proceso ejecutivo.
Desde nuestra perspectiva uno u otro puede encontrar razón pues, todo depende del
contexto en que se utilice el término.
Finalmente haremos referencia a la consumación, Jimenez de Asúa
la ve como la
realización de todo el proceso ejecutivo, comprendiendo el resultado típico que la ley
contempla en la mayor parte de las figuras delictivas. Sin duda le asiste toda la razón. Y lo
que acabamos de citar nos da pie para introducirnos en otro debate: el resultado y las
diferentes acepciones desde las cuales se aborda la figura.
Por otro lado, también debemos realizar precisiones terminológicas cuando hablamos de
resultado. Así, es importante diferenciar entre resultado en sentido material (resultado
natural, óntico) y resultado normativo, formal (resultado típico). El primero es el resultado
reflejado en el mundo tangible, el mundo de las cosas, el que se exterioriza y generalmente
60
describen algunos tipos penales. Dicho con algunos ejemplos: el muerto es el resultado
material, tangible, natural que se refleja en el mundo del ser; la privación de la vida, es el
resultado normativo. La destrucción de la puerta es el resultado material, natural que se da
en delito de daño; pero ello no es el resultado normativo.
El resultado típico es el que requiere todo tipo penal. Siguiendo con los ejemplos: en el
delito de homicidio el resultado típico es la privación de la vida a otro; en el de daño, el
R
resultado típico es el efectivo daño al bien jurídico de propiedad.
Dicho esto con palabras de Polaino Navarrete. El autor confronta la consumación versus
resultado material; en este sentido afirma que “el primero, se define como la modificación
del mundo externo, perceptible por los sentidos (por ejemplo, la muerte de una persona, la
PA
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sustracción de una cosa, etc.). No todos los delitos exigen un resultado material, pero
aquellos que sí lo exigen tendrán como característica este elemento naturalístico. La
segunda noción de resultado es el llamado concepto de resultado típico, que
tradicionalmente designa la concreta lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Este
segundo elemento es condicio sine qua non de la existencia de todos los injustos penales.”
III La consumación en algunos delitos
Es relevante observar las características e implicancias de la consumación en caso de
delitos instantáneos, delitos permanentes, delitos continuados. La ley, refiriéndose a cada
uno de ellos dice: “(…)El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han
realizado todos sus elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y
unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.”102
102
Articulo 7 del Código Penal Federal
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Ejemplo de delito instantáneo es el allanamiento de morada, pues es un delito cuya
consumación se identifica con la terminación del mismo. También la portación de armas,
violación, entre otros.
Lo que determina el carácter de instantáneo, señala la mayoría doctrinal, es la imposibilidad
de que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea susceptible de
reiteración en la misma fase consumatoria, por ello la violación de la norma penal y el
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efecto lesivo se identifican en una sola unidad jurídica.
En caso de delitos permanentes Welzel señalaba que “el elemento decisivo para que un
delito sea permanente es la incriminación no sólo de la acción que instaura el estado
antijurídico, sino también de la acción que lo mantiene”. Por lo anterior no se enfoca en que
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debe cesar la consumación, lo que debe cesar es la permanencia del sujeto ejecutando el
acto.
Para que exista permanencia se requiere de dos elementos: que el tipo requiera una
progresión temporal para poderlo ejecutar y en segundo lugar que el sujeto activo sea capaz
de controlar la extensión de la permanencia.
Ejemplos característicos de este tipo de ilícitos son la privación de la libertad, el secuestro,
entre otros.
El delito permanente podrá generar circunstancias que agraven el ilícito penal, esto
ocasionará un concurso con otros delitos acontecidos y otras situaciones de participación en
los actos consumatorios que se vayan ejecutando. Pero el delito permanente se consuma al
iniciarse la conducta que permanecerá, aunque la actividad delictiva perdure en el tiempo.
El delito continuado surge cuando el tipo penal presupone la reiteración de acciones o de
actos parciales que van encaminados a una finalidad antijurídica, siendo cada uno por sí
mismo un delito consumado. A modo de ejemplo cuando un supuesto de concreción del
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400 bis CPF se realiza en diversos actos que suponen a través de los cuales se produce la
operación que se sanciona en dicho tipo penal.
En los tipos de delito la consumación “se da a nivel de unidad jurídica de acción, es decir,
cuando el tipo penal presupone la reiteración de acciones o de actos parciales, conectados
en propósito, afectación al mismo bien jurídico y en situación secuenciada en el tiempo;
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cada uno de los cuales representa por sí mismo un delito consumado.”103
103
Rojas Vargas, Fidel S, Op. cit., p. 510.
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